Предисловие (от автора)

[Предисловие]

"В области промышленной с каждым годом возрастающее значение приобретает так называемое патентное право, объем и содержание коего как предмета нового определяется очень различно, но которое включает в себя непочатую область задач одинаково новых, трудных и не терпящих отлагательства в их юридической детальной разработке"1. Приведенных слов нашего маститого цивилиста вполне достаточно для того, чтобы оправдать появление настоящей работы. С каждым годом все более и более развивается значение технических нововведений; с каждым годом все более и более крупные денежные интересы сопрягаются с эксплуатацией промышленных изобретений; с каждым годом все более и более интенсивно, в смысле технического творчества, начинают работать наши фабрики и наши конструкторы. Русская юриспруденция должна, наконец, отозваться на запросы жизни. Решение соответственных проблем "не терпит отлагательства". Дурно ли или хорошо исполнил я свою задачу, - судить не мне. Я напомню, однако, что в области русского патентного права мне пришлось работать без Vorarbeiten. Да послужит мне это обстоятельство извинением за те пробелы и недостатки, которых - я знаю - так много в предлагаемом ныне 1 томе "Права изобретателя"*.

Некоторые вопросы разработаны в настоящей моей книге далеко не полно; другие, наоборот, получили такое развитие, которое может показаться несоответственным по отношению к общей экономии работы. Объясняется это обстоятельство той специальной целью, которую я преследовал параллельно и, может быть, более настойчиво, чем цель самодовлеющего историко-догматического исследования.

1. Н. Дювернуа, Пособие к лекциям и т.д. СПб., 1899, стр. 202.

*. В книге сохранены все особенности текста и примечаний оригинала, но исправлены замеченные редакционные погрешности и опечатки предыдущего издания, а также, где это возможно, развернуты необщепринятые сокращения без применения отточий. - Ред.

А именно. Разбираясь в подробностях одного конкретного казуса, относившегося к области частного международного права, я натолкнулся однажды на любопытную юридическую дилемму, которую изображу схематически. Судья страны А должен, в силу обязательной для него конфликтной нормы, применить к данному правоотношению закон, действующий в стране В. Между тем оказывается, что закон страны В, по данному вопросу, был реципирован в стране А. В обоих государствах действует, значит, одна и та же норма как данный комплекс "слов". Кроме того, оказывается - и в этом заключается весь интерес казуса, - что эта данная норма толкуется в государстве В диаметрально противоположно тому, как она толкуется в государстве А. Судья должен применить норму, действующую в государстве В. Если он истолкует ее так, как она толкуется в государстве А, то - конкретно - он применит не то юридическое правило, которое, несомненно, действует и применяется в государстве В. Поступить же наоборот он может, очевидно, лишь путем насилия над собственным своим свободным судейским убеждением. Где выход?

Отмечу, что указанная дилемма имеет важное практическое значение далеко за пределами того конкретного исключительного случая, который я только что изобразил. Если со временем международное частное право разовьется в достаточно широком объеме, то может случиться, что Code civil, в применении и толковании английских судов, даст такую jurisprudence, которая будет весьма отлична от истинной французской. Или, еще расширяя проблему: мыслимо ли вообще применение данного закона иностранным судьей? (Конкретно: допустима ли кассация за "неправильное" применение иностранного закона, и что называется "неправильным" применением закона?)

Решение всех этих - и сопутствующих - вопросов зависит от того ответа, который мы дадим на вопрос о правотворящей роли судьи. Если применение закона есть частный случай построения силлогизмов, то очевидно, что (логика ведь везде едина!) всякий данный закон может быть применяем всяким данным судьей. Но если - к чему склоняется новейшая доктрина - процесс конкретизации закона есть процесс свободного творчества; если закон есть лишь один из элементов правотворения, становящийся правом только тогда, когда он будет оплодотворен в лоне на все жизненное отзывчивой юриспруденции: тогда мы должны будем признать, что русская норма, для того чтобы сделаться русским правом, должна пройти сквозь горнило русского, а не иного творчества.

Чувствуя невозможность работать в области частного международного права, не дав себе предварительно точного ответа на все эти вопросы, я предпринял данную работу. Мне важно было подробно изучить институт, имеющий богатую судебную практику и в то же время, возможно, более молодой: чем менее тесны связи, соединяющие данный институт с общим культурным укладом страны, - тем слабее должно проявляться правотворящее влияние судейского "убеждения". И если мне удастся доказать на патентном праве наличность такого влияния, - то более исконные институты a fortiori подойдут под мои выводы...

Попутно, на молодом институте я легче мог проверить рассуждения о возможности и желательности международной кодификации гражданских законов, столь часто мелькающие в трактатах о конфликтных нормах.

Так объясняется происхождение настоящей работы: начав ее по совершенно специальным соображениям, я, в конце концов, заинтересовался ею как самодовлеющим объектом изучения. В результате, однако, у меня оказалось отведенным иностранной судебной практике несколько больше места, чем это обыкновенно делается. И если я не принялся урезывать ex post этот элемент моей работы, то именно потому, что в самом ближайшем будущем я собираюсь воспользоваться данными настоящей работы для исследования в указанном выше направлении.

В заключение считаю приятным долгом выразить мою живейшую благодарность тем лицам, которые - прямо или косвенно - помогали мне в моей работе. А именно, прежде всего, моему дорогому учителю, проф. Ф.Ф. Мартенсу. Затем, г. Государственному Секретарю, д. т. с. В.К. Плеве -за разрешение воспользоваться некоторыми делами Архива Государственного Совета. Товарищу Министра Финансов, т. с. В.И. Ковалевскому - за разрешение использовать для данной работы практику Комитета по техническим делам. Правителю дел означенного Комитета K.M. Соловьеву и всем товарищам по службе - за многочисленные и ценные советы и указания. Библиотекарю СПб. университета А.Р. Крейсбергу; директору международного Бюро в Берне г. Henri Morel; доктору R. Wirth, во Франкфурте, и доктору E. Röthlisberger, в Берне.

Особенно обязан я другу и товарищу моему, A.A. Парланду, любезно согласившемуся прочитать корректурные листы всей работы.

Введение

Эту работу посвящаю маме

"...Annyseehen den grossen mercklichen costen mhüy & arbeitt, so er an die erfindung und erbuwung derselbigen Wercken gewendt & noch anwenden möcht... war nit billich. dass Er & sine mittverwandten derselben nutzbar-, & ergetzlichkheit usliggen, & mangeln, & andere sich dero gebruchen, & geniesses anmassen sollen".

(Из швейцарской привелегии, выданной 29 августа 1577 года Мартину Цоббелю

"Ein durchgehender Fehler der industriellen Gesetzgebund ist der, dass sie weniger von Denen ausgeht, deren Verhältnisse sie ordnen soll, als von Solchen, die, ausserhalb derselben stehend, darin grosse Uebelstände zu entdecken glauben, welchen gründlich abgeholfen werden müsse... So kommt es dass diese Gesetze auf doctrinärer Grundlage beruhen oder doch ohne Rücksicht auf die factisch vorhandenen Verhältnisse eingeführt worden sind".

Gutachten der Kaufmännischen Gesellschaft Zürich, стр. 54.

ВВЕДЕНИЕ

I. Социальное значение изобретений. §1. Изобретатель и изобретение. § 2. Политическое значение изобретений. § 3. Экономическое значение изобретений. § 4. Продолжение. § 5. Культурно-этическое значение изобретений. II. Социальное значение изобретателей. §6. Какие интересы изобретателя охраняются законом? III. Социальное значение патентов на изобретения. §7. Различные юридические институты, которые предлагаемы были взамен патентов. § 8. Патенты и их преимущества. § 9. Недостатки патентной системы. § 10. Патент и монополия. § 11. Патенты и развитие промышленности. § 12-13. Продолжение. § 14. Практическое значение аргументов о значении патентов для развития промышленности. IV. Система изложения. §15. Общие начала. § 16. Правовой принцип патентного права. § 17. Конструктивное послесловие. V. Литература. §18. Руководящие работы.

I

§ 1. У Анатоля Франса есть любопытная символическая сказка. Для того, чтобы спасти от медленного вымирания деревню, постоянно страдающую от недостатка орошения, один молодой, вдохновенный крестьянин продает свою душу злому духу в обмен за обещание провести через деревню многоводную реку. Дух предлагает ему идти через деревенские поля и самому указывать направление первым волнам потока. Вдохновенный радетель общего блага отправляется в путь, стараясь выбирать наименее плодородные нивы своих собратьев: но у каждого клочка земли он встречает негодующего собственника, не соглашающегося пожертвовать своим полем для русла реки. В конце концов один из жителей деревни, не находя другого способа спасти свою жатву, убивает вдохновенного новатора. Но поток уже не может остановиться: как новая идея, завоевывающая мир, победно проносится он вперед, на первых волнах унося к океану обезображенный труп своего творца...

К счастью для нас, к счастью для будущего нашей культуры, эта сказка-символ более уже не соответствует действительности. Прошли те времена, когда творец новых экономических благ встречал только вражду и гонения, когда вдохновенный изобретатель падал первый жертвой своего изобретения. С одной стороны, знание дало нам силу, так что мы умеем бороться против необузданности даже исключительно сильной творческой мысли; а с другой стороны, и самая система нашей экономической жизни пережила за последнее столетие столько потрясений, что по необходимости она потеряла прежнюю свою инертность, сделалась более пластичной и стала легче впитывать в себя новые экономические факторы. В трудном искусстве подчиняться новым изобретениям мы сделали за последние сто лет колоссальные успехи: и за уроки этого искусства мы дорого заплатили.

Можно с уверенностью сказать, что в настоящее время изобретатель-мученик отошел в область преданий. Конечно, и теперь еще по сырым подвалам можно найти не одну сотню несчастных мечтателей, день и ночь работающих над никому не понятными чертежами. Но эти люди, без знаний и подготовки, все работают или над "машиной, двигающейся без помощи пара и воды и без какой бы то ни было другой силы", - или над "воздушным управляемым кораблем", - или над "системой рычагов, увеличивающей силу вращения", - или над "предупредителем столкновений судов в открытом море". Изобретателям этой категории действительно очень часто приходится умирать с голоду, проклиная тупость и неотзывчивость своих современников. Но совсем иным является положение изобретателя серьезного: того, который знает, что для "изобретателя" недостаточно только неопределенного позыва и фанатической веры в свою провиденциальность; того, который развивает свои способности многолетней учебой и упорным трудом и потом изобретает "втулку для земледельческих орудий", "пигмент, окрашивающий шерсть в черный цвет без протравы", "линотипную машину" или "новые производные ß-ионона". Такому изобретателю платят, и платят широко. Какая-нибудь Badische Anilin- & Soda-Fabrik тратит сотни тысяч марок на устройство образцовых лабораторий и на привлечение лучших научных сил, способных всецело посвятить себя "изобретанию". Да и публика к серьезному изобретателю относится ныне совсем не так, как прежде: Эдисон имеет свой культ.

Объясняется это явление тем, что в современной жизни технические изобретения играют совершенно исключительную по своему значению роль, прогрессировавшую за последние сто лет как никогда прежде.

§ 2. На рубеже XX века трудно написать что-нибудь, кроме общих мест, по вопросу о значении изобретений¹. Если не задаваться целью детального изучения этого вопроса, т. е. такого изучения, которое было бы, по объему, неуместным в данном исследовании и вообще лишним после таких специальных работ, как, напр., Buch der Erfindungen, проф. F. Reuleaux, Berlin, 1884, том I, passim и особенно стр. 117 и сл.; если, следовательно, не вдаваться в мелочи, то чрезвычайно трудно сказать что-нибудь новое и избежать громких фраз¹ о "веке, когда человек ездит паром, пишет молнией и рисует солнечным лучом".

¹ См. любопытное введение у Th. G. Fessenden, An essay on the law of patents for new inventions, Boston, 1810.

Дальнейшее изложение снабжено двумя родами примечаний. Одни из них обозначены арабскими цифрами и предназначаются лишь для тех читателей, которые желали бы или проверить тезисы текста, или подробнее ознакомиться с соответствующим вопросом эти примечания, при курсорном чтении, должны быть опускаемы. Другие обозначены звездочками (*); эти последние вынесены под строку по соображениям редакционного характера, и чтение их предполагается необходимым для правильного понимания самого текста.

Однако мое изложение было бы неполным, если бы я, хотя бы вкратце, не наметил наиболее характерных пунктов по вопросу о культурно-социальной роли технических нововведений.

Прежде всего, нельзя не отметить того влияния, которое оказывают изобретения на политическую жизнь народов. Еще Diderot писал, в наивном стиле своей Энциклопедии (издание 1765 г., стр. 849): "Les inventions font le bien commun sans nuire à personne. Les plus belles conquêtes ne sont arrosées que de sueur, de larmes et de sang. L'inventeur d'un secret utile... n'aurait point à redouter les remords inséparables d'une gloire mélangée de crimes et de malheurs". A в начале этого столетия известный маньяк патентного права, Jobard, серьезно утверждал, что "парламентский образ правления повсюду разлагается потому, что до сих пор не выдумана целесообразная машина для быстрого голосования". Jobard, конечно, был просто мономан, но, напр., I. R. Seeleу, серьезность коего не может быть заподозрена, разбирая причины, почему отпали от Англии в XVIII веке Соединенные Штаты и почему не продолжались такие отпадения колоний от метрополии в XIX веке, также указывает², что крепость уз, связывающих нынешнюю Великую Британскую Империю, создалась благодаря ряду важных изобретений³. "Расстояние ныне не имеет того вредного влияния на политические дела, какое оно проявляло еще в XVIII веке". И в самом деле, ныне можно доехать из Лондона в самый отдаленный пункт Британской Империи в шесть раз скорее, чем в XVIII веке из Петербурга в Читу; а весть, приказание или совет можно передать из Мельбурна в Доунинг-Стрит в шесть раз скорее, чем в XVIII веке из одной русской столицы в другую.

¹ Очень грешит в этом направлении П. Энгельмейер, Технический итог XIX века, Москва, 1898.

² I. R. Seeley, L'expansion de l'Angleterre, Paris, 1896, 2-ое издание, стр. 92 и сл.

³ Эта мысль подробно развита в моей вступительной лекции: "Английский империализм и трансваальская война", Новое Время, N 8837.

Ту же мысль о политическом значении изобретений развивают и другие, не менее серьезные ученые. Ограничусь двумя примерами. На Гаагской сессии Института международного права Em. Lavеlеye указывал в своем докладе¹, что англичане делают ошибку, противодействуя изменению тех норм морского права, которые они создали в период наибольшего развития их гегемонии на море и которые могут оказаться страшным оружием против них самих, как только эта гегемония окончательно будет подорвана² каким-нибудь новым изобретением. Я не могу, наконец, не цитировать следующего небольшого отрывка из Тарда³: "Если хорошенько поискать причину большинства перемен в установившемся юридическом порядке, то всегда можно обнаружить ее в виде какого-нибудь нового промышленного или военного изобретения... Возможно ли было бы защищать принцип закрытого моря после изобретения пароходов?" ⁴.

§ 3. Не менее, если не более важным является и экономическое значение изобретений⁵. Они, с одной стороны, ускорили производство и распределение благ, а с другой - удешевили их.

¹ Revue de droit international, VII, стр. 599.

² Ср. любопытную статейку в Нов. Времени, N 8215.

³ Tarde, Les transformations du droit, 1893, стр. 161.

⁴ Ta же мысль y Holtzendorff, Prinzipien der Politik, 2 Auf, стр. 310-311: "Auch im inneren Staatsleben können sich Störungen ergeben die in voraus unberechenbar sind, und die ruhige Gleichmassigkeit der Entwickelung, folglich die Harmonie der Staatszwecke in der Politik durchbrechen. Als solche Vorgänge... sind insbesondere zu betrachten solche technische Erfindungen, die etc. " Отмечу, что в новейшей работе по экономической и промышленной истории (G. Bry, Histoire économique et industrielle de l'Angleterre, Paris, 1900), автор начинает пятую книгу ("La Révolution industrielle et l'Angleterre contemporaine") с главы ο влиянии изобретений (Ch. II. "Les grandes inventions et leurs conséquences immédiates").

⁵ В. Петров, Увеличение материальной деятельности цивилизованных народов в XIX веке и связь этой деятельности с наукой; К. Р. С., Влияние изобретений на благосостояние рабочих классов в Соединенных Штатах Сев. Америки, С. -Петербург, 1895; И. Козлов, Привилегии на изобретения в их практическом значении, в Русском Экономическом Обозрении, 1898, N 3. - Hon. Carroll D. Wright, The Relation of Invention to Labour, в Celebration of the Beginnig of the second Century of the American Patent System at Washington City, Washington, 1892, стр. 77-110. - Armengaud jeune, Rôle des brevets d'invention dans les progrès de l'industrie, в Bulletin du syndicat des ingénieurs-conseils etc., N 17, стр. 194-213. - V. Bojanowsky, Ueber die Entwickelung des Patentwesens etc., Leipzig, 1886, стр. 15-64. - Rosenthal, Das deutsche Patentgesetz etc.. Erlangen, 1881, стр. 12-27. -Klostermann, Ueber den Einfluss des Schutzes... auf die Entwickelung der Industrie, в Patentblatt, 1881, стр. 66-72. - Königs, Das Patentsystem etc., стр. 89^101. - Hon. Robert S. Taylor, The Epoch-Making Inventions of America, Celebration etc., стр. 121-127. -O. Chanute, The effect of invention upon the railroad and other means of communication. Ibidem, стр. 161-173. - С. F. Bracken, The Effect of Invention upon the progress of electrical science, Ibidem, стр. 287-291. - C. E. Dutton, The influence of invention upon the implements of munitions of modern warfare, Ibidem, стр. 293-302. - P. Beck von Managetta, Das österreichische Patentrecht, Berlin, 1893, стр. 4. - L Nolle, "Die wirthschaftliche Bedeutung des Patentschutzes", в его Reform etc., Tübingen, 1890,

Типичным примером ускорения может служить указываемая С. Wгight'oM¹ машина R. Ное & C°, печатающая в час 48.000 экземпляров газеты в восемь разрезанных, сложенных и склеенных страниц. В прежнее время для исполнения этой работы понадобилось бы двум рабочим стоять у станка сто дней по 10 часов в день, т. е. в 10. 000 раз больше времени. Вообще для того, чтобы сделать прежними способами ту работу, которая ныне производится в С. Штатах машинами, пришлось бы обратить в чернорабочих вдвое большее количество людей, чем сколько вообще есть жителей во всей Северной Америке².

Наполеон, возвращаясь из Москвы в Париж и имея высокий интерес добраться до Франции возможно быстрее, все-таки не мог сделать переезд скорее как в 6 дней (с 5 по 10 декабря 1812 г. ). А теперь всякий из нас может сделать то же расстояние в 48 часов, вовсе не будучи всемогущим императором с неограниченными средствами³. На последней Парижской выставке была выставлена интересная картограмма, иллюстрировавшая развитие скоростей за последние 200 лет. Оказывается, что курьерский поезд проходит расстояние от Парижа до Калэ (295 килом. ) в 3/4 часа. В 1692 г. возок отъезжал от пункта отправления в тот же промежуток времени только на 5 килом.; в 1786 г. дилижанс - на 12 килом.; в 1834 г. почтовая карета - на 32 килом., а в 1867 г. поезд - на 193 килом. Все расстояние делали в XVII веке в 7 дней, в XVIII - в 3 дня, а в середине XIX - в 5 часов. Недаром торговцы г. Бордо подавали в 50-х гг. обширную петицию против постройки железных дорог, доказывая, что эти последние "убьют провинциальную торговлю". А в 40-х гг. купцы г. St.-Amand служили молебен с колокольным звоном по случаю того, что проводимая железная дорога прошла достаточно далеко от их города...

Параллельно с ускорением шло и удешевление. Американец Сhanutе делает приблизительный расчет и доказывает⁴, что если бы цены на провоз за сто последних лет не понижались, то в 1889 г. в С. Штатах перевозка 68. 604 милл. тонно-миль груза (по 16 центов) и 11. 905 милл. пассажиров-миль (по 10 центов) обошлась бы в 12. 239. 899. 000 долларов, т. е. на двадцать два миллиарда руб. дороже, чем сколько она в действительности стоила. В настоящее время можно перевезти через Атлантический океан 2. 200 тонн груза при помощи 800 тонн угля, а еще в 70-х гг. отношение было обратное, т. е. требовалось 2. 200 тонн угля для транспортирования 800 тонн груза.

¹ Loc. cit., стр. 86.

² По утверждению Plummer'a, одни швейные машины в С. Штатах сберегают до 1000 мил. рублей в год. Rosenthal, Das D. Patentgesetz etc., Erlangen, 1881, стр. 20.

³ Любопытно восклицание у A. Perpigna, Manuel des inventeurs, Paris 1843: "Вот лучший триумф человеческой мысли: из Европы в Америку можно проехать всего в пятнадцать дней", стр. 114.

⁴Loc. cit., стр. 171.

В своем исследовании об английском империализме V. Вérard ¹ приводит два любопытных факта, ярко иллюстрирующие экономическое значение изобретений. В 1743 г. в Англию ввозилось всего 2 милл. фунтов хлопка². Изобретение Hargreaves'a ("Spinning Jenny") повысило ввоз до 5 милл. фунтов; станок Crompton'a вызвал повышение еще на 2 милл. фунтов; благодаря R. Arkwright'y ввоз дошел до 18 миллионов, а после нововведений Cartwright'a - даже до 24 миллионов и т. д. Соответственно и число ткачей возросло с 10.000 до 2.500.000 человек ³. Другой пример Bérard берет из области железоделательной промышленности и указывает, что изобретенный Thomas'oм "основной" процесс (Entphos-phorungsprozess) позволил употреблять в дело те руды плохого качества, которые до тех пор оставались без эксплуатации (напр., в Лотарингии и в Люксембурге), чем нанесен был окончательный удар гегемонии английских железоделателей⁴.

Вообще для того, чтобы ясно представить себе экономическое значение изобретений, достаточно подумать о том, каково было бы потрясение всего мирового хозяйства, если бы у нас отняли семь чудес современной техники: перевозку посредством пара, применение электричества, скоропечатную машину, швейную машину, ткацкую машину, жатвенную машину и подводный кабель. И при этом я совсем не упоминаю об изобретениях мелких, второстепенных, но имеющих на Западе столь громадное значение для увеличения комфорта и для ускорения сношений между людьми⁵: о фотографии и фонографе, о "швейной машине для мыслей" (Typewriter) и о "механической совести кондукторов" (контрольные счетчики и таксомеры), о рублевых часах и велосипеде, о бесчисленных автоматических дистрибуторах (put a penny in the slot) и о кассовых аппаратах (cash-register) и т. д. без конца.

§ 4. Некоторым косвенным подтверждением той важной роли, которую играют изобретения в экономической жизни народов, может служить также указание на величину соединенных с ними чисто денежных интересов.

О величине же этой можно судить по следующим данным.

¹ V. Bérard, L'Angleterre et l'Impérialisme, Paris, 1900.

² Loc. cit., стр. 188.

³ Butterworth, Loc. cit., стр. 388.

⁴ Loc. cit., стр. 341.

⁵ IL. Ewin, The minor inventions of the Century, в Celebration etc., стр. 481-483.

Во-первых, нам известны размеры прибыли, вырученной от некоторых выдающихся изобретений ¹. В этом отношении указывают, что Arkwright заработал свыше 8 милл. рублей; Thomas, прося в 1892 г. о продлении своего английского патента, сам признавал², что он уже выручил посредством него 266. 000 ф. стерл., но считал это вознаграждение не соответствующим значению его изобретения ("основной процесс"); Westinghouse за свой тормоз выручил свыше 20 милл. долларов; акционеры велосипедной шины Dunlop вложили в дело 260.000 ф. стерл., а получили барышей уже свыше 3 1/2 милл. ф. стерл. ³ Даже за такой пустяк, как шарик на длинной резинке (игрушка), изобретатель выручил 50 тыс, долларов! Коньки на колесах дали их изобретателю свыше 2 милл. рублей.

Во-вторых, можно сделать некоторые приблизительные выводы из указаний о количестве денег, уплачиваемых в пошлину за патенты. Конечно не всякий патент окупается. Но все-таки надо предполагать, что промышленность каждой данной страны достаточно чутка для того, чтобы определить à la longue, в прибыль или в убыток платит она эти (добровольные) налоги. И если число пошлин, уплачиваемых за патенты, во всех странах постоянно возрастает, то можно предположить, что промышленники в общем наживают на патентах более, чем сколько они платят.

Количество же денег, уплачиваемых в пошлины по патентам, выражается в следующих приблизительных средних цифрах:

В С. Штатах,	ежегодно, свыше	2 1/2	милл. руб.
" Англии	"	2	"
" Германии	"	1 1/2	"
" Франции	"	1	"

В России за 1870-1896 гг. уплачено около 1 1/2 милл. рублей, а теперь ежегодно вносится около 200. 000 рублей пошлин (напр., в 1899 г. -219. 761 р. 39 к. ). Если считать, что промышленность получает по крайней мере 100% на затрачиваемые в виде пошлин деньги, то, капитализируя доходы, мы найдем, что в одной России изобретения представляют ценность свыше 8 милл. рублей. Цифра эта покажется сильно преуменьшенной, если я замечу, что в последнем балансе Кассельского Общества для сушения дробины 14 русских патентов показаны в стоимости 2 милл. рублей.

¹ Ср. Inventors manual, New-York, 1889, "Profits from Inventions", стр. 32-33; J. Fairfax, The value of Patent property, в протоколах Socoety of Patent Agents, III.

² Propr. Ind., VIII, стр. 107.

³ Gew. Recht., l, стр. 246.

§ 5. Гораздо более осторожно приходится обсуждать вопрос о культурно-этическом значении изобретений. Одно улучшение материального благосостояния еще ведь не служит доказательством сопутствующего повышения также и общекультурного уровня. Материальное благосостояние современной Европы неизмеримо выше благосостояния античной Греции - а между тем греческая культура нам до сих пор является завидным примером для подражания. Можно даже утверждать, что именно улучшение и распространение материального благосостояния вызвало то понижение эстетического критерия, против которого мы только за последнее время начинаем бороться (напр., в области так называемой художественной промышленности). Девятнадцатый век дал всякому бедняку и приличную посуду, и разнообразную утварь, и дешевую мебель, и даже грошовые подделки под художественные произведения¹. Но все эти вещи продаются по низким ценам только потому, что они сделаны машинным путем, т. е. процессом, влекущим обезличивание продукта². Куда ни повернешься в средне-буржуазной квартире начала XX века - всюду видишь "штампованную" дешевку, заменившую дорогие и громоздкие, но ярко индивидуальные "старинные вещи" наших дедов. Недаром J. Russkin носил только то сукно, которое специально для него изготовлялось ручным способом.

Обезличив продукт, машина обезличила и работника, сделав из него как бы придаток железного чудовища, нечто вроде дополнительного механизма. Страшно становится, когда в современной типографии посмотришь на бледного мальчика, быстро подкладывающего листы на беспокойный вал печатной машины; страшно становится, когда подумаешь, что этот бледный мальчик изо дня в день, целые годы все хватает лист за листом и накладывает их на беспокойно вертящийся вал; что он будет накладывать до тех пор, пока на его место не поставят более аккуратного и исполнительного "накладчика" механического. Штампованный продукт и почти что штампованный рабочий - таковы результаты технического прогресса XIX века. Повторяю, к вопросу о культурно-этическом значении изобретений надо подходить не без осторожности.

¹ Очень хорошо развита мысль о том, что "прогресс нашего века имел своим результатом" не только "появление громадных капиталов и распространение роскоши, комфорта", но что он, кроме того, часть своих "богатых даров отдал массам" - в статье К. Р. С., Влияние изобретений на благосостояние рабочих классов в С. Штатах С. Америки, СПб., 1895 (отдельный оттиск из "Русского Вестника"?).

² Ed. Atkinson, Invention in its effects upon household economy, Celebration etc., стр. 217-233.

Однако не надо забывать и того, что изображенная картина имеет еще и другую сторону. Изобретения унижают только своих рабов; и тем выше превозносят они своих господ. Изобретение есть, прежде всего, способ доказать свою талантливость и выдвинуться из безличной толпы. Прошли те времена, когда тупо-пассивное "довольство своей судьбой" ценилось как самодовлеющая цель. В настоящее время мы ценим в человеке, прежде всего, энергию и судим о человеке по его активной деятельности. И поэтому мы с чувством глубокого удовлетворения сознаем, что из миллионов чернорабочих никому не закрыт путь проявить свою талантливость указанием на возможность какого-нибудь технического усовершенствования. Конечно, фактически много препятствий стоит на дороге тому изобретателю, который захотел бы выбиться из толпы собственным трудом; но теоретически, самостоятельное творчество было бы для него наиболее коротким путем к Божьему свету. В изобретениях некоторые писатели даже видят способ ослаблять борьбу труда с капиталом и мелкого капитала с капиталом крупным¹. А на последнем феминистском конгрессе председательница его, Marie Pognon, в своей речи, между прочим, настаивала на том, что техническое творчество есть один из лучших способов эмансипации женщин².

Затем несомненно, что всякая машина подчиняет себе незначительное количество рабочих в сравнении с числом тех, которых она вовсе освобождает от исполнения тяжелой и однообразной "механической" работы. Если бы не было печатной машины, то тысячи рабочих должны были бы оттискивать то же количество экземпляров. А теперь они могут обратить свои способности на более благодарный, более облагораживающий труд. Не даром социалисты утверждают, что с повсеместным введением машин можно будет будто бы довольствоваться двух- или трехчасовым рабочим днем, позволяя труженику употреблять остальное время на саморазвитие и самообразование.

Наконец, нельзя не отрицать и эстетического значения некоторых изобретений как таковых. "Разве хорошая машина менее прекрасна, чем статуя? - спрашивает один американец³, - одна изображает природу, а другая природу дополняет; одна олицетворяет отдых и бездействие, а другая - жизнь и энергию". Мнение это несколько преувеличено, но не лишено симптоматичности. Действительно, созерцание сложной машины, с такой наглядностью воплощающей творческую мысль в действии, не может не влиять на человека. Можно утверждать, что гармония и экономия частей и методичность их работы должны иметь воспитательное значение: "there is something peculiarly educational in the very presence of the working of mechanical powers".

¹ Ср. F. Cotarelli, Le privative industrial!, Cremona, 1888, стр. LXXII и ел.; ср. также Ch. Laboulaye, Dictionnaire des arts et manufactures vol. III, стр. 81.

² В С. Штатах выдано с 1858 по 1888 г. 2500 патентов женщинам. Propriété Industrielle, V, стр. 39. - Ср. официальное издание, Women inventors to whom patents have been granted by the U. S. Government, 1790 to July 1888, Washington, 1888.

³ O. Pratt, Invention and Advancement, в Celebration etc., стр. 57-76.

Резюмируя все сказанное и подводя итоги того значения, которое имеют технические изобретения в жизни народов, мы можем сказать словами поэта, что

"... their effect is to lighten labour,
And give more room to mind, and leave the poor
Some time for self-improvement... "

II

§ 6. Увеличение роли, играемой техническими изобретениями в жизни современного общества, и улучшение социального положения изобретателей выразились¹, в области права, в форме появления сознания о необходимости² гарантировать их интересы.

Выражение "гарантировать интересы изобретателей" может быть, однако, понимаемо в нескольких смыслах - и мне нужно поэтому точно установить тот из них, который один принимается в соображение современными законами о патентах на изобретения³. Представим себе, что N. N. сделал какое-нибудь изобретение, т. е. формулировал оригинальную творческую техническую мысль⁴. Для психолога, изучающего личность данного изобретателя, совершенно безразлично объективное значение данного изобретения: представляет ли оно действительно новую мысль, никому еще не известную, - или является только повторением вещи общеупотребительной и неновой. Когда Паскаль 12-летним ребенком добрался собственным умом до построения первых Эвклидовых теорем, то психолог мог отметить это изобретение общеизвестных вещей как удивительный пример гениальности ребенка. С точки зрения лично-психологической, заслуга Паскаля не уменьшается от того, что найденные им теоремы были уже напечатаны в то время во всяком учебнике: ценится только потраченное умственное усилие.

¹ Обыкновенно этот процесс изображают в обратном порядке, т. е.: издание патентного закона, - изобретатели получают возможность "налаживать деньгу" - социальное значение их увеличивается. Но если вспомнить, что английский патентный закон 1623 г. не улучшил положения изобретателей, влачивших ничтожное существование до тех пор, пока в начале XIX века сама жизнь, а не буква закона, выдвинула их вперед, - позволительно будет считать принятый мной порядок каузальности более соответствующим действительности.

² Я не касаюсь здесь вопроса о том, как, благодаря какой борьбе с установившейся системой интересов выросло и утвердилось указанное сознание необходимости защищать интересы изобретатели. Об этом см. книгу I, passim.

³ Ch. Knight, The English Cyclopaedia, Arts & Sciences. V° Invention, vol. IV, p. 945, London, I860.

⁴ Я пока довольствуюсь таким предварительным определением понятия изобретения. Подробности см. кн. II, гл. 1.

Совсем иначе посмотрел бы на дело историк. Для него важно установить точный момент, когда данная идея впервые могла появиться на свет. В настоящее время историки считаются, как с изобретателями дифференциального исчисления, с Ньютоном и с Лейбницем. Но если бы случайно найден был документ, неопровержимо устанавливающий, что дифференциальное исчисление было известно уже Архимеду, то источники впредь стали бы отмечать его время как эпоху, когда человеческий интеллект уже был способен воспринять данную идею. Личная заслуга Архимеда была бы в этом случае очень не многим больше заслуги Ньютона: ровно настолько, насколько общая умственная культура и методы исследования были ниже в IV веке до Р. Хр., чем в XVI веке после Р. Хр. Историческое же значение работы Ньютона потеряло бы весь свой смысл.

Юрист не считается ни с личной, ни с исторической заслугой изобретателя. Современное право еще не доразвилось до такой элегантности, чтобы гарантировать изобретателю честь первого или вообще самостоятельного изобретения. Даже в более развитом авторском праве только недавно (напр., см. новый германский проект) дошли до убеждения о необходимости создать иск о признании авторства. В области патентного права нормы пребывают на более грубом уровне: материальные, денежные интересы изобретателя - вот все, что они охраняют¹. Пожелание Rathke, высказанное на первом патентном конгрессе (6 августа 1873 г. ), чтобы во всяком патенте указывалось имя подлинного изобретателя, - было признано проявлением похвального, но слишком тонкого для современного права пиетета. Впрочем, навы ставке уже была сделана попытка выдавать медали collaborateur'aм награжденных фирм, чем отчасти признавалась необходимость защищать честь изобретения за скромными рабочими, по контракту передающими все свои новые мысли в полную собственность хозяина. И надо надеяться, что наступит когда-нибудь время, когда честь изобретения будет цениться и защищаться так же, как и честь авторства, - когда перестанут быть справедливыми слова Klopstock'a:

"Vergraben ist in ewige Nacht
Der Erfinder grosser Name zu oft!
Was ihr Geist grübelnd entdeckt, nützen wir,
Aber belohnt Ehre sie auch?"

¹ Под материальными интересами автора нужно разуметь: 1) его право на получение вознаграждения, гонорара за изобретение и 2) его право на возмещение расходов по производству предварительных опытов. Первая величина не поддается исчислению. О второй можно судить по следующим цифрам: опыты по газомотору Otto-Deutz стоили свыше 210.000 марок; по получению хлора (Deacon) - 30.000 φ. ст.; по получению цинковых белил (Wood) - 300.000 марок; по сверлильной машине Leschol'я - 30.000 φ. ст. (F. Wirth, Die Patentreform, 1876, стр. 7). - Для мартирологии изобретателей, см. Ernouf, Histoire de quatre inventeurs français, Paris, 1884; его же, Histoire de trois ouvriers français; его же. Deux inventeurs célèbres; Yves Guyot, L'inventeur, Paris, 1867; Th. W a g h o r n, The bitter bitter Cry of Outcast Inventors, London, 1885. Автобиография Bessemer'a, в Congrès, 1878, ann. XV; о расходах Sax'a по распространению своих изобретений и по борьбе с контрафакторами - см. Pataille, Ann., VI, стр. 333; ср. de Varigny, Les grandes fortunes en Angleterre, Revue des deux Mondes, LVIII, стр. 87.

III

§ 7. Таким образом, современное правосознание признает за изобретателем право получить денежное вознаграждение за свой труд. Даже такие ярые противники патентного права, как Chevalier¹ во Франции или Böhmert² в Германии, возражали, в сущности, не против принципа вознаграждения, а лишь против формы, в которой это последнее будет гарантировано³.

Можно указать несколько таких форм вознаграждения, в свое время предложенных в теории или на практике. Так, например, очень нередко и в настоящее время изобретатели защищают свои права без патентов - путем сохранения изобретения в секрете⁴. Так называемые секреты фабричного производства охраняются в одном исключительном случае и русским правом⁵, но в сущности могут быть полезными только крайне редко. Причиной этого являются два обстоятельства: во-первых, не все изобретения могут быть эксплуатируемы в тайне; состав большинства химических продуктов, раз они пущены в продажу, может быть установлен анализом, а изобретения механические, эксплуатируемые распространением экземпляров в публике, и вовсе не могутбыть сохраняемы в тайне (косилка, винт парохода и т. д. ). Во-вторых, для многих изобретений охранение секрета сопряжено с такими трудностями, что вызываемые ими расходы не окупают получаемой прибыли. Ввиду всего этого фабричные секреты могут только в исключительных случаях служить для защиты прав изобретателя. С социальной точки зрения фабричные секреты вредны, ибо существование их может растягиваться на неопределенно долгий срок, и, кроме того, они всегда соединены с риском утраты, забвения.

¹ M. Chevalier, Les brevets d'invention dans leur rapports avec le principe de la liberté du travail et avec le principe de l'égalité des citoyens, Paris, 1878; passim.

² V. Böhmert, Die Erfmdungspatente nach volkswirthschaftlichen Grundsätzen und industriellen Erfahrungen mit etc., Berlin, 1869, стр. 47-49; он же в National-Zeitung 28 мая 1867 г.

³ Та же точка зрения в Handwörterbuch fur Volkswirthschaftslehre, 2 Aufl., Leipzig, 1870, p. 625-636, v° "Patentwesen".

⁴ "Die Geheimhaltung hat wesentliche Vortheile. Dieselbe beschrankt die Gewerbefreiheit nicht und verhindert eine Einmischung, des Staates". Отчет швейцарской парламентской комиссии, апрель 1887 г., стр. 9. "Rapport de l'autre fraction de la commission".

⁵ Ср. Улож. о наказ., ст. 1355.

Другой способ заключается в предложенной одним французским экономистом¹ свободной фабрикации изобретений всяким желающим, при условии уплаты изобретателю в течение 25 лет некоторой части (2-5%) продажной цены. Этот способ аналогичен с французской организацией взимания авторского гонорара за драматические произведения и с итальянской системой domaine public payant; в пользу его говорит то обстоятельство, что изобретатель получал бы вознаграждение, не обременяя промышленность монополией. Но на практике эта система никогда испробована не была и, вероятно, последовательно проведена быть не может.

Третий способ заключается в неоднократно предлагавшейся выдаче изобретателям денежных или почетных наград². В единичных случаях эта мера предлагалась даже для замены авторского права³. Главным поборником этой системы нужно считать англичанина Macfie, неоднократно возбуждавшего в "Обществе социальных знаний" в 60-х гг. вопрос о замене патентов наградами⁴. Практика, однако, дает только единичные примеры употребления подобного способа вознаграждать изобретателей. Во Франции, например, 12 сентября 1791 г. был издан специальный закон о вспомоществованиях и наградах артистам и изобретателям⁵; награды выдавались по двум категориям: за изобретения, требующие для своего осуществления предварительных денежных затрат, и за изобретения, не требующие таковых; каждая категория, по важности изобретения, была разделена на три класса. Статья 11 предусматривала, что взявший патент не мог являться соискателем награды.

¹ Ch. Limousin, De la propriété intellectuelle industrielle, Paris, 1873, стр. 29.

² В 1829 г. некто V i g a r o s у издал целую брошюру, в коей предлагал создать орден "du Mérite industriel ou de St. -Charles". - Cp. Bentham, Rationale on Rewards, стр. 92.

³ Ср. анонимную брошюру Vertheidigung des Buchernachdfucks in Oesteneich, Leipzig, 1814, стр. 13-14. Также L. Blanc, Organisation du Travail, 5 изд., Paris, 1848.

⁴ См. Transactions of the national association for the promotion of social science, London, 1863, стр. 818-830; 1865, стр. 260 ce.; 1866, стр. 280 ce. и т. д. Весьма однообразно!

⁵ Ср. Anton Schuller, Handbuch der Gesetze über ansschliessende Privilegien etc., Wien, 1843, стр. 133-137.

На практике закон применялся всего 2-3 раза¹. Кроме этого закона, можно указать еще и на сепаратные указы, обещавшие выдачу премии за изобретение определенного способа или прибора. Декретом 7 мая 1810 г. Наполеон обещал награду в 1 милл. франков тому, кто изобретет лучшую машину ткать лен. Впрочем, обещание это не было исполнено по отношению к Ph. Girard'y, действительно изобретшему такую машину². На последней парижской выставке был произведен конкурс спасательных аппаратов для погибающих при кораблекрушениях; премией являлись 100 т. φρ., пожертвованных наследниками известного специалиста по патентному праву, A. Pollock'a, погибшего с женой на пароходе "La Gascogne".

У нас в России также можно указать некоторое количество примеров денежных премий, выданных изобретателям. Так, 15 февраля 1840 г. Мануфактур Совет, обсуждая "прошение академика Якоби о выдаче ему беспошлинной 10-летней привилегии на изобретенный им способ производить металлические слепки посредством электромагнетизма", постановил, "принимая во внимание важную пользу, которую можно ожидать от разнообразных применений открытия г. Якоби к художествам и ремеслам, предложить ему, вместо привилегии, денежное от Правительства вознаграждение, а открытие обнародовать и предоставить на пользу общую³". Тот же Мануфактур Совет 19 декабря 1829 г. постановил "вместо просимой привилегии, присвоить Юнкеру похвалу и предоставить его вниманию Министра Финансов⁴". А 14 июля 1834 г. назначена была целая комиссия "для определения наград мастерам, отличающимся, при особом усердии, искусством в работах и изобретательностью⁵".

¹ У нас в России существует так называемая премия имени A. M. Княжевича, положение о которой утверждено в ноябре 1896 г. По ст. 4 старого неаполитанского закона прямо предусматривалась выдача наград вместо патентов в тех случаях, когда изобретение может быть легко подделываемо и потому является трудно защищаемым от контрафакторов. См. у Kleinschrod, Die Internationale Patentgesetzgebung, 1855, стр. 121.

² См. Journal des Economistes, LXV; G. Fourcade-Prunet, La question des brevets d'invention, p. 409, прим. 1.

³ Журнал M. Совета, 15 февраля 1840, (рукопись).

⁴ Журнал M. С, 19 декабря 1829.

⁵ Журнал М. С. 14 июня 1834; ср. журналы 3 мая 1834 и 9 октября 1843.

Если бы система денежных и почетных наград была последовательно осуществимой на практике, то, конечно, она с успехом могла бы бороться с системой монопольно-патентной. Но именно практическое ее осуществление представляется трудно исполнимым. Не говоря уже о том совершенно нежелательном вмешательстве государства в хозяйственные и коммерческие дела, которое бы она вызвала, - нельзя не заметить, что всякая оценка изобретений была бы сопряжена с колоссальны-ми трудностями ¹, в особенности если вспомнить, что, при современном развитии международного оборота, пришлось бы давать вознаграждение не только своим изобретателям, но и иностранцам, уже награжденным на родине. Но даже предположив, что оценка эта была исполнимой вещью - можно спросить себя, с одной стороны, какие расходы легли бы на бюджет, если бы государство собралось по заслугам вознаграждать Пастеров, Кохов, Бессемеров, Сименсов и Эдисонов, а с другой - не слишком ли платонической мерой явилось бы дарование изобретателям орденов и иных чисто внешних наград. Недаром один докторант середины этого столетия пишет: "Nullus facile reperietur inventor qui honores a summo imperante pro officiis praestitis tributos contemnat: nee tarnen expectandum, solis honoribus, utut splendidis, eum fore contentum... Res quidem eo redivet, ut inventor honoribus oneratus, imitationi liberoque concursui tradens inventionem, egestate mox ipse vexaretur, quo honores oblati magis ludibrio quam saluti ei essent²".

Наконец, как четвертый способ вознаграждать изобретателей я должен отметить предложение E. Piсard ' а ³, прошедшее в литературе незамеченным, но, может быть, имеющее будущность, несмотря на всю свою кажущуюся смелость и неопределенность. Я не отрицаю, говорит он, необходимости защищать интересы изобретателей, но утверждаю, что выдача патентов есть способ рудиментарный, несовершенный, частью бьющий далее цели, а частью - недостаточный. Зачем законом установлять, что все изобретения будут защищаемы 15 лет, в то время как для крупных изобретений этот срок недостаточен, а для мелочей - слишком велик? Или зачем постановлять, что из двух одновременных изобретателей получит патент тот, кто первый подаст прошение, так что опоздавший исполнить формальность будет лишен всех плодов своего труда? Не лучше ли сделать закон более гибкий, т. е. не лучше ли распространить на изобретения начала "concurrence déloyale ⁴", этого удивительно полезного в руках просвещенных судей оружия?

¹ "Sans compter les péchés qu'on commettra par ignorance, la faveur, l'intrigue, - les opinios politiques n'interviendraient-elles pas pour être jugées en dernier ressort? L'incompétence de l'Etat est radicale". Picard, Suppression des brevets d'invention, в Revue de droit international, III, стр. 394.

² Johannes van Delden, Dissertatio oeconomico-politica inauguralis de privilegiis, quae rerum inventoribus conceduntur, etc. Daventriae, 1843, стр. 32.

³ E. Picard, Suppression des brevets d'invention. Assimilation de la contrefaçon industrielle à la concurrence déloyale. В Revue de droit international, III, стр. 391-405.

⁴ Ta же мысль, по-видимому, выражена и у Chevalier, Op. cit., стр. 99: если уничтожить патенты, то что останется изобретателям? - "La protection de lois générales, 1 Ordre public assuré par les gouvernements, des magistrats intègres et éclairés pour les soustraire à la violence et à la fourberie d'autrui".

Разве тот, кто позаимствует у соседа изобретение, не совершает акта нечестной конкуренции? и т. д. Конечно, было бы просто доказать трудную осуществимость на практике предложения Picard'a: так просто, что я даже не стану делать этой работы¹. Если я, однако, упомянул о его проекте, то только потому, что я вижу в нем правильную руководящую точку зрения вообще для обсуждения норм патентного права: возможно меньше формальностей; допущение только тех формальностей, которые сделаны в интересах третьих лиц.

§ 8. Недостаточность всех перечисленных способов обеспечивать изобретателям получение вознаграждения заставила обратиться к системе выдачи так называемых патентов (привилегий) на изобретения. Вознаграждение изобретателя ставится, путем выдачи патента, в органическую зависимость, во-первых, от достоинств изобретения: удачно изобретение, публика раскупает его охотно, и изобретатель собирает обильную жатву в качестве единственного производителя данного продукта. Во-вторых, оно ставится в зависимость и от усердия, которое проявляет изобретатель в столь трудном деле, как распространение новой идеи: изобретение может быть очень важным, но изобретатель не получает крупного вознаграждения до тех пор, пока он не примется энергично за социально-полезную роль пропагатора².

Наконец, в-третьих, вознаграждение уплачивается также и пропорционально полученной публикой выгоде.

¹ Сам Picard указывает, что по его системе, в случае предъявления иска, "il faudra d'abord que le demandeur justifie qu'il est inventeur; il devra préciser sa prétendue invention, démontrer qu'elle réunit les caractères d'une invention véritable. Son adversaire pourra lui répondre... en prouvant, par exemple, qu'il n'y a pas de nouveauté, que le procédé était connu, employé, exploité; qu'il a été décrit ou publié etc. " Ibidem, стр. 402. Но ведь большинство позитивных норм именно и имеет целью облегчить подобное доказывание. Конечно, очень просто видеть идеал в том, чтобы "toutes les règles de pur droit positif soient abandonnées et la raison seule demeure conseillères", - но куда же это нас приведет?

² Наиболее выпукло выразил эту мысль однажды W. Siemens: "Если бы порядочное изобретение было найдено, валяющимся в канаве, то стоило бы отдать его в исключительную собственность такому человеку, которого можно было бы лично заинтересовать в распространении новой идеи". - Ср. также, Pollock: "It requires the outmost persistence, the outmost favourable conditions, the enlistement of capital and enterprise, to make the blind and heedless public see, that the change will be beneficial, and to force the stolid and reluctant public to adopt it". Transactions of the Chartered Institute of Patent Agents, XII, стр. 88. - Ср. речь André на конгрессе 1873 г., Amtliche Berchte etc., стр. 86-88.

Таким образом, всякая патентная система создает органическую связь между успехом изобретения и размерами вознаграждения, регулируя почти автоматически второе по первому. Если прибавить к этому, что выдача каждого патента, как государственный акт, соединена с опубликованием патентуемого способа и что, следовательно, сборники выданных патентов могут служить полезным средством для распространения новейших технических сведений¹, - то станет ясным, как много преимуществ должно быть признано за патентной системой (Bentham в своем Rationale on Rewards так перечисляет достоинства патента: "It is variable, equitable, commensurable, characteristic, exemplary, frugal, promotive of perseverance, subservient to compensation, popular and reasonable").

§ 9. Однако эта система имеет много противников, и я позволю себе вкратце остановиться на формулируемых против нее возражениях. Сделаю я это не потому, чтобы эти возражения имели особо высокое научное значение, но потому, что обсуждение их позволит мне дать одному специальному вопросу патентного права несколько иное освещение, чем то, которое обыкновенно дается.

Отправная точка всех возражателей заключается в следующем. Сущность патента, говорят они, состоит в том, что государство дает определенному индивиду исключительное право фабриковать данное изобретение, т. е. запрещает всем остальным людям заниматься изготовлением того же предмета. Но в таком случае, говорят они, привилегия на изобретение есть не что иное, как новый, усовершенствованный и измененный вид монополий². Один получает исключительное право изготовлять и продавать то, что - без вмешательства государства - могли бы фабриковать и продавать многие. А раз патент есть монополия, то против него могут-де быть сделаны все те возражения, которые повели к повсеместному уничтожению и других промышленных и торговых запрещений. Патенты, напр., а) увеличивают стоимость патентованных продуктов и б) вредят нормальному развитию промышленности.

¹ Один из противников патентов, проф. Gnеhm, прямо признает, что "par les brevets et les spécifications de brevets, les nouvelles inventions sont très vite connues et se répandent rapidement et ce n'est là en aucune façon un avantage pour l'inventeur (!)". Procès verbal du Congrès suisse de la propriété industrielle, tenu à Zurich le 24 et 25 Septembre 1883, Zurich, 1883, стр. 65.

² См., например, Macfie, в Transactions of the national Association for the promotion of social science, 1863, стр. 823.

Ad a. Хотя и были попытки доказать, что патенты будто бы не удорожают продукта, однако попытки эти очевидным образом несостоятельны. Они сводятся к двум утверждениям: 1) что выдача патента на новое изобретение не может повысить цены на аналогичные, ранее известные продукты и 2) что патентованный продукт будет находить сбыт только в том случае, если - при равной эффективности - он будет продаваться, по крайней мере, не дороже непатентованных¹. Оба эти соображения совершенно правильны, но они не касаются сущности дела. Если изобретен и патентован способ делать соду на 50% дешевле, то несомненно, что это обстоятельство не повысит цены на непатентованную соду; но столь же несомненно, что публика будет переплачивать за монопольную патентованную соду дороже, чем сколько она впредь за нее платила бы при отсутствии патентов. Если угодно, можно это положение формулировать так: патенты не повышают цен, но мешают ценам спускаться до того уровня, который определился бы нормальной стоимостью производства по патентованному способу².

Ad b. Увеличивая стоимость продукта, патентная монополия соединяется, кроме того, и со всеми теми остальными неудобствами и стеснениями для третьих лиц, которые вообще свойственны этому виду правомочий. Если представить себе, что в Германии в настоящее время действует свыше 20. 000 патентов, т. е. на каждую из трех больших отраслей промышленности свыше 6. 000, а на каждый из 97 классов почти 200 патентов, и что в Соед. Штатах ежегодно выдается свыше 25. 000 новых патентов, - то мы признаем совершенно справедливыми жалобы тех промышленников, которые утверждают, что они часто лишены возможности совершенствовать свои производства только потому, что "куда ни ткнешься, везде стоит чужой патент". Самые ничтожные усовершенствования, до которых естественным образом доходит мало-мальски толковый рабочий, оказываются "патентованными": фабриканту, желающему развивать свой способ производства, приходится чуть что не содержать специального юрисконсульта для дачи заключений о том, не нарушает ли сделанное нововведение чей-либо чужой патент³. Но этим дело не ограничивается: на заводах Шнейдера установлено, как правило, брать патенты на все даже малейшие нововведения только

¹ Ср., например, Say, Dictionnaire d'économie politique, Paris, 1892, v° Propriété industrielle, стр. 659. - Memorial über die Frage des Ausschlüsse etc., стр. 5. - L. Nolte, Die Reform des deutschen Patentrechts, Tübingen, 1890, стр. 12. - Гораздо правильнее обсуждает этот вопрос L. Wirth: "Wenn mann aber so naivistzu meinen: die neu erfundenen Gegenstände wären ohne Patente billiger, so ist das bei gestohlenen noch mehr der Fall". Die Patentreform, Frankfurt a M., 1876, стр. 7.

² "Der Zweck des ganzen Patentrechts ist, einen höheren Preis für seine Waare zu erzielen, als man an sich erzielen würde". Dr. Faucher, в Bericht über die Verhandlungen des sechsten Kongresses deutscher Volks-wirthe (Vierteljahrs, für Volkswirths. etc., III, стр. 236).

³ "Bei grösseren komplizirten Maschinen können einzelne, vielleicht nicht gerade wesentliche Theile patentirt werden, was eine komplete, vielleicht an sich viel werthvollere Anordnung nicht ausführbar macht und den grösseren (Constructeur za einem peniblen Studium aller solchen kleinen Patente veranlasst". Ueber die Einführung des Schutzes der Erfindungen, Muster & Modellen. Herausgegeben vom Bureau der Kaufmännischen Gesellschaft Zürich, Zürich, 1886, 4°, стр. 18.

потому, что бывали случаи появления шантажистов, бравших патенты на "изобретения", подмеченные ими где-нибудь на заводе и затем патентованные только для целей вымогательства¹. Благодаря всему этому число патентов и, следовательно, "разгородок в области техники" все растет и растет. В результате может получиться, что всякий промышленник будет иметь свой патент - и мы вернемся к злоупотреблениям ancien régime'ной промышленности.

§ 10. Как ни вески эти возражения, но повторяю, они представляют мало научного интереса. В самом деле, современная жизнь не только не выработала институтов, могущих заменить патентное право, но даже повела - в последнее время - к необычайному развитию этой последней дисциплины: лучшее доказательство, что патенты не так уж вредны для промышленности. Следовательно, соображения о повышении цен и о стеснениях, создаваемых патентами, могут иметь значение только для политики права: догматика не должна воздерживаться от изучения многообещающего института только потому, что он напоминает средневековые Bann-, Brenn-, Wege- и Müllrecht'bi. В своем месте я постараюсь доказать, что патенты действительно ближе всего подходят по своей юридической структуре к средневековым монополиям (см. послесловие, II). Но я думаю, что сходство или несходство разбираемого института с какими бы то ни было, даже весьма антипатичными, былыми явлениями не должно и не может влиять на самый характер исследования: простой тезис, но часто упускавшийся из виду исследователями. Настолько, между прочим, часто упускавшийся из виду, что вопрос о "монополистических тенденциях патентов" повлиял косвенным образом даже на структуру ныне действующих патентных законов. И для того, чтобы выяснить именно это влияние, я и предпринял настоящий анализ.

Дело заключается в следующем. Все перечисленные нападки на патентную систему произведены были главным образом в третью четверть XIX века. Манчестерская школа в свое время как один человек поднялась против патентов, "последнего остатка средневековых монополий". И в этот момент (конец 60-х гг. ) увлечение идеями экономической свободы было настолько велико, что - любопытное явление! - среди сторонников патентной системы не оказалось ни одного человека с достаточным научным мужеством, чтобы сказать: "пусть патенты - монополия, а я все-таки их защищаю". Такое уже время было: "monopolii sola vox homines offendebat sufficiebatque ad tollendam omnem disputationem ulteriorem".

¹ Chevalier, Op. cit., стр. 76.

Поэтому разбираемая контроверза приняла с самого начала любопытнейший характер: с одной стороны, противники патентной системы, по принципу "то, да не то", старались не настаивать слишком уж энергично на монопольном характере патентов, чувствуя, что в случае уничтожения этих последних трудно будет заменить их чем-либо другим и несправедливо будет оставить их незамененными. С другой стороны, сторонники патентов - вопреки здравому смыслу - выбивались из сил, чтобы доказать, что патенты не имеют монопольного характера.

А так как - в силу общеэкономических причин - войско противников патентной защиты к середине 70-х гг. быстро растаяло, то сторонники и позволили себе "выйти на площадь и кричать: мы победили!". На самом же деле, контроверза осталась нерешенной; одна сторона не слишком старалась доказывать правильное решение, а другая считала нужным верить в решение неправильное; из этого большого толку выйти не могло.

§ 11. Но все это имело бы лишь академическое значение. Беда началась там, где специальная контроверза о монопольном характере патентов - по странному стечению обстоятельств - произвела влияние на чисто практические приемы изучения деталей патентного законодательства, особенно de lege ferenda.

Произошло это любопытнейшее взаимодействие столь отдаленных двух факторов следующим путем. Чувствуя свою слабость по вопросу "патент и монополия", сторонники патентной защиты постарались перенести центр тяжести всего обсуждения в область, казавшуюся им менее щекотливой. Такой областью избраны были рассуждения о пользе патентов для развития промышленности. "Патентное право чрезвычайно способствует развитию промышленности". Этот аргумент сделался быстро любимым пунктом всех обсуждений. И так как многие прибегали к нему для того, чтобы заглушить последние угрызения собственной своей совести ("а ведь я, кажется, защищаю монополию!") - то очень скоро этот "тезис" стал выкрикиваться чуть что не истерическим образом.

Дурной пример подала в этом отношении С. -Американская конституция. Статья 1 § 8 этого акта гласит так: "Конгресс будет иметь право... способствовать развитию наук и полезных искусств, выдавая, на ограниченный период времени, исключительные правомочия эксплуатировать сочинения и открытия". Поверхностному наблюдателю легко было увлечься этим бесполезным введением в законодательный акт момента цели и, идя по такому пути, несколько сгустить краски¹: "Либеральный закон о патентах...

¹. Первая резолюция Association for the reform and codification of the law of nations, см. Протоколы конгресса 1878 г., приложение XI.

....есть основание всякого прогресса торговли и промышленности¹ (groundwork of all progress)". Еще шаг вперед по тому же пути, - и мы переходим в область утверждений совершенно фантастических. Отчего зависит превосходство английской промышленности? - оттого, что Англия первая ввела закон о патентах ². Отчего в С. Штатах изобретатели обнаруживают такую деятельность? - не от дороговизны рабочих рук и не от других каких-либо экономических причин, а оттого, что в С. Штатах действует наиболее совершенный патентный закон³. Отчего в Китае и в Персии мало развита промышленность? - оттого, что в этих государствах нет законов о патентах⁴. Отчего развивается за последнее время немецкая промышленность? - оттого, что в 1877 г. издан хороший закон о патентах⁵. Близорукое преувеличение относительной важности специально изучаемого предмета вообще встречается часто. Но в аргументах тенденциозных это преувеличение переходит всякие границы. Аргумент о влиянии патентов на развитие промышленности преподносится поэтому публике иногда в такой форме: "Патентные законы создают громадное количество (enorme Anzahl) важных изобретений"⁶, или: "Благосостояние страны прямо пропорционально числу лет суще-

¹ Мысль эта подробно развивается в Report of the Commissioner of Patents, Washington, 1896, в коем приведен целый список (стр. 22-78) изобретений будто бы обязанных своим происхождением существованию патентов. Но ведь комиссар должен настаивать на этом, так сказать, по обязанностям службы! - Ср. Newton, Industrial Progress and how it may be Encouraged or Retarded, в Transactions of the Chartered Institute etc., ХШ, стр. 46-61.

² См. Journal des Débats, 19 августа 1854 г. - То же утверждение в парламентском швейцарском Rapport de M. M. Haller et Frey-Godet, 5 дек. 1886 г., стр. 3. - То же утверждение у Landgraf'а, в Patentfrage etc., стр. 106. - То же утверждение, да еще в "развитой" форме, к удивлению моему, я нашел даже у Kohler'a, Patentrecht, стр. 22-27: "England stand vor 2 1/2 Jahrhunderten auf keiner höheren Stufe der Industrie, als Frankreich und Spanien... Mit Hülfe des Patentrechts (!) hat es die Nachbarvölker überflügelt". Для сведения укажу: 1) что в первые сто лет действия закона 1623 г. в Англии выдано было 430 патентов, т. е. по 4, 3 в год, а в следующие сто лет - 4293 патента (Propr. Ind., XVI, стр. 121), т. е. 42, 9 в год. Если английская промышленная эволюция была следствием выдачи 4 патентов в год, то каждый патент должен был обладать особой, магической силой... 2) В работе G. Bry (Histoire économique et industrielle de l'Angleterre, Paris, 1900), подробно анализирующей вопрос об этой эволюции, нигде даже не упомянуто слово "патент"...

³ О. Witt, Chemische Homologie und Isomerie in ihrem Einflüsse auf Erfindungen auf dem Gebiete der organischen Chemie, Berlin, 1889, стр. 11. - Ср. речь Michel Pelletier при чествовании столетнего юбилея американского закона, 25 мая 1891 г.: "Il est impossible de mesurer exactement la part considérable qui revient à cette loi tutélaire dans le développement prodigieux de la science et de l'industrie". Propr. Industrielle, VII, стр. 81.

⁴ Haller и Frey-Godet в цит. докладе, стр. 3. - Ср. Jobard, Projet de loi sur les brevets d'invention, Bruxelles, 1848, стр. 3.

⁵ Haller и Frey-Godet, ibidem. - Ср. Die Patentfrage etc., стр. 78.

⁶ A. Eichleiter, Beantwortung der im Jahre 1883 von elf Schweizerischen Industriellen im gegnerischen Sinne geschriebenen Broschüre. St. Galleu, 1886, стр. 21.

ствования в ней хорошего патентного закона"'. Дальше, кажется, некуда идти; но один из чересчур старательных защитников патентов доходит до еще большего абсурда: "en 1848 on n'a pas rencontré un seul breveté derrière les barricades (sic!); vous voyez bien que pour l'effet moral seulement, la multiplication des brevetés dans un pays serait une garantie de tranquillité pour l'Etat". Положим, это написано несчастным графоманом Jobard'oм; но напечатана эта глупость все-таки в Journal des Economistes, XLI, стр. 447.

§ 12. Изложенного выше (I-II) было бы достаточно для того, чтобы оценить по справедливости только что приведенные преувеличения. Я указывал, что изобретения имеют важное значение в жизни современных народов (§§ 1-5), - что изобретатели как социальный класс заслуживают защиты (§ 6), - наконец, что патент есть лучшая, но не единственная из форм такой защиты (§§ 7-8). Однако ввиду наличности только что приведенных яркотенденциозных преувеличений я позволю себе специально остановиться на вопросе о значении патентов для развития промышленности: т. е. именно патентов, а не изобретений и не изобретателей.

Прекрасный материл для решения этого вопроса представляет одна швейцарская брошюра, изданная в самый разгар борьбы за издание закона 1888 г. Брошюра эта отличается необычайным спокойствием тона и содержит материал, взятый из чистейших первоисточников; поэтому она и является крайне ценной. Она представляет результат опроса ста пятидесяти швейцарских фабрикантов и называется: "Ueber die Einführung des Schutzes der Erfindungen, Muster & Modellen, herausgegeben vom Bureau der Kaufmännischen Gesellschaft, Zürich, 4°, 1886". В продаже ее, кажется, нет: я лично пользовался экземпляром Бернского Бюро.

Если решающим моментом в развитии изобретательности и промышленности, говорит редактор брошюры, является наличность закона о патентах, то в странах, не дающих защиты изобретателям, замечалась бы бедность технического творчества². Между тем, на проверку, оказывается, что швейцарская промышленность, несмотря на ее малое количественное развитие, дала, даже безотносительно, очень много полезных

¹ Jobard, цит. У О. Comettant, La propriété intellectuelle au point de vue de la morale et du progrès, Paris, 1858, стр. 101. Ta же мысль y Kloslermann, Die Patentgesetzgebung aller Länder nebst etc., Berlin, 1876, стр. 5: "So ist auch dasjenige Zeitalter und dasjenige Land an Erfindungen das ärmste etc. " Та же мысль у A. Eichleiter, Loc. cit., стр. 23.

² Отмечу, что защитники патентов так и поступают, утверждая, например, что с XVIII века и до 70-х гг. нашего столетия в Пруссии было сделано одно изобретение, а в Швейцарии - ни одного. Ср. указания у Böhmen, Loc. cit., стр. 65 и ел. Та же мысль в Die Patent-frage etc., стр. 76-78.

изобретений, особенно в области машиностроения¹. Значит ли это, что патенты совершенно бесполезны? Было бы ошибочно делать такое поспешное заключение, говорит редактор, так как условия фабричной деятельности разнообразны и допускают очень мало обобщений. Всякая фирма завоевывает себе широкий рынок только путем специализации; но чем больше проведена эта специализация, тем меньше фирма нуждается в патентах, ибо производимый ею тип машин делается "до того совершенным, что эти машины, как организмы с ярко выраженной индивидуальностью, в конце концов исключают всякую возможность подражания²". Опять-таки чем крупнее специализированное производство, тем меньше нужны ему патенты: подражания, в силу естественных причин, не в состоянии возвыситься до оригинала. Мелкая же, не индивидуализированная промышленность часто нуждается в искусственной монополии³.

С другой стороны, нельзя огулом говорить о необходимости патентов для всяких фирм, независимо от их положения на рынке. Фирма старая, с упрочившейся репутацией, почти не нуждается в патентах, так как ее клиенты никогда не предпочтут дешевку-подражание испытанным фабрикатам долголетнего поставщика. Происходит это не от чувства какого-либо сентиментального пиетета, а от сознания правильно понятого коммерческого интереса: в крупных, сложных изобретениях всегда выгодно покупать у самого изобретателя, потому что он выносил и выхолил изобретение и, конечно, лучше других справляется с ускользающими от хладнокровного взгляда контрафактора мелочами. Всякий долголетний труд имеет тенденцию к "самовознаграждению" в форме естественной монополии⁴. Наоборот, фирма молодая, с репутацией неустановившейся и с опытностью невыработанной, не может завоевать себе обширную клиентелу иначе, как покрыв себя искусственной монополией⁵.

Сам изобретатель нуждается или не нуждается опять-таки в патентах в зависимости от его отношения к данной отрасли производства. Если он не принадлежит "zur Branche", то как бы талантлив он ни был, он может наметить только направление, в котором надо двигаться к

¹Брошюра перечисляет: Honneger's Seidenwebstuhl и Zettelmaschine; Meyer-Täuber's Trappenputz- и Zettelputzmaschine; Brunner's Spuhlmaschine; Rieter's Quadrantregulator für Self-actors; Sulzer's Tücherwaschmaschine; Escher Wyss'es Vertikaler Knotenfânger и т. д. -целый ряд. Loc. cit., стр. 27 и ел. Все эти изобретения сделаны до издания закона о патентах.

² Loc. cit., стр. 3.

³ Ibidem, стр. 32-34.

⁴ Ibidem, стр. 21 и 32. ^s Ibidem, стр. 30.

изобретению, только указать руководящую идею. Для того, чтобы добиться изобретения в актуированной форме, он должен прибегнуть к помощи специалиста. Это общение специалиста-конструктора с интуитивным изобретателем облегчается патентными правом. Если же, наоборот, изобретение сделано самим специалистом, то он, выпуская новый продукт на рынок, обыкновенно приобретает естественный "Vorsprung", могущий заменить ему всякий патент¹.

Наконец, нужно ли думать, что при отсутствии патентов изобретатели совершенно лишены вознаграждения? Это было бы неосновательным предположением, ибо патенты только регулируют то, что вырабатывает предварительно сама жизнь. Раз оказана услуга, естественное взаимодействие человеческих интересов приводит к тому, что услуга эта не остается без эквивалента. "Разве мы не платим изобретателям? -говорит один крупный конструктор. - Мои машины подвергаются постоянным усовершенствованиям, но это не значит, что все эти усовершенствования исходят из специального технического отделения моей фабрики. Наоборот, мелкие, но наиболее ценные улучшения обыкновенно намечаются теми рабочими-ткачами, надсмотрщиками, мастерами и инженерами, которые в Швейцарии и по всей Европе постоянно стоят при моих машинах. И я был бы не на высоте моего положения, если бы я не старался обеспечивать себе доставление сведений о всех этих мелочах, в сумме создающих исключительное совершенство моих фабрикатов. Все эти непосредственные работники знают, что я плачу широко за всякую - даже мелкую - мысль, полезную для моего производства. И делается это без всяких патентов"².

§ 13. Из всего сказанного видно, насколько осторожно надо обращаться с аргументом о влиянии, будто бы производимом институтом патентного права на развитие промышленности. Оказывается, что не всякая форма промышленности нуждается в патентах; что не всякая фирма и не всякий изобретатель принуждены обращаться к искусственной монополии для того, чтобы обеспечить сбыт своего произведения и уплату своего изобретательского гонорара; наконец, что наличность патентной защиты вовсе не есть conditio sine qua non наличности многочисленных изобретений и развитой промышленности.

¹ Loc. cit., стр. 31 и ел. Поэтому "Es wird nur wenig unentgeltlich nachgeahmt, da man es... im eigenen Interesse liegend erachtet, sich mit dem Erfinder in's Einverständniss zu setzen, um richtiger zu urtheilen und die von ihm mit seiner Erfindung gemachten Erfahrungen zu benutzen". Стр. 17.

² Ibidem, стр. 25. Редакция прибавляет от себя: "Diese Bezahlung von Praemien durch schweizerische Maschinenfabriken an Erfinder kommt nicht selten vor und von unseren grossen Firmen hat wohl jede schon derartige Abmachungen getroffen". Стр. 26.

Конечно, мыслимы такие конъюнктуры, в которых существование патентов может послужить непосредственным рычагом для подъема изобретательской деятельности. Так, несомненно, что наличность чужого патента часто заставляет конкурентов изобретать суррогаты чужого изобретения для того, чтобы не быть уничтоженными конкуренцией. Калильный колпачок Ауэра вызвал массу подражаний: всякий фабрикант газовых горелок стремился что-нибудь "изобрести" для того, чтобы не погибнуть в неравной борьбе с новым светом. Многие из подобных изобретений даже удостоились выдачи патентов; но ни для кого не тайна, что все эти изменения в десятых процентах содержания циркония или церия - по сравнению с важностью основной идеи - имеют совершенно ничтожное значение и были сделаны только для того, чтобы обходить основной патент. Патент на пневматическую шину также вызвал массу новых изобретений в вентилях, способах прикрепления, устройстве оболочек и т. д., но во всей громадной массе этих изобретений нужно строго различать две категории: 1) изобретения, вызванные действительными потребностями новой промышленности, жизненными условиями спроса, предложения и технической необходимости ("нельзя ехать, пока не решена данная проблема!") и 2) quasiизобретения, "усовершенствования", вызванные наличностью чужих патентов, которые надо было обходить. И, конечно, никто не предположит, что - не будь патентов - мы и теперь все еще ездили бы на Dunlop'овской шине первого образца с примитивным вентилем. Вентиль стали изменять и улучшать не потому, что есть патентные законы, а потому, что старый вентиль выпускал воздух.

Нужно несколько выше ценить влияние естественных условий и несколько меньше верить в воздействие покровительственных законов на хозяйственную жизнь страны. Еще старик Бокль постоянно подчеркивал мысль о невозможности влиять посредством законов на развитие духовной деятельности народов. Неужели на рубеже XX века мы будем думать, что государству достаточно пообещать хороший патент для того, чтобы изобретатели стали изобретать, а промышленность- развиваться? Действительно, в странах с развивающейся промышленностью замечается и увеличение числа выданных патентов. Но отсюда заключать о патентах-причине и о развитии-следствии - столь же ошибочно, как, например, утверждать, что в комнате от того становится жарче, что ртуть термометра повышается.

Таким образом, все сказанное может быть сведено к следующей формуле: развитие промышленности в каждой данной стране зависит от причин социально-экономических, колоссальных по своей сложности; развитие промышленности вызывает увеличение числа делаемых изобретений; умножение изобретений, все в большем и большем количестве ропщущих о своей беззащитности, служит побудительной причиной для издания патентных законов. Понятие причины и следствия должны быть, таким образом, переставлены. Патентные законы не могут влиять на развитие промышленности страны иначе как в весьма отдаленных своих последствиях.

§ 14. Изложив таким образом сущность аргументов о будто бы особенном значении патентной защиты для развития промышленности и дав посильную оценку этих аргументов, я, в заключении этого отдела, должен еще указать, в чем заключаются те практические последствия, которые, как я намекал выше, проистекли из аргумента: "патенты выгодны для промышленности".

Я указал, что этот аргумент был тенденциозен, т. е., что он под видом одного тезиса доказывал, implicite, еще и второй: "патенты настолько выгодны, что им можно простить их монопольный характер". Тенденциозность создала гипертофирование. А писатели новейшей генерации, забывая историю эволюции аргумента о пользе патентов, стали обращаться с "аргументом" как с нормальным, т. е. стали оперировать с ним в нормальных логических модуляциях, забыв о "коэффициенте приближения". Безобидная забава сделалась источником ошибок.

Поясню на нескольких конкретных примерах генезис этих ошибок.

Патенты, an und für sich, суть монополии. Следовательно, рассуждают авторы, сами по себе они вредны и несимпатичны. (Всякой монополии имманентна-де несправедливость!) В патентах, значит, невозможно искать внутренней, самой себе довлеющей справедливости. Но патенты выгодны для промышленности. Следовательно, патенты надо обсуждать не по их отношению к интуитивным идеалам добра и зла (это-де для монополии немыслимо!), а лишь по отношению к требованиям целесообразности. Патент не может способствовать развитию промышленности indirecte (развитием общей правообеспеченности), ибо самый его источник заклеймен пятном "монополия". Пусть же он способствует промышленности directe, помимо справедливости и, при случае, вопреки справедливости.

Типичным писателем в этом направлении является H. Miller ¹. Он выставляет как основное положение следующую посылку²: "Законодатель, выдавая патенты, поощряет развитие промышленности, так как творческий гений находит импульс к труду в обещании широкого возна-

¹ Я. Mittler, Jun., Beitrüge zur Theore des Patentrechts, Berlin, 1894.

² Ibidem, стр. 5.

граждения". Поэтому "основные принципы патентного права лежат вне области этических требований"'. Каковы бы ни были наши интуитивные воззрения на справедливое и несправедливое, законодатель ими руководиться не может; он прежде всего должен-де обращать внимание на ту пользу, которую извлечет промышленность из конкретного постановления². Норма может быть целесообразной, несмотря на ее противоречие с воззрениями народа на правообеспеченность. "Es ist nicht ein Recht... sondern aus Zweckmässigkeitsrücksichten eingeführter Schutz (Reuling)". Против таких принципов нельзя не бороться со всей возможной энергией: они открывают слишком широкий простор необузданному субъективизму.

Другой пример. В 1894 г., в С.-Петербурге, вышла в свет брошюра А. Гурьева "О привилегиях на изобретения", с motto: "Америка для американцев". Господин Гурьев, раньше чем обсуждать проект Русского Технического Общества, задает себе вопрос: "К какой области государственной деятельности относятся законы о привилегиях на изобретения?" И указывает, что на этот вопрос может быть будто бы дано три ответа: законы о привилегиях относятся или к международному, или к гражданскому праву, или к "экономической политике" (стр. 6). Уже самая постановка вопроса является странной: зачем эти мудрствования нужны? - и как норма патентного закона может быть международным правом? Но уж если отвечать на вопрос, то надо ответить: патентное право - ни то, ни другое и ни третье, а все вместе, ибо это есть гражданское право, имеющее (как и всякое другое гражданское право) некоторую экономическую подкладку и иногда защищаемое в области международного оборота. Но автор не довольствуется таким простым решением дела; для него патенты относятся не к международному и не к гражданскому праву, а только к одной экономической политике. Arg.: "Мы видим законы о привилегиях в Уставе о промышленности (!)и выдаются они Министерством Финансов, а не Иностранных Дел или Юстиции" (стр. 9). Поэтому "русские законы о привилегиях на изобретения должны быть звеном в стройной цепи мероприятий русского правительства" для развития отечественной промышленности (стр. 8), "наравне с покровительственными пошлинами, вывозными премиями, возвратом акцизов и т. д. " (стр. 7). Таким образом, трехчленная секвенция обращается в двучленную; вместо того, чтобы сказать: "Патенты обеспечивают получение вознаграждения изобретателя и благодаря этому способствуют развитию промышленности" - г. Гурьев говорит: "Патенты должны способствовать развитию и т. д., даже вопреки правам изобретателя".

¹H. Mittler, Jun., Beiträge zur Theore des Patentrechts, Berlin, 1894, стр. 4. Ibidem, стр. 3.

Практически эта перестановка Zweckmoment'a оказывается очень важной. Нужно ли защищать иностранных изобретателей? Г. Гурьев отвечает со своей точки зрения совершенно последовательно: нет, не нужно, ибо иностранные изобретатели берут патенты за границей, и поэтому русскому правительству достаточно будет переводить на русский язык все иностранные сборники выданных патентов (с описаниями) для того, чтобы русская промышленность могла даром ознакомляться со всеми новыми успехами заграничной промышленности (стр. 27). "Даровое пользование изобретениями всего цивилизованного мира - это сделка, колоссально выгодная для нас" (стр. 23). Спорить против такой аргументации очень трудно. Пока вопрос обсуждался попросту, с точки зрения справедливости и несправедливости, он, конечно, не возбуждал ни малейшего сомнения. Но когда задаются желанием предугадать, будет ли данное постановление выгодно промышленности или нет, то почва под ногами становится зыбкой, а все аргументы - спорными, проблематичными. Постановление ведь может оказаться выгодным непосредственно и крайне вредным в общей своей тенденции, могущей губительно повлиять на понижение общекультурного уровня. В конце концов дело доходит до того, что г. Гурьев указывает как на достоинство предложенной им системы на следующее обстоятельство: "В случае осуществления предложенного принципа в России (особенно в западном промышленном районе) разовьется экспорт "штучных" патентованных за границей изделий". Значит уж очень эластичен пресловутый Zweckmoment, если он оправдывает даже покровительство "промышленникам", ввозящим в Пруссию контрабандой изобретения, изготовленные с нарушением прав немецких патентодержателей. Принцип "интуитивного чувства справедливости" менее моден, но, конечно, способен дать более надежные критерии добра и зла¹.

Третий пример. В С. Штатах существует постановление, по которому изобретатель может в течение 2 лет публично испытывать свое изобретение, не лишаясь права на получение патента. Обсуждая это постановление - в сущности, весьма полезное и целесообразное -

¹ Та же мысль, что у Гурьева, развивается и в книге L Donzel, Commentaire de la Convention du 20 Mars 1883, Paris, s. d.: "L'aiguillon de l'intérêt individuel... peut produire aujourd'hui sur un inventeur étranger son maximum d'effet, sans qu'on puisse affirmer que le brevet français, qu'il ajoutera à la collection de ceux déjà obtenus, donne à l'esprit d'invention de cet étranger un essort qu'il n'aurait point reçu", не получив патента именно во Франции. А поэтому вовсе не давать иностранцам патентов.

Jäger¹ аргументирует следующим образом: цель патентов - сообщение публике сведений о новых изобретениях; если изобретатель принужден делать свои опыты публично (воздушный шар!), то это - его несчастье; публика узнает о его изобретении ipso facto, и давать ему патент нет надобности, ибо преследуемая цель уже достигнута. В этом рассуждении опять-таки целевой момент играет несоразмерно важную роль. Надо было бы сказать: строитель нового воздушного шара работает одинаково с изобретателем химического секрета; следовательно, он имеет и одинаковое право на получение патента, так как двигает промышленность прежде всего убеждение, что suum cuique tributum erit. Делать же несправедливость во имя спорно-достижимой цели - с государственной точки зрения вредно.

Резюмируя все сказанное, я позволяю себе утверждать, что в патентном праве, так же как и в других дисциплинах, преувеличение методологического значения идеи Zweck'a - вредно. При равной правовой ценности двух норм понятие непосредственной пользы может служить дополнительным критерием. Основным же идеалом для юриста не может служить что-либо иное, кроме развития абсолютной правообеспеченности. Все прочее к этому критерию приложится само собой.

IV

§ 15. Относительно системы изложения я руководился следующего рода главнейшими соображениями.

Цель патентного права есть уничтожение конкуренции. Изобретатель ставится в особо выгодное положение: он может запретить всем и каждому пользоваться данным изобретением. Действие конкурента-фабриканта, само по себе безразличное, в силу патентного права становится деликтом, контрафакцией. Следовательно, центральной частью данной работы должно быть рассмотрение вопроса о праве патентного запрета. Анализируя это право, мы заметим, что оно с удобством может быть изучаемо по общепандектной схеме: 1) субъект; 2) объект; 3) содержание; 4) нарушение; 5) прекращение.

Субъектом права патентного запрета является тот, кто получил особую грамоту, выдаваемую в России Министром Финансов ("привилегия"). Объектом же - то техническое единство, которое изложено в

¹ С. Jäger, Die Erfmdungspatente, Tübingen, 1840, стр. 29.

приложенном к привилегии описании и патентной формуле¹. Наше законодательство не знает защиты ни непатентованного изобретения, ни не получившего патента изобретателя. Наличность патента есть необходимое условие возможности преследовать за контрафакцию*.

¹. Все эти положения приводятся лишь как предварительные предпосылки. Каждая из них будет в своем месте подробно доказана.

* Изобретение, не покрытое патентом, не имеет никакой защиты, даже так наз. охранительное свидетельство дает защиту лишь эвентуальную, на случай выдачи патента (Положение, ст. 8). Указанный тезис может быть оспариваем в некоторых западных государствах ввиду существования двух институтов, не известных нашему законодательству, а именно: 1) Vorbenutzung и 2) фабричных секретов. Под институтом Vorbenutzung (немецкий закон 1891 г., ст. 5, 1°, австрийский закон 1897 г., ст. 9) разумеется личное и иногда неотчуждаемое право лица, начавшего в тайне эксплуатировать данное изобретение до момента заявки оного третьим лицом, - продолжать эксплуатацию, несмотря на последующую эвентуальную выдачу патента. (Лучшее исследование: О. Schanze, Die Beftigniss des Vorbenutzers einer patentirten Erfindung für Fortbenutzung, в его Patentrechtliche Untersuchungen, lena, 1901, стр. 181-288. - Ср. Gew. Rechtsschutz, I, стр. 157-170 и 189-200. - Ср. решения reichsgericht'a 14 марта 1882, Gareis, III, стр. 172-179; 1 мая 1885, Ibidem; V, стр. 161-165; 17 октября 1887, Ibidem, VI, стр. 196; 28 ноября 1895 г., Ibidem, XI, стр. 78 и ел. ). Следовательно, благодаря институту Vorbenutzung в Австрии и Германии держатель непатентованного изобретения защищен хотя бы в том отношении, что его не заставят впоследствии прекратить данное производство. У нас в России он не имеет даже и этой ограниченной защиты Фабричные секреты дают несколько более широкую защиту, третьим лицам препятствуется не только запретить держателю секрета (под каковым термином разумеются все вообще сохраняемые в тайне сведения: изобретения и неизобретения) продолжать фабрикацию, но еще и выпытывать и разглашать, в чем заключается этот секрет. Следовательно, фабричный секрет слабее в своем действии, чем патент, только в том отношении, что он не отнимает у третьих лиц права самостоятельно выдумать ту же новинку и заявить ее к привилегированию: права, которое отнимается выдачей патента. У нас в России фабричные секреты запрещены в крайне ограниченных размерах, лишь по отношению к рабочим, занятым на данной фабрике Улож. о нак., ст 1355. Эту статью, следовательно, можно конструировать как повышенную санкцию за нарушение договора найма на фабрику. По отношению же к третьим лицам фабричные секреты у нас в России от выпытывания и заимствования не защищены. Из немецкой литературы о защите фабричных секретов отмечу: Chr. Finger, Reichsgezetz für Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, Berlin, 1897, стр. 288-296 (литер, указания, стр. III-IV); A. Osterrieth, то же название, Berlin, 1896; L. Fuld, то же название, Hannover, 1896, стр. 157-169; H. Ortloff, Das Individualrecht auf Bewahrung der Geschäftsgeheimnisse, в Busch's Archiv, XLVI, стр. 329-343; J. Wechsler, Der Verrat der Fabrik- und Geschäftsgeheimnisse, в Zeitschrift fur gew. Rechtsschutz, II, стр. 222-224; E. Katz, то же заглавие, Ibidem, I, стр. 81-69; A. Klein, Z\a Gesetzgebung über den Verrath von Geschäfts- und Fabrikgeheimnissen, в Neuzeit, 1894, NN 6, 8 и 12; Pluto, Das Fabrik-geheimniss, в Zukunft, 2 июня 1894. - Ср. анкету 1877 г., стр. 78 и ел.; Ellis, On Trade-Secrets v. Patents, в Proceedings, VII, стр. 166-189.

Из этого вытекает важное систематологическое следствие: значит, о патентном запрете можно трактовать только тогда, когда предварительно изложено учение о вы даче патента. Это учение, в свою очередь, распадается на пять частей: 1) Кто может просить патент? 2) На что можно просить патент? 3) Как осуществляется право просить патент? 4) Какая санкция установлена законом за нарушение норм о праве на получение патента? 5) Как прекращается это право?

Следовательно, все мое изложение, по самому существу дела, должно распасться на две части. В первой я буду изучать то правоотношение, которое создается постановлениями русского закона о праве данных лиц при данных условиях требовать выдачи привилегии на данное изобретение. Эта часть (книга II: "Право на патент"; юридическое отношение между изобретателем и Отделом Промышленности) распадется на четыре главы:

Глава I. Объект права на патент (изобретение);

Глава II. Субъект права на патеит (изобретатель);

Глава III. Содержание права на патент (порядок получения патента); и

Глава IV. Нарушение права на патент и восстановление нормального порядка (уничтожение патента и т. д. ).

Мыслима была бы еще пятая глава о прекращении права на патент; но ввиду того, что это право прекращается ipso jure отпадением каждого из субъективных и объективных условий его существования, подобная глава не могла бы иметь самостоятельного интереса.

Вторая часть работы посвящена правам из выданного патента (Книга III: "Право из патента"; юридическое отношение между патентодержателем и третьими лицами) и распадается на пять глав:

Глава I. Субъект ("патентодержатель");

Глава II. Объект ("учение о патентной формуле");

Глава III. Содержание ("права и обязанности патентодержателя");

Глава IV. Нарушение ("контрафакция"), и

Глава V. Прекращение ("прекращение патента").

Самостоятельно поставлена мной вступительная часть, посвященная истории и патентного законодательства, и догматики (книга I). Эта часть распадается на три главы:

Глава I. Западноевропейские государства и С. Штаты;

Глава II. Россия, и

Глава III. Международные отношения¹.

¹ Ввиду того, что Россия не примкнула к конвенции 20 марта 1883 г., я не мог изобразить постановлений этой конвенции иначе как в исторической части моей работы.

§ 16. В изложенной схеме я хотел бы обратить внимание читателей на две особенности. Во-первых, на выделение права на патент в совершенно самостоятельную книгу, не менее, если не более важную, чем та, которая посвящена праву из патента. Этим выделением я стремился возможно сильнее подчеркнуть правовой характер (в противоположность привилегионному) защиты изобретательских интересов. Я хотел указать, что выдача патента не есть свободный административный акт, а что Отдел Промышленности, совершая эту выдачу, принужден держаться в строгих рамках подзаконной деятельности. Подобный тезис казался бы на первый взгляд самоочевидным труизмом. Однако я не могут не указать, что даже Положение повсюду говорит о привилегиях на изобретения и усовершенствования. Под привилегиями же мы обыкновенно разумеем акты конститутивные для создаваемых ими правомочий. Поэтому основной задачей моей работы было показать, что привилегии выдаются в России по принципу не факультативному (по благоусмотрению, по соображениям целесообразности или еще что-нибудь в этом роде), а по принципу облигаторному, т. е. что Отдел Промышленности должен выдать патент, если соблюдены все законные требования, и что проситель может требовать выдачи патента.

Стремлением подчеркнуть это положение объясняется, между прочим, и самое заглавие книги, уклоняющееся от законодательной терминологии. Я надеюсь, мне удастся в тексте работы доказать, что так называемые "привилегии на изобретения и усовершенствования" решительно ничем, кроме своего происхождения, не заслужили такого названия; что с 1870 г. в России нет привилегий на изобретения, а есть только право изобретателя; что, наконец, нужно бороться против подобной неточности терминологии, потому что кличка "привелегия", так долго соединявшаяся с представлением о несправедливых институтах, до сих пор тормозит нормальную эволюцию патентного права. Правильнее всего было бы назвать мою работу: "Патентное право". Но ввиду того, что в России под патентами обыкновенно разумеют документы, удостоверяющие уплату торговых налогов, я избрал совершенно нейтральный заголовок: "Право изобретателя".

§ 17. Вторая главная особенность моей систематики заключается в том, что я не предпосылаю моему изложению конструктивной главы. Сделано мной это изменение общепринятого порядка сознательно и по следующим главнейшим соображениям. Что такое "юридическая конструкция"? Под этим названием мы должны разуметь синтетическое "сведение" того материала, который аналитически изучается на всем протяжении работы. Шаг за шагом рассматривает исследователь отдельные конкретные вопросы, шаг за шагом толкует он, пользуясь всеми правилами герменевтики, постановления положительного закона. Наконец, в известный момент его работа кончена: все отдельные догматические вопросы исчерпаны. Значит ли, что работа уже и закончена? Очевидно, нет. Для законченности ей не хватает такой последней общей формулы, которая сводила бы воедино все детали. Подобный заключительный аккорд должен быть полезен, с одной стороны, читателю: иначе ему было бы трудно разобраться в массе умозаключений, тянувшихся друг за другом в аналитической последовательности на протяжении сотен страниц. С другой стороны, такой "аккорд" должен быть полезен и самому автору: долгий труд его может быть уподоблен работе архитектора, тщательно отделывавшего каждую деталь воздвигаемого здания; но вот - последний камень обтесан и положен на свое место; пора отойти на несколько шагов назад и окинуть одним взором всю совокупность созданной постройки; только издали ведь видно, насколько отдельные детали гармонируют друг с другом, насколько целостно общее впечатление.

Итак, и для самого исследователя, и для читателей "конструкция" естественным образом является последним словом работы. Мне захотелось сохранить этот естественный распорядок и в самом расположении глав: конструктивная часть поставлена у меня поэтому в самом конце работы, в форме "послесловия".

Этим приемом я несколько уклоняюсь от общепринятой систематической схемы: конструктивная глава ставится обыкновенно в начале исследования, тотчас за исторической частью. Если вдуматься в дело, то можно наметить два главных мотива, почему исследователи обыкновенно поступают именно так. Постараюсь показать, что эти подразумеваемые, но иногда не высказываемые мотивы - несостоятельны.

I. Конструктивную главу авторы очень часто смешивают с Dogmengeschichte. И тогда система изображается у них в такой форме: 1) история положительных законодательств, 2) история "теорий". А к истории теорий в конце, в виде естественного придатка, прибавляют критику этих теорий и "собственную конструкцию". Такой взгляд на дело, довольно распространенный, влечет два неудобства. 1) "Теории" приходится излагать отдельно от "законодательств". Между тем взаимодействие этих двух факторов настолько очевидно, что исторический очерк только тогда и может быть более или менее глубоким, когда он не лишен важного подспорья для уразумения былых, отошедших в вечность, тенденций и намерений: когда он не лишен возможности последовательно и постоянно параллелизировать "теории" с "законодательствами". 2) Низводя собственную конструкцию до уровня поправки к истории доктрин, исследователь сам себя обрекает на бесплодную работу: не имея возможности ссылаться на (неизвестные еще читателю) детали догматической работы, он принуждает себя ограничиваться довольно сомнительной диалектикой. Указания на противоречия в пределах данной доктрины, - на случайные несогласованности с каким-либо выдающимся постановлением закона, - на "неверность (?) исходной посылки", - нередко даже на "взаимоуничтожающее значение двух только что изложенных доктрин, так основательно развивающих друг друга": вот приемы, коими принуждена оперировать до-догматическая конструкционная глава. Стараясь избежать перечисленных неудобств, я всю смену различных "теорий" изобразил в общеисторической главе, отрицая, следовательно, чтобы эти теории имели самодовлеющее значение. Подвергать же "критике" эти теории мне вовсе не пришлось: самое изложение должно показать, почему явилась данная доктрина, в связи с какими общественно-социальными явлениями она зародилась. А раз установлена каузальная связь - всякому становится очевидным, что с отпадением перечисленных социальных явлений должна отпасть и "теория": нет критики более уничтожающей, чем критика каузальная. Поясню примером. Теория Шеффле создалась в такой момент, когда боролись за авторское право и против патентов (таково было правовоззрение!); соответственно она и подогнана: "и автору, и изобретателю необходимо-де иметь некоторый Vorsprung для того, чтобы получить полагающуюся им ренту; у изобретателя, долго работавшего над изобретением и, следовательно, сжившегося с ним, такой Vorsprung § имеется естественным образом; стихотворение же может всякий воспроизвести немедленно; следовательно, надо обеспечить автору искусственный Vorsprung §". Раз эта теория приведена в эволютивную связь с определенными социальными явлениями, критика ее совершается азбучно просто: явления эти отошли в вечность, изобретателей мы теперь ставим на одну доску с авторами (таково наше миросозерцание): значит, теория Шеффле потеряла raison d'etre. А ведь было бы смешно, если бы я стал "критиковать", исследуя, действительно ли у изобретателя всегда имеется естественный Vorsprung §...

II. Конструктивную главу очень часто ставят перед догмой по практическим соображениям. При этом практические соображения такого порядка могут быть разгруппированы в две категории: а) одну - более грубую и Ь) другую - более тонкую.

Ad a. Грубо ошибочными являются те quasiпрактические соображения, которые в наиболее выпуклой форме выражены у Тillire'a и у Kohler'a.

Первый говорит: "Раньше чем анализировать закон о патентах, я должен ответить на коренной вопрос, а именно, составляют ли эти патенты "привилегию", дарованную из милости, или "собственность", гарантированную по праву; потому что в первом случае я должен буду толковать закон в возможно более рестриктивном духе, а во втором - стараться дать изобретателю возможно более защиты". А второй изображает ту же мысль в следующем поразительном примечании к своей работе об авторском праве¹: "Treffend (!) Ed. Laboulaye (Etudes etc., p. XXII): "Si le droit des auteurs est une propriété, on ne peut trop retendre; si c'est un privilège, il est sage de le restreindre". Таким образом, оба указанные автора находятся в несомненном логическом кругу: конструкция есть результат толкования конкретных постановлений закона, - а они хотят закон толковать на основании конструкции! Выходом из этого круга может служить только один прием: конструкцию им приходится делать дедуктивной, компонуя ее диалектическим путем из "основной" посылки. - Изложенная грубая ошибка, таким образом, исходит из априоризма конструкции (отнюдь не синтез!) и основывается на полном отрицании принципа законности: правоверный юрист не позволит себе толковать закон более ограничительно только потому, что этот последний основан, по мнению автора, на несимпатичной "конструкции". Мысль Laboulaye, столь хвалимая Kohler'ом, содержит отрицание наиболее святых заветов юриспруденции.

Ad b. Более тонкими являются практические соображения следующего порядка: закон надо толковать; для того, чтобы его толковать, необходимо предварительно синтезировать его (хотя бы провизорно); а затем, на основании этого синтеза ("общий смысл закона") можно заполнять те пробелы закона, где нет expressis verbis выраженных норм.

Поскольку эти соображения не сбиваются на те, которые изложены в предыдущем абзаце, я считаю их чрезвычайно солидными, однако не безусловно точными. Общие начала герменевтики учат нас, как толковать закон: освященные веками приемы дозволяют нам пользоваться текстом закона и контекстуальными аналогиями, - определяют взаимное отношение и "ценность" текста и подготовительных материалов, - указывают на взаимозависимость норм одного и того же законодательства как органического целого. Ошибка обыденной герменевтики заключается в том, что она сводит всю деятельность толкователя к логическим операциям. Между тем это, очевидно, неправильно: во всяком применении закона есть место, сознательно законодателем оставленное, для индивидуального творчества; это творчество проявляется и в процессе конкретизации закона, и в более важном процессе заполнения недостающих объективных норм. Только влиянием старого увлечения всемогуществом диалектики можно объяснить обычную ошибку: думают, что из совокупности двадцати норм, среди которых нет нужной двадцать первой, можно вывести восходящим путем сперва "общий смысл" этих двадцати норм, а затем обратно нисходящим путем именно недостающую двадцать первую; имеют какой-то мистический страх перед "общей" формулой, думая, что обобщение дает какой-то с неба свалившийся добавочный смысл. Пора оставить это притворство. Пора сказать, что закон ставит рамки, внутри которых судья свободно твоpит ¹: и это творчество не есть диалектическое вытягивание того, что "сокрыто" в общем смысле закона, - а настоящее, истинное, свободное творчество. В пределах, указанных законом (и выясненных обычными приемами герменевтики), судья творит прав о; да простят мне эту ересь!

Следовательно, толкование закона может и должно обходиться без синтетических предпосылок. Общая герменевтика укажет нам, какие рамки ставит закон для свободного судейского правосозидания. Самое же это созидание должно и может быть изучаемо по своим источникам, т. е. по судебным решениям. Слишком мало внимания обращают у нас в России на эту сторону вопроса: даже и сборников судебных решений низших инстанций почти не имеется. А между тем вне изучения "юриспруденщш" (jurisprudence) в самых мелких ее деталях - нет и не может быть научного изложения юридических вопросов. Окажутся ли пробелы в сводах судебных решений - их мы будем заполнять не мертвящей диалектикой, а свободным, на все жизненное отзывчивым творчеством. Надо ли будет критиковать имеющиеся судебные решения -мы будем или указывать, что эти решения противоречат объективным нормам-рамкам, или же будем говорить, что творчество осталось в законных рамках, но не представляется чутким к запросам жизни.

Ввиду всех таких соображений я решил строго провести принцип: "Божье - Богови, а кесарево - кесареви". Конструкция имеет своей целью дать формулу, объединяющую в немногих существеннейших признаках все особенности данного института. Конструкция имеет своей целью закрепить и объединить в уме читателя все то, что на протяжении сотен страниц подробно ему разъяснялось. Конструкция поэтому преследует научные цели и только научные цели. Практика не может руководиться конструкционными формулами уже потому, что научный синтез только тогда и становится на подобающую высоту, когда он отрешается от запросов практики. Конструкция стоит над законом: и тот, кто станет толковать закон на основании конструкции, немедленно впадет в дебри кабинетного мудрствования по поводу законодательных тем.

¹ < Я <жалею, что не могу подробно разобрать все эти интереснейшие вопросы, коим собираюсь посвятить особую работу. Пока ссылаюсь на талантливое исследование пр. -доц. Гредескула.

Я твердо убежден, что жизнь довлеет сама себе и не нуждается в априорных предпосылках. И я считал бы свою задачу исполненной, если бы мне удалось в настоящей работе дать хотя слабое доказательство, что закон можно толковать, и применять, и изучать точно так же, как изучают свои объекты другие положительные науки: т. е. отнюдь не надевая перед началом работы априорных очков^*.

^* Изложенный вопрос я считаю настолько существенным, что позволю себе иллюстрировать его одним конкретным примером. У меня в руках имеется Зрлангенская диссертация под заглавием: D. Asch, Die Wirkung der Nichtigkeitserklärung des Patents auf den Lizenzvertrag, Berlin, 1899. В этой диссертации автор излагает свою тему в следующем порядке: 1) Юридическая сущность патентного права (стр. 7). 2) Юридическая сущность объявления ничтожности (стр. 10). 3) Юридическая сущность лиценции (стр. 15). После этого начинается изложение "чужих теорий", и все они критикуются по их противоречию с одной из трех перечисленных авторских дедукций; напр., стр. 26: "Diese Ausführungen Klostermann's und Schall's scheitern widerum an der bereits oben als falsch dargethanen Voraussetzung, dass den Gegenstand des Lizenzvertrags nur der Verzicht bilde... " И только в самом конце начинается изложение судебных решений, которые приводятся как иллюстрации, с указаниями, в чем они подтверждают взгляды авторов, а в чем по ошибке (!) расходятся! Мне могут сказать, что подобное наивное отношение к делу не следует ставить в вину неведомому докторанту. Однако я замечу, что даже такой авторитетный и опытный писатель, как Kohler, в том же (и всех остальных) вопросе следует буквально тому же приему. Köhler устанавливает, чем должна быть лиценция по его теории, а затем начинает громить: "Unrichtige Entscheidungen... " (стр. 591, прим. 1: вся немецкая практика!) - "Die unrichtige Ansicht" (стр. 592: вся американская практика!) -"Ebenso unrichtig das englische Recht" (!!) - "Die französische Praxis neigt der unrichtigen Ansicht zu" - "Völlig verkehrf" - и т. д. без конца. Немудрено, что читателя берет наконец сомнение: уж не нашел ли Kohler философский камень, что позволяет себе объявить неверными все судебные решения всего мира? И не проще ли было бы сначала установить, к чему пришла практика, а затем соответственно строить теорию?

§ 18. Что касается литературы вопроса, то она указана мной в примечаниях к каждому отдельному вопросу в систематическом порядке. Следовательно, изображать те же сведения в данном месте в каком-нибудь ином порядке (хронологическом, алфавитном и т. п. ) - былобы бесцельной тратой места¹. (Текущие литературные указания можно найти в Propriété Industrielle, Patentblatt, Journal Clunet, Goldschmidt's Zeitschrift, Gewerblicher Rechtsschutz и т. д. )

Ограничусь поэтому указанием на те капитальнейшие работы, с которых должно начинаться всякое серьезное изучение патентного права.

¹ Кроме перечисленных в тексте, я позволил себе цитировать сокращенно следующие издания (курсив обозначает, как цитировано): U. Allarf Des inventions brevetables, Paris, 1896, 2-е изд.

Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 1887, 4°.

Der Erfinderschutz und die Reform der Patentgesetze. Amtliche Berichte, etc., herausg. C. Pieper, Dresden, 1873.

У. Bojanowski, Lieber die Entwickelung des Deutschen Patentwesens in der Zeit von 1877 bis 1889, Leipzig, 1889.

M. Bozerian, La Convention internationale du 20 Mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle, Paris, 188S.

A. Ceresole, Etude générale de la loi fédérale du 29 juin 1888 sur les brevets d'invention, Lausanne, 1890.

M. Chevalier, Les brevets d'invention dans leur rapports avec le principe de la liberté du travail et avec le principe de l'égalité des citoyens, Paris, 1878. Conférence internationale pour la protection de la propriété industrielle, Paris, 1880. Conférence internationale pour la protection de la propriété industrielle, Paris, 1883. Conférence internationale de l'Union pour la protection de la propriété industrielle, Rome, 1886.

Procès-verbaux de la Conférence de Madrid de 1890, Berne (s. d. ). Actes de la Conférence réunie à Bruxelles, Berne, 1900, [1901]. Congrès international de la propriété industrielle (1878), Paris, 1879. Congrès international de la propriété industrielle, Paris, 1889.

Конгрессы 1897, 1898, 1899 и 1900 гг. цитированы по соответствующим Jahrbuçh'aм. F. Cotarelli, Leprivative industrial!, Cremona, 1888. L. Donzel, Commentaire de la Convention de 1883, Paris (s. d. ). Journal de droit international prive (Clunet).

П. Казанский, Международный союз для охраны промышленной собственности, Одесса, 1897.

Ch. Laboulaye, Dictionnaire des arts et manufactures. Vol. Ill, 1886, приложение "Economie industrielle".

Ch. Lyon-Caën et A. Cahen, De la législation sur les brevets d'inventions et des modifications à introduire dans la loi du S Juillet 1844, Paris, 1879. F. Meili, Die Prinzipien des schweizerischen Patentgesetzes, Zürich, 1890. E. Pouillet et G. Plé, La Convention internationale du 20 Mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle, Paris, 1896. L. Say, Dictionnaire d'économie politique, Paris, 1892.

A. Simon, Der Patentschutz mit besonderen Berücksichtigung des schweizerischen Patentgesetzes, Bern, 1891.

Transactions of the Chartered Institute of Patent Agents.

Verlauf und Ergebnisse der über die reichsgesetzliche Regelung des Patentwesens ... veranlassten Sachverständigen-Vernehmungen, Amtliche Protokolle, Berlin, 1887.

Сборников положительных законов можно указать три:

E. Blancet R. Beaume, Code général de la propriété industrielle, littéraire et artistique, etc., Paris, 1854. Для старого права.

Recueil général de la législation et des traités concernant la propriété industrielle, издание Бернского международного бюро, Berne, три тома¹ с 1896 г. - Лучшее издание. Исторические справки. Все ссылки на законы, сделанные мной без указания источника, почерпнуты в этом авторитетном своде.

С. Gareis (и A. Werner) Patentgesetzgebung, Sammlung der wichtigeren Patentgesetze, Ausfuhrungsvorschriften etc., Berlin, 4 тома.

Полное перечисление действующих патентных законов всего мира (и первого действовавшего в каждой стране) - см. Propriété Industrielle, XVI, стр. 49.

Специальных журналов, кроме прекратившихся и кроме бюллетеней различных ассоциаций патентных агентов, можно указать пять:

Blatt für Patent-, Muster- & Zeichenwesen, Berlin.

Gewerblicher Rechtsschutz & Urheberrecht, Berlin. Цитировано: Gew. Recht.

Propriété Industrielle, Berne. Цитировано: Propr. Ind.

Le privative industrial!, Torino.

J. Pataille, Annales de la propriété littéraire, industrielle et artistique; с 50-х годов, по одному тому в год. Полное собрание французской jurisprudence. Цитировано: Pataillе, и год.

Для отдельных государств руководящими являются следующия работы:

I. Германия.

J. Kohler, Deutsches Patentrecht, Mannheim, 1878. Второе издание этой замечательной работы, к сожалению, появилось пока только четырьмя выпусками (из пяти), под заглавием: "Handbuch des deutschen Patentrechts", Mannheim, 1901. Книга эта цитирована дальше как: Kohler, Handbuch. Работа эта по своей полноте стоит в литературе особняком. Недостатками ее являются, с одной стороны, насильственное подведение закона под выдуманную автором и почти никем не принятую туманную Immaterialrechtsgütertheorie; с другой стороны, очевидное "подгоняние" некоторых конкретных вопросов под те заключения, которые Коhler давал в свое время тяжущимся сторонам и которые он теперь отстаивает per fas et nefas.

¹ Четвертый вышел из печати, но не был еще мной получен в тот момент, когда печатался этот лист.

Лучшим практическим комментарием немецкого закона является:

A. Seligsohn, Patentgesetz und Gesetz betreffend den Schutz der Gebrauchsmuster, Berlin, 1892. Вторым изданием я не успел воспользоваться.

Затем отмечу:

E. Hartig, Studien in der Praxis des Kaiserlichen Patentamts, Leipzig, 1890. Солидная работа по некоторым основным вопросам.

H. Robolski, Theorie und Praxis des deutschen Patentrechts, Berlin, 1890.

O. Schanze, Das Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1900.

Его же, Patentrechtliche Untersuchungen, Iena, 1901. Использовано отчасти.

С. Gareis, Die patentamtlichen und gerichtlichen Entscheidungen in Patentsachen, Berlin, 1881 и след. Полное собрание всех решений, касающихся патентного права, в систематическом порядке. Тринадцать томов, из коих три последних под редакцией A. Osterrieth'a. Цитировано: Gareis и номер тома.

Для старого права может быть рекомендован:

R. Klostermann, Die Patentgesetzgebung aller Länder, 1-е издание - Berlin, 1869; 2-е издание - Berlin, 1876.

И. Франция. Литература очень богата, но вся носит исключительно комментаторский характер. Отмечу:

E. Pouillet, Traité théorique (?) et pratique des brevets d'invention, 3-е издание, Paris, 1889. Эта книга пользуется наибольшим авторитетом. Цитировано по фамилии.

F. M a i n i é, Nouveau traité des brevets d'invention, 2 тома, Paris, 1896. Новейшая и весьма полная компиляция. Цитировано по фамилии.

A. Renouard, Traité des brevets d'invention, Edit, nouvelle (?), Paris, Для старого права.

III. Англия и С. Штаты. Все работы удивительно однообразны: полумеханическая сводка "cases".

W. Rоbinsоn, The law of Patents for useful inventions, три тома, Boston, 1890. Весьма полезен, так как дает массу цитат из подлинных решений. Цитирован: Robinson, и том.

A. Walker, Text Book of the Patent Laws of the United States, 3 изд., New-York, 1895.

L. E d m u n d s, The law and practice of letters patent for inventions, второе издание by T. Stevens, London, 1897. Цитировано: Stevens.

R. Wallace & J. Williamson, тот же заголовок, London, 1900. Цитировано: Wallace.

Digest of patent Cases, London, с 1887. Сборник судебных решений.

W. Norton Lawson, The law and practice under the Patents, Designs and Trade Marks Acts 1883 to 1886. London, 1898. В порядке статей.

IV. Италия и Австрия:

E. B o s i о, Le privative industriali, Torino, 1891. P. Ritter Beck von Mannagetta, Das österreichische Patentrecht, Berlin, 1893.

V. Россия. Полное отсутствие научной разработки вопроса. Практическим пособием отчасти может служить моя работа:

Ал. Пиленко, Привилегии на изобретения, практическое руководство и т.д., СПб., 1901.

Из других работ отмену:

И. Козлов, Привилегии на изобретения и усовершенствования в России, СПб., 1897. Текст закона и пересказ.

П. Энгельмейер, Руководство для изобретателей, Москва, 1897. Не имеет юридического характера.

А. Гуpьев, О привилегиях на изобретения, к реформе законодательства, СПб., 1894. Полемическая брошюра.

Ф. Каупе, Привилегии на изобретения, СПб., 1882.

Ф. Каупе, Обеспечение за изобретателем исключительного права собственности на сделанное им изобретение представляется ли справедливым и полезным? СПб., 1882. Обе брошюры - по поводу предстоявшей реформы.

С. Шaрaпов, Изобретатель и хищники, СПб., 1898 и его же (?), Александр Тропенас и производство стали по его способу в России, СПб., 1898. Частный вопрос.

А. Борзенко, Промышленная собственность, Одесса, 1894. Довольно много неточностей.

Книга первая.Очерк истории привилегий на изобретения (в связи с эволюцией доктрины).

Глава 1. Западно-европейские государства и Соединенные Штаты.

КНИГА ПЕРВАЯ
Очерк истории привилегий на изобретения (в связи с эволюцией доктрины)

ГЛАВА I Западно-европейские государства и С. Штаты

I. Первый период (до 1791 г. ). § 19. Античный мир. § 20. Ренессанс. § 21. Цеховая организация труда. § 22. Отношение правительства к ручному труду. § 23. Личные привилегии как прообраз современных патентов. Их пермиссивный характер. Примеры. § 24. Факультативность старых привилегий. § 25. Значение и смысл английского закона 1623 г. Почему он не может служить исходным моментом для периодизации патентного права? II. Второй период (1791-1877). § 26. В чем заключается его основная идея? Сущность облигаторного принципа в патентном праве. § 27. Облигаторный принцип во Франции. Закон 1791 г. § 28. Облигаторный принцип в Англии. § 29. Облигаторный принцип в С. Штатах. III. Борьба за Облигаторный принцип в Германии. А. Литературно-научная подготовка этой борьбы. § 30. Авторское право в Германии в начале XIX века. Причина, почему все конструкции этой эпохи стремятся к аналогизированию с общими началами римского права. § 31. Примеры таких аналогистических конструкций: проприетарная, персональная. § 32. Первая самостоятельная конструкция: деликтная. § 33. Постепенное распространение принципов авторского права на патенты. § 34. Значение, с этой точки зрения, работы Lange и рентной теории Sсhaffе. IV. Продолжение. Б. Самая борьба и ее исход. § 35. В конце 40-х гг. патенты не подвергаются еще ни малейшему оспариванию. Причины этого явления. § 36. Первый толчок извне. Французская доктрина и Jobard. § 37. Первые провозвестники нового начала. Ammermuller. Проект Берлинского политехнического общества. Июльская промемория. § 38. Кампания против патентов. Ее главные аргументы. § 39. Конгресс 1873 г. и его значение. § 40. Издание закона 1877 г. V. Третий период (после 1877 г. ). § 41. Новейшие события в Швейцарии. § 42. Австрийский закон 1897 г.

§ 19. Античный мир не знал ничего аналогичного с современными привилегиями на изобретения. Объясняется это чрезвычайно просто: весь строй тогдашних экономических и социальных отношений складывался так, что не было потребности защищать права изобретателей. Система производства в античных государствах основывалась на рабском труде, а рабский труд, дешевый и мало продуктивный, в стремлениях своих всегда строго консервативен. Рабу нет расчета делать изобретения: сколько бы он ни утруждал себя особым прилежанием, особым старанием усовершенствовать производимую им работу, он не может надеяться ни на какое добавочное вознаграждение от своего собственника. А хозяину раба нет расчета вводить изобретения: все улучшения производства окупаются только при интенсивном труде и повышенной стоимости рабочих рук. Аристотель в одном месте говорит, что "рабы необходимы, потому что челнок сам не ткет пряжи". Перефразируя эту мысль, мы можем сказать, что в наше время челнок стал сам ткать пряжу именно потому, что теперь нет больше рабов.

Всякий рабский труд консервативен и груб. Не мудрено поэтому, что античный мир относился к нему с таким презрением. "Illeberales autem et sordidi quaestus mercenariorum omnium, - говорит Цицерон, -quorum operae, non quorum artes enumerantur: est enim in illis merces auctoramentum servitutis". А раз не было уважения к труду (ручному, техническому), не могло бы возникнуть и потребности защищать его результаты. Поэтому, между прочим, я считаю неправильными утверждения тех авторов, которые ставят в упрек античной юриспруденции ее "неспособность" возвыситься до представления об изобретении как нематериальном объекте особого правомочия. Эволюция учения о спецификации доказывает, что тогдашняя юриспруденция охотно шла навстречу справедливым требованиям квалифицированного труда. И не юристов надо винить в том, что квалифицированный труд авторов остался без юридического признания (вследствие отсутствия книгопечатания), а труд изобретателей и вовсе не был причислен к числу квалифицированных. "Pigrum et iners videtur sudore adquirere, quod possis sanguine parare".

§ 20. Появление первых привилегий на изобретения относится к концу средних веков и было вызвано взаимодействием двух главных причин.

Первой из них является процесс постепенного облагораживания - в сознании народов - понятия ручного труда. Добрая половина средних веков еще держится в этом отношении античных воззрений: идеи Аристотеля по вопросу о ручном труде находят полную поддержку в ветхозаветных книгах, изображающих, например, проклятие, наложенное на Адама, в виде обязанности трудиться и явным образом издевающихся над работой строителей Вавилонской башни. В первую половину средних веков поэтому трудятся по доброй воле лишь немногие монашеские ордена, да и те смотрят на свою работу как на наказание, как на один из способов умерщвлять грешную плоть, наряду с постом, бичеваниями и т. д. Надо читать Rabelais в подлиннике, чтобы почувствовать то презрение, которое сконцентрировано во фразе: "Travaille, vilain, travaille!"

Ремесленник начинает подниматься по лестнице социальных величин лишь во вторую половину средних веков, под влиянием того колоссального и многостороннего исторического движения, которое обыкновенно объединяют под общим названием "Ренессанс". Ремесленник становится свободным, и сами продукты его труда теряют понемногу унижающий характер чего-то сделанного "из-под палки"; временами ремесленник начинает возвышаться даже до самостоятельного творческого труда. В этом отношении особенно значительно было влияние таких людей, как Леон Батиста Альберта, Леонардо да Винчи или Микельанджело. Эти вдохновенные искатели прекрасного во всех формах проявления человеческой деятельности не знали современной дифференциации занятий¹; они, по мере надобности, являлись и художниками, и учеными, и даже ремесленниками² (в хорошем смысле этого слова). И ореол их художественной славы бросил отблеск своего сияния, между прочим, и на те их произведения, которые мы отнесли бы к "промышленным". Публика стала понимать, что в простой брошке, бауле или кресле может иногда проявиться достаточное количество талантливости для того, чтобы поставить их автора головой выше толпы; что простые каменщики имеют право чуть что не на бессмертие, если они участвовали в созидании дивных церквей, способных дать индивидуальный отпечаток целой эпохе. Рабочий, только коснувшийся резцом созидаемого художественного храма, казалось, в силу этого самого переставал быть презренным вилланом.

¹ "C'est meme la cause qui rend le mouvement de la renaissance si complet, et qui fait perietrer I'art des hauteurs de la peinture et de la statuaire jusque dans les moindres details de I'ameublement et de la parure. C'est ce qui fait aussi que les artistes de la renaissance appartiennent encore par certains cotes aux classes ouvrieres". Levasseur, Histoire des classes ouvrieres en France etc., vol. II, Paris, 1859, стр. 17.

² В списке 22 "искусников", вывезенных Карлом VIII из Италии, поставлены без всякой системы: Guido Paganino, pentre et enlumineur, Jerosme Passerot, ouvrier de maconnerie и Johannes Lescrais, docteur des pays de Grece. Это все были люди одного социального класса, также и вместе с Jeronime Nigre, qui garde les papegaulx (Ibidem, стр. б). В XVII веке Poussin'y поручено было рисовать заставки для типографских работ, а J. Cousin'у- образцы вышивок (Ibidem, стр. 17).

§ 21. Второй причиной, побудившей правительства защищать права изобретателей именно посредством выдачи эксплуатационных привилегий, была наличность характерной для данной эпохи организации промыслов в виде цехов, т. е. закрытых промышленных корпораций¹.

Но так как связь между наличностью цехов и фактом выдачи привилегий на изобретения является довольно отдаленною, то мне придется сделать небольшое отступление.

Основной идеей всякой цеховой организации является эгалитарный принцип. Все конкуренты, работающие в данной области промышленности, должны иметь возможность бороться более или менее равным оружием². Случайно усилившееся значение одного из промышленников не должно переходить разумных границ; оно отнюдь не должно происходить на счет сотоварищей, не доводя их до положения безработных пролетариев; цех обеспечивает всякому из своих сочленов хотя бы и скромный, но и все-таки верный кусок хлеба.

Регламенты и статуты цехов переполнены постановлениями, преследующими именно эгалитарную цель. Так, при покупке сырья³ никому из цеховых не дозволялось отбивать продукты у товарищей, забегая - если так можно выразиться - навстречу товару: в Париже торговцы молочными продуктами не могли покупать сыр и яйца на пути их следования к городу, а должны были выжидать их на рынке собора Notre Dame. Но и при подобной централизации закупок сырья могло случиться, что какому-нибудь из членов цеха удавалось особенно дешево купить большую партию сырья: регламенты и в этом видели нежелательное явление и предписывали счастливому покупателю обязанность делиться с теми сочленами по цеху, которые бы этого пожелали (lotissement). Регламентируя обработку продуктов, цехи, например, запрещали мастеру иметь больше одного подмастерья⁴ (дабы производство не расширялось свыше определенной границы), предписывали работать по точно установленным образцам и раз навсегда уста-

¹ Первое появление таковых не раньше XII века. Ср. Е. Martin-Saint-Leon, Histoire des corporations de metiers, Paris, 1897, стр. 61.

² Ibidem, глава IV, passim. Для Германии сошлюсь на статью В. Штида, из Handworterbuch der Staatswissenschaften, по изданию Водовозовой, История труда, СПб., 1897, стр. 1-46. "Каждый мастер считал себя вправе требовать, чтоб ему была обеспечена не только работа, но и заработок в размере, достаточном для удовлетворения его жизненных потребностей" (стр. 17). Для Англии, см. Ст. Bry, Histoire industrielle et dconomique de l'Angleterre, Paris, 1900, стр. 172 и сл.

³ Martin-St.-Leon, стр. 126-127.

⁴ Ibidem, стр. 73. Иное толкование.

новленными приемами¹ (дабы конкуренция не велась на почве ухудшения продуктов) и т. д. Наконец, регламентируя сбыт, цехи запрещали торговать готовыми изделиями в разнос² или a prix fixe (чтобы не слишком увеличивалась клиентела данного промышленника).

Нетрудно, однако, представить себе, что начало эгалитарности может быть нарушено двояким путем: или некорректными приемами, вроде ухудшения качества изготовляемых продуктов, выжимания всех соков из подмастерьев и т. п., или же вполне законным и даже - с современной точки зрения - желательным развитием прирожденной данному субъекту исключительной энергии. По отношению к передовым членам цеха, не останавливавшимся перед затратою сил и средств на улучшение производства, регламенты быстро потеряли свой исходный, умеренно-консервативный характер и сделались орудием опрессивной политики в руках тупой массы. Все должны работать при одинаковых условиях; следовательно, никто не должен уклоняться от освященных обычаем способов производства, хотя бы и под предлогом улучшений или усовершенствований^*: если позволить всякому вводить столько улучшений, сколько он может выдумать, то очень скоро окажется, что у одного этих улучшений окажется больше, а у другого - меньше; и второму тогда затруднена будет конкуренция с первым. Или даже кто-нибудь тогда выдумает такое необычайное облегчение работы, что совершенно убьет производство всех своих сотоварищей по цеху. Исходя из этих соображений, цехи ведут принципиальную борьбу против всяких новшеств, каков бы ни был их характер. В глазах цеха новатор-изобретатель является лишь беспокойным субъектом, могущим сразу подорвать сложную систему старинной организации, устроенной с большим трудом и приносящей крупные доходы своим членам³. Поэтому, как выражается один француз⁴, каждый цех "ощетинивается" при первом приближении изобретателя. В 1726 г. французские ткачи добились указа, которым запрещалось ввозить дешевые материи с отпеча-

¹ Martin-St. -Leon, стр. 122.

² Ibidem, стр. 128.

^* С какими неудобствами было, впрочем, соединено всякое применение регламентов, можно судить по следующему отзыву писателя XVIII века (Roland de la Pldtiere): "J'ai vu faire des descentes chez les fabricates avec une bande de satellites, bouleverser leurs ateliers, repandre 1'effroi dans leurs families, couper les chaines sur le metier, les enlever, les saisir, assigner, ajoumer, faire subir des interrogatiores, amendes, sentences affichees, et tout ce qui s'ensuit, tourmentes, disgraces, hontes, frais et discredit. Et pourquoi? - pour avoir fait des pannes en laine... que les Anglais vendaient partout en France; et cela parce que les reglements de France ne faisaient mention que des pannes en poil".

³ Cp. Levasseur, Op. cit, стр. 31.

⁴ Ernest Valle, Парламентский доклад. Journal Officiel, 1892, N 2012, стр. 698.

тайными (а не вытканными) рисунками - под страхом наказаний, доходивших, при рецидиве, до смертной казни¹.

История средневековой промышленности переполнена поэтому фактами самых бессмысленных гонений, воздвигнутых на изобретателей. Стоит перечислить имена N. Briot, Lenoir, Reveillon, Argand, Deharme - для того, чтобы дать представление о значительности мартиролога в полном его объеме. Сами способы борьбы с изобретателями были утонченны и разнообразны, так как всякий из них принужден был в деятельности своей повторно нарушать регламенты. Lenoir работал над изготовлением точных физических приборов: цех литейщиков начал против него процесс, требуя уничтожения поставленной у него маленькой печки для плавления металлов². Чулки были изобретены во Франции, в городе Nimes, но так как производство этой части туалета не было предусмотрено ни одним из цеховых регламентов, то изобретатель принужден был уехать в Англию и оттуда ввозить во Францию чулки³. Изобретателю знаменитой лампы, Argand'y, пришлось бороться по очереди с четырьмя различными корпорациями⁴ ввиду того, что он употреблял при производстве своих ламп инструменты, составлявшие их исключительную принадлежность; в конце концов он принужден был закрыть мастерскую⁵. Когда Reveillon выдумал делать обои для наклеивания на стены, то фабриканты полотняных и шелковых изделий добились запрещения изготовлять подобную новинку; "фабрикация так называемых обоев, - писали они, - должна разорить большое количество честных рабочих; все их благосостояние пойдет прахом, если администрация не запретит введения новой промышленности"⁶.

§ 22. Отомстить за поруганные права изобретателей призвана была центральная власть в лице королей. Еще в XIII веке они предоставляли цехам полную автономию и не вмешивались в их внутренние дела⁷. Но чем дальше шло усиление королевской власти и чем меньше короли нуждались в буржуазии для борьбы с обезличенным уже дворянством, -тем все тяжелее и тяжелее начинала давить на корпорации властная рука центрального правительства. И позиция, занятая королями в этой борьбе с цеховой буржуазией, была выбрана ими с большой политической тонкостью: дабы привлечь на свою сторону симпатии публики, короли провозглашают себя - в промышленности - защитниками

¹ Martin-Saint-Leon, Op. cit., стр. 434.

² М. Chevalier, Les brevets, 1878, стр. 31.

³ Perpigna, Manuel des inventeurs, 1843, стр. 103.

⁴ А именно: ferblantiers, serruriers, taillandiers u marechaux grossiers.

⁵ Chevalier, Ib'dem, стр. 17. Относительно Deharme, ср. Bull, du syndicat des ingenieurs et conseils etc., N 17, стр. 182.

⁶ Y. Guyot, L'inventeur, стр. 19.

⁷ Martin-Saint-Leon, Op. cit., стр. 93 и сл.

прогрессивных идей. Уже ордонанс 1581 г. ясно становится на эту точку зрения и подчиняет цехи королевской регламентации потому, что полная их автономия "привела к укоренению вредных обычаев: бедные промышленники иногда годами работают над бесполезными chef-d'oeuvre'aми, необходимыми для получения звания мастера"¹. Ордонанс 1597 г. снова ссылается на желание королей "помочь своему народу и избавить его от устарелых цеховых монополий, влекущих за собой ненужные расходы"². В 1601 г. Генрих IV учреждает особый комитет для изучения причин отсталости французской промышленности³; этот комитет начинает свою деятельность с того, что указывает на необходимость бороться против устарелых корпорационных регламентов. Эдикт 1776 г. прямо намекает на изобретателей: "Всем нашим подданным мы гарантируем широкое пользование их правами; в особенности же заботимся мы о тех людях, у которых единственное достояние - их труд и искусство и которым необходимо дать полную свободу проявлять и то, и другое"⁴. Та же мысль намечена и в политическом завещании Кольбера⁵: "... зачем запрещают людям, изучившим какое-нибудь новое ремесло за границей, применять на практике свои знания?"

Самым радикальным средством для облегчения положения всяких новаторов было бы, конечно, полное уничтожение всех цехов вообще. Но мастера платили при своем назначении порядочное количество пошлин в пользу казны, и короли не решились отказаться от этого источника доходов. Поэтому борьба со злом ведется целым рядом паллиативов, распадающихся на две главные категории: одну - положительную и другую - отрицательную. К положительным мерам относятся главным образом пересмотр устарелых фабрикационных цеховых регламентов и замена их регламентами королевскими, обновленными⁶. Мера эта, конечно, плохо достигала своей цели, так как всякий регламент должен "закреплять вчерашнее в ущерб завтрашнему". Королевские регламенты, сочиненные вне указаний опыта, старели еще скорее, чем регламенты цеховые.

¹ Martin-Saint-Leon, Op. cit., стр. 249 и сл.

² Ibidem, стр. 251.

³ Ibidem, стр. 255 и сл.

⁴ Ср. у A. Renouard, Traite des brevets d'invention, Paris, 1844, стр. 64. Тот же эдикт: "Les reglements retardent... le progres, des arts par les difficulties multiplies que recontrent les inventeurs, auxquels les differentes communaute's disputent le droit d'exicuter des decouvertes qu'elles n'ont point faites". Ibidem, стр. 69.

⁵ Ibidem, стр. 59.

⁶ В 1671 г. Кольбер издал инструкцию в 317 статей, о составлении красок. В 1717г. приказано было каждую пару чулок сделать в 4 унции, не больше и не меньше. - Ср. Yves Guyot, L'Inventeur, 1867, стр. 11-13.

К числу же мер отрицательных относятся все те распоряжения короля, коими определенное производство просто освобождалось от контроля цеха. Эти меры были более целесообразными, так как они оставляли промышленникам полную свободу действия; они, естественно, оказались и более живучими.

Отрицательные меры распадаются на две подгруппы: освобождалось от контроля цеха или определенное место, или определенное лицо. В первом случае мы имеем так называемые реальные привилегии: созданные сначала только для лиц, работавших при дворе и для надобностей двора, они были впоследствии распространены и на более широкие пределы; так, в 1602 г. освобождены от контроля цехов все промышленники, ютившиеся в Луврской галерее; та же привилегия распространена и на предместье Св. Антуана, и на квартал Гобеленов¹. К разбираемой категории нужно отнести и излюбленный прием созидания так называемых королевских мануфактур. Титул manufacture royale, говорит Levasseur², был своего рода палладиумом от придирок цехов.

Но наибольший интерес для моей темы имеет все-таки вторая подгруппа: привилегии личные.

§ 23. Эти личные привилегии и должны быть рассматриваемы как прообраз современных патентов на изобретения, потому что постепенное превращение одного института в другой может быть точно установлено и изучено³.

Как я уже указал в предыдущем параграфе, целью средневековых привилегий являлось освобождение данного индивида от контроля цеха. Юридическое средство для достижения этой цели было найдено в так называемой теории королевского права на работу, выдуманной около этого времени услужливыми юристами. По этой теории, "le droit de travailler est un droit royal", т. е. фингировано было, что цехи будто бы раздавали разрешения на производство работать по специальной делегации от короля. А из этого положения легко было вывести и необходимое следствие: так как цехи при таком осуществлении королевской прерогативы допустили многочисленные злоупотребления, то они тем самым показали себя недостойными сохранять за собою полноту разрешительной власти; и поэтому короли принуждены были восстановить непосредственную раздачу дозволений. Таким образом, королевские привилегии заняли положение выше цеховых регламентов. Тот, кто получал дозволение работать непосредственно от короля, значит, освобождался от цеховой зависимости.

¹ Yves Guyot, L'Inventeur, 1867, стр. 11-13, стр. 79. - Martin-Saint-Uon, стр. 321.

² Loc. cit., стр. 217.

³ Ср. J. Gfeller, Einiges Uber den Schutz etc., в Ze. itschrift fllr schweiz. Recht, XV, стр. 1-3.

Из этого положения вытекают важные следствия относительно самой юридической природы разбираемых средневековых привилегий. Так, прежде всего оказывается, что почти все они построены по пермиссивному типу. Под этим термином я разумею следующее явление.

Если право работать есть un droit royal; если цехам делегировано это право в точно определенных размерах; если, значит, каждый цех может изготовлять только данный сорт предметов; если, наконец, вне цеха никто ничего изготовлять не смеет: то защита изобретателей могла быть установлена очень простым приемом. Достаточно было разрешить данному лицу работать данный предмет. И подобное простое разрешение (привилегия чисто пермиссивного типа) благодаря сопутствующим юридическим институтам превращалось de facto в нечто гораздо более сложное. В самом деле: король разрешил данному лицу изготовлять шишаки улучшенной формы (привилегия 1568 г. ). Этим разрешением он косвенно: а) освобождал этого медника от контроля цеха и b) ставил его в положение монополиста.

Ad а. Относительно освобождения от контроля цехов текст привилегии содержит явные намеки. "Nous voulons accroistre le desir a tous et chacuns de nos subjetz et les exciter a s'exercer a choses bonnes et prouffitables au publicq de nostre royaume... enlesauthorisant par dessus les autres par privileges... '".

Ab b. Относительно же монополизирования, привилегия не содержит ни слова: в ней нет и намека на то, что другим запрещается фабриковать шишаки того же типа. А между тем de facto достигалось чисто монополистическое положение: цеховые не смели работать таких же шишаков потому, что они не были предусмотрены регламентами; а нецеховые - потому, что им вообще запрещено было касаться не делегированного им droit de travailler.

Итак, мы получаем важный результат. В средние века при цеховой организации достаточно (и необходимо) было разрешать фабрикацию изобретения и не было надобности еще и запрещать подражания. Разрешение есть первичный и главный момент средневековой привилегии.

Различие между современными, только ргоhibitiv'ными привилегиями и указанными permissiv'ными старыми монополиями может быть лучше всего объяснено на следующем примере. Еврей, получивший привилегию на способ разработки платиновых залежей, имеет, по современной конструкции, только право запретить всем и каждому пользование патентованным способом; поэтому он не мог бы сослаться на эту привилегию и сказать: государство разрешило мне применять этот способ; в черте еврейской оседлости нет платиновых месторождений; ergo, государство implicite дозволило мне жить там, где имеются залежи платины. В XVIII же веке такое рассуждение признавалось правильным, и поэтому в выдаваемых привилегиях делались оговорки, которые ныне кажутся сами собой разумеющимися: "Еврей, пользующийся данной привилегией, не должен, однако, ссылаться на нее и проживать в таких частях государства, где это ему запрещено местными законами". Австрийская привилегия 1755 г. ¹

Таким образом, выражаясь в формах современной терминологии, мы можем сказать, что средневековые привилегии имеют - в связи с цеховой организацией - преимущественно положительное (permissiv'нoe) содержание.

Ввиду важности этого тезиса для моих дальнейших догматических рассуждений, я позволю себе подтвердить его несколькими примерами, разделив их на две группы.

1. Можно показать, что даже в новейшее время в странах с остатками цеховой организации привилегии на изобретения долгое время выдавались по пермиссивному типу.

Так, в королевстве обеих Сицилии еще закон 1810 г. (ст. 14) гласил: "Собственники патентов будут иметь право открывать на всей территории государства такие заведения, которые будут предназначены для эксплуатирования патентованных изобретений... " Аналогичное постановление содержал и австрийский закон 1832 г. (ст. 10): "Патентодержатель (der Privilegirte) имеет право открывать мастерские и совершать работы, необходимые для разработки предмета его привилегии во всех тех наших странах, коих касается настоящий закон - устраивать склады и заведения для изготовления и продажи патентованного продукта".

Все эти постановления казались бы нам непонятными, если бы мы не имели в виду именно пермиссивности старых привилегий. Какое отношение может существовать между выдачей патента на изобретение и открытием мастерской? Патент запрещает всем третьим лицам подражать данному изобретению. Но с современной точки зрения вопрос об открытии лавочки регулируется совсем иными правоположениями. И именно этого-то и не понимали тогдашние юристы. Для них казалось вполне естественным, что получивший частицу droit royal de travailler тем самым становился вне зависимости от остальных законов. Только этим взглядом - до которого нам ныне чрезвычайно трудно регрессировать - и объясняется, почему многие юристы того времени, например, предлагали освобождать патентодержателя, торгующего только патентованным продуктом, от платежа гильдейских пошлин. Стоит сделать маленькое усилие воли и перенестись в мир юридических представлений того времени, чтобы эта кажущаяся несообразность стала нам совершенно понятной.

¹ P. Beck, Das Osterreichische Patentrecht, 1893, стр 91. - Ср. Hofdecret 29 апреля 1815 г. (евреи) и All. Ent. 4 августа 1820 г. (иностранцы), Ibidem, стр. 109 и 111.

Подобное искусственное нисхождение до юридического уровня тех времен позволит нам понять (и простить!) и другие на первый взгляд не менее странные несообразности привилегионного уклада тех времен. Многие из юристов пермиссивной эпохи серьезно обсуждают вопрос: как поступить с патентодержателем, у которого уже истек срок патент ? С нашей точки зрения вопрос кажется наивным. А в пермиссивную эпоху он содержал массу трудностей. В самом деле. Король выдал изобретателю А. привилегию на шишак сроком на 15 лет. В течение пятнадцати лет А. имел право изготовлять шишак. А потом? Как конструировать отношение А. к цехам по истечении 15 лет? Ведь это - целая юридическая головоломка! И те юристы, которые дозволяли изобретателю фабриковать и после срока патента (nur¹) darf er dann nicht das Gebiet seiner Erfmdung Uberschreiten), допускали очевидную непоследовательность в строгой юридической логике^*.

Той же пермиссивностью старых привилегий объясняются те странности юридического строя, на которые, например, жаловались в Австрии. "Законом 1820 г., - говорит Beck², - разрешено было выдавать патенты на пищевые продукты и напитки. Не прошло и 4 лет, как в Вене число кабачков и трактиров ушестерилось: и все новые заведения такого рода торговали исключительно патентованными ликерами, пуншами и розоглиями". Так обходили пропинацию. В наше время, конечно, мы с улыбкой посмотрели бы на того юриста, который бы стал доказывать, что держатель патента на изготовление водки имеет право свободно торговать своим "изобретением". Stolle³ указывает другой пример: "Получение патента в Австрии очень часто есть только уловка, направленная к нарушению закона. Подмастерье портного берет патент на машину для свивания ниток только потому, что благодаря этому патенту он получает право независимо от цеха употреблять продукт, изготовляемый на его машине, т. е., попросту говоря, шить патентованными нитками одежду, не платя цеховых пошлин".

¹ Ammermtiller, в Mohl's Zeitsclirift, "Ueber Patentgesetzgebung und das BedUrfhiss eines Patentgesetzes fur den Zollverein", стр. 596.

^* У старых авторов я не нашел решения этого вопроса. Те, которые допускают указанное неконсеквентное решение, все принадлежат к новейшей эпохе и, следовательно, рассуждают под влиянием надвигающихся новых идей. Ср. Я Mohl (Polizeiwissenschaft, 2 Aufl., Tubingen, 1833; стр. 286): "Sollte der Gegenstand des Patentee in den Arbeitskreis einer Zunft fallen, so ist der Patentinhaber dennoch berechtigt denselben in jeder ihm beliebigen Ausdehnung zu verfertigen, nur muss er begreiflich sich auf diesen einzigen Gegenstand des ztlnftigen Gewerbes beschranken. Strenge genommen, sollte in diesem Falle sein Recht mit dem Ablaufe der Patentzeit aufhoren, allein... " - Ср. C. Jager, Die Erfmdungspatente, 1840, стр. 55-56.

² Patentrecht, стр. 221.

³ E. Stolle, Die einheimische und auslandische Gesetzgebung etc., Leipzig, 1855, стр. 12.

II. Можно, наконец, доказать ту же зависимость пермиссивной конструкции от цехового уклада еще и "от противного". В самом деле оказывается, что даже очень старые привилегии, выданные в государствах со слабой цеховой организацией, носят явно ргоhibitiv'ный характер. В этих государствах, для того чтобы поставить изобретателя в положение монополиста, не достаточно было только разрешить ему данное производство: нужно было еще и запретить остальным пользоваться своей "естественной" свободой¹. Ограничусь двумя примерами.

В Англии, еще в 1567 г. Елизавета выдала некоему Гастингсу привилегию на исключительное право торговать особой материей ("he should have the sole trade"), причем центр тяжести патента сосредоточился в словах: "charging all the subjects not to make etc. ". Немного позже выдана Гумфрею из Тауэра привилегия на инструмент для расплавливания свинца, которая "therefore² prohibited all others to use the same... ".

В Швейцарии мы уже в XVI веке встречаем чисто запретительные кантональные привилегии. Так, привилегия Zobell'я от 29 августа 1577 г. гласит³: "Dass gar niemand, war der sye, jetzt und harnach, sin dess gedachten Herrn besteers alte und nuwerfundene... werk und gebuw, wie die jetzt sonnders in gebruch und esse sind was noch klunftiger Zyth, durch Verlychtung der Gnaden Gottes verner daran verbessert werden mOchte, in berilrter unnser Herrschaft Alen nachmachenn, noch sich derselben glychen Instrument gebruchen solle noch moge... ".

Из всего сказанного вытекает следующий тезис: запретительная и дозволительная конструкция привилегий стоит в прямой зависимости от того, как решается в данной стране вопрос об общей свободе труда.

§ 24. Для того чтобы закончить изложение вопроса о привилегиях первого периода, мне остается отметить еще одно отличительное и характерное их свойство.

Право работать есть un droit royal. Король делегировал это право цехам. Цехи злоупотребляют дарованными им правомочиями, цехи притесняют новаторов, цехи противодействуют промышленному прогрессу. Против злоупотреблений короли желают бороться. Но кто будет решать, есть ли в данном случае действительное злоупотребление? Кто установит, что в данном случае summum jus уже превратилось в summa iniuria, и кто определит, что в данном случае имеется необходимость в создании корректива? Очевидно: сам король, один только король (правительство). Кроме короля, никто не судья в этих вопросах: в особенности же не судья сам заинтересованный изобретатель.

¹ В начале XVII века, в Darcy v. Allin, "the defendant pleaded that, as a citizen of London, he had a free right to trade in all merchantable things".

² Цит. у Robinson, I, стр. 11.

³ Jules Gfeller, "Einiger uber den Schutz des geistigen Eigenthums auf bernischem Gebiete in fruheren Jahrhunderten", оттиск из Zeit. fur schweiz. Recht, XV, стр. 6.

Поэтому никто не вправе требовать, чтобы правительство выдало ему привилегию. Изобретатель мог потратить десятки лет жизни и все свое имущество на то, чтобы добиться данного открытия: его положение может быть отчаянным, заслуживающим всяческого внимания, но все-таки закон как таковой не дает ему защиты. Он может просить, чтобы король оказал ему милость, но не может требовать ее, - как не может, например, обвиненный требовать помилования. Милость свидетельствует об отзывчивости и поэтому не может быть регламентирована юридическими нормами: если правительство "войдет в положение" изобретателя, то и выдаст ему привилегию.

Поэтому все привилегии первого периода строго факультативны. Под этим термином я понимаю именно выдачу по свободному благоусмотрению: правительство вольно отказать в выдаче просимой привилегии, и этим оно нарушит в крайнем случае долг отзывчивости или человеколюбия, но отнюдь не предписание права. В первом периоде нет законов, которые бы обязывали правительство выдавать, в известных случаях, привилегии: нет облигаторных, как я буду их называть, патентов.

Я считаю излишним подробно доказывать это положение. Ограничусь ссылками на примеры Англии, Франции и Австрии (о России будет указано ниже, см. § 49): факультативность привилегий старого порядка вообще не может подлежать никакому сомнению.

В Англии Warburton, писавший в середине XVIII века об авторском праве, указывает¹, что в его эпоху даже авторы "считали благоразумным домогаться охраны не как права, а как милости". Изобретатели, a fortiori, не могли даже и заикаться о праве: они все домогались только милости, изображая себя в своих прошениях не как потрудившихся работников, имеющих право на вознаграждение, а как вообще порядочных людей, кому стоит поблагодетельствовать. Правительство же специально подчеркивало факультативный характер привилегий, отмечая в тексте каждой из них, что они выдаются "by Our special Grace, certain knowledge and mere motion (!)".

¹ A letter from an author to a Member of Parliament etc., London, 1747, стр. 3.

To же замечалось и во Франции, хотя и в менее резкой форме. Так, в привилегии, выданной некоему Bras de Fer 30 июля 1611 г., прямо говорится о его "заслугах": он-де не только сделал полезные изобретения, но и также не соблазнился богатыми обещаниями иностранных властителей, предлагавших ему "de grandes faveurs et récompenses", и таким образом сохранил секрет "à notre royaume, sa patrie¹". Renouard, специально изучавший французские привилегии этой эпохи, резюмирует следующим образом свои исследования: "В этих привилегиях все было изменчиво, завися от благоусмотрения (bon plaisir) короля: мотивы выдачи, продолжительность, объем, условия действия и даже санкция"².

Наконец, в Австрии (по свидетельству Beck 'а) замечались колоссальные колебания в количествах привилегий, выданных в царствование отдельных государей³: свою экономическую политику императоры переносили и на привилегии; те из них, кто придерживался, например, физиократических доктрин, выдавали и меньше привилегий. А так как количество делаемых изобретений, вероятно, оставалось постоянным, то колебания в числе выданных привилегий могут быть объяснимы лишь их факультативностью: при всех равных остальных условиях монархи были вправе задерживать выдачу патентов по личным симпатиям и антипатиям.

§ 25. Против факультативности привилегий XVII и XVIII веков можно было бы спорить - как и делают иногда - ссылаясь на английский закон 1623 г. (Stat. 21, Jac. I), регулировавший выдачу привилегий на изобретения. Неопытному глазу может показаться, что издание общего закона само собою исключает идею факультативности: закон должен, по-видимому, указывать общие условия, когда защита должна быть гарантирована; субъект, ссылающийся на закон, по-видимому, ищет не благодеяния, а своего права; законы ведь не издаются о том, когда нужно давать милостыню. Но точный анализ показывает, что и закон 1623 г. не находится ни в малейшем противоречии с выставленным мною тезисом: и после его издания английские привилегии долгое время сохраняют характер факультативности.

Объясняется это самой сущностью указанного закона и историей его происхождения. Начиная с Эдмунда III английские монархи выдавали большое количество монополий в силу предоставленной им прерогативы. Монополии эти выдавались без разбора и изобретателям, и куп-

¹ Renouard, Ор. cit., стр. 80.

² Ibidem, стр. 81. Привилегия Vachelet (7 сентября 1666 г. ) выдана с условием, чтобы он продавал бочонок патентованного мыла на 10 фр. дешевле голландского. Привилегия Fournier (1663 г. ) выдана только на территорию Лиона и на 15 миль кругом этого города. Malapert, Notice historique sur la legislation etc., в Journal des Economistes, CXXXVI, стр. 102.

³ Beck, Patentrecht, стр. 87, 90 и 91.

wам, и просто фаворитам - вне всяких услуг со стороны последних. Общественное мнение долго и глухо протестовало против злоупотреблений монополистов, поднимавших цены на продукты нередко в 12 и более раз (соль продавалась за 16 шиллингов бушель, вместо 16 пенсов!). При Елизавете, по перечислению Юма, было монополизировано не менее 38 продуктов и в том числе такие предметы первой необходимости, как соль, железо, уксус, сталь, селитра, свинец, щетки, горшки, бутылки, бумага, медь и т. д. ¹ Когда полный список монополизированных продуктов был однажды прочитан в парламенте, то один из коммонеров закричал: "Вы забыли хлеб!", и на всеобщее отрицательное движение возразил замечанием: "Я уверяю вас, что если дело будет идти тем же порядком, то хлеб будет монополизировать before next Parliament²". Долго боролось паллиативными мерами общественное мнение со всеми этими монополиями (парламент не мог объявить недействительными монополии - проявление королевской прерогативы! - и поэтому судьи наказывали³ тех, кто владел монополиями, по фикции: король не выдал бы такой вредной для народа привилегии, если бы он не был введен в обман данным индивидом!), но наконец терпение англичан истощилось, и в 1601 г. в парламент был внесен билль, который должен был заставить королеву отказаться от этой части ее прерогативы. Во время обсуждения билля спикер был извещен, что королева соглашается proprio motu уничтожить большую часть вредных монополий: билль был отложен. Однако Иаков I, нуждаясь в деньгах, возобновил раздачу исключительных прав; тогда, в 1623 г. и был окончательно издан статут, которым объявлялись ничтожными все ранее выданные монополии и уничтожалось право короля впредь выдавать новые монополии; одно единственное исключение было сделано в пользу "true and first inventors of new manufactures".

Таким образом, стоит прочитать подлинный текст закона⁴, чтобы убедиться, что в нем идет речь, в сущности, не о патентах на изобретения, а об объеме королевской прерогативы. Статут перечисляет случаи, когда король может и когда - не может выдавать монополии, и указывает, какие из монополий отныне "shall be utterly void, and of none effect, and in no wise to be put in use or execution". В параграфе VI действительно сделано proviso (исключение) для патентов на изобретения (указано, какие). Но этот параграф нужно понимать буквально: он указы-

¹ Цит. у L. Edmunds, The law and practice of letters patent etc., 2 ed., London, 1897, стр. 11, прим. s.

² Ibidem.

³ Ibidem, стр. 6. Бэкон: "The persons procuring such grants are said to be punishable by fine and imprisonment". * Текст статута, см. Ibidem, стр. 11-17.

вает, что монополии на новые изобретения - eсли король будет их выдавать - не будут utterly void. Но он нисколько не касается вопроса о том, будет ли или не будет король выдавать привилегии на изобретения: эта часть прерогативы не нуждалась в законодательной регламентации, как и все вообще содержание прерогативы. После издания закона 1623 г., так же как и до этого момента, английский король остался вольным выдавать изобретателям привилегии по своему благоусмотрению. Закон 1623 г. давал не изобретателю права требовать выдачи патента, а всем вообще английским гражданам право требовать уничтожения привилегий, выданных не на новые изобретения¹.

Закон 1623 г. не противоречит моменту факультативности. Поэтому, между прочим, я и не считаю нужным выделять его на первый план как особенно важный момент в истории патентного права. Обыкновенно, в истории законодательства о патентах авторы начинают особый период именно с 1623 г. (даже Kohler). Я считал бы это ненаучным: 1623 г. действительно есть тот момент, когда в общем законе впервые упомянуто о патентах на изобретения; но это есть чисто внешнее явление, не оказавшее никакого влияния на эволюцию принципов. Закон 1623 г. не внес никакой новой идеи в разбираемый нами институт², и поэтому к нему невозможно приурочивать начала особого периода.

II

§ 26. Новый период можно отграничить лишь тогда, когда появляется новая идея. Когда же появляется в патентном праве новая идея и в чем она заключается?

Я указал, что старые привилегии были факультативны (§ 24) и пермиссивны (§ 23). При этом я отметил, что пермиссивность их находится в тесной и естественной зависимости от общего положения вопроса о свободе труда: из этого положения вытекает то следствие, что пермиссивные и prohibitiv'ные привилегии встречались в первом периоде параллельно, в зависимости от цехового вопроса. Значит, пермиссивность и prohibitiv'ность не дает материала для хронологической периодизации. Такой материал должно нам дать второе свойство, факультативность старых привилегий. Можно даже утверждать, что вся вообще история патентного права определяется именно борьбою факультативных и нефакультативных привилегий.

¹ Ср. Robinson, loc. cit., стр. 14-15.

² Англичане говорят: "The Statute of Monopolies is declaratory of Common Law". - "The Statute of James I gives no right to the inventor", Johnson, Loc. cit, стр. 3.

Когда, где и каким путем факультативные привилегии заменяются облигаторными?

Оказывается, что процесс этой замены совершался для патентов по общим законам возникновения (Werden), проявляющимся в той же форме и для всякого другого юридического института.

Дело начинается обыкновенно с единичных случаев. Долгое время проходят они последовательной чередой мимо безразличного по отношению к ним законодателя, и он не реагирует на них; долгое время остаются они под режимом общих норм, не приспособленных к индивидуальным особенностям этих "случаев". Но вот среди них выделяется один настолько выпуклый казус, что правотворящим органам становится очевидною несправедливость подчинить даже и этот казус установленным общим нормам. С великим трудом преодолевая свою инертность, издает законодатель legem speciale m, индивидуальную норму для данного казуса. Правительство оказалось отзывчивым, оно оказало данному казусу особое, милостивое внимание (факультативная защита).

Казус, вызвавший создание привилегии, может повториться, и второй субъект сошлется на прецедент. В этом случае нужно различать две эвентуальности: факт повторения казуса или ослабляет его специфически правотворящие особенности, или усиливает их. Например, в древней Англии купцу, совершившему три путешествия за море, давали титул "тана". Чем больше раз повторялось притязание троекратных заморских ходоков на почетное звание, тем все меньше и меньше причин было выдавать такое. Явление становилось слишком обыденным; повторения действовали разрушительным образом на его правотворящую силу. Наоборот, если одному писателю выдана была привилегия, то столько же оснований побуждало правительство выдать одинаковую привилегию и второму, третьему, четвертому и т. д. сочинителям. Первый род привилегий обречен на верную смерть; вторые же быстро крепнут и умножаются.

Чем больше накапливается таких прецедентов, тем дальше отходит на второй план элемент благодеяния: выдача привилегий становится чем-то обыденным, чем-то таким, что совершается quasi-механически, по раз установленному образцу, и что более не свидетельствует ни о какой специальной отзывчивости. Наконец, должен наступить момент, когда заинтересованные лица предъявят требование о том, чтобы элемент милости (для них являющийся элементом случайности) был совершенно изгнан из развившегося института. Если этот момент выбран удачно, т. е. если в народе уже выработалось сознание, что соответствующий казус легко может быть определен типическими чертами, то эти типические черты сводятся в точную законодательную формулу: всякий, кто подходит под эту формулу, может отныне требовать себе охраны закона. Защита сделалась облигаторной.

Всякую привилегию, выданную в ответ на требование заинтересованного лица, буду называть привилегией, выданной по облигаторному принципу^*.

§ 27. Где и когда появились первые облигаторные патенты на изобретения?

Ответ на этот вопрос сопряжен со значительными трудностями. Для этого пришлось бы проанализировать уровень народного правосознания и определить момент, когда впервые, вместо мысли: "отказ в выдаче данной привилегии был бы нецелесообразностью и несправедливостью" - появилась мысль: "такой отказ был бы правонарушением". Анализ почти невозможный, особенно ввиду полного отсутствия надлежащего материала: жизнь ведь не заботится об ученых конструкциях и не считается с ними.

Во всяком случае, имеющийся скудный материал дозволяет заключить, что в конце прошлого (XVIII) века не менее как в трех государствах начинает уже формулироваться облигаторный принцип. При этом в Соединенных Штатах и Англии этот процесс совершается бессознательно, а во Франции - сознательно и намеренно. Франция поэтому должна быть признана родиной облигаторного принципа. Произошло это не вследствие какой-нибудь особенной юридической прозорливости именно французского народа, а просто благодаря стечению обстоятельств, ничего общего с патентным правом не имеющих.

^* Отмечу, кстати, что в дальнейшем изложении я считаю удобным присвоить термин "привилегия" именно только факультативным актам власти. Поэтому, с одной стороны, понятие факультативной привилегии является у меня несомненным плеоназмом, употребляемым мною только для целей ясности изложения; с другой - понятие облигаторной привилегии являлось бы для меня как contradictio in adjectis, и поэтому я дальше говорю - опять-таки плеонастически - об облигаторных патентах. Строго говоря, надо было бы рассуждать о факультативных и облигаторных актах власти или о привилегиях и патентах без квалификации.

Отмена феодального строя со всеми его последствиями, совершенная в ночь на 5 августа 1789 г., ребром поставила вопрос о привилегиях. Большинство из них было отменено вместе с другими преимущественными правами дворян, клериков, цеховых, придворных, титулованных лиц и т. д. И в этот-то момент и оказалось, что острый скальпель чересчур прямолинейного учредительного собрания, отрезая мертвые и полумертвые пережитки ancien régime'a, задел - по исторически объяснимой случайности - и здоровые части народного правосознания. Покуда привилегии выдавались изобретателям беспрепятственно, никому и в голову не приходило забираться в дебри юридического философствования и допытываться, соответствует ли традиционная факультативная конструкция новым течениям общественной мысли. Но когда привилегии попали в общую проскрипцию, народ немедленно сумел сориентироваться и ясно поставить вопрос: "Да правильно ли находились эти акты в числе факультативных излияний королевской милости? да имеют ли они - по существу своему - что-нибудь общее с остальными привилегиями? да не представляют ли они из себя только старые мехи, в которых уже давно бродит новое вино?" И достаточно было поставить себе такой вопрос, чтобы тотчас ответить на него: "Конечно, пожалованный титул или аренда держатся только до тех пор, пока держится власть, могущая благодетельствовать; привилегия же на изобретение может устоять, так сказать, на собственных своих ногах: она не нуждается в особой внешней поддержке в форме почитания королевской власти и всех проявлений таковой¹".

Почти одновременно, таким образом, были изданы законы об авторском праве и о праве изобретателя² (7 января 1791 г. ). По поводу этого последнего закона я позволю себе сделать две оговорки. Во-первых, оказывается, что как бы ясно в нем ни был выражен облигаторный принцип - этот закон все-таки не составляет бесспорной границы между двумя режимами, так как и раньше него проскальзывала местами новая конструкция. Так, в привилегии, выданной еще 5 января 1787 г. Argand'y и Lande'y, в неясной форме высказывалась идея облигаторности: "... хотя привилегии признаются ненавистными (odieux), когда они касаются вещей первой необходимости и не составляют награды за труд, - однако они перестают быть таковыми, когда они выдаются изобретателям"³. В этом как бы извинении короля спутаны начала и политическое (odieux), и экономическое (предметы первой необходимости), и юридическое (награда за труд), но нет ни слова о самой сущности дела: верен только результат, так как действительно обыкновенная привилегия чем-то отличается, от патентов на изобретения; аргументация же хромает. Наоборот, в законе 14 июля 1787 г. ⁴ ясно сознан и мотив различия в применении к родственной области права. Закон этот защищает права рисовальщиков узоров для материй: "Необходимо, чтобы они были уверены в возможности обеспечить свои права, - а поэтому отныне всякий рисовальщик, исполнивший определенные формальности (dépôt) будет ipso facto получать защиту". Достаточно было перенести эту идею на изобретения, чтобы получить чистую форму облигаторного патента. Это и было сделано в законе 7 января 1791 г., который, следовательно, только формулировал в ясной форме идею, назревшую во Франции раньше, приблизительно в 80-х гг. прошлого (XVIII) столетия.

¹ Dupray de Lamahérìe несомненно увлекся, когда утверждал на конгрессе 1878 г. (Congrès 1878, стр. 115), что уже в XVII в. во Франции был известен облигаторный принцип.

² Все парламентские документы, касающиеся закона 1791 г., прекрасно изданы у Couhin, La propriété industrielle, littéraire et artistique, I, Paris, 1894, стр. 28-107.

³ Цит. в Rapport, adressé à Mr. le Ministre de l'Intérieur par la commission chargée de préparer un projet de loi concernant les brevets. d'invention, 4", Sine 1. (1850?), стр. 13.

⁴ Цит. у Renouard, стр. 93.

Вторая поправка должна быть сделана относительно формы, в которой закон 7 января изобразил новую мысль. Оказывается, что форма эта совершенно не соответствовала сущности дела: явление, которое может быть объяснено только историческими причинами. А именно, докладчику учредительного собрания, de Bouflers, нужно было разрешить щекотливую задачу: перед якобинцами ему нужно было ратовать о введении во французское революционное законодательство недавно перед тем торжественно отмененных монополий; непримиримым радикалам ему приходилось предложить издание закона с несомненно стеснительным, а не освободительным направлением; всем вообще французам он должен был заявить, что принципы свободы, провозглашенные в "Декларации прав", вовсе не имеют абсолютного значения. Ввиду всех этих специальных соображений, de Bouflers прямо начинает свой доклад с заявления, что "только по ошибке можно употреблять в данной области ненавистное название "привилегия", так как существует громадная разница между защитой, гарантируемой всякому изобретателю, и предпочтением (prédilection), оказываемым получившему привилегию фавориту'". Если бы de Bouflers остановился на этом совершенно правильном тезисе и развил его, - то он пришел бы к изложенному выше результату: привилегия дается по благоусмотрению короля, обыкновенно без всяких заслуг со стороны данного индивида, - а патент по праву присвоен изобретателю за его труды; следовательно, выдача патентов совершенно совместима с революционными принципами, так как она не влечет особого, исключительного облагодетельствования одного за счет других¹.

^* "Quelques partisants de la liberté indéfinie croiront voir à nos principes des conséquences dangereuses, et nous diront: quoi! dans un moment où tout retentit du cri de la liderté, où tous les intérêts s'immolent d'eux mêmes à la liberté... vous venez nous proposer des gênes et des contraintes!" Из доклада Bouflers, 30 декабря 1790 г., цит. у Molard, Description des machines etc., Paris, 1811, стр. 17.

¹ Цит. y Molard, Ibidem, стр. 11.

Но докладчику показалось недостаточным доказать Собранию, что охрана изобретений не имеет привилегионной тенденции. Он счел себя обязанным помериться силами еще и с другим признаком из наследия ancien régime'a и доказать, что охрана изобретений, кроме того, не имеет и монополизационного характера. Революционная публика боялась монополий, может быть, больше чем привилегий и было рискованно предложить ей добровольно возобновить выдачу правомочий на исключительное производство и торговлю определенными продуктами. В этом поединке докладчика с признаком монополии победителем оказался, неожиданным образом, неправый г-н de Bouflers. Такова судьба всех вообще аргументаций: качество их никогда не прельстит слушателей, не считающих возможным согласиться с тезисом, - а недостатки их всегда останутся незамеченными для людей, коим дорого quod probandum¹. И действительно, докладчику de Bouflers каким-то образом удалось доказать, что патентодержатель, имеющий исключительное право фабриковать, ввозить, употреблять и продавать изобретение, не имеет никакой монополии; доказать, что исключительное право пользоваться в данном государстве мельницами является монополией, пока эти мельницы действуют ветром или падающей водой, и что юридическая конструкция этого исключительного права совершенно меняется, перестает быть монополией и делается чем-то совершенно иным, когда мельницы начнут работать новоизобретенным паром.

Аргументы, которыми можно было доказать такие положения, должны быть слабыми, и на них не стоило бы даже и останавливаться. Но, к сожалению, эти аргументы благодаря стечению обстоятельств, ничего общего с их научными достоинствами не имеющих, нередко повторяются и до настоящего времени. Поэтому я принужден с ними считаться; конечно, не как с ценным материалом, а просто как с фактором, случайно оказавшим влияние на эволюцию юридической мысли. В настоящей главе я укажу только на содержание этих аргументов; краткий же критический их анализ будет сделан в послесловии, при изложении конструкции изобретательского права.

¹ "Un privilège exclusif d'entreprise... est une concession qu'on ne pouvait pas faire. Un titre d'invention est une autorisation qu'on ne pouvait pas refuser". Коротко и ясно. Bouflers, Ibidem, стр. 11.

100

В докладе de Bouflers'a впервые появляется столь нашумевшая доктрина промышленной собственности: теория, возникновение которой объясняется случайными условиями места и времени, а продолжающееся до сих пор влияние - отсталостью современной французской теоретической юриспруденции; теория, надолго задержавшая научно-самостоятельную разработку патентного права и давшая повод ко многим вредным преувеличениям практиков. Не будь эта доктрина тенденциозною, т. е. не происходи она из страха, что иначе защитникам патентов придется признать себя сторонниками нелиберальных монополий, - эта бессмысленная выдумка не продержалась бы и двух лет^*.

"Дерево, вырастающее в поле, - говорит de Bouflers¹, - менее несомненно принадлежит (appartient) своему собственнику, чем идея -автору". Этот безобидный труизм, посредством маленькой подстановки понятий, немедленно затем превращается в юридическую теорию. Обыденно-описательно-туманный термин "принадлежит" вдруг заменяется прозрачным и определенным, как кристалл, понятием: "собственность" - и в виде догмата провозглашается тезис: "s'il existe pour un homme une véritable propriété, c'est sa pensée". Установив таким образом, что идея есть собственность автора ("принадлежит" ему?), de Bouflers продолжает: однако, это есть собственность sui generis; обыкновенно, достаточно сказать, что карандаш есть собственность мальчика, для того чтобы ясно было, какие правомочия устанавливаются этим для последнего; но изобретателю недостаточно быть собственником своей идеи; ему нужно еще получить способы охранять ее; поэтому он заключает с обществом (!) договоp², коим обязуется открыть свой секрет и по коему получает в обмен некоторые новые права (исключительно продавать и т. д. ). Современный юрист сказал бы: все эти рассуждения, может быть, очень верны, но целью их является описать, в измышленной форме и с необычным употреблением общеизвестных терминов, генезис патентного права; "идея есть собственность автора, - собственностью объясняется, как возник (фиктивный) договор, -договором объясняется, как возникли права изобретателя". Но во всем этом нет ни слова о сущности этих новых, полученных по договору прав. Описать эволюцию института и доказать его справедливость - ведь еще не значит юридически его сконструировать.

^* В 1791 г. "au fond tout le monde était d'accord: ou voulait... encourager les inventions en recompensant les inventeurs, et le privilège temporaire qui devait leur servir de récompence n'avait rien de dangereux, rien d'immérité, mais c'était un privilège (надо сказать: un monopole). Sous l'ancien régime ce privilège (т. е., ce monopole) avait été à la collation d'un pouvoir sans règle et sans contrôle, qui l'accordait ou refusait, qui l'abrogeait ou révoquait selon les caprices du jour; on voulait que, sous le régime nouveau, la loi récompensât d'une manière égale et sûre, tous les inventeurs sans distinction, et si la loi du 7 Janvier 1791 a décoré cette récompense d'un nom [-propriété!] qui ne lui appartenait pas, c'est que, dans les clameurs des révolutions, les mots vont souvent au delà des pensées". Rapport etc., стр. 15.

¹ Molard, стр. 8.

² Ibidem, стр. 9.

101

Как бы то ни было, но членам Учредительного Собрания аргументация докладчика показалась в высшей степени убедительной, и поэтому статья первая нового закона провозгласила: "Всякое изобретение или открытие есть собственность его автора¹". А введение к закону изображает ту же мысль в иной форме, содержащей ясный намек на то, зачем понадобилась Учредительному Собранию конструкция собственности: "Ce serait attaquer les droits de l'homme que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur"².

Резюмируя все сказанное, я могу сказать: закон 7 января 1791 г. впервые формулировал назревавший ранее принцип облигаторности; но благодаря внешним условиям это формулирование правильной мысли ("не милость", "право") произошло в неправильной форме ("собственность").

§ 28. Обращаясь к Англии и Соединенным Штатам, я должен отметить, что, как указано выше, процесс созревания облигаторного принципа шел в этих государствах ввиду отсутствия внешних побудительных причин медленнее и менее сознательно: вопрос и до сих пор ни в Англии, ни в С. Штатах не был еще никогда поставлен ребром; однако в положительном ответе никто не сомневается. Королева Виктория до конца своих дней традиционно выдавала патенты "by our special graсe", но, конечно, она никогда не рискнула бы отказать в патенте только потому, что изобретатель или изобретение показались бы ей несимпатичными³: ответ, который она могла бы дать, если бы английский патент действительно имел факультативную конструкцию.

Пояснить, когда созрел в Англии облигаторный принцип, чрезвычайно трудно. И главная причина трудности заключается именно в только что указанной бессознательности всего процесса в странах английской юридической техники. Даже Robinson⁴, излагающий весь вопрос в форме, чрезвычайно близко подходящей к той, которой я пользовался в предыдущих параграфах (§§ 26-27), все-таки упускает из виду исходный момент всей контроверзы: его изложение вертится около иной оси, и для того, чтобы ввести его рассуждения в общую последовательность моих аргументов, мне придется как бы "перелицевать" его мысли. Об остальных английских юристах я уже и не говорю: они мыслят в совершенно чуждых нам модуляциях.

¹ Проект русского закона 1896 г. гласил: "Всякое изобретение составляет собственность того лица, кем оно сделано" (ст. 1). Государственный Совет выкинул этот неудачный термин, чем, говорят, сильно огорчил одного из авторов проекта, ныне покойного И. И. Козлова.

² Полный текст, Ibid., стр. 45-46.

³ Впрочем, английские комментаторы последовательно утверждают, что королева вправе это сделать (H. Cuningham, English patent practice, Londin, 1894, стр. 2-3). Тем же началом объясняется, почему английские патенты не связывают королеву и ее слуг (-правительство). Ср. Queens Bench, 26 января 1875, Journal Clunet, II, стр. 198.

⁴ Robinson,:, §§12-20.

102

Часть работы Robinson'a, которой можно воспользоваться для разрешения вопроса об облигаторном принципе в англо-американском праве, трактует, в сущности, о том, составляет ли патент монополию или нет. Это и есть ось, вокруг которой Robinson заставляет вращаться свое рассуждение. Но если внимательно проанализировать дальнейшее изложение Robinson'a, то окажется, что оно будет представляться нам полным противоречий до тех пор, пока мы не посмотрим на него с одной специальной точки зрения, ускользнувшей, между прочим, и от самого автора. Изложу прежде всего эти противоречия.

Рядом цитат из английских авторов (3 цитаты) и английских судебных решений (14 цитат) Robinson, прежде всего, устанавливает¹ "постоянство (uniformity), с которым в Англии держатся взгляда: патент есть монополия". Затем, тремя страницами далее² начинается изложение каких-то двух периодов английской судебной практики; первый из этих периодов продолжался-де 180 лет, до конца XVIII века, и характеризуется враждебным отношением судов к изобретателям: "the inventor was looked upon as a monopolist". Второй из этих периодов начинается приблизительно с 1800 г. ³ и характеризуется более либеральным отношением к изобретателям; как на причину появления новых тенденций Robinson указывает на то обстоятельство, что⁴ "поколения, так много пострадавшие от старых монополий, ушли со сцены, - боевые традиции их по данному вопросу стали терять свою остроту, и судьи поддались влиянию новых веяний". Внешним проявлением этих веяний явилась формулированная лордом Eldon'ом новая доктрина, по которой патентодержатель заключает с публикой некоторый договор (contract-theory), и во исполнение этого договора ему даются исключительные права. Права эти должны конструироваться и судьями, и законодателем чрезвычайно широко; а это, в свою очередь, не было бы мыслимо, "не будь в настоящее время теория о существе патентов... весьма отличною от той, которая проповедовалась 200 лет тому назад³".

Итак, Robinson сначала доказывает "the uniformity" английских воззрений по вопросу о том, что патент есть монополия. Затем, он утверждает, что в английской практике по разбираемому вопросу, было два периода, не схожих между собой. И заканчивает он тезисом: "the theory (is now)... very different from that which had prevailed two centuries defore". Спрашивается, которое из двух утверждений правильно. Менялась ли или не менялась английская практика? Спрашивается далее: как изменение взглядов на существо патентного права могло произойти под влиянием постепенного забывания прежних злоупотреблений, т. е. как патент мог превратиться из монополии (право исключительной продажи) в договор только потому, что были забыты эти злоупотребления? И что это за договор?

¹ Robinson, l, стр. 17, прим. 3.

² Ор. cit, стр. 20 и сл.

³ Ор. cit, стр. 24. 'Op. cit, стр. 23. 5 Ор. cit, стр. 30.

103

Все это представляется чрезвычайно смутным: все это не конструируется ясным образом в мозгу читателя, тут отсутствует klares Denken.

И все становится чрезвычайно ясным, если заменить "ось" рассуждений Robinson'a другою, если сместить центр тяжести контроверзы на новый, не ясно сознанный им момент. В самом деле Robinson делает ту же ошибку, что и de Bouflers (§ 27). Он путает два вопроса, не имеющих ничего общего: 1) вопрос о монопольном характере патентов и 2) контроверзу о факультативности - облигаторности. Если всмотреться в его изложение, то окажется, что он ставит первый вопрос, а решает - второй. Это можно доказать целым рядом цитат из тех же девяти параграфов его книги. В XVII и XVIII веках на изобретателя смотрели, признается он¹, как на монополист а, коего права основаны на королевской милости ("dependent for his exclusive rights upon the royal bounty"). Если в этой фразе перенести ударение с первого курсива на второй и если сопоставить ее с замечанием², что с XIX века "на выдачу патента стали смотреть как на обязанность, а не как на милость" ("was held to be a matter of right and not of favour"), то основная мысль Robinson'a сделается совершенно ясной; а под ее освещением пропадут и все кажущиеся противоречия.

В результате получается, что англичане, во-первых, в течение 300 лет неизменно признают патенты монополиями; во-вторых, что в конце XVIII века произошла в их судебной практике коренная перемена; но перемена эта касалась не юридического вопроса о монопольной конструкции, а ante-юридических воззрений о происхождении этих монополий. До лорда Eldon'a смотрели на патентодержателя, говорит Соrуton, как на креатуру короля ("creature of royal bounty"). А в конце XVIII века судьи уже категорически заявляли: "В данном деле не должно даже и подымать вопроса о милости (favour); закон устанавливает право изобретателя".

Что же касается того "договора", о котором упоминает Robinson, то эта фикция относится к той же категории, что и "собственность" у de Bouflers: этот договор есть случайная и неверная форма, в которую неразвитое мышление облекло облигаторный принцип.

¹ Robinson, I, cip. 21.

² Ор. cit, стр. 23.

104

§ 29. Что касается Соединенных Штатов, то, по-видимому, американские судьи с самых первых годов действия закона о патентах 1791 г. обсуждали права изобретателя по облигаторной конструкции¹. Этому способствовала главным образом, конечно, республиканская форма правления. Конституция 1787 г. предписывала конгрессу "поощрять развитие наук и полезных искусств посредством выдачи на ограниченные периоды времени авторам и изобретателям исключительных прав на их сочинения и открытия"². Следовательно, это категорическое предписание конституции, стоящей над конгрессом, создавало для этого последнего обязанность поощрять и т. д. выдачей привилегий на полезные изобретения. Ни о каком проявлении начала милости не могло быть и речи в строго-подзаконной функции конгресса^*.

Но в судебных решениях облигаторный принцип, по-видимому, не был формулирован по внешним причинам ранее 1831 г. И только в этом году судья Baldwin высказывается категорически³: "В Англии патент есть⁴ милость, даруемая на основании условий, какие заблагорассудится установить королю; у нас же патент основан на праве (is a matter of right)". А судья Story в 1833 г. дополняет этот тезис, говоря⁵: "... поэтому американские суды всегда, а английские только в самое последнее время, относились к патентам либерально и доброжелательно, не подвергая их утонченной критике (overnice and critical refinements)".

He нужно, однако, думать, чтобы в Америке сущность облигаторной контроверзы была всегда признаваема с той же точностью, с какой она формулирована в приведенных 2 решениях. Можно указать и такие постановления, в которых ясность картины нарушается привлечением вопроса о монопольном характере патентов (как в Англии). Например, судья MacLean в 1844 г. высказался так⁶: "Стоит подумать о том, какие неисчислимые выгоды получает публика от трудолюбивого и смышленого изобретателя, для того чтобы понять, что было бы несправедливо считать его монополистом". Я отсылаю, по поводу этой цитаты, к тому, что у меня было сказано раньше о монополиях⁷: заслуги изобретателя могут влиять на справедливость выдачи ему исключительного права,

¹ Ср. Hon. Ch. Mitchell, "Birth and growth of the American Patent System", в Celebration,стр. 43-55.

² Конституция С. Штатов, I, § 8.

^* По некоторым специальным соображениям, которые будут подробно изложены в своем месте (кн. III, гл. 1), я считаю, что лишь закон 1791 г. (а не 1790 г. ) становится на точку зрения облигаторной конструкции.

³ Whitney v. Emmett, Op. cit, стр. 31, прим. 1.

⁴ В этот момент в Англии патент уже не был (de facto) милостью: судья Baldwin говорит о положении de jure.

⁵ Ames v. Howard, Ibidem.

⁶ Brooks v. Jenkins, Ibidem, стр. 32, прим. 2. 7 Ср. выше, §§ 10 и 27.

105

а вовсе не на юридическую конструкцию предоставленных ему правомочий. Монополия не перестает быть такой оттого, что она дарована благодетелю рода человеческого.

Резюмируя все сказанное, я могу утверждать, что второй (современный) период в развитии патентного права, характеризующийся появлением облигаторной конструкции, начинается приблизительно в одно и то же время (конец XVIII века), в трех государствах (Франция, Австрия и С. Штаты), по-видимому, без всякого влияния юристов одной страны на других.

Для полноты изложения мне следует отметить, что в остальных европейских государствах период облигаторной конструкции начинается уже в XIX веке, в различное время: позднее всего в Пруссии и России (конец 60-х гг., см. § 50). В частности, раньше других перешли к облигаторной конструкции государства, заимствовавшие основные начала патентного права у Франции: королевство обеих Сицилий¹ (декрет Иоахима Наполеона, 2 марта 1810 г. ), Испания2 (декрет 27 марта 1826 г. ), Бельгия³ (закон 24 мая 1854 г. ). Позднее же начинается этот период в государствах германской цивилизации: в Австрии⁴ (закон 15 августа 1832 г., а может быть и только закон 11 января 1897 г. 5), Пруссия (до издания закона 1877 г. ), Швеция (до 1884 г. ?) и т. д.

III

§ 30. Особенного внимания заслуживает эволюция облигаторного принципа в Германии. Уже из только что указанных дат можно было усмотреть, что, например, Пруссия чуть что не позже всех остальных государств признала облигаторность патентов. Я думаю, что это обстоятельство отнюдь не следует ставить в упрек ни ее юристам, ни ее законодателям. Кажущаяся "отсталость", по моему мнению, свидетельствует не о недостатке отзывчивости тех или других, а наоборот, о их чисто немецкой аккуратной Gründlichkeit. То, что в Франции было совершено одним взмахом пера, в момент революционного подъема духа; то, что в Англии совершилось полубессознательно, благодаря невероятной пластичности англо-саксонских юридических категорий, то в Германии потребовало почти ста лет колоссальной борьбы заинтересованных лиц.

¹ Е. Blanc A A. Heaume, Code général de la propriété industrielle, Paris, 1854, стр. 562.

² Op. cit., стр. 235.

³ Op. cit, стр. 60S.

⁴ Op. cit., стр. 121.

⁵ Закон 1852 г., § 1, гласил: "Ein ausschleusenden Privilegium kann... ertheilt werden". А закон 1897 г., § l, категорически заявляет "Unter dem Schütze diezes Gesetzes stehen, etc. ". Факультативность, значит, еще существует по закону 1852 г.

106

Ввиду особенной поучительности этой борьбы ("Antipatentbewegung") я позволю себе изложить ее с некоторой подробностью, особенно ввиду того, что история ее даже в Германии не разработана до сих пор сколько-нибудь удовлетворительно¹, а тем паче не приведена, как я собираюсь сделать, в генетическую связь с борьбой за облигаторный принцип в более широкой области авторского права вообще.

Как известно, в области авторского права² защита также началась с факультативных привилегий: правительства милостиво соизволяли, чтобы данный автор был защищаем от контрафакции; соответствующая книга печаталась "aves privilège du Roy". Очень часто было даже трудно различить, дана ли привилегия писателю как автору, - или издателю как технику. Две родственные области были плохо дифференцированы. Но литература стала развиваться быстрее, чем техника, и потому, к концу XVIII века авторы уже заговорили об облигаторном принципе³, о кото-

¹ Работа Müller'л (Die Entwickelung des Erfindungsschutzes etc., Manchen, 1898) является весьма слабой Erstling-Arbeit.

² Материалом для §§ 30-34 послужили следующие работы (в хронологическом порядке): J. Thurnisius, Diss. inauguralis de recusione librorum furtiva, Basileae, 1738; M. Hanovius, Meditamenta nova etc., Specimen I, De jure autorum in editos a se libres, Gedani, 1741; Warburton (?), A letter from an author to a member of Parliament concerning Litterary Property, London, 1747; J. S. Pütter, Der Büchernachdruck nach ächten Grundsätzen des Rechts geprüft, Göttingen, 1774; J. Kant, Die Unrechtmassigkeit des Buchemachdrucks, в Beri. Monatsschr., 1785, 1, стр. 403-407; J. Fichte, Beweis der Unrechtmassigkeit des Buchernachdrucks, ibid., 1793, I, стр. 443-483; E. Graeff, Versuch einer einleuchtenden Darstellung des Eigenthums und des Eigenthumsrechts der Schriftsteller und der Verleger etc., Leipzig, 1791; G. Bielitz, Versuch die von dem Verlagsrechte geltenden Grandsaetze aus der Analogie der positiven Gesetze abzuleiten, Dresden, 1799; Vertheidigung des Büchemachdrucks in Oesterreich: Leipzig, 1814; L. Griesinger, Der Büchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, Stuttgart, 1822; R. Schmidt, Der Buchemachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, gegen L. Griesinger, Jena, 1823; L. Neustetel, Der Buchernachdruck nach römichem Recht betrachtet, Heidelberg, 1824; W. Kramer, Die Rechte der Schriftsteller und Verleger, Heidelberg, 1827; L. Schröter, Das Eigenthum im Allgemeinen und das geistige Eigenthum insbesondere für Gelehrte etc., Breslau, 1840; J. Jolly, Die Lehre vom Nachdruck, Heidelbeg, 1852; C. Eisenlohr, Das litterarisch-artistische Eigenthum und Verlagrecht, Schwerin, 1855; M. Friedländer, Der einheimische und auslandische Rechtsschutz gegen Nachdruck und Nachbildung, Leipzig, 1857; M. Lange, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum, Schoenebeck, 1858; Baron C. von Wrangel, Die Prinzipien des litterarischen Eigenthums mit specieller Rücksicht etc., Berlin, 1866; A. Schaffte, Die nationalökonomische Teorie der ausschliessenden Absatzverhältnisse, etc., Tübingen, 1867; J. Korb, Was heisst und ist das geistige Eigenthum an litterarischen Erzeugnissen? Breslau, 1869; E. Goepel, Ueber Begriff und Wessen des Urheberrechts, Altenburg, 1881; AT. Kaerger, Die Theorien über, die juristische Natur des Urheberrechts, Berlin, 1882; Я. Schuster, Das Wesen des Urheberrechts, Wien, 1891; A. Osterrieth, Die Geschichte des Urheberrechts in England, Leipzig, 1895.

Первые проблески облигаторного принципа в области авторского права - насколько мне известно - относятся к 40-м гг. XVIII в. Ср. J. Thurnisius, Diss. inaug. de recusione librorum furtiva (Barsileae, 1738): "illorum proprium est" (стр. 10). M. Hanovius, Meditamenta nova etc., Specimen I, De jure autorum in editos a se libres (Gedani, 1741): "Sed qui rem quandam e materia sua libere produxit, ille gaudet dominio materiae, tamquam suae" (стр. 12), и далее: "Sunt autem libri opera intellectus et animi autorum, manentque eadem ipsorum perpetuo a quibusqunque et in quotcunque exemplaria fuerint rite transcripta" (стр. 18). "Autores sunt librorum a se conditorum domini" (стр. 19). - Ср. в Англии Warburton (?), A Letter from an author to a Member of Parliament concerning Litterary Property, London, 1747.

107

ром в этот момент еще и не помышляли изобретатели. Я излагал этот процесс возникновения облигаторного авторского права в другом месте¹ и здесь не буду повторять своих рассуждений. Несомненно, что начало XIX века ознаменовано в Германии жесточайшею борьбою против авторского права².

Борьба эта получила совершенно специальную окраску благодаря одному случайному обстоятельству. Не надо забывать, что в первую четверть XIX века политическое положение Германии было особенно неблагоприятно для общеимперской регламентации вопроса об авторском праве. Поэтому сторонники облигаторного авторского права собрались убить сразу двух зайцев; они поставили себе задачею доказать: 1) что авторское право есть право и 2) что оно подходит под установившиеся категории общегерманских рецепированных из Рима норм (для того, чтобы немедля защищать авторов, не дожидаясь издания общесоюзного закона). Насколько первая задача была поставлена правильно, настолько вторая, чисто утилитарная, случайная цель -оказалась неудачною выдумкою и помехою. Несомненно, что правовой характер авторского права был бы признан много скорее, чем это случилось в действительности, если бы контроверза не была затемняема желанием насильственно создать аналогию с пандектным правом.

Приведу несколько примеров, доказывающих, что сторонники облигаторного авторского права действительно рассчитывали устроить правовую защиту литературных произведений "собственными средствами", т. е. не прибегая к неудобному в тот момент способу законодательного нормирования. Лучшим выражением этой тенденции служит заголовок одной очень мало известной брошюры: G.A.Вielitz, Versuch die von dem Verlagsrechte geltenden Grundsaetze aus der An aligie der positiven Gesetze abzuleiten, Dresden, 1799 г. ).

Те современные авторы, которые ссылаются на "конструкцию" авторского права, будто бы данную Kant 'ом, обыкновенно упускают из виду самый конец соответствующих рассуждений великого философа. А конец этого, последняя фраза, гораздо более интересен, чем вся конструкция. Контрафактор есть negotiorum gestor автора, утверждает гениальный творец современной философии³, ибо он говорит от

¹ К вопросу о литературной конвенции, Ж. М. Ю., 1898, N 1.

² Ibidem, стр. 7-12.

³ /. Kant, Von der Unrechtmassigkeit des Bachernachdrucks, в Berliner Monatsschr., 1785, I, стр. 403-417. Та же мысль подтверждена в Metaph. Anfangsgründe etc., 2-ое изд.,

108

лица автора большему кругу читателей, чем к какому обращался этот последний. За такую negotiorum gestio контрафактор отвечает по общим началам римского права. Если бы эту мысль хорошо понять, прибавляет Кант¹, "и обработать ее с должною элегантностью римской учености, so könnte die Klage gegen den Nachdrucker wohl vor die Gerichte gebracht werden, ohne dass es nöthig wäre, zuerst um ein neues Gesetz deshalb anzuhalten". В подчеркнутых словах заключается ключ к стремлению Канта провести именно аналогистическую конструкцию, а не самостоятельную.

Что говорит Фихтe ²? Контрафактор "действует от имени автора, не получив от него никакого поручения". Значит, он отвечает перед автором за свои действия по общим началам римского права. Та же тенденция.

Сошлюсь, наконец, на менее крупную величину. Некто Schmidt цитирует в самом начале своей недурно написанной книжки³ Вeyer'а, говорящего: "При наличности привилегии процесс более быстр, защита -более энергична, наказание - более строго. Но из этого не следует, чтобы вне специальной привилегии не было никакого права, никакой защиты, никакого греха, никакого наказания. Естественное право, естественный разум приказывают каждому из нас liegen lassen was nicht unser ist. Поэтому лишь человеческою злостностью и глупостью можно объяснить то явление, что властям приходится особыми привилегиями запрещать "кражу" книг, и без того не дозволенную"⁴. Мысль Sсhmidt'a ясна: он хочет доказать, что и вне привилегий контрафакция запрещена общими нормами Gemeinrech t'a. И действительно, после долгих рассуждений он приходит к такому выводу⁵: "Красть одну вещь столь же позорно, как и другую; брать у соотечественника плоды его стараний - называется воровать; брать у ученого результат его таланта и долголетней подготовки - das kann unter keinen anderen Begriff gebracht werden".

¹ Königsberg, 1798: "Num spricht der Nachdrucker durch seinen eigenmächtigen Verlag... ohne dazu Vollmacht zu haben", стр. 128. ' Ibidem, стр. 417.

² J. G. Fichte, Beweis der Unrecht mässigkeit des Büchernachdrucks, ein Rasonnement und eine Parabel, ibid., 1793, 1, стр. 443-483..

³ K. E. Schmidt, Der Büchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und Politik, gegen L. Griesinger, Jena, 1823, стр. 4-5.

⁴ Contra, мнение Иенского юридического факультета: "Denen Autoribus... welche von hohen Obrigkeiten keine privilegia haben, kein Monopolium... zustehe, noch vor weltlichen Gerichten ein Recht zukomme, anderen den Nachdruck zu verbieten", цит. у Schmidt, Op. cit., стр. 7, прим. 5.

⁵ Ibidem, стр. 90-91.

109

Но раз мы поняли причину, почему авторы начала XIX века так старательно строили одну аналогистическую конструкцию за другою, - сами эти конструкции теряют для нас непосредственный интерес. Ведь мы поставлены в более благоприятные условия, чем юристы начала XIX века: авторское право в России (и в Германии) уже давно нормировано специальным законом, и, следовательно, пропала та практически утилитарная цель, к которой стремились аналогизаторы. В данный момент мы ничего не потеряем оттого, что дадим свободу конструкционной мысли. Простой тезис, - а между тем еще многие современные авторы не хотят понять его...

§ 31. Итак, все "конструкции", которых так много плодилось в начале XIX в. - по только что указанной причине - потеряли для нас практический интерес. Поэтому, например, в критико-догматической части моей работы я отнюдь не стану всех дробно разбирать: "каузальная" критика устраняет их проще и без хлопот.

Здесь перечислю, вкратце, для памяти, главнейшие из этих доктрин.

Самая распространенная из них есть проприетарная теория: право автора есть право собственности, контрафакция есть кража. Я указывал выше (§ 27), как эта теория получила quasiофициальную санкцию в 1791 г. и как она потом быстро доразвилась до бессмысленных объемов (§ 36). Ввиду этого, а также ввиду того, что проприетарной теории как единой доселе удержавшейся в литературе аналогистической конструкции будет мною посвящено в послесловии особое критическое исследование^*, - я позволю себе не излагать ее в подробностях именно здесь ¹.

Несколько уступала в распространенности теория личного права. Первым представителем ее нужно считать указанного выше Schmidt'a². "Основание авторского права, - говорит он, - заключа-

^* В подтверждение той мысли проприетарная теория сначала исходила именно из желания защитить авторское право вне специального закона, - сошлюсь на следующие примеры. L Schröter (Das Eigenthum im allgemeinen und das geistige Eigenthum insbesondere für Gelehrte etc., Breslau, 1840) начинает свое изложение следующими тезисами (стр. 1-7): собственность есть то, что отличает людей от зверей; собственность есть нечто объективно данное, предшествующее закону; те, кто отрицает собственность как самодовлеющий институт ("der Thierphilosoph Rousseau") суть безумцы. Тенденция ясна: стоит доказать, что авторское право есть собственность, и тогда можно будет консеквентно умозаключать, что и эта собственность не нуждается (!) для своей защиты в особых постановлениях закона. - Ср. Mirabeau: "les découvertes de l'industrie et des arts étaient une propriété avant que l'Assemblée nationale l'eût déclaré". Еще в новейшее время Я. Gans (Etude, стр. 5) позволяет себе спрашивать: "Le droit de l'inventeur est-il un droit de propriété véritable? - ou bien est-ce une création du droit civil?" (Хороша дилемма!). Противники авторского права ясно сознавали эту тенденцию, ибо один из них намеренно подчеркивает: "Das sogennante litterarische Eigenthum (ist) weder ein wales, noch ein natürliches Eigenthum ... sondern nur ein Privilegien" (Griesinger, Op. cit., 1822, стр. 28).

^* О контрактной теории см. выше (§§ 28-29) и кроме того, послесловие, II.

² Позднейшие представители персональной теории обыкновенно указывают как на ее родоначальника на Канта (напр. Bluntschli, D. Privatrecht, München, 1864, 3-е изд.,стр. 113; Gareis, "Das juristische Wesen des Autorrechts etc. ", в Busch's Archiv, XXXV, стр. 188, прим. 3). Однако точной формулировки, как у Schmidt''a, - у Канта нет. Отдельные же встречающиеся у него намеки не более рельефны, чем те, которые можно найти у любого автора XVIII века. Сошлюсь в виде примера на M. Hanovius (Op. cit., § CXXI), который прямо говорит: "Unusquisque autor in libris a se scriptis vivam exhibit animi sui effigiem, melius expressam ac corpus penicillo unquam depingi polest". - Cp. Bedenken der Jenaer Universität (цит. у Pütter, стр. 120), 1722 г.: "Wenn Jemand eine Sache erfindet, sollte sie auch nur den faciliorem modum tractandi oder proponendi angeben, gehoeret die Ehre der Erfindung naechst GOTT dem Autori".

110

ется в том, что данное сочинение силою работы, потраченной на него, становится как бы частью личности самого автора¹". "Одной из самых трудных естественно-правовых задач надо признать рассмотрение вопроса, каким образом внешний объект может казаться настолько связанным с личностью, чтобы сделаться исключительною собственностью этой последней²". Все авторское право Schmidt выводит из понятия личного достоинства. "Личное достоинство выражается в том, что носитель его имеет право требовать, чтобы с ним обращались как с существом, коего действия сами себе служат причиной и целью... Личное достоинство нарушается, когда мы отделяем деятельность данного человека, против его воли, от поставленных им самому себе целей и обращаем ее на преследование целей иных³". Контрафактор нарушает именно право "auf persönliche Selbstständigkeit und Würde4". Я нарочно выписал несколько цитат из той малоизвестной книжки, для того чтобы показать, что Schmidt говорил буквально то же самое, что потом учили Bluntschli и Gareis и что теперь излагает Gierke ⁵. Мне хотелось бы подчеркнуть этим путем, с одной стороны, неподвижность персональной теории, а с другой - ту неосмотрительность, которую обнаруживают современные представители этой теории, повторяя слова Schmidt'a в такой момент, когда фактические условия уничтожили даже и утилитарную сторону этой фикции^*.

¹ Loc. cit., стр. 75.

² Ibidem, стр. 68.

³ Ibidem, стр. 73.

⁴ Ibidem, стр. 75.

⁵ D. Privatrecht, Besonderer Theil, I Abschnitt (Personenrechte), IV Kapitel (Persönlichkeitsrechte), IV Titel (Erfinderrecht).

^* Типична фраза Neusteter* (Büchernachdruck, стр. 26-27): "Der Nachahmer greift, indem er sich unterstellt, das fremde Geisteserzeugniss zu seinen eigenen Zwecken zu benutzen, um also zu missbrauchen, die Persönlichkeit des Verfassers tiefverletzend an; seine Handlung stellt sich dar als freche Unverschämtheit, als Anmassung und Willkür, gegen welche die gesetzlichen Bestimmungen über die iniuria Schutz gewahrem). В подчеркнутых последних словах опять-таки liegt der Hund begraben! "Der Nachdruck, - прибавляет он, - ist demnach nicht erst zu verbrieten; er ist verboten, wie jedes andere Unrecht" (стр. 61).

III

§ 32. Первой не аналогистической конструкцией является деликтная теория. Оказывается, что и ее появление на сцене догматики может быть поставлено в связь с самыми элементарными причинами.

Около начала тридцатых годов первый период развития конструкций авторского права заканчивается точным и резко отрицательным результатом. Неудачи всех дотоле сделанных аналогистических попыток привели авторов к убеждению, что запрет контрафакции не выводится из общих положений Gemeinrecht'a. "По одному пункту мы все, теперь согласны, - пишет Kramer¹, -а именно, что гордиев узел контрафактной контроверзы не может быть развязан приемами юридической диалектики: его надо рассечь мечом специально изданного закона". "Ни римское, ни каноническое право не дают материала для защиты авторских прав²". Десять лет проходят затем в разработке Bundesbeschlüss'oв, которые должны были урегулировать авторское право. Как только они были изданы (19 июня 1845 г., и др. ) - появляется и приноровленная к обстоятельствам деликтная доктрина (первая не аналогистическая конструкция).

Родоначальником ее надо считать Jоllу³. С изданием новых специальных норм, говорит он⁴, задача догматиков сразу изменилась. До сих пор они старались аналогизировать, хотя бы и вопреки здравому смыслу: их старания доказать, что контрафакция есть вид воровства свидетельствуют гораздо больше о "guter Eifer die Verwerflichkeit desselben in recht schwarzen Farben zu malen", чем о юридической последовательности⁵. Теперь, когда изданы специальные законы, догматик волен дать полную свободу строгой конструктивной логике. Вне закона, продолжает он, нет авторского права. А закон [die Bundesbeschlüsse] -"gewähren nur in der Form einen Schutz, dass die Verletzung desselben [прав автора] als Delict behandelt wird"⁶. Отсюда Jolly делает такой неожиданный вывод: значит, никакого авторского права вообще не существует, имеется лишь деликт, коего рефлективное действие кристаллизуется как защита авторов⁷. В этой аргументации - столь естественной в своих условиях времени и места - спутаны две вещи: правильная посылка, что авторское право не есть ни "естественное" право, предшествующее законам, ни аналогичное право, дедуцируемое из Gemeinrecht'a, - с неправильным выводом, что специальные законы установили лишь деликт и не создали никакого соответствующего гражданского правомочия.

¹ Die Rechte etc., 1827, стр. 6.

² Ibidem, стр. 8.

³ Обыкновенно делают по этому вопросу ошибку, указывая на более позднего Gerber'л. Рабат Jolly мало кем из авторов изучена в подробности.

⁴ J. Jolly, Die Lehre vom Nachdruck, Heidelberg, 1852, стр. III-IV.

⁵ Ibidem, стр. 8.

⁶ Ibidem, стр. 61.

⁷ Ibidem, стр. 63 и стр. 91.

112

Конечно, есть деликты, коим не соответствует никакой коррелят гражданского права, но вопрос о том, относится ли авторское право (допускающее, например, отчуждение) именно к этой группе, -оставлен у Jolly без рассмотрения¹.

Ввиду изложенных каузальных объяснений по времени и по месту, я считаю, что доктрина Jolly гораздо более глубока, чем аналогичные и обыкновенно цитируемые утверждения Gerber'a². Этот последний аргументирует лишь с естественно-правовой точки зрения (значит, оставляя в стороне вопрос об аналогизировании и его причинах). "An und für sich, - говорит он³, - т. е. вне положительных норм, всякий мог бы свободно перепечатывать книгу за свой счет; этим не нарушалось бы право автора, а только его интересы". У автора нет никакого "ursprüngliches Recht"⁴. "Моя доктрина, - прибавляет он⁵, - сводится к тому, что право автора основывается исключительно на положительно правовой норме, запрещающей контрафакцию... " И эту-то доктрину Laband считает единственной до сих пор не опровергнутой! А вся она сводится к утверждению, что авторское право не есть предшествующее законам естественное право⁶! Научная же ее ценность заключается в том, что из указанного труизма выводится неожиданное следствие: значит, и после регламентации авторского права в положительных нормах оно осталось не правом, а интересом!

Некоторые из последователей Jolly идут еще дальше; так: О.Mауer ⁷, L. Donzel⁸.

¹ Намеки на этот вопрос имеются, впрочем, и у него. "Nirgends also findet sich eine Anerkennung einer allumfassenden Berechtigung des Autors an seinem Werke, welche man passender Weise als Eigenthum bezeichnen könnte; Überall ist er auf das einzige, ganz bestimmte Recht beschränkt, Ändern die mechanische Vervielfältigung seines Werkes untersagen zu dürfen" (стр. 68). Ошибка Jolly заключалась именно в том, что он не догадался спросить себя: разве необходимо, чтобы гражданское правомочие имело содержанием своим eine allumfassende Berechtigung? разве "das ganz bestimmte Recht" не может составить содержание именно цивильного правомочия?

² С. von Gerber, Gesammelte Juristische Abhandlungen, I, Ibid. 1872, "Ueber die Natur der Rechte der Schriftsteller und Verleger", стр. 261-310.

³ Ibidem, стр. 270.

⁴ Ibidem, стр. 264.

⁵ Ibidem, стр. 272.

⁶ Еще в 1867 r. Mandry, ничтоже сумняшеся, писал: "Die Kommission hat nicht angenommen ein ursprungliches Recht des Autors, aus dem das Nachdrucksverbot einfach gefolgert werden könnte und müsste". У Dollmann'a, Gesetzgebung von Bayern, I, 1867, стр. 91.

⁷ O. Mayer. Die concurrence déloyale, Ein Beitrag aus dem französischen Rechte etc., в Goldschraidt's Zeitschrift, XXVI, стр. 363-431.

⁸ L. Donzel (Commentaire etc., стр. 203) сводит все патентное право к процессуальному моменту переноса onus'a probandi! !

113

§ 33. До сих пор я говорил лишь о теориях, касающихся одного авторского права. Какую же связь имеют они с патентами?

Связь, и связь глубокая, несомненно, имеется: ее возможно весьма точно изучить, и ею, этою связью, можно, между прочим, каузально объяснить возникновение одной оригинальной, мало изучаемой в настоящее время "конструкции". Обыкновенно авторы, изучающие данную эпоху, излагают эту конструкцию (Rententheorie Schaffte) как-то неловко, как-то сбоку, в виде курьеза, не укладывающегося ни в какие категории предшествующего мышления. Дело изображается обыкновенно так, что, мол, "брался за конструирование, кроме юристов, еще и политико-эконом, некто г. Schaffle"; как таковой он сочинил и "конструкцию" рентную, т. е. настолько необычную, что ее ни в какую связь ни с предыдущим, ни с последующим поставить невозможно.

Я же утверждаю, что у Schaffle связь с остальными теориями не только существует, но, кроме этого, что в данных условиях места и времени, и нельзя было сочинить чего-либо другого, - что в Германии, в 60-х гг. должна была появиться именно эта Rententheorie. Доказан же этот тезис может быть исключительно ссылкой на связь патентного права с авторским.

Дело заключается в следующем.

Я указывал выше, что с начала XIX века в Германии идет ярая борьба за облигаторную конструкцию авторского права. Но, проводя эту новую, столь важную для авторов, идею, сторонники ее, очевидно, должны были начинать особенно скромно: их постигло бы очевидное фиаско, если бы они стали требовать сразу полной и облигаторной защиты в мыслимо-широких размерах. Это обстоятельство обыкновенно упускается из виду. А между тем несомненно, что, например, Kant разумел под авторским правом гораздо более скромный институт, чем то, что мы теперь называем этим именем. Он expressis verbis оговаривается, что облигаторной защиты он просит лишь для книг. При этом он объясняет скромность своих требований особой "теорией", которую приведу в виде справки: книга есть opera (?), Rede, Handlung автора, и потому контрафакция книги должна быть запрещаема; произведение же изобразительных искусств есть само opus, и потому может быть свободно воспроизводимо¹. Fichte делает небольшой шаг вперед: изобразительные искусства права на защиту не имеют, но чувство Billigkeit рекомендует давать им особый privilegia². Перелицовывая этот тезис на мою терминологию, я могу сказать, что Fichte требует облигаторной защиты для книг и довольствуется факультативной - для картин и статуй. Лишь историческими причинами можно объяснить эту очевидную непоследовательность.

¹ Loc. cit., стр. 415.

² Ibidem, стр. 466-467.

Даже Hegel много лет позднее стоял еще на той же точке зрения¹: "Произведение искусства, как воплощение в данном материале данной идеи, всегда настолько индивидуально, что подражатель не может не создать продукта собственного художественного и технического умения". И здесь я позволю себе сделать небольшое отступление. Можно было бы привести и другие исторические причины указанной непоследовательности трех великих философов: можно было бы, например, указать на то обстоятельство, что чисто механические способы воспроизведения художественных произведений были в зачаточном состоянии до открытия светописных процессов, - и аргументировать на этой почве. Однако мы должны вспомнить, что и в те времена можно было легко различить деятельность скульптора, созидающего статую, -от деятельности итальянца, нанятого высечь эту статую из мрамора, - а также и деятельность того же скульптора от деятельности контрафактора, циркулем снимающего все основные моменты статуи. Если и Кант, и Гегель, и Фихте все-таки отказывали в облигаторной защите скульптору, то это надо объяснять глубже: их бессознательным подчинением общему историческому закону, гласящему, что юридический институт должен рождаться скромно и возможно менее широковещательно. Только в том случае, если при рождении его кладут в ясли, может он удержаться от натиска врагов. Клин ведь тоже вбивают в дерево наименее широким концом...

Первая работа, которая последовательно проводит идею облигаторной защиты даже и для изобразительных искусств, появляется лишь в 1855 г. 2

§ 34. Какое значение имеет указанное обстоятельство для изобретателей?

Вполне очевидно, что авторы, отказывавшие в облигаторной защите статуям и картинам, a fortiori должны были отрицать всякое право изобретателей. У Канта и Фихте нет даже намека на изобретателей.

Первый, у кого возникает мысль о возможности аналогии между автором и изобретателем, есть опять-таки забытый Schmidt. Но он категорически отрицает логическую правильность подобной аналогии, утверждая, что воспроизведение статуи или изобретения "hebt die Wirkung des Originals nicht auf (?)".

¹ Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, стр. 70; цит. у Scbmidt'a, Op. cit, стр. 74, пр. 9. 1 С. Eisenlohr, Das litterarisch-artistische Eigenthum und Verlagsrecht, Schwerin, 1855.

115

Много подробнее и основательнее разобран вопрос об отношении авторского права к патентам в работе Lange¹, знаменующей в этом отношении определенный фазис общей эволюции. Соответствующая часть его книги² полна захватывающего интереса. В начале XVIII столетия, говорит он, Иенский факультет в своем заключении сопоставлял книги с изобретениями³. В наше время народное правосознание относится к этому сопоставлению отрицательно: и в этом оно вполне право. Ибо в изобретениях объектом является вещественный предмет, имеющий как таковой приносить пользу. Подражатель должен сделать тот же самый предмет, из того же самого материала. Доброкачественность должна быть тою же - и, следовательно, подражатель не является столь же опасным конкурентом изобретателю, как контрафактор - автору. Я не останавливаюсь на наивности этой аргументации (изобретение -вещественный объект? или: неужели подделыватель колпачка для калильного света исполняет то же количество работы, как и сам Ауэр, изобретавший колпачок?): мне важна лишь сама постановка вопроса. Lange чувствует, что народное правосознание еще недоразвилось до облигаторной защиты изобретения. Он ищет объяснений: как бы слабы они ни были, мы должны поставить ему в защиту безошибочность его юридического чутья.

И это приводит нас к Sсhäffle ⁴. Только с точки зрения вышеизложенных соображений можно понять историческое значение его рентной теории. Оказывается, что Schäffle решает ту же задачу, что и Lange, но более искусно. Он сравнивает авторское право с искусственно созданной монополией, обеспечивающей автору ренту, добавочную прибыль⁵. Доказав, что автор есть квалифицированный работник, он задает себе вопрос: возможно ли эту квалифицированную работу вознаграждать теми обычными приемами, которых достаточно для того, чтобы обеспечить вознаграждение за квалифицированную работу приказчика, фактора, прокуриста и т. д. ⁶? Ответив отрицательно на этот вопрос, Schäffle говорит: значит надо создать такой искусственный

¹ M. Lange, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum, Schoenebeck, 1858.

² Особенно стр. 38 и 114-115.

³ По моей терминологии: факультативная защита XVIII века безразлично распространяется на изобретения и произведения искусства; факультативная защита переходит в облигаторную ценой уступок. Ср., мою статью в Ж. М. Ю., 1898, N I, passim.

⁴ A. Schäffle, Die nationalökonomische Theorie der ausschliessenden Absatzverhältnisse, inbesondere etc., Tübingen, 1867; я не думаю, чтобы теория Schäffle была столь оригинальной, как ее всегда изображают. У Mill'я, в шестом издании Principles etc., London 1865, I, стр. 586, уже имеются такие замечания: "Cases of extra profit analogous to rent, are more frequent in the transaction of industry than is sometimes supposed. Take the case, for example, of a patent, or exclusive privilege for the use of a process... This extra profit is essentialy similar to rent".

⁵ Стр. 111.

⁶ Стр. 112.

116

институт (монополию), который дозволял бы авторам беспрепятственно собирать с публики следуемую им ренту¹. Те авторы, которые излагали теорию Schäffle, обыкновенно ограничивались приведенными мною тезисами - и не обращали внимания на конец книги. А там-то, по обыкновению, liegt, der Hund begraben...

А в конце Schäffle излагает такие мысли². Изобретатель (глава VII, passim) несомненно также является квалифицированным работником. Его также надо вознаграждать (ergo, облигаторный момент!). Но, спрашивает Schäffle, есть ли необходимость защищать его искусственными монополиями, подобно автору³? Для того чтобы ответить на этот вопрос, отвечает он, нужно рассмотреть, не тяготеют ли изобретения к свободной, естественной рентабельности, т. е. конкретно: "действительно ли конкуренты изобретателя могут тотчас же после появления изобретения на рынке и с меньшими затратами воспроизводить последнее, и, таким образом, лишать изобретателя следуемой ему ренты?" Длинным анализом, которого я не стану воспроизводить, Schäffle приходит к отрицательному результату: "нет, не могут, или могут, но не с меньшими затратами". Значит, заключает он, изобретатели не нуждаются в искусственной монополии, имея естественный Vorsprung.

Теория Schäffle является заключительным аккордом громадной симфонии. Эта симфония называется: "Борьба за облигаторное авторское право". Она началась скромными требованиями защиты книг от механической перепечатки; в дальнейшем своем развитии она повела к запрещению перепечатывать книги иностранцев; затем к запрещению переводов; затем к запрещению копировать художественные произведения; затем к запрещению публично исполнять музыкальные и драматические произведения; и наконец, самою необходимостью логической последовательности, к защите технического творчества. Schäffle попробовал воплотить в научную форму одну из стадий эволюции: тот момент, когда народное правосознание готово было защищать все формы авторского права, кроме патентов. Этой "трусости мышления" Schäffle дал наиболее солидный научный фундамент. Но жизнь не ждала. Правовоззрение сделало еще шаг - и Rententheorie отошла в область quasiкурьезов.

¹ Стр. 218.

² Я пропускаю типичную для "переходного" периода главу XI об "artistischer Autorschutz", полную противоречий и колебаний. Автор склоняется к облигаторной защите художественных произведений, но со сколькими оговорками!

³ Стр. 264.

117

Для полноты настоящего моего очерка мне надлежало бы, наконец, указать в настоящем месте того автора, который запечатлел в своей работе последнюю стадию только что изложенной эволюции облигаторной авторской защиты; который научно обосновал и доказал, что изобретатель осуществляет в технике тот же процесс индивидуального творчества, что и автор, который потребовал и для изобретателей облигаторных, а не факультативных привилегий. Но я не могу сделать этого, не могу таким указанием закруглить мой очерк по той простой причине, что такого автора не имеется. Плод был совершенно зрелым: надо было прийти, сорвать его и тем соединить свое имя с одною из главнейших стадий развития патентного права. Победа была бы легка: это доказывает весь предшествовавший ход эволюции. Но по странной иронии судьбы такого человека не нашлось: ну, просто не случилось...

Поэтому литературная сторона контроверзы именно может быть названа лишь подготовкой борьбы. Самая борьба была приведена вне ученого мира, и мы можем поставить в большой упрек специалистам того времени, что они прозевали столь важный момент. Когда в 1878 г. появилась работа Kohler'a, всецело стоящая на облигаторном начале, борьба была уже кончена.

IV

§ 35. Переходя к самой борьбе в той форме, которую она получила вне ученой литературы, я должен прежде всего указать, что еще в конце первой половины XIX века в Германии никто и не помышлял об облигаторной защите изобретателей. Все юристы этой эпохи ex- или implicite признают, что патенты выдаются "по политическим соображениям", что изобретатель не имеет права требовать защиты и т. д. Так, Jäger прямо утверждает: "Da nun aber der Erfinder keinen Rechtsanspruch auf diesen Schutz hat... '" Точно так же Mohl²: "Самостоятельное право, имеющее своим объектом мысли, не может быть научным образом конструировано". Кrauss говорит: "Австрийский закон имеет своим основанием не правовой, а политический принцип³". Лучшим формальным доказательством того тезиса, что в разбираемую

¹ lieber Erfmdungspatente, Diss., Tübingen, 1840, стр. 11.

² Zeitschrift für Rechtzwissenschaft, 1852, стр. 114. Патент есть "dem Erfinder verliehener, ihm rechtlich nicht zustehender, vorübergehender Schutz" (он же, Polizeiwissenschaft, 1832, стр. 279).

³ Конструкция Krauss'a (Geist der österreichischen Gesetzgebung zur Aufmunterung der Erfindungen, Wien, 1838) сводится к следующим моментам: всякий изобретатель имеет право собственности на невысказанные идеи (§ 2); как только эти идеи werden veroffenbart, они становятся общим достоянием всего народа (§ 3); всякий имеет естественное право eine veroffenbarte Erfindung nachzuahmen und zu benützen (§ 4): но государство может aus Staatsklugheit ограничить эту естественную свободу подражания (§ 5); "nicht das strenge Recht, sondern die Staatsklugheit fordert also den Schutz der Erfindungen" (§ 7).

118

эпоху в Германии защита изобретателей конструировалась по факультативному принципу, может служить следующее - на первый взгляд -постороннее обстоятельство: патентное право излагается в этот момент в курсах полицейского права, а не гражданского¹. Переводя это явление на язык моей терминологии, я могу сказать: оно излагается в учебниках полицейского права, потому что юристы смотрят в этот момент на патенты как на меру полиции благосостояния; потому что в этих запретах они видят не охрану чьих-либо прав, а просто способ достижения известных общегосударственных интересов; потому что они считают, что промышленность можно развивать и "удалением юридических препятствий, т. е. цехов" (Андреевский, курс, часть вторая, раздел второй, глава II, I, 1), и "устройством училищ и выставок" (Ibidem, II, I, 2), и "предоставлением льгот личных и материальных, т. е. субсидий" (Ibidem, II, I, 3), и, наконец, "содействием распространению изобретений и открытий" (Ibidem, II, I, 4). И вполне понятно, что промышленник столь же мало имеет право требовать, чтобы в данном городе устроили училище или выставку, как и право требовать, чтобы ему дали патент. Это - вопрос полицейского усмотрения².

Отсутствием стремления к облигаторной защите изобретений объясняется и естественное следствие: в то время, как авторское право служит объектом ожесточеннейших споров, в патентном праве продолжает барствовать полнейшее, мертвенное спокойствие^*. "На Шипке все спокойно". На первый взгляд это могло бы показаться странным: каким образом все противники "монополии" только и нападают, что на автоpскоe право, и проходят совершенно безразлично мимо монополий изобретательских, гораздо более похожих на монополии ancien гégime'a уже потому, что они распространяются на вещественные продукты, приборы, машины?..

¹ Если в настоящее время в больших Handbuch'ax политической экономии излагается патентное право, то в этом нужно видеть лишь умирающий пережиток. С таким же основанием следовало бы излагать в полицейском праве (в учении об экономической полиции) - и отделы о майоратах, об авторском праве, о наследовании и о договоре страхования. Конечно, всякое гражданское право исходит из соображений какой-нибудь (хорошей иди дурной) экономической политики; но раз эта политика реализуется в виде дарования гражданских правомочий - нужно эти правомочия излагать в гражданском праве. Иначе, гражданское право совсем исчезнет как дисциплина - а останется лишь как техника. Разве на постановке вопроса о векселях или акционерных обществах не отражаются политико-экономические веяния?

В крайнем случае в политической экономии можно излагать первую часть патентного права: право на патент. Но уже никак не права из выданного патентов

² Ср. систему у К. Rau, Grundsätze der Volkswirthschaftspolitik,

³ Aufl., Heidelberg, 1840, (Buch I, Abschnitt 2); также у J. Loti, Handbuch der Staatswirthschaftslehre, II Band, Erlangen, 1822, (II Abschnitt, §§ 91-96).

^* Что в Германии (до этого момента) было действительно "все спокойно" - можно доказать ссылкою на любое из сочинений, трактовавших на немецком языке в первой половине настоящего столетия о привилегиях на изобретения. Даже у Stolle, столь добросовестно разобравшегося во всей современной ему литературе, нет ни одного намека, позволяющего предполагать, чтобы он сознавал близость надвигающейся антипатентной грозы: a Slolle ведь писал в начале пятидесятых годов. (Посмертное издание помечено 1855 г.: Die einheimische and auslandische Patentgesetzgebung etc., издание О. Hübner'a. ) Более ранние писатели излагают вопрос также совершенно спокойно: им и в голову не приходит, что против патентов может быть начата регулярная компания; они считают совершенно естественным, чтобы государство поощряло развитие промышленности раздачей факультативных привилегий. Так, в 1833 г. высказывается за привилегии R. von Mohl (Polizeiwissenschaft, II Bd., Tübingen, 1833); в 1838 г. - Krauss (Op. cit); в 1839 г. -У. Rotteck (Staatsrecht der preussischen Monarchie, Bd. II, Leipzig, 1839); в том же году -Fr. Wieck (Handbuch des all. deutschen Gewerberechts, Leipzig, 1839; цит. у Müller'a, Die Entwickelung des Erfindungsschutzes in Deutschland etc., München, 1898, стр. 37); в 1840 г. - Jäger, цит. выше работа; в 1843 г. - Weinling (Rau's Archiv, Bd. I, 1843) и т. д. Важным является, впрочем, не то, что можно пересчитать столь многих сторонников патентной системы (сторонники были и в 50-60-х гг. ), а то, что ни у одного из сторонников нет и мысли о возможности серьёзной атаки или о необходимости серьезного доказывания пользы, приносимой патентами. Даже в обширной диссертации Jäger а посвящены антипатентным аргументам всего 1 1/2 странички (стр. 12 и 13), и самые аргументы, очевидно, сочинены самим диссертантом "для полноты": из трех пустых аргументов только один подтвержден ссылкою на литературу (именно, на J. Lotz, Handbuch der Staatswirthschaftslehre, II Bd., Erlangen. 1822. Даже и Lotz не является принципиальным противником патентов: "Selbst solche temporäre Monopole, wie man sie... in den Patenten hat, scheinen mir nur mit grosser Vorsicht empfohlen werden zu können", стр. 118).

119

Эта кажущаяся непоследовательность и близорукость объясняется глубокими историческими причинами. Весь вопрос сводится опять-таки к процессу рождения юридического института. Отчего с пеной у рта нападают на авторов? - оттого, что авторы требуют облигаторной защиты. Отчего оставляют в покое изобретателей? - оттого, что они довольствуются факультативными привилегиями, которые сегодня есть, а завтра - умрут и исчезнут. Против факультативных привилегий нe стоит бороться: их дни сочтены. Против них, кроме того, и невозможно бороться: ибо тогда пришлось бы отрицать право короля благодетельствовать своим подданным и право заботиться, по крайнему своему разумению, о преуспевании родной промышленности.

Другое дело, если изобретатели также станут требовать облигаторной защиты¹: тогда, и именно тогда необходимо обрушить всю лавину установившихся отношений и интересов. Вы требуете права на защиту, мы имеем право подражать: борьба будет происходить à armes

¹ Лучшим подтверждением этого моего положения может служить следующая цитата, точно нарочно для этой цели написанная: "So möchte vom volkswirtschaftlichen Standpunkte aus der Ertheilung eines zeitwei-ligen Eigenthums an einer Erfindung... kaum ein Widerspruch entgegengestellt werden. Die ausdrückliche Verwahrung geht voraus, dass dem Erfinder Rechtsansprüche nicht zu Seite stehen". Rentzsch, Das geistige Eigenthum, Leipzig, 1863, стр. 5.

120

égales. Объектом спора будет не королевская прерогатива быть милостивым, а ваше индивидуальное будто бы право.

Этими соображениями я объясняю, что Antipatentbewegung должна и могла появиться в Германии именно в 60-х гг., когда впервые заговорили об облигаторной защите изобретений.

§ 36. Я указал в §§ 30-34, как подготовлялось внутри Германии провозглашение облигаторной защиты изобретений. Решительный же толчок дан был извне.

Я указал (§ 27), что облигаторное начало вылилось во Франции в несоответствующую форму проприетарной теории. Эта теория быстро сделалась любимым коньком всех тех, кто ратовал, в сущности, за облигаторность. В тридцатых гг. она перекидывается в Бельгию и здесь, благодаря случайному участию одного странного человека, быстро принимает колоссальные размеры чего-то непреложно истинного. Роль пропагатора сыграл в Бельгии Jobard, и шум, созданный этим субъектом по поводу теории propriété industrielle нашел несколько позднее свой отклик и в Германии.

Указанный Jobard заслуживал бы сам по себе целой главы. Kohler называет его "wenigstens eine Merkwürdigkeit". Я же думаю, что Jobard был просто маньяк-графоман ¹, да еще вдобавок с подловатыми замашками. С 1829 по 1852 г. он опубликовал не менее сорока восьми сочинений², трактующих с убийственным однообразием все об одном и том же. Некоторые из этих сочинений имеют до 500 страниц³. О замашках его может дать понятие заголовок одной из его брошюр, найденной мной в национальной библиотеке: "Faites des propriétaires, vous ferez des contribuables!! Faites des contribuables, vous ferez des conservateurs!!! Bruxelles, 1845". A в докладе министру внутренних дел он отрекомендовывал себя следующим образом⁴: "Моя система совершенно отличается от вульгарных утопий уже тем, что я отношусь с совершенным уважением к собственности и установленному начальством порядку".

Все брошюры Jobard'a трактуют об одном и том же. Нет больших зол, как свобода демократическая и не менее вредная свобода торговая.

¹ Он верит в возможность изобрести perpetuimi mobile. Ср. "Les inventions nouvelles aux expositions universelles", Bruxelles, 1858, 1, стр. 83.

¹ Полное перечисление y E. Stolle, Die einheimische und ausländische Patentgesetzgebung, etc., Leipzig, 1855, стр. 238-239.

³ Напр., J. Jobard, Nouvelle économie sociale ou Monautopole, Paris, 1844, 475 стр.

⁴ Rapport adressé à Mr. le Ministre de l'Intérieur par la commission chargée de préparer un projet de loi concernant les brevets d'invention, 4", sine 1. (1850?), стр. 8; в брошюрке "Création de la propriété... " есть такое примечание: "désirant écarter le plus possible le danger qu'il pourrait y avoir à répandre, parmi les travailleurs, des idées aussi avancées que celles que paraît contenir notre brochure, nous fixons à 20 frs. le prix de l'exemplaire". Каковы замашки!

121

И та, и другая ведут к неисчислимым бедствиям; они создают¹: "sophistications, adultérations, contre-façons, falcifications, frelatages, fraudes, tromperies, maqui-gnonage etc. ". Бороться против этих зол можно только посредством издания соответствующих законов. В законах Jobard вообще видит палладиум от всех зол²: "хорошие законы создают хороших людей; дурные дурных; отсутствие законов - дикарей". Соответствующими же законами против свободы конкуренции будут такие, которые установят: 1) для обыкновенных промышленников - неизменное и обязательное товарное клеймо³; 2) для изобретателей - полную и вечную собственность на их идеи. Я прошу только одного закона, говорит Jobard⁴, и этот закон можно вотировать в 5 минут времени: "собственность на произведения ума (de génie) уравнивается с собственностью земельною", - "закон карает смертью контрафактора". Собственность эта облагается прогрессивной ежегодной пошлиной'; пошлина эта будет давать до 100 милл, франков в год в одной Бельгии. И все это скудоумие запечатлено поразительным послесловием⁵: "Avis de l'auteur. Les lecteurs qui ne seront pas d'accord avec nous après une première lecture, sont priés de recommencer".

Насколько велик был шум, созданный неутомимым Jobard'oм вокруг его "идеи", можно судить уже из того, что в 1850 г. ему даже было предложено от бельгийского правительства выработать проект нового закона о патентах. Практически это привело только к напечатанию большой пустословной брошюры, но отзвуки теории "вечной промышленной собственности" долетели и до Германии, и под их влиянием всколыхнулось мирно до тех пор покоившееся море немецких интерессентов. Quasiофициальная поддержка, оказанная в Бельгии новому принципу, доказала необходимость начать с ним энергичную борьбу.

§ 37. Единичные голоса за облигаторные патенты раздаются в Германии еще в 40-х гг. ⁶ Уже Ammermüller пишет (1846): "Чрезвычайно жаль, что в большинстве немецких государств столь важный институт, как патенты, находится в совершенной зависимости от изменчивого благоусмотрения министров". Но решительный шаг был сделан только в 1850 г., когда берлинское политехническое общество выработало и представило прусскому правительству проект нового закона о патентах. Первая статья этого проекта гласила: "Каждому изобретателю принадлежит право получить защиту в форме патента... ", а мотивы прибавляли: "ныне действующий закон не соответствует интересам промышленности, так как он изображает выдачу патентов в виде особого акта милости (Gnadenact), к тому же - на практике - очень нечасто случающегося".

¹ J. Jobard, Création de la propriété intellectuelle, De la nécessité etc., Bruxelles, 1843, стр. 5.

² Jobard, Organen de la propriété intellectuelle, Paris et Bruxelles, 1851.

³ Jobard, La marque ou la mort, 1845(!).

⁴ Création, etc., стр. 18 и 23.

^* Если принять в соображение, что Jobard предлагает экспроприацию промышленной собственности для важных изобретений, а для остальных - прогрессивную пошлину, которая, суммируясь, составила бы, по моему расчету, 1/2 милл, франков с изобретения в 100 лет - то можно спросить, к чему ему было изводить столько чернил, требуя "вечности".

⁵ Jobard, Le monautopole etc., Bruxelles, 1845, стр. 39.

⁶ Hartig (Die technische Erfindung im Rechtsleben der Gegenwart, стр. 8, прим. 1), цитирует Fr. G. Wieck, Grundsätze des Patentwesens Wichtigkeit der Erfindungs- und Einfilrungspat-ente für die Industrie und die dringende Notwendigkeit einer allgemeinen Patentgesetzgebung für Deutschland, Chemnitz, 1839. Такой книги ни в королевской библиотеке, ни в Patentamt'e я не нашел.

122

В виде ответа на этот проект прусское министерство торговли разослало всем заинтересованным лицам и учреждениям длинную промеморию с просьбой о сообщении мотивированных заключений. Но для того, чтобы ввести изложение содержания этой промемории в общий ход моего исторического очерка, не нарушая единства употребляемой мною терминологии, мне опять придется "перелицевать" эту записку, выясняя не то, что в ней сказано, а то, что в ней надо читать. И для того, чтобы совершить такое "перелицевание", мне необходимо сделать небольшое отступление.

Промемория 8 июля 1853 г. ¹ трактует о совсем, по-видимому, постороннем и не относящемся к анализируемой мной контроверзе вопросе: о том, следует ли выдавать патенты по системе явочной (Anmeldeverfahren) или по системе предварительного рассмотрения (Vorprüfungs-verfahren). Произошло такое превращение контроверзы по вполне очевидной причине: политехническое общество требовало перехода от факультативных привилегий к облигаторным патентам; чиновникам прусского министерства такое требование показалось мало понятным юридическим ухищрением; со свойственной людям практики прозорливостью, они, очевидно, стали искать, к чему это тонкоумное нововведение приведет в жизни; и тогда они тотчас обнаружили, что ст. 2 того же проекта гласила: "Обсуждение новизны и своеобразности изобретения предоставляется самому изобретателю, который, однако, должен ответствовать по эвентуальным искам об уничтожении выданного патента". Сделав это открытие, прусские чиновники решили со свойственной людям практики прямолинейностью, что в параграфе 2 "liegt der Hund begraben", и что остальные ухищрения представляют только позолоту для горькой пилюли. Проект требовал: 1) чтобы всякий изобретатель имел право получить патент и 2) чтобы патенты выдавались министерством без всяких ограничений, сколько ни поступит о том просьб. Нужно было быть очень тонким юристом,

¹ Полный текст есть у Stolle, Die einheimische und ausländische Patentgesetzgebung, Leipzig, 1855, crp. 211-218.

123

чтобы понять, что, несмотря на эти два пункта, проект еще нe предрешал вопроса о легкости или трудности получения защиты и о большем или меньшем количестве патентов, которые будут давать (действительную) защиту. Прусские чиновники не оказались тонкими юристами и заподозрили купцов просто в желании получать побольше патентов. Поэтому они соединили воедино вопрос об облигаторной конструкции с вопросом о системе предварительного рассмотрения; вернее: за вторым вопросом они не рассмотрели достаточно ясно первого; вопрос материальный у них совершенно растворился в формальном вопросе о порядке делопроизводства.

Ввиду всего изложенного, я считаю себя вправе читать в польской промемории не то, что в ней написано. Теоретически вопрос о порядке делопроизводства, конечно, не имеет никакого отношения к вопросу о конструктивной основе: облигаторная конструкция вполне мыслима при явочном порядке выдачи патентов (напр., французский закон 1844г. ). Практически же следует признать, что прусские чиновники написали трактат о двух конструкциях в форме рассуждения о двух порядках делопроизводства. Ошибочно было бы выдавать привилегии, говорит промемория, всякому изобретателю. "За последнее время правительство было озабочено уничтожением - даже в ущерб доходам казны - промышленных монополий; поэтому было бы непоследовательным создавать такой новый закон, в котором выдача монополии на изобретения была бы облегчена путем уничтожения права правительства отказывать в выдаче патента в тех случаях, когда не имеется налицо особо важных соображений, подкрепляющих права изобретателя" ¹. Как бы неясна ни была форма промемории, но сущность ее очевидна. Необходимо-де ограничить число выдаваемых привилегий; а для достижения этой цели надо сохранить прежний закон, согласно которому правительство не обязано выдавать патент всякому, имеющему на то право, - а факультативно может выдавать патент, если имеются особо важные соображения.

Промемория 1853 г. и была, таким образом, первым официальным актом, свидетельствовавшим о наличности борьбы двух направлений.

§ 38. В ответ на прусскую промеморию поступило 47 мотивированных заявлений от торговых палат и различных заинтересованных ученых обществ. Из этих ответов свыше 75% высказались за полную отмену всяких патентов. Жребий был брошен: своим требованием облигаторных патентов сторонники защиты разбудили дремав-

¹ Я не считаю нужным вдаваться в подробное объяснение этой оговорки. Впрочем, я отсылаю тех, кому она покажется неясною, к кн. II, главе 3. 1 Stolle, Loc. cit., стр. 216.

124

шую бурю; все интерессенты, дотоле терпеливо сносившие королевские привилегии, воспользовались удобным случаем и, как один человек, поднялись против изобретателей, доказывая, что не только не нужно издавать общий облигаторный закон, но что вообще следует уничтожить и факультативные монополии. Жребий был брошен: обеим сторонам надлежало вступить в открытый бой и бороться за свои убеждения-интересы вплоть до полного уничтожения одного из противников.

Начата была частная агитация, которая скоро привела к целому ряду знаменательных манифестаций¹. Сторонники патентов сгруппировались вокруг "Союза немецких инженеров"; противники имели главную опору в "Союзе немецких политико-экономов (Volkswirthe)". Между двумя союзами начинается любопытная борьба. В сентябре 1861 г. инженеры вотировали на своем общем съезде пожелание, чтобы "возможно скорее был издан хороший патентный закон", и назначили комиссию, которой поручено было выработать основные принципы. В следующем году, на съезде в Эйзенахе, докладчик Dr. Grashof подробно изложил о ходе работ комиссии²; предложения его были приняты, а патенты были единогласно признаны "полезными и необходимыми". Чтобы не ограничиваться платоническими пожеланиями, союз постановил на съезде 1863 г. (в Брауншвейге), откомандировать двух своих членов на конгресс политико-экономов с поручением вызвать генеральное сражение³. Такое произошло 14 сентября 1863 г. в Дрездене⁴ - и окончилось полнейшим поражением защитников патентного права. Выслушав доклад Prince-Smith'а⁵, члены конгресса квотировали значительным большинством голосов следующую резолюцию: "Принимая в соображение, что патенты не содействуют развитию изобретений, но, наоборот, затрудняют их появление на свет, - что они мешают быстрому распространению полезных изобретений, - что самим изобретателям они приносят больше вреда, чем пользы, представляя весьма обманчивую форму вознаграждения, - конгресс и т. д... постановляет: патенты на изобретения представляют вредный институт".

Я не буду излагать в подробностях все перипетии намеченной борьбы6, укажу только, что чем ближе мы подвигаемся к концу 60-х гг., тем все больше и больше начинают терять под ногами почву защитники патентов. В 1865 г. один из университетов считал уже возможным объявить конкурс на тему, изложенную в такого рода "внушительной" форме: "Необходимы ли доныне привилегии на изобретения (с юридической, технологической, политико-экономической и социальной точек зрения?)".

¹ Подробности у Müller, Op. cit, стр. 59 и сл., а также у H. Grothe, Das Patentgesetz für das Deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. б и сл.

² Zeitschrift des Vereins deutscher Ingenieure, том VI, стр. 567-574.

³ Ibidem, VIII, стр. 518-521.

⁴ Vierteljahrschrift für Volkswirthschaft., III, стр. 221-238, "Berichf über die Verhandlungen des sechsten Kongresses deutscher Volkswirthe".

⁵ Ueber die Patente für Erfindungen, Ibidem, стр. 150-161.

⁶ Ср. H. Grothe, Das Patengesetz etc. Berlin, 1877, стр. 1-50.

125

Не буду подробно излагать и те аргументы, которыми боролись стороны. Научного значения эти аргументы ныне иметь не могут. Совершенно безразлично, что думали Böhmert, Prince-Smith и Michaelis о патентах и по каким соображениям они считали их вредными. Историка права интересует только причинная связь: вопрос, почему они так думали. А на этот вопрос, кажется, дан достаточный ответ в предшествовавшем изложении.

Отмечу, однако, сущность этих аргументов, поскольку изложение их может бросить лишний луч света на вопросы каузальности. Аргументы эти распадаются на три главные группы.

1-я группа. Патенты должны быть отменены как совершенно устарелое наследие средних веков. "Патенты - это сгнивший плод на дереве нашей культуры; их час пробил; они должны свалиться"¹. Та же идея у Michaelis'a²: "Человеческие установления имеют свои сроки жизни; как и для людей - для них, наконец, наступает старость, когда вместо розовых щек вырисовывается facies Hippocratica... В этот момент прежняя мудрость впадает в младенчество, и институты полезные становятся притеснительными и вредными"³. "Der Patentzwang muss, als anachronistisches Ueberbleibsel aus der Zunftzeit, gebrochen werden"⁴. Предшествующее изложение освобождает меня от необходимости разъяснять, что аргументы этой группы являлись совершенно не идущими к делу. Их авторы упускали из виду сущность той контроверзы, в которую они вмешивались: речь шла не об отжившем каком-то установлении, а, наоборот, о создании нового, не известного дотоле в Германии института облигаторных патентов.

2-я группа. Патенты противоречат началу свободы торговли. "Вся проблема есть не что иное, как часть манчестерской контроверзы, т. е. вопроса о том, должна ли быть предоставлена каждому человеку совершенно неограниченная возможность соперничества с конкурентами?"⁵. В 1856 г. профессор Akersdyck категорически высказал в

¹ V. Böhmen, Die Frfmdungspatente nach volkswirtschaftlichen Grundsätzen etc., Berlin, 1869, стр. 80.

² O. Michaelis, Zur Selbstkritik des Patentschutzes, Zeitschrift für Volkswirthschaft., 1870, стр. 102.

³ Та же мысль у A. Legrand, Des brevets d'invention, Paris, 1863, стр. 13; y M. Chevalier, Rapports du Jury International de l'Exposition de 1862, Paris, 1862, стр. CLXI-CLXVIII.

⁴ Neumann на конгрессе 1873 г., Berichte, Dresden, 1873, стр. 45.

⁵ Mohl, Englische und belgische Gesetzgebung Über Erfindungspatente, в Kritische Zeitschrift für Bechtswissenschaft, XXV, стр. 134.

126

докладе своем, представленном Ассоциации для развития социальных наук, ту мысль, что уничтожение патентов должно быть естественным и непременным следствием распространения фритредерских идей¹. И я опять-таки не стану останавливаться на изложении тех аргументов, которыми защитники патентов боролись против этой второй группы соображений^*. Предшествующее изложение дает достаточно материала для того, чтобы я мог не боясь упрека в голословности - сказать: фритредерские аргументы не могли повлиять на исход спора, ибо он касался вопроса, лежащего гораздо глубже, чем проходящие тенденции экономической политики; предметом контроверзы был принципиальный вопрос о вознаграждении за труд ("должна ли быть гарантирована защита потрудившемуся изобретателю?"); а этот вопрос мог и должен был быть решен независимо от судеб манчестерцев, ибо он имел чисто юридическую подкладку.

3-я группа. Аргументы, прямо идущие к цели, т. е. доказывающие, что у изобретателя нет права на защиту, нет (по тогдашней терминологии) права собственности на его изобретение. Лучше всего скомбинированы этого рода аргументы в докладе Prince-Smith'a "Ueber die Patente für Erfindungen"². Я позволю себе не воспроизводить и не опровергать даже и этих аргументов. И сделаю я так по следующим соображениям. Контроверза сводилась, в наипростейшей своей форме, к следующему спору: считало ли тогдашнее немецкое правовоззрение несправедливым или нет лишение изобретателя прав на защиту? А такой вопрос никакой диалектикой разрешен быть не может³: для того чтобы ответить на него, надо вслушаться в биение общественного пульса и угадать, что думает народ. Prince-Smith утверждает: всякая собственность охраняется постольку, поскольку она является gemeinnützig; собственность на изобретения не была бы gemeinnutzig; следовательно, ее не стоит защищать. И если всмотреться в эти его утверждения, то окажется, что вторая посылка не может быть доказана никакими экономо-статистическими данными. Дело не в том, поощрит ли охрана этой собственности развитие промышленности или не поощрит, увеличит ли число делаемых изобретений или нет. Дело заключается единственно и исключительно в том, будет или не будет отказом в защите оскорблен тот могучий и драгоценно-чуткий фактор общественной жизни, который называется: народное правосознание.

¹ Annales de l'association internationale pour le progrès des sciences sociales, Bruxelles, 1864, . стр. 749 и 1863, стр. 690-697. Ta же мысль у G. Matile, в Revue de droit international, I, стр. 311. Transactions of the national association for the promotion of social science, 1864, > стр. 661-675.

^* Сам J. S. Mill признал, что отсутствие зашиты изобретений есть не free trade, a free stealing.

² Vierteljahrschrift für Volkswirthschaft, 1863, стр. 150-161.

³ W. Siemens, на конгрессе 1873 г.: "Wir kehren eigentlich wieder um; wo sie (противники) "ja" sagen, sagen wir "nein"; und wo wir "nein" sagen, sagen sie "ja"". Berichte, 1873, etc., стр. 46.

127

§ 39. В самом конце шестидесятых годов дело защитников патентного права казалось совершенно проигранным. Ученые аргументы политико-экономов оказали свое действие: правительственные сферы начали склоняться в пользу отмены всякой защиты изобретательского права, будь то факультативной или облигаторной.

10 декабря 1868 г. Бисмарк внес в союзный совет Северо-Германского союза предложение исполнить постановление ст. 4 § 5 конституции ("патенты на изобретения регулируются союзным законодательством") посредством издания закона о полном упразднении всяких привилегий¹. "Вместо того, чтобы сызнова начинать неуспешные попытки исправления законов о патентах, предпочтительнее было бы совсем отменить таковые на всей территории союза".

Шестью месяцами позднее, 15 июля 1869 г., голландское правительство издало закон, которым впредь отменялась выдача патентов².

Триумф антипатентного движения, по-видимому, был полным... "Спор велся уже достаточно долгое время, - возглашал один из победителей³, - все аргументы исчерпаны; всякое дальнейшее обсуждение было бы излишним; настало время действовать и решать; патенты должны быть повсеместно уничтожены".

Но если перевернуть еще одну страницу в книге истории патентного права, то окажется, что указанный триумф оказался совершенно эфемерным. В августе 1873 г. созван был в Вене международный конгресс, посвященный патентному праву, и на первом же заседании оказалось, что противники защиты принуждены были выставлять себя как редкостных "weisse Raben"⁴; а после 1873 г. все противники защиты и вовсе как-то испарились. Семьдесят четвертый, пятый и шестой г. представляют в Германии эпоху усердной работы над выработкой новых принципов; ни одного антипатентного голоса в эту эпоху больше не раздается, и заканчивается она совершенно спокойно изданием имперского закона 1877 г.

Чем же объяснить такую радикально-внезапную переделку всей картины? Я думаю, что указанный перелом служит прекрасной иллюстрацией той бесплодности, которой отмечены все словопрения и аргументирования, оторванные от жизни. В то время как политико-экономы с ученым видом возвещали о противоречии между институтом патентов и правоверной "теорией", в то время как они старались измыслить, повлечет ли отмена патентов увеличение количества фабричных секретов

¹ Mirth's Annalen des Norddeutschen Bundes, Berlin, 1869, стр. 39-42.

² Текст, Potatile, Annales de la propiété industrielle, XVI, стр. 6-7.

³ E. Picard, Suppression des brevets d'invention, в Revue de droit international, III, стр. 392.

⁴ Neumann, в Berichte, 1873, стр. 45.

128

и станут ли выселяться изобретатели в заграничные земли, - в это время, под шум доктринальных контроверз, зрела и распространялась в народе новая идея. И в тот момент, когда ученые мужи уже трубили о своей победе, вдруг встал перед ними, в спокойном величии, тот фактор, с которым они позабыли считаться: общественное мнение. И ученым доктринерам осталось одно: стушеваться¹.

§ 40. С внешней стороны ход дальнейших событий может быть изображен следующим образом². В середине 1869 г. вышло в свет обширное сочинение R. Klostermann'a, Die Patentgesetzgebung aller Länder, Berlin; эта работа, основанная на подробном изучении иностранных законов, произвела несомненное влияние на общественное мнение, так как публика убедилась, что сторонники патентной системы требовали защиты, не имеющей ничего необычного и существующей в большинстве цивилизованных государств. Число петиций о необходимости издать новый и общий для всей Германии патентный закон стало увеличиваться (18693, Aelteste der Berliner Kaufmannschaft). B мае 1872 г. один из депутатов, купец Wappenhaus, внес в рейхстаг предложение, гласившее: "Рейхсканцлер приглашается выработать возможно скорее общегерманский патентный закон". Во время последовавших оживленных дебатов⁴ против патентов высказался один только депутат, Prince-Smith. Предложение Wappenhaus'a было принято, но Союзный Совет признал вопрос еще недостаточно созревшим в общественном мнении и не подлежащим немедленному разрешению. Тогда сторонники патентной защиты принялись за энергичную агитацию. Союз инженеров уже ранее составил проект закона⁵ и назначил премию за лучшее сочинение о пользе патентного права. Шесть из представленных работ были признаны достойными напечатания; они были изданы в виде особого сборника⁶. В мае 1874 г. была создана особая могущественная организация, которая, под названием Patentschutzverein'a, должна была вести пропаганду; председателем ее был W. Siemens. Через год Патентный Союз

¹ R. Beck von Managetta объясняет прекращение антипатентного движения тем, что австрияк Ratkawsky выдумал институт принудительных лицензий и тем всех примирил. "Ihm ist es zu danken, dass die Bewegung gegen die Patente... im Sande verlaufen ist". Но это уж слишком простой взгляд иа исторические процессы. Das neue österreichische Patentrecht und seine Bedeutung für Gewerbe & Industrie, Wien, 1897, стр. 17.

² Ср. A. Müller, Op. cit, стр. 71 и сл.; С. Gareis, Das Patentgesetz etc., стр. 6 и сл.; J. Rosenthal, Das Deutsche Patentgesetz etc., стр. 3 и сл.

³ W. Siemens, Positive Vorschläge zu einem Patentgesetz, Berlin, 1869.

⁴ См. Die Ertheilung der Patente, Berlin, 1874, стр. 41-52.

⁵ Ibidem, стр. 60-89.

⁶ Die Patentfrage, Sechs Preisschriften über die Reform der Patentgesetzgebung, Köln, 2 издания: 1871 и 1876.

129

выработал подробный проект закона¹. В 1876 г. проект этот был издан в переработанном виде².

Наконец, в августе 1876 г. и правительство решилось взяться серьезно за дело. Для выяснения вопроса была созвана комиссия из 26 специалистов (Wirth, Klostermann, Siemens и т. д. ), которым предложено было дать мотивированные ответы на 21 вопрос по разным отделам патентного права³. Принципиальный тезис о желательности защиты был принят всеми голосами против одного. На основании материалов, доставленных этой комиссией, в ноябре того же г. был выработан первый официальный проект, а 6 февраля 1877 г. - окончательный официальньй проект⁴. Первое обсуждение этого проекта в рейхстаге было 2 марта 1877 г., а окончательно принят он был 5 мая того же года⁵. Так закончилась почти двадцатилетняя борьба за издание общего закона, гарантирующего право изобретателя⁶. Закон 1877 г., несмотря на все трудности, с которыми было сопряжено его издание, оказался удачным; составителей его не смутили ни споры об экономическом значении патентов, ни невыясненность теоретической конструкции, ни отсутствие ясно сознанного в то время отграничения от смежных областей: руководствуясь прекрасными частными подготовительными работами, они создали стройный институт, до сих пор служащий образцом для ино-

¹ Текст в издании: Das Patentgesetz von 25 Mai 1877, von einem höheren Regierungs-Beamten, Berlin, 1877, cip, 223-331. Ср. Entwurf eines Patentgesetzes... nebst Motiven, Berlin, 1875. Критика этого проекта: F. Wirth, Die Patent-Reform, Frankfurt a/M., 1876.

² Текст, Ibidem, стр. 231-239. - Ср. Revidirter Entwurf eines Patentgesetzes... nebst Motiven, Bertin, 1876. '

³ Verlauf und Ergebnisse der über die reichsgesetzliche Regelung des Patentwesens... veranlas- sten Sachverständigen-Vernehmungen, Amtliche Protokolle, Berlin, 1877.

⁴ D. Reichstag, 3 Leg. -Periode, l session, 1877, Drucksache N 8. Специально критике этого проекта посвящены: О. Lenz, Entwurf eines Patentgesetzes, mit Bemerkungen & Amendements, Berlin, 1877; B. Alexander-Katz, Bemerkungen zu dem Entwurf eines Patentgesetzes, Berlin, 1877.

⁵ (Dr. Hammacher). Bericht der VII Kommission des Deutschen Reichstags betreffend den Entwurf eines Patentgesetzes, Berlin, 1877.

⁶ Другие издания, имеющие отношения к этой борьбе: Kleinschrod, Die Internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855; £ Stolle, Die einheimische und ausländische Patentgesetzgebung zum etc., Leipzig, 1855; W. Röhrich, Die Patentgesetzgebung, Frankfurt a/M., 1863; Я Rentzsch, Das geistige Eigenthum, Leipzig, 1863; Zur Patentfrage. Zwei Denkschriften über die Prinzipien etc., Berlin, 1864; Zur deutschen Patentgesetzgebung, Osnabrück, 1868; P. Barthel, Die Patentfrage, Leipzig, 1869; V. Böhmen, Die Erfmdungspatente nach volkswirtschaftlichen Grundsätzen etc., Berlin, 1869; W. Eras, Ueber Erfindungen und Patente, Bielefeld, 1869; M. Cr. Ratkawsky, Zur Reform des Erfinderrechts, Wien, 1870; A. Goldenberg, Über das projectirte Patentgesetz für das Deutsche Reich, Strassburg, 1876; N. Jacobsohn, Patentfrage und Krisis, Berlin, 1876; H. Simon, Briefe über die Deutsche Patentfrage, Manchester, 1876; R. L., Etwas über die gegenwärtige Geseleschäftsstille und die Mittel zu deren Beseitigung, Berlin, 1876.

130

странных законодателей. В первоначальном своем виде закон 1877 г. действовал четырнадцать лет¹.

Ввиду выяснившихся недостатков (главным образом: редакционных) закона 1877 г. ², в ноябре 1886 г. была произведена вторая анкета³, причем для дачи объяснений было приглашено 33 человека (Stüve, Siemens, Hoyer, Held и т. д. ). На основании результатов этого совещания было составлено два последовательных проекта⁴, из которых второй был принят и сделался законом 7 апреля 1891 г. 5 Отличия этой новеллы от основного закона будут мною в соответствующих местах специально указаны. Здесь ограничусь замечанием, что они касались, главным образом, постановлений о делопроизводстве, о 5-летнем преклюзивном сроке для исков об уничтожении патентов, о дополнительных патентах на усовершенствования и, наконец, о столетнем сроке для опубликования в печатных изданиях.

Закон 7 апреля 1891 г. действует в Германии и поныне.

V

§ 41. Изданием германского закона 1877 г. закончилась эволюция второго, правового, периода развития патентного права. Позднейшие законы, изданные в других европейских государствах, пока не вне-

¹ Комментарии: Я. Grothe, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1877; С. Gareis, Das deutsche Patentgesetz etc., Berlin, 1877; O. Dambach, Das Patentgesetz filr das D. Reuch, Berlin, 1877; R. Klostermam, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1877; R. Höinghaus, Das neue Patentgesetz, Berlin, 1877; J. Rosenthal, Das deutsche Patentgesetz etc., Erlangen, 1881.

² Antrage des Vereins deutscher Patentanwälte zur Abänderung des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin (?), 1888; Aeusserungen und Vorschläge des Vereins deutscher Patentanwälte zu dem Entwurf eines Gesetzes etc., Berlin, 1890; L. Notte, Die Reform des deutschen Patentrechts, Tübingen, 1890; C. Pieper, Gewerbe- und Industrie-Schutz, Berlin, 1890; C. Pieper, Zur Reform des Patentgesetzes, Berlin, 1890; V. Meibom, Bemerkungen zum Entwurfe eines Gesetzes etc., Freiburg, 1890; A. Bolze, Der Entwurf einer Patentnovelle, Leipzig, 1890; C. Gareis, Die Frage der Revision des Patentgesetzes, в Jahrb. für Nationaleconomie etc. N. F., XVI, N 1; он же, Ibidem, 1892, стр. 93.

³ Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 1887; Bericht der Enquete-Kommission etc., Berlin, 1887. - Cp. Report of the Commitee of Fellows appointed to consider the conclusions arrived at by the Imperial Commission etc., в Transactions of the Chartered Institute of Patent Agents, VIII, стр. 243 и сл.; Abel, On the German Patent Law, Ibidem, V, стр. 101 и сл.; Ср. Ibidem, X, 107 и сл.

⁴ Entwurf eines Gesetzes betreffend die Abänderung etc., Berlin 1890; Entwurf eines Gesetzes etc. (из Reichsanzeiger, 7 ноября 1890), Berlin, 1890.

⁵ Комментарии: С. Lieber, Das D. Patentgesetz vom 7 April 1891 etc.. Berlin, 1892; Я Robolski", Das Patentgesetz vom 7 April 1891, Berlin; 1893; Я Weber, Das Deutsehe Patentgesetz vom etc., Essen, 1893; Seligsohn, Patentgesetz und Gesetz betreffend den Schutz von Gebrauchsmustern, Berlin, 1892; Wandel, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1897; Rhenius, Neuerungen im deutschen Patentwesen, Leipzig. 1893. - Cp. Journal Clunet, XIV, стр. 625 и сл.

131

ели никакой новой принципиальной идеи. Можно даже утверждать, что появления таковой в данный момент даже и не предвидится: правовой период, начавшийся в 1791 г. во Франции, в 1877 г. - в Германии, далеко еще не достиг полного своего расцвета и не нуждается пока в замене.

Ввиду такого решающего значения немецкого закона 1877 г. я не считаю нужным подробно останавливаться на истории создания двух законов, изданных после него: швейцарского - 1888 г. и австрийского -1897 г. При всей содержательности их постановлений и при всей оживленности борьбы, которая предшествовала их изданию, - они не дают материала для исторической части: соответствующие их материальные постановления будут изложены, каждое в своем месте, в очерках развития отдельных институтов, а история борьбы не имеет самостоятельного общеидейного содержания и представляет лишь местный интерес.

Ввиду всего этого я изложу здесь вкратце лишь внешнюю историю возникновения этих двух актов.

В Швейцарии¹ до 1888 г. не существовало общего закона о патентах. После эфемерного закона гельветической республики (1801 г. ), действовавшего очень недолгое время², отдельные кантоны присвоили себе право самостоятельно регулировать вопросы патентного права; но воспользовались этим правом лишь Золотурн (§§ 1415-1417 гражд. кодекса) и Тессин (декрет 15 июля 1855 г. ). С середины 40-х гг. прошлого века начинает появляться очень много петиций, в которых отдельные лица просили о введении общешвейцарского закона о патентах. Так, указывают на петиции: Th. Zuppinger'a - 17 апреля 1849 г., Stосkmar'а -30 апреля 1849 г., Zuppinger и Abegg - в 1852 г., Lambelet - в 1854 г., Schnyder в 1862 г., Zuppinger - в 1863 г., Joos - в 1873 г., Bühlmann - в 1875 г., Nestle - в 1876 г. Все эти петиции остались без последствий ввиду сильного влияния, произведенного на швейцарское центральное правительство вообще агитацией немецких антипатентников и, в частности, отзывом двух швейцарских профессоров, давших в 1867 г. свое заключение о полной ненужности патентной защиты³.

¹ Ср. F. Meili, Die Principien des schweizerischen Patentgesetzei, Zürich, 1890, стр. 5 и сл.; A. Ceresole, Etude générale de la loi fédérale du 29 juin 1886 etc., Lausanne, 1890, стр. 1 и сл.; J. Gfeller, La protection de la propriété immatérielle en Suisse, Lausanne, 1895; La protection des brevets et des dessins et modèles industriels en Suisse, в Propriété Industrielle, I, N 11 и 12; Lyon-Caën, в Annuaire de la législation étrangère, 1886, стр. 633-638; H. Simon, Der Patentschutz mit besonderen Berücksichtigung des schweizerischen Patentgesetzes, Bern, 1891, стр. 27-35; A. Rivier, Note sur la question des brevets d'invention en Suisse, в. Revue de droit international, I, стр. 617-621; его же заметка в Revue, X, стр. 669 и сл. и XII, стр. 334 и сл.

² Текст, см. Gew. Rechts., I, стр. 117.

³ Bolley und Kronauer, Gutachten über den Einfluss des Mangels eines Patentgesetzes auf die schweizerische Industrie, Zürich, 1862.

132

Толчком для возобновления агитации послужил, с одной стороны, международный патентный конгресс 1878 г., а с другой - филадельфийская выставка 1876 г., на которой выяснилась несомненная отсталость швейцарской часовой промышленности и желательность прийти ей на помощь¹. В конце 1877 г. уже был выработан Droz'ом проект патентного закона. Однако при ближайшем изучении вопроса оказалось, что ст. 64 конституции 1874 г. не содержала постановления, которое разрешало бы центральной власти регламентировать наряду с авторским правом также и право изобретательское. Это было подробно доказано уже на съезде юристов в Женеве в 1878 г. Поэтому пришлось предварительно внести предложение о соответственном изменении и дополнении ст. 64 конституции. При народном голосовании 30 июля 1882 г. поправка была, однако, отвергнута: причину такого, неожиданного даже для противников защиты, явления нужно видеть в случайном обстоятельстве; а именно, голосование о патентах было произведено одновременно с голосованием о весьма непопулярном законе (против эпидемий); отвергнув последний большинством 254. 340 голосов против 68. 027, население безотчетно выразило свой протест одновременным отрицательным голосованием и по вопросу о патентах; последние провалились при 141. 616 голосах за и 156. 658 голосах против.

Ввиду очевидной случайности такого результата уже на следующий год (10 декабря 1883 г. ) депутатом Grosjean было предложено возобновить голосование о пересмотре конституции. Соответствующее постановление было принято союзным советом в июне 1889 г., а 10 июля 1887 г. было произведено вторичное голосование. Наученные горьким опытом, сторонники патентной защиты приготовились к нему весьма серьезным образом. В 1883 г. был созван в Цюрихе специальный патентный конгресс, высказавшийся за введение патентной защиты для всех отраслей промышленности, кроме химической². Ряд изданий должен был всесторонне изобразить народу необходимость введения нового закона; большинство из этих летучих листков могут быть найдены в настоящее время лишь в специальных швейцарских библиотеках³. Вви-

¹ (N. Droz?), Propriété industrielle, I, Brevets d'invention. Enquête générale et avant-projiet de loi par le chef du département fédéral de l'intérieur, Berne, 1877, стр. 52; Ср. M. Schreuer, Rapport sur les brevets d'invention lu dans la séance du 30 Septembre 1878 de l'association commerciale et industrielle genevoise, Genève, 1878; Le Congrès de 1878, Rapport présenté au département fédéral de l'intérieur per la délégation suisse, Berne, 1878.

² Procès-verbal du Congrès Suisse de la propriété industrielle, tenu à Zurich le 24 et 25 Septembre 1883, Zurich, 1883.

³ В международном бюро мне удалось найти следующие из них: Schäppi, lieber Einführung des Patent- und Musterschutzes, 5-te Auflage (?), Aussersihl, 1885; Malier, Zur Frage des Erfindungsschutzes, Bern, 1885; Ueber die Einführung des Schutzes der Erfindungen, Muster und Modellen. Herausgegeben vom Bureau der Kaufmännischen Gesellschaft Zürich, Zürich, 1886, 4°; Manifestations en faveur de l'introduction des brevets d'invention en Suisse, depuis 1877. S. d. née 1; Der Schweizerische landwirtschaftliche Verein an den Ständerath der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 18. 9. 1886; Société d'émulation industrielle, Pétition aux conseils législatifs; Pétition du 25 Novembre 1886 au Haut Conseil des Etats Suisses; A. Eichleiter, Beantwortung der im Jahre 1883 von elf Schweizerischen Industriellen im gegnerischen Sinne geschriebenen Broschüre, St. Gallen, 1886; A. Oft, Korrespondenzblatt über den Muster-, Modell- und Erfindungsschutz, l'em, 1887, N 5; Le brevet d'invention. Sa raison d'être et sa nécessité pour la Suisse, Berne, 1887.

133

ду упорного сопротивления, которое оказывали проекту закона о патентах представители химической промышленности¹, в предложенной во второй раз поправке конституции заранее были исключены из патентования все химические продукты введением нигде за границей не существующего требования:

"... Sur la protection... des inventions représentées par des m o d è I e s et qui sont applicables à l'industrie".

При голосовании 10 июля 1887 г. поправка была принята громадным большинством голосов (203. 809 против 57. 630 и 20 V2 кантонов против l V2). После этого создание закона не встретило трудностей, и он был окончательно принят 29 июня 1888 г. ² Несколько редакционных изменений было введено, кроме того, законом 23 марта 1893 г.

§ 42. Относительно внешней истории возникновения австрийского закона 11 января 1897 г., представляющего в данный момент, - по своей полноте, прекрасной, законченной разработке и юридической красоте - наиболее совершенный акт этого рода, нужно отметить следующие главные моменты³. Первый австрийский закон о привилегиях был издан 16 января 1810 г. Присоединение Милана и Венеции, где действовал французский патентный закон, изданный там Евгением Наполеоном 4 июня 1806 г., повлекло большие неудобства, так как в разных частях монархии стали действовать два закона, основанные на весьма несхожих началах. Для устранения этих неудобств 4 августа 1820 г. был издан общий закон, приближавшийся к французской системе и несколько измененный 31 марта 1832 г. (допущено было продление свыше 15 лет; предписано было допускать публику к обозрению описаний и т. д. ). По политическим соображениям некоторые австрийские земли (Кроация, Далмация, Семиградье, Венгрия и т. д. ) не приняли участия в обсуждении этого последнего закона, и поэтому он действо-

¹ Memorial über die Frage des Ausschlusses der chemischen Industrie von einem schweizerischen Patenschutzgesetze, St. Gallen, 1881; J. Piccarti, Rapport supplémentarie sur la question des brevets d'invention appliqués aux industries chimiques, Lausanne, 1881.

² La lou Suisse sur les brevets d'invention devant les chambres fédérales, Propr. Industrielle, IV, N 8. - Cp. Hardingham, On the proposed Patent Law in Switzerland, в Proceedings of the Chgartered Institute etc., VI, стр. 164. и сл.

³ Подробности у Р. Ritter Beck von Mannagetta, Das oesterreichische Patentrecht, Berlin, 1893, стр. 86 и сл.

134

вал лишь в небольшой части владений габсбургского дома. 15 августа 1852 г. он снова был поэтому переработан и введен как единый общий закон. Сделанный наспех, этот закон был чрезвычайно неудачным; один комментатор утверждает¹, что он не был подвергнут разработке в науке потому, что его "нельзя было толковать, а в крайнем случае можно было вкладывать в него отсутствующий смысл". Главными его недостатками были: слепое и бесцельное проведение устарелого явочного порядка выдачи, отсутствие апелляционной инстанции при исках об уничтожении патентов, допущение тайных патентов, подсудность полицейским властям исков о контрафакции и т. д. ²

Работы по изготовлению нового закона начались в середине 80-х гг. ³ Но два проекта, изготовленные в 1883 и 1888 гг., остались без движения главным образом вследствие противодействия Венгрии, добивавшейся автономии по вопросу о патентах. Требованиям ее пришлось уступить, и законом 27 декабря 1893 г. регулирование патентного права было предоставлено сепаратному законодательству обеих половин Империи. Изготовленный затем третий проект был подвергнут всестороннему обсуждению заинтересованных лиц⁴ и, наконец, окончательно принят 5 июня 1896 г. Санкцию он получил 11 января 1897 г. ⁵

Как я уже заметил выше, австрийский закон 1897 г. представляет и по времени, и по содержанию последнее слово патентного права⁶; в догматической части я принужден буду очень часто обращаться к постановлениям этого замечательного акта.

¹ П. Schuloff, Die Ziele der Patentreform in Oesterreich, Wien, 1892, стр. 4.

² Для критики этого закона: Erläuternde Bemerkungen zu der Regierungsvorlage etc.; Beilage 1420, Sten. Prot. des Abgeordnetenhauses, Session 1896; Schuloff, Op. cit, passim; Th. Schuloff, Bericht über die Patentreform betreffehd den Antrag des Dr. A. Löwe, dem VI österr. Advocatentage erstattet, Wien, 1882; Drei Griitachten über die Reform des österr. Patentrechts, Wien, 1882.

³ Особенные заслуги в деле издания нового закона оказал Австрии Dr. Exner, ср. Schuloff, Die Ziele etc., стр. 5-10. - Ср. также H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884; P. A. Beck, Der Erfindungsschutz in Oesterreich, 2 Aufl., Wien, 1885; Expertise betreuend die Reform der Privilegiengesetzgebung... Wien, 1891; Bericht des Ausschusses fllr die Reform etc., Beilage 715 zu den Sten. Prot, Session, 1893.

⁴ Gutachten über die vom k. k. Handelsministerium veröffentlichen Entwürfe eines Patentgesetzes... Wien, 1894, 4°.

⁵ Комментарии: P. Ritter Beck von Managern, Das neue österreichische Patenrecht, Wien, ( 1897; Isdem, eodem titulo (Separatabdruck aus dem österr. Staatswörtenbuche), Wien, 1897.

⁶ Неоднократные попытки добиться французского закона 1844 г. пока, как мне известно, не привели ни к какому практическому результату. См. в этом смысле: Bulletin du syndicat des ingénieurs-conseils etc. (петиция, N 5, стр. 16-18; проект, N 6, стр. 11-22); в марте 1888 г. министр торговли обратился с циркуляром к торговым палатам; ответы поступили от Ch. de Comm. de Beaume, d'Amiens etc. - 25 марта 1893 г. вопрос был поднят безуспешно также и в палате (Propr. Ind., IX, стр. 50). - Ср. несерьезные предложения г. Laurens, в Propr. Ind., XVI, стр. 87.

Глава 2. Очерк истории патентного права в России.

ГЛАВА 2. Очерк истории патентного права в России

I. § 43. Периодизация.

II. Первый период (до 1812 г.). § 44. Петровские привилегии. Их значение. § 45. Факультативный принцип в привилегиях XVII и XVIII веков.

III. Второй период (1812-1870 гг.). А. Внешняя история. § 46. Внешние мотивы издания закона 1812 г. § 47. Записка Сперанского. Недостатки закона 1812 г. § 48. Подготовительные работы закона 1833 г.

IV. Продолжение. В. Внутренняя история. §49. Факультативный принцип. § 50. Эволюция облигаторного принципа. § 51. Объект патентного права. § 52. Привилегии на введение чужих изобретений. § 53. Понятие полезности изобретения в связи с пермиссивным принципом. § 54. Делопроизводство по выдаче привилегий. § 55. Продолжение. § 56. Права патентодержателя. § 57. Обязанности патентодержателя.

V. Третий период (1870-1896 гг.). § 58. С внутренней стороны. § 59. Со стороны внешней. Подготовительные работы по составлению Положения 20 мая 1896 г. § 60. Текст "общих положений" окончательного проекта.

I

§ 43. История привилегий на изобретения в России должна быть излагаема по трем следующим главным периодам:

1) От Петра I до 1812г.
2) От 1812 г. до 1870 г.
3) От 1870 г. до 1896 г.

Внешним образом эта периодизация может быть объяснена ссылкой на то, что в 1812 г. был издан первый русский общий закон о привилегиях, а в 1870 г. (см. ниже, § 50), законом 30 марта, окончательно признан был совершившийся в правовоззрении переход от привилегии-милости к патенту-праву. Если провести аналогию с периодизацией, установленной мной выше (см. главу 1) для западных государств, то первый русский период будет соответствовать эпохе, продолжавшейся в Англии до 1623 г. (§ 25), а третьей - эпохе, начавшейся во Франции в 1791 г., в Англии и С. Штатах немного позднее (ср. §§ 27-29), а в Германии - лишь в 1877 г.

Предлагаемая мною периодизация может возбудить в читателях недоумение по двум пунктам: а) почему я не ввожу в эту периодизацию 1833 г., в котором, как известно, было издано большое положение о привилегиях на изобретения? и б) почему я выделяю в особую историческую грань закон 1870 г., имевший, в сущности, делопроизводственное значение (привилегии стали выдаваться без Высочайшей санкции и, следовательно, без внесения в Государственный Совет)?

Ad a, замечу, что второй период действительно распадается на две части: до и после 1833 г. Однако я все-таки считаю возможным излагать его как целое, не различая двух отдельных периодов (1812-1833 гг. и 1833-1870 гг.). Дело в том, что первый из них был периодом крайне тусклым, почти не имеющим собственного юридического обличия. Поэтому развитие патентного права можно рассматривать, как происходящее непрерывно - последовательно с 17 июня 1812 г. до 30 марта 1870 г.

Ad b, замечу, что вопрос о значении закона 1870 г. в общей эволюции русского патентного права может быть решен лишь в самом тексте изложения (ср. § 50), в связи с анализом вопроса по существу.

II

§ 44. До воцарения Петра I в России не существовало ничего похожего на современные привилегии¹. Это, конечно, является вполне естественным, так как промышленность доимператорской Руси находилась в слишком зачаточном состоянии², не допускавшем даже и возникновения вопроса о защите технических новинок. Все те акты, которые приведены в Полном Собрании Законов под общей рубрикой "Привилегии на промыслы, торговлю и изобретения в ремеслах и художествах" за период, предшествующий воцарению Петра I, - представляют лишь грамоты на беспошлинную и свободную торговлю, выданные, в большинстве случаев, иностранцам: "пошлин не брать", "пропускать без всякой задержки³", "пропускать без всякой зацепки⁴" и т.д.

¹ Литература этого вопроса чрезвычайно бедна Специально посвящена ему лишь совершен-.",но ничтожная анонимная заметка "Взгляд на историю привилегии в России", в Журнале _{.Министерства Внутренних Дел, часть VI, СПб., 1832, стр. 107. Из общей литературы отме-Чу: Л. Нисселович, История заводско-фабричного законодательства российской империи, 2 части, СПб., 1883 и 1884, в особенности II, стр. 28-39 и 98-109; И. Андреевский, Полицейское право, том II, СПб., 1873, стр. 630-643 (есть ошибки); П. Иванов, История управ-ления мануфактурной промышленности в России, в Журнале Министерства Внутренних Дея, часть V, СПб., 1844, стр. 46 и ел.; А. Лото-Данилевский, Русская промышленная и торговая компании в первой половине XVIII столетия, СПб., 1899; М. Туган-Барановский, Русская фабрика в прошлом и настоящем, том I, СПб., 1898, глава I.

² Н. Аристов, Промышленность древней Руси, СПб., 1866. ^П.С.З.,№231. П.С.З.,№274.

137

Петр Великий с самого начала своего царствования убедился в том, что прочным основанием для всех его реформ может быть лишь поднятие благосостояния населения, основанное на всестороннем развитии "мануфактур и промышленности". "Понеже, - говорит он в одной из привилегий¹, - Мы прилежное старание имеем о распространении в Государствах наших и пользы общего блага и пожитку подданных Наших, купечества и всяких художников и рукоделий, которыми ей прочие благоучреждения Государства процветают и богатятся: того ради повелели Мы и т.д..." Одним из важных средств для способствования развития торговли и промышленности признавалась в те времена на западе выдача специальных привилегий людям, рискнувшим потратить труд и капитал на заведение новых промыслов. Немудрено поэтому, что Петр позаимствовал у шведов и французов и этот институт промышленной политики.

Полная история петровских привилегий не представляется ни возможной, ни необходимой: она пока невозможна ввиду скудости доступного материала, а также ввиду полного отсутствия сведений о том, как исполнялись на практике многочисленные указы, касавшиеся данного вопроса; она здесь не является также и безусловно необходимой, ввиду того, что привилегии первой половины XVIII века, несомненно, имеют лишь крайне отдаленное отношение к современным патентам на изобретения и, во всяком случае, касаются темы гораздо более широкой, чем предмет настоящего исследователя; полный анализ этого вопроса был бы уместен лишь в работе, посвященной широкому вопросу о свободе торговли и промышленности вообще.

Ввиду таких соображений я ограничусь здесь лишь немногими замечаниями, для того чтобы показать, что главный вывод, сделанный мною в главе 1 относительно западноевропейских привилегий первого периода, вполне применим и к русским привилегиям XVIII века.

§ 45. Основным моментом западноевропейских привилегий является их факультативность (ср. § 24). Оказывается 1) что и русские привилегии XVIII века также строго факультативны и 2) что в течение разбираемого периода их факультативность проходит несколько стадий весьма любопытной эволюции.

Для того чтобы доказать эти два положения, приходится, за неимением непосредственных материалов (подлинных дел коллегий и сената), обращаться к косвенным указаниям. Такие косвенные указания может нам дать весьма любопытная эволюция мотивировок привилегий. Подлинный текст каждой из них указывает, по каким соображениям правительство сочло нужным выдать данную привилегию: за какие заслуги оно сочло нужным вознаградить данное лицо. Развитие и изменение этих мотивировок дают драгоценный материал для истории факультативного принципа в России.

¹ П. С. 3., № 3089. Принципы эти, очевидно, были очень распространены в разбираемую эпоху, ибо в регламенте Мануфактур-Коллегии мы читаем почти буквальное их воспроизведение: "Понеже Е. И. В. прилежное старание имеет о распространении в Империи Российской, к пользе общего блага и пожитку подданных, дабы учредить разные мануфактуры и фабрики, какие в других государствах находятся, и всемилостивейше повелевает Мануфактур-Коллегии прилежное старание о том иметь, каким бы образом вновь такие и иные курьезные художества в Империи вводить..." П. С. 3., № 4378.

138

Первая привилегия, упоминаемая в Полном Собрании¹, выдана была полотским посадским людям на беспошлинную торговлю всякими товарами в городе Полотске (1654 г.); в тексте ее мотив выдачи сформулирован так: "В прошлом году, как пришел под Полотеск ... Боярин и Воевода B. П. Шереметев... а они, Полочане, посадские люди, Нашей Государской Милости поискали, город Полотеск сдали, и подчинились под нашу Царского Величества руку; а потому Мы их пожаловали, велели им торговати всякими товары беспошлинно". В 1658 г. грамота грека М. Николаева²говорит глухо, что она выдана "за его к нам, Великому Государю, великую службу и работу". Зато грамота 1667 г.³, выданная татарину Мамаю Касимову, содержит очень подробную и любопытную мотивировку: "В нынешнем-де ... году ездил он с товарами своими в Шемаху, и при нем-де приехали в Шемаху Вселенские Святейшие Патриархи... да он же, Мамай, служа Нам Великому Государю, тех Вселенских Патриархов провожал до Астрахани, а в дороге, надеясь на Наше Царского Величества милостивое жалованье, чинил им всякое вспоможение".

Подобная же мотивировка встречается и в актах начала XVIII века. Так, привилегия 1700 г. выдана голландцу Тесенгу (на исключительный ввоз книг и карт в Россию) за учиненные великому русскому посольству "верные службы"⁴. Привилегия 1703 г. выдана иллирийскому шляхтичу C. Владиславичу "за его к нам, Великому Государю, верное служение"⁵, а привилегия 1705 г. - за "его к нам радение"⁶.

¹ П. С. 3., № 137.

² П. С. З.,№231.

³П. С.3.,№411.

⁴ П. С. 3.,№1751.

⁵ П. С. З.,№1936.

⁶ П. С. 3., № 2044.

139

Но уже довольно рано появляются указания и на несколько иную тенденцию. А именно, сущность даруемого исключительного права начинает мало-помалу приводиться в связь с характером оказанной услуги. Так, в 1700 г. гости Баженины подают челобитье с указанием, что "в родовой вотчине их в деревне Вавчюге, построили они с Немецкого образца водяную пильную мельницу, без заморских мастеров, собою", а также, что "из многих-де лет есть у них намерение строить из тех досок кораблики и яхты, для отпуску тех досок и иных товаров за море"; что же гарантирует Бажениным выданная правительством привилегия'? - "Как и у них то корабельное дело зачато строиться будет, и для того новозачатого корабельского дела не велеть бы их ни в какие службы выбирать, и в отсылки посылать, чтобы тому корабельному делу остановки, а им убытку никакого не учинить". А на построенных судах "пушки и зелье держать безпенно" (от воровских людей!), а товары "вывозить беспошлинно". Все эти поощрения выдать, "дабы на то смотря, иные всяких чинов люди в таком же усердии Нам, В. Г., служили и радение свое объявляли".

Выданная привилегия приводится, следовательно, в генетическую зависимость от оказанной государству услуги. Поводом к этому могло служить три соображения: 1) с одной стороны, инстинктивная антипатия ко всяким исключительным правам и преимуществам, свойственная всем временам и народам, должна была побуждать правительство избирать иные способы вознаграждения за услуги, оказанные патриархам, посольству, войску и т.п.; 2) с другой стороны, вполне естественно было, что правительство старалось утвердить в народе сознание о зависимости поощрения от услуги² (дабы и другие радение свое объявляли), ставя первое в возможно более тесную связь со второй (напр., построенный корабль возил товары беспошлинно); наконец, 3) некоторую роль должно было также играть соображение о возможности соразмерять указанным путем вознаграждение с услугой и заставить облагодельствованного стараться и напредки (иначе, он не извлек бы пользы из дарованного права).

Несколько примеров позволят мне точнее определить мою мысль. В 1701 г. Петр I предложил Иоганну Григорию построить в Новонемецкой слободе, своими проторьми, аптеку - и наполнить ее всякими принадлежащими лекарствами и снадобьями; в вознаграждение за это, понеже Григорий был принужден не только положить имение свое и пожиток на покупку лекарств, но еще и долг на себя присовокупить, — государь выдал ему жалованную грамоту, чтобы, кроме него, в этой слободе иным никому вновь аптек не заводить и из домов лекарства тайно не продавать³. Как бы неразвито ни было в те времена юридическое мышление, оно все-таки понимало границу, существующую между Мамаем, помогавшим патриархам, и Григорием, заводившим аптеку. Во всяком случае, к двадцатым годам XVIII века привилегии с мотивировкой, как у Мамая, начинают мало-помалу исчезать; привилегии же, вроде Григорьевой, растут в числе.

¹ П. С. 3.,№1749.

² "Мы уповаем, это, каждый Наш верный подданный сими прибыточными привилегиями или жалованными грамотами к собственному своему и всенародному Российскому обогащению подвижен будет, оных подземных богатств проискивать и заводы заводить". Об учреждении Берг-Коллегии, П. С. 3., 10 декабря 1719 г., № 3464.

³ П. С. 3.,№1881.

140

Так, в 1718 г. Алексей Нестеров с товарищами обратился к Петру с челобитной, указывая, что - при всех усилиях - они не могут произвести отданный им полотняный завод в государственную пользу и в прибыль самим себе. Снисходя к их просьбам, государь приказал выдать им, за их труды, специальную привилегию и даже запретить ввоз полотна из-за границы, когда они в состоянии будут изготовлять такового достаточное количество¹. В том же году фабриканту Алексею Милютину дана была грамота², освобождавшая его от уплаты податей - ввиду тех расходов, которые он сделал на постройку завода и на наем мастера-гамбургца и рабочих-учеников.

Мало-помалу, следовательно, вырабатывается убеждение, что не всякая услуга, оказанная государству, может быть вознаграждаема именно путем выдачи привилегий; и, судя по Полному Собранию, мы должны предположить, что во второй четверти XVIII века уже не встречается выдачи торгово-промышленных привилегий иначе как за соответствуюшие по характеру заслуги.

Но и этим эволюция мотивировок не заканчивается, и, приблизительно, во второй четверти XVIII века вырабатывается убеждение, что из промышленных заслуг также не все должны быть вознаграждены именно путем привилегии. Это новое сужение мотивов впервые проглядывает еще в привилегии, выданной в 1699 г. голландцам Брансу и Любсу³ на закупку во всем Российском Государстве и вывоз ново-приисканного от них товара, овечьей шерсти. В подчеркнутом слове "новоприисканный" заключается совершенно особенная, ранее не проявлявшаяся мысль: труд двух голландцев на поприще торговли был трудом особенно удачным, потому что он повел к открытию чего-то такого, что раньше никому не приходило в голову (мысли, что овечьей шерстью можно торговать); правительство дает поэтому голландцам привилегию. И хотя правительство указывает в мотивах его подчеркнутый признак лишь вскользь, - однако упоминание о новоприисканном товаре все-таки является для нас важным моментом: значит, уже в конце XVII века квалифицированный (по результатам) труд мог ставиться

¹ П. С. З.,№3174.

² П. С. 3., № 3176. "Такожъ нанимаю двор по 50 р. в год и в том живем с великою нуждою, а я вышеписанные заводы завожу не ради одного себя, но ради пользы всенародной и чтобы произошло мастерство в состояние; а о трудах моих и волокитах приказных уже и не смею здесь много и упомянута".

³П. С. З.,№1671.

141

наряду с "знатными затратами" и "проторями". Понятию новоприисканного товара пришлось пройти сложную эволюцию и затем пережить все остальные мотивы выдачи привилегии. В этом нельзя не видеть простого проявления историко-юридической закономерности: совершенно естественно, что дольше всех остальных могут продолжаться привилегии на новоприисканные товары именно потому, что монополия на новый товар производит меньшее потрясение в системе народного хозяйства, чем монополия на товар, уже обращающийся на рынке. И первая поэтому возбуждает меньше нареканий.

Впрочем, понятие нового товара в XVIII веке, было, конечно, гораздо шире, чем понятие нового изобретения в наше время, - и прошло много десятков лет раньше, чем мотивация достигла такого окончательного фазиса своего суждения.

В 1718 г. привилегия ландрату Савельеву и купцам Томилиным выдана: 1) "за прииск купоросной руды в Московском уезде" и 2) "за строение заводов и положенное в том иждивение¹"; таким образом, в этой привилегии факторы материальный (иждивение) и интеллектуальный (приискание руды) поставлены на совершенно одинаковом уровне, а понятие нового товара распространено на руду, которая была "новою", очевидно, лишь для данного места. Эта же привилегия впервые употребляет выражение "если будет изобретена руда в иных местах"; такое словоупотребление не соответствует, конечно, современному, но основная идея уже довольно близко подходит к принципам нашего патентного права. При учреждении Берг-Коллегии, в 1719 г., было подтверждено, что всякому указавшему на новообретенные руды будет даваться привилегия на разработку их².

Первым актом, в котором понятие изобретения и изобретательского права высказывается с совершенною ясностью, является привилегия, выданная 13 декабря 1749 г. купцам Сухареву и Беляеву на заведение красочного завода³. Мотивирована эта привилегия очень подробно и настолько любопытно, что я позволю себе сделать из нее более длинные выписки; они могли бы и ныне целиком войти в рассуждение о юридическом основании патентного права. Завел я, говорит Сухарев, красочную фабрику, какой доныне ни от кого заводимо не было; работая над ее заведением, оставил я природный купеческий промысел, был в хими-

¹ П.С.З.,№3180.

² П. С. 3., № 3464. Привилегия Прядунову выдана на эксплуатацию отысканной им серебряной руды, "за полезный и прилежный труд и за приобpетение" (П. С. 3., № 6403). Привилегия Курту фон Шембергу выдана со следующей знаменательной припиской: "и яко оные (горные) заводы первые суть, которые в нашем Государстве... произведены быть имеют; того для оные заводы Мы приемлем в Нашу особенную Всемилостивейшую протекцию" (П. С. 3., № 7767).

³П. С. З.,№9693.

142

ческой практике три г., на изыскивание курьезных секретов употребил много неусыпных трудов, потерпел убытки, весь свой купеческий капитал (хотя и не всуе) истратил и пришел в крайнее капитала изнеможение. Зато, прибавляет он с гордостью, путем всех перечисленных усилий краски я и прочие вещи уже фундаментально нашел; притом нашел я их без всякой помощи со стороны правительства. Поэтому, если государство вознаграждает тех, кого посылают в иностранные государства для изучения заморского искусства, то не должно ли оно отнестись со вниманием и к такому человеку, который "за границей нигде не обучался, но только натуральной практикой искал неусыпно по ревности своей, не имея в оном искании покоя, от вещи к другой доходя и применяясь натурально по натуре вещей"; который "в оном прилежательном искусстве был без мала шесть лет" и который ныне "оное искусство желает в Российской Империи вкоренить совершенно", научая таковому товарищей. Я думаю, что и современный юрист затруднился бы написать более красноречиво в пользу необходимости выдавать привилегии на изобретения. В заключение своей просьбы Сухарев чрезвычайно рельефно формулирует и те опасности, которые грозят не защищенному монополией изобретателю: "А оной фабрики без работных людей размножить и в довольное распространение привесть, дабы сысканный им неусыпными трудами и немалым капиталом посторонним разнесен не был, никак невозможно, да и работные люди, не токмо наемные, но и крепостные, без сомнения, ежели, будучи с ним при работах, те секреты присмотрят, из малого лакомства посторонним продать могут".

Итак, прошение Сухарева содержит в себе следующие два принципа: 1) изобретатель имеет право на вознаграждение за потраченные им усилия, и 2) этого вознаграждения он не может себе обеспечить иначе как при содействии государства, так как в противном случае его секрет может быть разглашен рабочими за "малое лакомство". Ввиду этого я, не колеблясь, утверждаю, что привилегия 13 декабря 1749 г. есть первый акт, содержащий в себе все основные начала современного патентного права.

Двумя годами позже оба эти принципа воспроизводятся в привилегии Тавлева, Дедова и др.¹ (25 октября 1751 г.), причем рельефность их становится гораздо более выпуклой. Тавлев с товарищами изобрел секрет делать синюю брусковую кубовую краску и собрался устроить во Ржеве соответствующий завод. Привилегия указывает, что необходимо "поощрить" Тавлева за его усердие, яко первого сыскателя той брусковой краски секрета. За понесенные труды и убытки он-де не должен остаться без "удовольствия": иначе он может ослабить в размножении тех государству нужных и полезных фабрик и вообще прекратить "по-

¹ П.С.З.,№9895.

143

ступки наивящей ревности и усердия". А потому "в награждение его многих трудов и понесенных убытков", дается ему привилегия. Второй момент (помощь государства) развивается уже до необычайных пределов: не только запрещается всем и каждому, кроме Тавлева, заводить в течение 30 лет такие же заводы, но и самый "секрет" получает сугубую защиту. Если кому из своих родственников Тавлев сообщит "секрет" -тех лиц обязать письменно никому секрета не разоблачать под страхом наижесточайшего истязания. Вместо рабочих же дать Тавлеву не вольных людей, а 20 человек колодников, осужденных на натуральную и политическую смерть. Тавлев выстроит для этих колодников крепкий двор, а государство предоставит в его распоряжение стражу, 12 человек солдат и одного капрала. Администраторы XVIII века, если уж брались за дело, то брались всерьез.

Наконец, в 1752 г. выдана была профессору Ломоносову (14 декабря) такая привилегия на делание разноцветных стекол, бисеру, стеклярусу и других галантерейных вещей, которая может быть признана окончательным и вполне точным прототипом современных патентов. "Дабы он, Ломоносов, как первый в России тех вещей секрета сыскатель, за понесенный им труд удовольствие иметь мог: того ради впредь от нынешнего времени 30 лет никому другим в заведении тех фабрик дозволения не давать". Современные патенты также даются для того, чтобы первый сыскатель получил за понесенный труд удовольствие¹.

В последней привилегии, выданной в разбираемый период (27 августа 1797 г., Гаттенбергеру) сказано: "В поощрение всем в полезных для общества изобретениях упражняющимся, приняв с благоволением нашим представленный фасад железоплавильного горна, изобретенного профессором Гатгенбергером и т.д., жалуем ему десятилетнюю привилегию".

Изложенная эволюция мотивировок позволяет мне утверждать, что русские привилегии разбираемого периода были факультативны.

В самом деле. Правительство - в этом периоде - еще не окончательно выяснило себе даже вопроса, в каких случаях следует выдавать промышленно-торговые привилегии. В самом начале периода оно совершенно разбрасывается: и за сдачу города, и за помощь патриархам, и за заведение аптеки выдает оно монополии, как удобную и (на первый взгляд) ничего не стоящую правительству награду. Но затем умножающиеся монополии начинают оказывать вредное влияние на народное хозяйство, мешая его нормальному развитию. Правительство тотчас же предпринимает меры к тому, чтобы, по возможности, ограничить выдачу монополий случаями "новоприисканного" товара (дабы не слишком учащать торговые кризисы).

¹ Привилегия Лемана, 30 июля 1758 г., П. С. 3., № 10.868: выдать привилегию, "чтобы двенадцать лет никому позволено не было против инвенции его работы, что им самим инвентировано будет, обоев, карет и прочего делать и фабрики заводить". Привилегия 10 марта 1759 г., П. С. 3., № 10034: "яко первому тамо к заведению оных мельниц заводчику".

144

Но понятие новоприисканного товара есть понятие растяжимое: под него подойдет и овечья шерсть, и руда, и даже новый театр. Происходит новый процесс сужения монополий: новоприисканный товар заменяется более редко встречающимся понятием нового изобретения. С середины XVIII века можно наблюдать уже некоторую преемственность в формулировке привилегий, выданных изобретателям. Это не мешает им, однако, быть строго факультативными: прецедентов еще имеется слишком мало; новый проситель фактически не имеет возможности сослаться на большое количество получивших защиту изобретателей. Он все еще просит милости, а не своего права. Правительство же все еще обсуждает вопросы о выдаче или невыдаче привилегий - с точки зрения целесообразности монополизировать данный продукт в пользу данного лица за данный сорт заслуг.

И лучшим доказательством может служить тот факт, что с 1797 по 1811 г. правительство отказывает в защите всем изобретателям без исключения: Екатерина II в конце своего царствования приняла явно враждебное отношение к монополистам¹; ее примеру последовали Павел I и Александр I (в начале его царствования). И потому в течение целых 14 лет русское правительство не выдало ни одной привилегии: факт, возможный только при полной факультативности защиты^*.

¹О постепенной эволюции враждебного отношения к монополиям, ср. Лаппо-Данилевский, Loc. cit, стр. 116 и ел., Туган-Барановский, Loc. cit, стр. 35 и ел.

^* Второй мой вывод относительно средневековых привилегий на Западе касался их пермиссивности. Насколько приложим этот вывод к русским привилегиям первого периода? По этому вопросу картина получается гораздо менее рельефная, чем относительно факультативности. Как известно, контроверза о свободе и несвободе промышленности никогда не была разрешена в России столь же категорически, как, например, во Франции. Поэтому вполне естественно (ср. § 23, in fine), что русские привилегии XVIII в. содержат много колебаний по вопросу о permissiv'Hocni и prohibitib'ности. Несомненно, что очень большое количество привилегий давало их держателям чистое разрешение без какого-либо намека на исключительность. Притом разрешения эти касались или самой фабрикации, или побочных моментов: а) освобождения от уплаты пошлин или даже Ь) освобождения от личных повинностей.

Ad а. "Наших Великого Государя таможенных пошлин с товаров их не имать не велели в году с пятисот рублев". П. С. 3., № 411; ср. П. С. 3., № 2259: "иметь свободный торговый промысел указною статьею... не чтя ему, Александру, и посланным от него детям и братьям... нигде никакого излишнего и напрасного озлобления и препятствия и остановки". П. С. 3., № ЗОН: "во всякое время пребывания своего от всяких налогов и от податей, которые иные Наши подданные обыкновенно платят, уволен быть имеет". П. С. 3., № 4006: "и те иглы в России продавать им беспошлинно". П. С. 3., № 4365: "оный промысл ему иметь впредь 10 лет беспошлинно". - Ср. № 7060.

Ad b. "Оных Прядунова с товарищи, домы их и детей их от постоя и от выборов в службы до указа, покамест оные руды в действии будут, увольнять, и без указа в солдаты не брать" (15 мая 1733 г.). Или: "и как у них то корабельное дело зачато строиться будет, и для того новозачатого корабельского дела не велит бы их, Осипа и Федора, ни в какие службы выбирать, и в отсылки посылать, чтобы тому корабельному делу остановки не учинить". П. С. 3., № 1749. - Ср. № 6805: "также в службы не выбирать и тем от мануфактуры не отлучать"; № 7060: "их фабрикантов с детьми и с братьями и приказчиками их, которые с ними в одних домах будут жить, ни в какие службы не выбирать, и тем от фабрик не отлучать... и никаких постоев в домах их, где они сами живут, также и где та фабрика производиться будет, не ставить...".

Но рядом с привилегиями пермиссивными встречались также и привилегии prohibitiv'нoro типа. Одною из первых привилегий с запретительным содержанием является та, которая была выдана 27 ноября 1701 г. (П. С. 3., № 1881) Ягану Григорию: "а иным русским людям и иноземцам, опричь Ягана, в той немецкой слободе никаких аптек не строить и не заводить, и в домах своих никаких лекарств никому не продавать". В течение первой четверти XVIII в. было затем выдано нескольско привилегий, запрещавших ввоз данного продукта в Россию, обыкновенно с оговоркой: "когда подадут видение, что могут удовлетворить всему спросу внутренного рынка". Ср. П. С. 3., № 3174, 3176,3089,6850,9652 и др.

145

III¹

§ 46. Издание первого в России общего закона о привилегиях на изобретения (Высочайший манифест от 17 июня 1812 г., Полное Собрание Законов, № 25143) было вызвано следующими специальными обстоятельствами². В 1810 г. иностранцы Герен и Елглунд обратились с прошением на Высочайшее имя о даровании им привилегии на винокуренный прибор, изобретенный иностранцами Адамом и Бераром. Высочайшим рескриптом на имя Министра Финансов, последовавшим 3 июля 1811 г.³, пожаловано было Герену и Елглунду исключительное право пользоваться означенным способом винокурения вплоть до 1 мая 1820 г., - причем повелено было Комитету Министров установить условия пользования означенной привилегией.

Дарование привилегии в такой странной форме - а именно, с тем, чтобы объем ее был установлен впоследствии - являлось несомненной ошибкой, вполне выяснившейся позже, при обсуждении дела в Комитете Министров. Архив Государственного Совета не дает материала для разрешения вопроса, почему даровано было такое странное право; но часто упоминаемые имена одного камергера и высокопоставленных лиц - членов компании дозволяют предполагать, что привилегия была дарована не без личного чьего-либо заинтересованного воздействия на Императора.

¹ Параграфы 46-57 были напечаты в Вестнике Права, № 10, 1900 г.

² Изложено на основании дела архива Государственного Совета, 1812 г., № 24. "О привилегии, данной компании на винокурение по методе Адама и Берара, и о привилегиях на разные изобретения".

³П.С.З.,№24705.

146

Комитет Министров отнесся к указанному делу весьма серьезно и, прежде всего, предписал особой комиссии отобрать от изобретателей ответы на ряд вопросов, касавшихся их изобретения и дарованной им привилегии. Некоторые вопросы и, в особенности, ответы настолько характерны для разбираемой эпохи, что я приведу их целиком. Читая их, так и видишь - с одной стороны, недоброжелательное отношение Комитета к "монополии" и желание, по возможности, поставить ее в узкие границы, а с другой - самодовольное и полное сознание своей силы отношение изобретателей, опирающихся на Высочайше дарованную им совершенно неопределенную милость.

"Существо даруемого компании исключительного права, - спрашивает в первом вопросе комитет, - требует непременно всевозможной ясности и определительности во всех обстоятельствах этого, чтобы избежать всякого недоразумения в случае жалоб со стороны компании или других заводчиков; почему и нужно иметь подробное описание всего делопроизводства, орудий и принадлежностей его нового винокурения".

На такое, совершенно правильное, даже с современной точки зрения, требование, компания дает ответ, в котором каждая фраза составляет или нелепость, или нарушение самых основных начал патентного права. "Винокурение, на которое дана привилегия, с первого взгляда отличить можно. Оно состоит в том, чтобы прямо гнать из всякой бродильной жидкости или браги не только полугарное вино, но и спирт, какой крепости угодно, что и составляет самое существо изобретения'... А потому дальнейшее описание делопроизводства было бы излишне (!), и притом и не можно дать еще точного описания оному, доколе не приведен будет в действие какой-либо винокуренный завод по правилам привилегии"^*;.

В третьем вопросе Комитет опять-таки совершенно правильно формулирует свои сомнения о том, не потеряло ли уже изобретение Адама необходимой для привилегирования новизны. "Имеет ли компания в виду, - спрашивает Комитет, - что об изобретении Адама некто Дюпортал обнародовал на французском языке книгу, через что изобретение это сделалось всем общим и известным. А как книга сия, может быть, переведена будет и на российский язык, то приводимым в ней улучшениям не встретится ли совместничества с тем способом, который компании привилегирован?"

^* Таким образом, вместо описания, компания указывает только на задачу, разрешаемую способом Адама. Между тем привилегия никогда не дается на абстрактную идею достижения данного результата, так как результат может быть осуществлен целой серией ничего общего между собою не имеющих изобретений. Привилегия на вообще "сигнализацию на большие расстоянния" была бы совершенно немыслимой. Значит, в момент получения привилегии компания еще сама не знала, какова будет практическая реализация патентованной за ней идеи.

147

В ответ на это, компания, опираясь на опрометчиво дарованное ей право, ограничивается заявлением, что она "не допустит вступить с нею в совместничество, кто бы на то ни покусился". Таким образом, она оставляет без всякого ответа самую сущность предложенного вопроса, сущность плохо формулированную, но все-таки несомненно ясную: вопроса о том, возможно ли осуществлять дарованную привилегию, не нарушая прав третьих лиц ?

Известно ли компании, спрашивает, наконец, Комитет, что медник Сидоров, в Академических Ведомостях от 20 октября, предлагает медные кубы похожего устройства? И в этом вопросе опять звучит как бы сожаление, что компании даровано было столь убыточное для третьих лиц право. Компания же отвечает, что Сидоров, очевидно (?), похитил идею изобретения. И "если он захочет воспользоваться таким похищением (?), то компании не трудно будет обличить его в том. Ибо прямо гнать из браги полугарное вино или спирт есть столь явный признак исключительного права, Высочайшей властью пожалованного ей, что никакое ухищрение не в силах скрыть его". Таким образом, компания не допускает даже и возможности, чтобы медник Сидоров сам дошел до мысли гнать спирт прямо из браги, и, следовательно, старается расширить дарованное ей право свыше всякой меры.

15 ноября 1811 г. дело о привилегии Адама обсуждалось в Комитете, причем государственный канцлер гр. Румянцев высказался вообще против привилегии, приводя почти все те аргументы, которые впоследствии на Западе развивались вожаками антипатентного движения. "Привилегии этого рода, - объяснил он, - воспрещая духу изобретения достигать до полезных открытий, а особенно до таких, к которым некоторые следы уже проложены, суть совершенно стеснительны", и поэтому "особенная будет монаршая Его Императорского Величества милость к подданным, когда поставлено будет за правило не давать ни в каком случае привилегии и предоставить каждому полную свободу доходить умом своим до всякого изобретения; и что гораздо справедливее, пристойнее и полезнее для поощрения - вознаграждать изобретателей от правительства по мере общей выгоды, какую изобретения их принести могут".

Но другие члены Комитета справедливо возражали канцлеру, что, при всей правильности его рассуждений, они не могут быть распространены на данное дело, ввиду уже состоявшегося Высочайшего повеления. Поэтому пять членов предложили запретить выдачу привилегии на будущее время, но оставить за компанией, в виде исключения, Высочайше дарованное ей право. Четыре же члена полагали, что выдача привилегий иногда может быть полезна, но под непременным условием, что предварительно составлены будут точные о том правила. Сперанский остался при особом мнении.

Александр I приказал последнему приготовить по данному делу специальную докладную записку. Записка эта была составлена Сперанским, но, ранее доклада, всемогущий министр подвергся опале; по крайней мере в разбираемом деле архива Государственного Совета она помечена, как "найденная Главнокомандующим в столице, в бумагах, коих разбор был ему поручен". Опала автора не помешала, однако, успеху записки: уже 8 мая 1812 г. внесен и рассмотрен бьл в Государственном Совете приложенный к ней проект общего закона, а одновременно заслушано было и дело о привилегии Герена, причем в состоявшемся постановлении Государственного Совета опять-таки можно заметить некоторую протестующую нотку против "исключительного сего права". "Хотя предмет привилегии, - гласит журнал 8 мая 1812 г. - даруемой этой компании, и не может считаться изобретением или открытием, ей принадлежащим, но так как, невзирая на сие, Государю Императору благоугодно было изъявить точную и определительную свою волю на предоставление компании исключительного права курить вино именно по системе Адама и Берара, то соединенные департаменты законов и экономии положили: обнародовать этот Высочайший рескрипт посредством Правительствующего Сената, с тем, однако же, что, если кто-либо в России, прежде нежели состоялся сей Высочайший рескрипт, производил винокурение по той же самой системе Адама и Берара, то компания не может лишить его права продолжать производство сие по сей системе". При подписании журнала, 13 мая, в постановлении были заменены слова "прежде нежели состоялся сей рескрипт" - еще более ограничительной оговоркой: "до обнародования сего рескрипта"! Таким образом, если принять в соображение, что сделана была указанная оговорка, а также, что изданный в тот же день общий закон обязывал всех патентодержателей сообщать описание своих изобретений (§ 5, 1°) и распространял это требование и на ранее выданные привилегии (§ 24), - то можно сказать, что, выдавая иностранцам Герену и Елглунду привилегию, Комитет министров и Государственный Совет сделали все, бывшее в их власти, для ограждения прав третьих лиц.

§ 47. Что касается самой записки Сперанского, то она имеет высокий интерес для всякого, изучающего историю русского патентного права. На четырех небольших страничках¹ излагается весь вопрос со свойственной Сперанскому лапидарностью стиля и с необычайной, для того времени, полнотой. "Всякое изобретение есть собственность изобретателя, - говорит автор записки. - К удостоверению этой собственности есть два только способа: 1) тайна и 2) покровительство Прави-

¹ См. то же дело Архива Госуд. Совета.

149

тельства. Часто первый способ бывает недостаточен, а потому прибегают ко второму. Отсюда возникли привилегии". "Главные пользы привилегий состоят в следующем: 1) (они) служат весьма важным поощрением; 2) они освобождают изобретателя от хранения тайны, всегда трудного... и 3) они удостоверяют общество, по истечении известного срока, к пользованию изобретением". "Что касается порядка выдачи, то исходным принципом должно быть признаваемо начало, что Правительство не может никогда ручаться ни в первенстве изобретения, ни в пользе его, ни в успехах. Чтобы ручаться в первенстве изобретения, посему должно знать все открытия и изобретения не только доселе бывшие, но и постепенно во всей Европе открываемые; знание — почти невозможное. В пользе и успехах изобретения Правительство также ручаться не может потому, что сие зависит от обстоятельств, ему не подвластных. Следовательно, привилегии выдаются без всякого предварительного рассмотрения". Из обязанностей лица, получившего привилегию, Сперанский указывает только одну - опубликование изобретения; но на этой одной обязанности он останавливается особенно подробно, как бы имея в виду компанию Герена, не желавшую сообщить свой секрет. "Привилегии не даются на изобретения, в тайне содержимые, ибо: 1) нельзя покровительствовать того, что неизвестно; 2)...; 3) нельзя разрушать споров, не обнаружив тайны; 4) два лица могут сделать одно и то же открытие; если изобретение было в тайне, то нельзя определить первенства... и 5) привилегии на предметы тайные не имеют никакой цели: ибо, если тайна непроницаема, то нет нужды в привилегии. Если же она может быть открыта, то привилегия не будет действительна. Открывший сию тайну всегда может доказать, что он сам собою дошел до изобретения". Я думаю, что и современный юрист не мог бы лучше доказывать необходимость опубликовывать описания патентуемых изобретений.

Что касается проекта статей, приложенного к "записке", то я подробно на нем останавливаться не буду, ибо - за некоторыми незначительными редакционными изменениями - он был принят Государственным Советом, утвержден Александром I и опубликован в виде "манифеста" от 17 июня 1812 г.¹ Этим законом устанавливалась выдача привилегии на собственные и ввозимые из-за границы изобретения (brevets d'importation) на 3, 5 и 10 лет, по явочной системе, через Министра Внутренних Дел. Приоритет был установлен с момента выдачи привилегий, а не с момента подачи прошения — но с правом доказывать на суде факт более раннего изобретения. Выданную привилегию можно было оспаривать судом в случае отсутствия новизны. Пошлина взима-

¹П. С. З.,№25143.

150

лась соответственно в 300, 500 и 1500 рублей. Опубликование описания должно было быть произведено самим изобретателем¹. Последнее постановление почему-то и было введено Государственным Советом, вопреки записке Сперанского, устанавливавшей публикацию ех оffiсiо. Впрочем, неудобства системы добровольной публикации скоро обнаружились, - и уже 4 августа 1814 г. Министр Внутренних Дел (О. Козодавлев) вошел в Государственный Совет с представлением² о необходимости перейти к системе официальной публикации, т.е. вернуться к проекту Сперанского. Составленное в этом смысле мнение Государственного Совета было утверждено 19 октября 1814 г.³

Если не считать только что указанного закона 19 октября 1814 г. да еще закона 11 сентября 1812 г. о порядке уплаты пошлин⁴, то можно сказать, что в области русского патентного права происходит, после издания закона Сперанского, затишье вплоть до начала 30-х гг. И действительно, опубликованные до этого периода времени законы и сохранившиеся дела Архива Государственного Совета показывают нам, что в течение двадцати первых лет применение закона о привилегиях только один раз у чиновников Министерства Внутренних Дел возникло крупное недоумение. Громадная переписка была создана по вопросу, так никогда и не решенному окончательно и гласившему: с какой камкой выдавать грамоты на привилегии? Дело в том, что уже в сентябре 1812 г. на утверждение Государя был представлен рисунок грамоты⁵, не понравившийся Александру Р. В марте 1814 г. ему представлен был новый рисунок, но "по занятию Его Императорского Величества важнейшими делами⁷, разрешения на то не последовало". А между тем Министру Внутренних Дел надо было как-нибудь выдавать привилегии тем изобретателям, которые имели на то право и терпели от замедления убытки. В ноябре 1813 г. Государственный Совет разрешает⁸ поэтому выдавать грамоты временные, без рисунка, чтобы их можно было обменять на окончательные патенты, когда будет утвержден рисунок. Но в декабре того же г. Министр Внутренних Дел входит с новым представлением и указывает, что он затрудняется применить такой порядок де-

¹ Каждый из перечисленных моментов - кроме оспаривания судом - составляет отличие манифеста 1812 г. от ныне действующего закона.

² Дело Архива Госуд. Совета, 1814 г., № 54.

³П.С.З.,№25711.

⁴ П. С. 3.,№ 25222, а.

⁵ Я привожу этот незначительный - сам по себе - курьез для того, чтобы показать, какое важное значение приписывалось в те времена выдаче привилегий: даже рисунок грамоты шел на Высочайшее утверждение!

⁶ Дело Архива Госуд. Совета, 1812 г., № 87.

⁷ Это было за неделю до вступления союзных войск в Париж! 'П. С. 3.,№25476,а.

151

лопроизводства к привилегии Фультона, "ибо возвращать из Америки патент, для перемены на другой, было бы неудобно". Государственный Совет, видимо, признав справедливость такого замечания, предписал тогда выдавать, грамоты с простой черной линией по краям¹. Тем это удивительное "дело" и кончилось^*.

Впрочем, вполне естественно, что первые 20 лет применения русского патентного закона оставили так мало письменных следов. Закон 1812 г. был основан на системе явочной, без предварительного рассмотрения, - и поэтому очевидно, что в административных учреждениях и не могло скапливаться такого материала, которым в состоянии были бы воспользоваться впоследствии историки права. Вся процедура была чисто формальная. Положение дела изменяется с изданием закона 1833 г.

§ 48. Уже в конце двадцатых годов стала серьезно сознаваться неудовлетворительность и недостаточная полнота большинства постановлений манифеста 1812 г.

Но только 29 сентября 1830 г.² поручено было Министру Финансов, особо состоявшимся мнением Государственного Совета, "сообразив правила в Высочайшем манифесте 1812 года ... постановленные, - с настоящим ходом и направлением у нас мануфактурной деятельности и успехами отечественной изобретательности", составить проект нового и "во всех отношениях удовлетворительного закона о привилегиях". Особенное внимание было при этом обращено Государственным Советом на то обстоятельство, что "в течение последних 20 лет фабричные и мануфактурные заведения наши, распространяясь с невероятной быстротой, получили выгодное направление при видимом усовершенствовании отечественных изделий" - и что поэтому "ныне уже с большею разборчивостью надлежит допускать разнородные монополии, тем паче, когда на оные простирают домогательство лица, которым стоит только взять список изобретенного в чужих краях процесса, дабы получить привилегию"³. Вообще, по мнению Государственного Совета, закон 1812 г. допускал слишком "много облегчений к получению права на

¹ П. С. 3., № 25527.

^* После смерти Александра I рисунок грамоты был найден в его кабинете в числе других старых бумаг. Статс-секретарь Муравьев запрашивал по этому поводу Министра Внутренних Дел, в какой форме он выдает патенты. Тот ответил, что "привилегии пишутся на большом листе пергаментном самым лучшим почерком, каким пишутся грамоты в Сенат, но по сторонам никакого украшения не делается". Объяснение это, по-видимому, было признано удовлетворительным, а порядок делопроизводства - не требующим изменения. Дело Архива Госуд. Совета, 1812 г., № 87.

² См. представление Министра Финансов в Государственный Совет от 13 января 1833 г № 153.

³ Из Журнала Мануфактур Совета, заседание 31 марта 1832 г. Государственный Совет имеет в виду так называемый brevets d'importation.

752

исключительные привилегии" - и потому более не соответствовал состоянию русской промышленности, не нуждавшейся в прежних особенных способах поощрения¹.

Еще ранее, чем состоялось это распоряжение Государственного Совета, Министр Финансов (гр. Канкрин) поручил недавно перед тем образованному Мануфактурному Совету начать предварительные работы по составлению проекта.

Эти работы вылились, прежде всего, в форму особого рода enquête: был составлен вопросный лист из двенадцати пунктов, и членам Совета и московского его отделения поручено было дать подробные ответы. Вопросы эти были составлены умелой рукой и, для той эпохи, содержат интересные мысли²; ответы же получились - даже после общей сводки -весьма жидкие, напр.: "XII. Какими правами должны пользоваться лица, получившие привилегию?" - Ответ: "Правом собственности"³. На основании сведенных ответов, предложено было составить предварительный проект особому комитету из четырех членов Совета⁴.

Основная мысль этого проекта, одобренного Советом в заседании 4 июня 1830 г., выражена в следующих словах объяснительной записки. Не отрицая пользы привилегий вообще, "Совет не может, однако, не признать, что поелику всякая привилегия есть некоторый род монополии, то и нужно соответствующими постановлениями отвратить вредные следствия оной, дабы извлечь из самой сей монополии, елико возможно, большую выгоду для общества и сохранить полную свободу изобретательным умам". В развитие этой мысли Совет и вводит целый ряд - частью новых - постановлений: 1) привилегии выдаются на возможно более краткие сроки, 2) пошлины за них взимаются высокие, 3) привилегии не могут быть переуступаемы компаниям на акциях (!), 4) вводится обязательное эксплуатирование привилегий, 5) вводится предварительное рассмотрение изобретений, 6) не привилегируются "основные начала (principes) или действия, без применения их к какому-либо искусственному предмету" (!), 7) привилегии не выдаются, если на одно и то же изобретение они будут испрашиваться разными лицами, "так как это доказывает известность предмета", и т.д.

В конце 1830 г. проект был внесен в Государственный Совет, но был возвращен Министру Финансов для дополнения его некоторыми мелкими постановлениями (два главных из них касались: 1) сроков для brevets d'importation и 2) ведения реестров выданных привилегий для сообщения справок публике). В январе 1833 г. проект был внесен окончательно, а затем и утвержден 22 ноября 1833 г.

¹ Этим желанием ограничить число выдаваемых привилегий объясняется, прежде всего, введение в новом законе предварительного рассмотрения (examen préalable).

² Напр: Вопрос 3. О протестах третьих лиц (введены только в 1896 г.); 4. Zusatzpatente; 5. Aufgebot; 10. Субъект патентного права и т.д.

³ Журнал Мануфактур Совета, заседание 16 января 1830 г.

⁴ Граф А.Г.Строгонов, ГОДАМ.Яценков, П.К.Ренненкампф и И.И.Мятлев.

153

IV

§ 49. Переходя к внутренней истории русского патентного права в разбираемом периоде, я должен, прежде всего, отметить, что факультативность выдачи остается в этот период основным принципом административной практики, точно так же как и в первом периоде.

По положению 1833 г. недостаточно было сделать новое изобретение, для того чтобы получить патент. Необходимо было, кроме того, еще изобретать в том направлении, которое было покровительствуемо правительством. Только в этом случае давалась милость-привилегия; во всех остальных - в милости отказывали, и никому и в голову не приходило требовать себе патента, как это можно сделать теперь.

Указанное различие можно нагляднее всего иллюстрировать следующим примером. В настоящее время проситель заботится, подавая прошение о привилегии, о том, чтобы в этом прошении были соблюдены все формальные требования закона - и, затем, чтобы была доказана новизна его изобретения. В 20-х же гг. проситель считал это недостаточным: в своем прошении он излагал еще и побочные свои заслуги, которые - по его мнению - могли подвинуть правительство на оказание ему особой милости. Купец и фабрикант Федор Битепаж изобрел печатную машину для ситцев. Подавая прошение о привилегии, он пишет¹, что, "желая споспешествовать отечественной промышленности и распространить более и более заведение свое ... он купил дачу у генерала Герарда в Нарвской части, устроил там новое каменное двухэтажное здание, учредил машины и инструменты в самом лучшем виде, выписал иностранных художников и мастеров; и словом, "все то сделал, чего только требовать может благоустройство и совершенство такого заведения. Все это стоило ему долговременных трудов и великих издержек; но он не жалел никаких пожертвований, имея в виду общественную пользу. Посему он, фабрикант Битепаж, в уважение понесенных им убытков и в вознаграждение трудов просит даровать ему привилегию и т.д.". А в 1900 г. изобретатель пишет: "представляя при сем необходимые документы, прошу выдать мне" и т.д.; и если новизна его изобретения может быть доказана—то это прошу совершенно равняется требованию.

¹ П. С. 3., 8 ноября 1818 г., № 27574.

154

Из этого основного различия проистекали и важные юридические последствия. В настоящее время комитет по техническим делам не вправе выдать привилегию на изобретение, в чем-нибудь не удовлетворяющее законным требованиям. В 40-х же годах Мануфактурный Совет считал вполне возможным давать, напр., такие заключения¹: мещанин Клюкин изобрел способ добывать соду из трав; способ этот не нов; но, принимая во внимание, что сода, получаемая по этому способу, очень дешева, что она заменяет собою поташ, изготовление коего сопряжено с истреблением лесов, и что "стремление к обработке туземных сырых материалов, взамен иностранных, должно быть поощряемо" - Совет постановляет: выдать просимую привилегию.

Наоборот, если Совет признавал изобретение хотя новым, но вредным или не полезным для развития промышленности, то он отказывал в выдаче привилегии. И этого комитет сделать в настоящее время не может. Подробности о понятии вредного изобретения см. дальше, § 53.

Наконец, можно было понимать факультативный принцип еще шире и выдавать (подобно тому, как это делалось в XVII и XVIII веках) привилегии даже в тех случаях, когда никакого изобретения не имелось, а была - по мнению Совета - лишь наличность пользы для промышленности. И действительно, в разбираемом периоде было выдано много привилегий, составляющих как бы пережиток XVIII века и монополизирующих целые отрасли промышленности. "Не считая, чтобы устроение модели города С.-Петербурга было какое-либо само по себе новое изобретение или открытие (!)", Государственный Совет все-таки постановляет выдать на эту модель привилегию², так как нельзя не поощрить промышленника, сделавшего "столь важные издержки". В 1843 г. Мануфактурный Совет постановляет выдать купцу Парману привилегию на устройство заведения для расположения пиявок, "дабы сделать это важное врачебное средство более доступным для недостаточных больных"³. Иногда такие монополии выдавались с совершенно произвольными ограничениями: купцу Герасимову - на учреждение в Иркутской губернии парового завода для выделки патоки⁴.

Перечисленные монополии^* были выданы обычным порядком через Мануфактурный Совет. Но, в подавляющем большинстве случаев, они выдавались не так, как было установлено манифестом 1812 г. и по-

¹ Журнал М. С., 9 октября 1848 г.

² П. С. 3., 27 января 1826 г., № 93.

³ Журн. М. С., I апреля 1843 г.

⁴ Журн. М. С., 20 марта 1841 г.

^* В этом и следующем § я употребляю термин "монополия" в его обычно-ходячем значении, в смысле табачной, винной, карточной и др. монополий, противополагаемых не мо-нополизаванным будто бы "привилегиям на изобретения". Ср. §§ 10 и 23, а также послесловие, II.

ложением 1833 г., а через Кабинет Министров. Это обстоятельство имеет некоторое историческое значение. Если монополии на введение постоянных почтовых карет между Москвой и Тулой¹, на учреждение дилижансов между Москвой и Рязанью² на заведение срочного пароходства между С.-Петербургом и Любеком³, на устроение буксирных пароходов на Онежском озере⁴, на устройство рыбных и звериных промыслов и торговых сношений по Ледовитому океану³ и на вырубку лесов в Печорском крае⁶ выдавались не тем путем, который был установлен для обычных привилегий; если, вдобавок, указанные монополии, почему-то, печатались в Полном Собрании Законов, а вторые не печатались⁷, - то все это доказывает существование в правительственных сферах смутного сознания о том, что указанные монополии и обычные привилегии суть две разные вещи. В чем заключается их различие? Ответ на этот вопрос всегда формулировался неверно. Говорили, что в первом случае не было изобретения, а во втором - такое имелось. Соображение это неверно: привилегии (в точном смысле) очень часто выдавались и на введение в России чужих изобретений (уст. пром., ст. 173), т.е. без того, чтобы проситель удостоверял наличность собственного своего изобретения; и в этих случаях, по юридической конструкции, являлось полное соответствие между вводителем малоизвестного в России изобретения (напр., на пароход в 20-х гг.) - и монополизатором уже весьма известного изобретения (тот же пароход в 30-х гг.). Вообще самая наличность и неналичность собственного изобретения является фактом, так сказать, метаюридическим; от нее зависит вопрос о справедливости или несправедливости выданной привилегии, но вовсе не вопросы о конструировании прав и обязанностей, из нее проистекающих. Если дано исключительное право заводить заводы для сахароварения in vасuо, то права монополевладельца не будут находиться ни в какой зависимости от того, кто и когда изобрел этот способ.

Монополия, в обычном значении этого слова, и патентное право могут быть различны исключительно по формальному признаку: только второе может быть требуемо, как

¹ П. С. 3., 26 марта 1827 г., № 989.

² П. С. 3., 10 декабря 1827 г., № 1603.

³П. С. З.,№3311.

⁴ П. С. 3., 29 ноября 1830 г., № 4150.

⁵ П. С. 3., 16 марта 1833 г., № 6059.

⁶ П. С. 3., № 3886.

⁷ Отмечу, кстати, что указателем к II Полному Собранию надо пользоваться с большой осторожностью: в нем пропущены некоторые указы по привилегиям (напр., 19 декабря 1818 г., № 27589) и приведены такие акты, которыми давалось простое дозволение, без тени какой бы то ни было исключительности (напр, полож. Комитета Министров от 8 и 29 апреля 1852 г. и 7 февраля 1828 г.).

156

npаво. По существующим же правовым воззрениям такое право требовать себе монополии имеется только у изобретателя, а не у просто сильно потратившегося фабриканта; поэтому (и только поэтому) ставят в отдельную категорию привилегии на изобретения, не отдавая себе ясного отчета о том, что юридическое различие может лежать только в наличности облигаторного принципа, а не в наличности изобретения. Могут в XX веке выработаться такие правовые воззрения, что все вдовы будут иметь право требовать себе монополии торговать, скажем, зельтерской водой: и тогда их права по продаже зельтерской воды - юридически - будут конструироваться в виде того же права запрещения, как и права изобретателя зельтерской воды. И тут, и там будет налицо облигаторная защита. Наоборот, как мы видели выше, в разбираемом периоде ни "знатные затраты", ни даже факт изобретения не давали права требовать монополии. И в этом периоде, следовательно, также нельзя было отличить монополии, в обыденном смысле, от патентного права потому, что ни тут, ни там не было ничего, кроме факультативной защиты; все старания провести какую-нибудь границу оказались тщетными¹, и никто никогда не сумеет объяснить юридически, почему одни из этих актов печатались в Полном Собрании, а другие - нет.

По существующему закону, это различие может быть конструировано. Когда даровано было Ведомству Императрицы Марии исключительное право продавать благотворительные письма, то это была особая милость, оказанная Ведомству, и, следовательно, монополия в обыденном смысле. Выдача же обыкновенного патента изобретателю особым благодеянием вовсе не считается.

§ 50. Современное представление о праве изобретателя (облигаторный принцип) выработалось медленно, причем в разбираемом периоде можно с точностью изучить все фазы назревающей новой идеи.

Выше (стр. 155-156) я перечислил несколько примеров монополий, выданных в разбираемом периоде. Картина была бы неполной, если бы я не отметил тех случаев, когда выдача таких монополий происходила не гладко, после целого ряда затруднений. Комитет Министров, видимо, уже очень рано начал бороться против них, начал колебаться относительно целесообразности подобного рода исключительных прав. Уже в 1832 г., при выдаче 5-летней привилегии на учреждение пароходного сообщения

¹ А между тем различие между правом и милостью отчасти сознавалось и в эту эпоху. Иначе, чем было бы объяснить, почему большинство из "монополий" выдавалось с такими произвольными органичениями, которых не бывало в "привилегиях". См. напр., привилегию Мяснова: "чтобы он отнюдь не перевозил в тех каретах писем, денег и посылок", 26 марта 1827 г., П. С. 3., № 989; в привилегии Столбикова установлена такса за пользование его буксирными судами, 29 ноября 1830 г., П. С. 3., № 4150.

157

между Любеком, Ригой и Либавою, Комитет Министров делает - как бы оправдываясь, глухую оговорку: "в пользу торговых предприятий никакие преимущества, одобрения и выгоды, взамен отдаваемых на оные капиталов, законодательством нашим не возбраняются"¹. Немного позднее, в 1833 г., мнение Государственного Совета принимает вид защитительной речи адвоката, по пунктам опровергающего доводы воображаемых противников: "Государственный Совет принял в уважение: а) что содержание парохода (буксирного в Рижском порту) принадлежит единственно к предприятиям для общественной цели; б) что... предприятие такое доставит важные выгоды; в) что об исключительном праве на это предприятие ходатайствует не одно лицо, но общество купечествующих, представляемое Биржевым Комитетом; самое же право это ограничивается весьма кратким сроком, и в настоящее время нет ввиду никакого совместительства в сем предприятии, и, наконец, д) что капиталы, отваживаемые частными людьми и обществами на подобные общественные предприятия, требуют, по крайней мере, обеспечения со стороны соперничества в течение известного срока и т.д."². Наконец, еще два г. позднее, в Комитете Министров происходит по вопросу о монополиях полное разногласие. Штаб-ротмистр Писарев просил монополии на заведение между С.-Петербургом и Москвой экипажей с широкоободными высокими колесами. Все члены, кроме двух, высказываются против выдачи такого исключительного права, не оправдываемого никакими соображениями о строгой справедливости. Два члена, Министры Финансов и Внутренних Дел, остаются при особом мнении, но и те стараются обосновать монополию Писарева не как произвольную подачку, брошенную первому встречному, а как вознаграждение, даруемое Писареву, по праву, за труды. "Хотя широкоободные колеса и не суть изобретение новое, но тем не менее доселе у нас еще не введены в употребление" и "могут быть полезны для сохранения самых шоссе"³. Николай I утвердил мнение двух Министров, "ибо от сего опыта последовать может особая польза". Но приблизительно с этого момента монополиям уже нанесен смертельный удар в правосознании русского общества, и число их быстро уменьшается. С начала 50-х гг. Мануфактурный Совет уже регулярно отказывает в выдаче монополии: Ремянникову - на учреждение в Восточной Сибири рафинадных заводов⁴, Краузе - на изготовление деревянных мер⁵, Пономареву — на выделку кирпича из найденной близ г. Хва-

¹ П. С. 3., 16 августа 1832 г., № 5564.

² П. С. 3., 17 ноября 1833 г., № 6578.

³ П. С. 3., 4 октября 1835 г., № 8440.

⁴ Журн. М. С., 10 мая 1851 г.

⁵ Журн. М. С., 13 октября 1855 г.

158

лынска глины¹, и, наконец, Евреинову - на введение тауэров². По последнему делу составляется и категорическое принципиальное постановление.

Последняя монополия была выдана - судя по Полному Собранию -в 1869 г. провизору Добровольскому на изготовление в Полтаве искусственных минеральных вод³.

Закончившаяся эволюция ознаменовывается, наконец, и чисто формальным актом, законом 30 марта 1870 г. Историческое значение этого акта обыкновенно изображается неверно: ему приписывают значение простого делопроизводственного закона; до 1870 г. выдавал-де привилегии Государственный Совет, а с 1870 г. привилегии выдаются "упрощенным порядком", "за подписанием одного Министра Финансов". Но только поверхностный наблюдатель может увидеть в законе 1870 г. обыкновенное "упрощение делопроизводства". После вышеизложенного очерка эволюции права, вырабатывающегося из милости, совершенно ясно, что в 1870 г. произведена была в России более коренная ломка системы патентного права, чем в 1812 г., 1833 г. или даже в 1896 г. В силу закона 30 марта 1870 г. выдача привилегий из свободной законодательной функции превращается в связанную подзаконную деятельность административного органа.

Это сделалось возможным только в тот момент, когда было признано, что изобретатель, находящийся в таких-то и таких-то условиях, имеет право на патент, что патент является только документом, констатирующим наличность этих условий. А такое констатирование может быть, конечно, произведено всяким органом подчиненного управления; нужно было, повторяю, только отрешиться от взгляда, что выдача патента сопряжена с оказанием особого благодеяния, принадлежащего к числу функций верховной власти.

Все указанные соображения весьма неясно сознавались в 1870 г. в Государственном Совете, как это видно из соответствующего "дела"⁴, в котором два мнения (за и против отмены Высочайшей санкции) изложены с величайшей подробностью, но с упущением из вида главной вышеуказанной руководящей идеи. Вопрос о совершившейся эволюции права изобретателя был оставлен как-то в тени: современникам, по-видимому, трудно было возвыситься до ясного понимания сущности того исторического процесса, который они призваны были завершить.

Первое представление статс-секретаря Рейтерна (от 4 ноября 1868 г.) было возвращено Министру Финансов в ноябре того же г. "для сношения с II Отделом Собственной Его Величества Канцелярии" по вопросу

¹ Журн. М. С., 13 октября 1855 г.

² Журн. М. С., 15 мая 1859 г.

³П.С. 3.,№ 41033.

⁴ Дело Архива Госуд. Совета, 1870 г., № 70.

159

о том, не потребует ли новый порядок делопроизводства изменения ст. 71 осн. законов¹. Только через год удалось Министру Финансов сделать представление более успешное (16 октября 1869 г.).

В этом представлении указано, что Собственная Его Величества Канцелярия "не могла не согласиться с доводами Министра Финансов о неудобстве существующего сложного порядка рассмотрения дел о привилегиях". Несмотря на это в Канцелярии все-таки составилось два противоположных мнения по вопросу о том, возможно ли дозволить Министру Финансов выдавать привилегии собственною властью, без Высочайшей санкции. Следует за тем длинное и очень любопытное изложение "теоретических" аргументов в пользу каждого из этих мнений.

Было бы слишком долго излагать здесь эти аргументы, хотя они и имеют высокий исторический и теоретический интерес. Отмечу только, что первое мнение (за сохранение верховной санкции) опиралось преимущественно на соображение, "что привилегией даруется частному лицу исключительное право на действие, не допускаемое общими законами. Никто, например, не может препятствовать собственнику делать из вещей, ему принадлежащих, то или другое употребление, но, в силу данной какому-либо лицу привилегии на изобретение, это лицо получает право воспрещать другим, в известный период времени, заниматься исключительно ему предоставленным изготовлением известных предметов". Такое право может будто бы быть даровано только верховной властью. Второе мнение (за отмену санкции) аргументировало так: "привилегия", в смысле положения 1833 г., есть просто неудачно выбранный термин: "эта так называемая привилегия есть, на точном основании ст. 126², не что иное, как акт, свидетельствующий, что описанное в оном изобретение было в свое время предъявлено правительству³. Если в этой же статье сказано, что этот акт предоставляет такому лицу исключительное право пользоваться сделанным изобретением... то таким предоставлением ни в чем не изменяется сущность самого акта, однородного со всяким другим актом, свидетельствующим о какой-либо иной собственности". Если из приведенной цитаты выкинуть неточные соображения о будто бы собственности изобретателя, то сущность неизменно и сведется к тому, что изобретатель имеет право на защиту, если его изобретение удовлетворяет условиям, установленным законом; право это создается общим законом, а "привилегией" только удостоверяется его наличность. Можно привести еще отры-

¹ Гласит: "Привилегии, дарованные верховной Самодержавной властью частным лицам или обществам, изъемлют их от действия общих законов по тем предметам, на которые в тех привилегиях содержатся точные постановления".

² Ныне уст. пром., ст. 168.

³ Я сказал бы: констатирующий наличность условий, требуемых законом для создания права.

160

вок из представления, ясно доказывающий, что "второе мнение" так, а не иначе смотрело на дело. А именно. В конце аргументации приведена весьма уместная аналогия из области авторского права. Прежде, говорит канцелярия, выдавались привилегии также и на книги. Но затем нашли более удобным установить в общих законах, при совокупности каких условий автор может вообще претендовать на защиту. И, таким образом, "частные привилегии вышли из употребления". Аналогия эта совершенно правильна, хотя, может быть, ее можно формулировать несколько иначе (ср. § 30): для авторов существовал период, когда выдача привилегии была делом свободного усмотрения, не связанной никакими нормами милости правительства; но у авторов раньше, чем у изобретателей, кончилась эволюция этой милости, превратившейся силой вещей в право.

Резюмируя все сказанное, я могу повторить, что разбираемый период характеризовался, прежде всего, отсутствием и, затем, постоянным назреванием облигаторного принципа. Сам период оканчивается одновременно с уничтожением понятия привилегии-милости.

Перехожу к анализу понятия объекта того права, которое устанавливалось только что указанным порядком.

§51. Таковым объектом являлось новое изобретение.

Понятие это не было специально определено ни в манифесте 1812 г., ни в законе 1833 г. Впрочем, из сопоставления нескольких отдельных отрывков Положения можно составить следующую конструкцию этого понятия. Изобретение не считается новым, если оно к моменту обсуждения дела в Совете "уже описано или вошло где-нибудь в употребление"¹. Впрочем, ст. 197, п. 2 и 3 заключает в себе некоторое дополнение этой конструкции (а может быть, и противоречие). Пункт 2 ст. 197 говорит об изобретениях, которые "до поступления просьбы о привилегии (что не то же самое!) были уже введены в Российской Империи или известны из описаний". А пункт 3 той же статьи не говорит ни о подаче прошения, ни об обсуждении, а глухо высказывается об изобретениях, которые "находились уже где-нибудь в употреблении и без привилегии". Из сопоставления этих трех цитат следует, что, вероятно, закон определял новизну по моменту подачи (ст. 197, п. 2) и требовал, чтобы изобретение не было известно ни из опубликованных описаний (ст. 181 и ст. 197, п. 2), ни из введенных в употребление экземпляров его; но при этом введение в употребление в России было абсолютно препятствием для выдачи привилегии (ст. 192, п. 2; contra, ст. 181), а введение за границей только в том случае, если оно не было покрыто иностранной местной (?) привилегией (ст. 173, 197, п. 3; contra, ст. 181).

¹ Уст. пром., изд. 1893 г., ст. 181.

167

Рассмотрение практики Совета только отчасти подтверждает эти тезисы, так как в ней замечается много колебаний. Прежде всего, плохо соблюдается точность в обозначении определяющего момента новизны - и мы можем поставить рядом такие дела, из которых в одном было отказано в выдаче привилегии потому, что до рассмотрения дела в Совете (но после подачи прошения) описание было опубликовано¹, а в другом - привилегия была выдана, несмотря на опубликование, происшедшее до подачи прошения² (за месяц; мотивировка: "ибо оба действия произошли почти одновременно"). Затем, сильно противоречит смыслу закона и часто наблюдаемая практика выдавать привилегии, несмотря на состоявшееся опубликование изобретения, в тех случаях, когда можно было доказать, что в соответствующей публикации проситель и был именно указан как автор данного изобретения. Ни малейшего основания для такой практики в законе нет, но Совет упорно держался той точки зрения, что "хотя данный способ и описан в иностранных журналах, но описан он как способ, изобретенный им, Брунеттом"³. Объяснить такую странную практику можно только тем, что в рассматриваемый период само представление о юридическом значении новизны было несколько иным, чем в наше время; по действующему закону постановления о новизне как бы защищают публику (третьих лиц) от (вредных) привилегий на изобретения, и без того известные. А в разбираемую эпоху не обращали внимания на эту общесоциальную сторону постановлений о новизне и искали в них только способ устранять лиц, ложно выдающих себя за изобретателей. Только таким взглядом на новизну можно, например, объяснить и следующую практику, совершенно ныне немыслимую. Очень часто против выдачи привилегии подавались протесты третьими лицами, доказывавшими, что изобретение им известно. Если впоследствии просителю удавалось войти в соглашение с протестующим, то Совет выдавал привилегию, не входя в обсуждение вопроса, насколько были правильны утверждения протеста. Вопрос о новизне и неновизне изображался в таких случаях каким-то частным делом двух спорящих лиц: "Принимая во внимание, что протестовавший против выдачи Хрулеву и Акатьеву привилегии иностранец Клейнгинтер ныне объявил, что он не имеет препятствий

¹ Журнал М. С., 19 декабря 1852 г., дело Ролланда.

² Журнал М. С., 8 октября 1853 г.

³ Журнал М. С., 11 марта 1868 г.; аналогичны журналы по делам Сореля, 20 октября 1849 г., Швитгау, 20 октября 1859 г. и т.д.

162

к выдаче означенной привилегии (а раньше он утверждал, что изобретение Хрулева ему известно), М. С. постановил: выдать и т.д."¹.

Других отклонений от указанных тезисов мне подметить не удалось².

§ 52. На изобретения, "уже известные в чужих землях без привилегии и даже описанные", все-таки выдавались иногда привилегии (так называемые brevets d'importation, вводные привилегии), "только в виде изъятия, по особому уважению правительства к ожидаемой от этого пользе и потребным на введение издержкам"³, и на сокращенный срок: не свыше шести лет⁴. Эти привилегии, выдававшиеся на заведомо чужие изобретения, представляют одно из наиболее типичных отличий разбираемого периода и вполне согласованы с "милостивым" характером патентного права вообще. Первому встречному дозволялось выписать иностранную Patentschrift и просить себе за чужое изобретение монополии в России как вознаграждения за свои "труды". Нужно, впрочем, отдать справедливость Совету торговли и мануфактур указанием, что за 63 года действия Положения таких вводных привилегий было выдано не больше 1% всего числа, да и те преимущественно относятся к тридцатым и сороковым годам.

Что касается дел Совета, то они представляют почти сплошь борьбу n p о т и в института вводных привилегий, от выдачи которых Совет всячески старался уклониться, руководясь мнением, высказанным еще в 1842 г. тогдашним директором Императорской бумажной фабрики: "Справедливо ли выдавать такие привилегии?., и не пострадают ли отечественные фабриканты от того, что они, сверх значительных издержек на выписку из чужих краев и постановку машин требующихся, должны будут платить еще за право воспользоваться этим изобретением?"⁵.

Поэтому отказы в выдаче вводных привилегий чрезвычайно часты. Эрдклозеты "получили уже у нас значительную известность и по причине простого устройства означенных клозетов, на введение которых не может потребоваться больших издержек"⁶, - а потому постановляется: в выдаче вводной на них привилегии отказать. В тех случаях, когда вводная привилегия все-таки выдавалась, ее часто окружали произвольными ограничениями, напр., "чтобы такая привилегия не мешала фабрикантам, уже введшим данную машину в России или уже pе-

¹ Журнал М. С., 5 марта 1860 г.; аналогично дело Экстрема, журнал 12 июня 1841 г.

² Ср. наиболее типичные журналы: Б p е м м е , 2 декабря 1868 г.;Дарниса,5 мая 1860 г.; также 12 ноября 1836 г., 5 марта 1860 г. и т.д.

³ Уст. пром., ст. 173.

⁴ Уст. пром., ст. 185.

⁵ Журнал М. С., 13 августа 1842 г.

⁶ Журнал М. С., 11 марта 1868 г.

163

шившим ее ввести, - впредь пользоваться данным изобретением¹". Особенно же часто приходилось просителям представлять удостоверения, что они приобрели от изобретателя право испросить привилегию в России на данное изобретение. Но такая привилегия должна, собственно, быть рассмотрена не как вводная, а как основная привилегия, испрошенная правопреемником изобретателя². Вообще же вводным привилегиям оказывалось всяческое притеснение; если, напр., на одну и ту же машину два лица просили привилегию - один как на собственное изобретение, а другой - как на введение, то ст. 183 (предписывающая из двух одновременных просителей отказывать обоим) не применялась, а привилегия выдавалась подлинному изобретателю беспрепятственно³.

При пересмотре закона 1833 г., вводные привилегии были совершенно уничтожены, ввиду того "в настоящее время не существует условий, оправдывавших прежде необходимость этого института... Шестьдесят лет тому назад промышленное развитие России было совершенно ничтожно; вследствие чего введение чужого изобретения в наше промышленное производство в то время, при трудных сношениях с Европой и при ничтожном распространении сведений об успехах промышленности за границей, могло быть поощряемо этим путем... В настоящее же время всякое полезное изобретение становится у нас известным довольно скоро, и сама возможность применения его в промышленности, ввиду распространения технических знаний, уже не представляет затруднений"⁴.

§ 53. Кроме новизны, Положение 1833 г. требовало от изобретения еще и других свойств, в чем оно расходилось с ныне действующим законом. Исходя из анализированной мною мысли (стр. 153-154), что привилегии выдаются как бы в награду за "знатные труды", в виде особенной милости - Положение требовало, с одной стороны, чтобы привилегируемое изобретение не было "незначительным, не обещающим никакой существенной пользы, доказывающим единственно остроту ума (?)"⁵, а, с другой - чтобы оно "не могло обратиться во вред обществу или государственным доходам (?)"⁶, чтобы вообще от него ожидалась польза"⁷ и чтобы в нем "не содержалось ничего вредного или опасного"⁸.

¹ Журнал М. С., 13 августа 1842 г.

² Журнал М. С., 26 марта 1851 г.

³ Журнал М. С., 13 октября 1855 г.

⁴ Мотивы закона 1896 г. Представление Министра Финансов 14 марта 1895 г., № 5641 стр. 118.

⁵ Уст. пром., ст. 175.

⁶ Там же.

⁷ Уст. пром., ст. 180. "Уст. пром., ст. 181.

164

На основании первого из указанных положений, Совет отказывал поэтому в выдаче привилегий на помаду для чищения лайковых перчаток¹, на способ приготовления дамских пуклей² и т.д. А так как, по справедливому замечанию Сперанского, важность и неважность изобретения зависят от причин, правительству не подвластных и мало ему известных, - то и происходили постоянно пререкания о том, есть ли данное изобретение незначительное или, наоборот, значительное. Новый закон выкинул это постановление, справедливо считая, что техническая значительность изобретения не может быть определена apriori и что от выдачи привилегии даже на весьма незначительное изобретение никакого вреда никому быть не может. Таким образом, комитет по техническим делам ныне избавлен от необходимости судить о весьма щекотливом предмете.

Еще большее значение имел второй пункт, который из условия невредности нередко переходил в положительное требование доказанной полезности. Нередко Совет, раньше чем выдать привилегию, предписывал произвести опыты для испытания пригодности изобретения: опыты эти производились "в большом виде, в присутствии комиссии"³, - с пятью заиками мужеского пола⁴, - для строительных материалов даже "во все четыре времени года"⁵. Если, на основании этих опытов, устанавливалось, что изобретение может быть опасно для лиц, пользующихся им, или для рабочих, изготовляющих его, - то в выдаче привилегии отказывалось. Поэтому не выдана была привилегия на аппарат, "который, по мнению Совета, может быть причиною, что целый поезд сойдет с рельсов"⁶, или на судно лейтенанта Яковенка, "потому что оно может представить затруднение в управлении им и тем препятствовать свободному судоходству"⁷, или на газовые свечи, "потому что их употребление опасно"⁸ и т.д. С другой стороны, отказано в выдаче привилегии на лак из коллодиона, потому что изготовление его грозит опасностью для рабочих⁹, и на способ беления сахара, при котором выделяются вредные для рабочих газы¹⁰. Но все эти умозаключения были бы еще не так опасны для интересов просителей, если бы иногда

¹ Журнал М. С., 1 апреля 1843 г.

² Журнал М. С., 5 июля 1835 г.

³ Журнал М. С., 24 мая 1834 г.

⁴ Привилегия Геляертана, 13 августа 1829 г., П. С. 3., № 3093.

⁵ Журнал М. С., 15 мая 1859 г.

⁶ Журнал М. С., 8 декабря 1855 г.

⁷ Журнал М. С., 30 октября 1859 г.

⁸ Журнал М. С., 30 октября 1859 г. - Ср. также журналы М. С., 17 ноября 1869 г., 9 октября 1843 г., 24 мая 1839 г. и 30 октября 1859 г.

¹⁰ Журнал М. С., 17 октября 1851 г. ¹⁰ Журнал М. С., 20 декабря 1834 г.

165

Совет не переходил в роль оценочно-испытательной комиссии и не отказывал в выдаче привилегии "до представления образцов одинаковых с Венскими ландкартами, с которыми произведения Соловьева никакого сравнения не выдерживают"¹; или "система устройства мостовой Барберо одобрена быть не может, а потому отказать"²; в одном случае члены Совета испробовали представленное изобретение (папиросы) в самом заседании и затем сделали такого рода постановление: "Хотя Правительство, выдавая привилегию, и не ручается в пользе изобретения, однако, при столь явной безуспешности изобретения Массена, Совет положил отказать ему в привилегии, выдача которой могла бы только вводить в заблуждение³".

В последних словах кроется и объяснение подобной тенденции советской практики. В наших законах вообще наблюдается стремление опекать неразумных и непонимающих своих интересов граждан, - а при выдаче привилегии, вдобавок к этому, еще считались с теорией некоторой апробации, косвенно высказываемой правительством полезному для развития промышленности изобретению⁴. Ныне действующий закон предоставляет Комитету выдавать привилегии на изобретения и вредные, и невредные, справедливо предполагая, что всякий покупающий изобретение сам должен осведомиться о его технических достоинствах, что никакой административный орган не может быть компетентной экзаменационной комиссией для изобретений, и что, наконец, получение привилегии никого не освобождает от подчинения существующим законам, и без того изданным в громадном количестве и запрещающим употребление опасных продуктов и процессов.

Последнее соображение в особенности неясно сознавалось в разбираемый период. Ввиду того, что выдача каждой привилегии совершалась законодательным путем, Совет всегда смотрел на привилегии не как на право отрицательно-исключительное (т.е. как право запретить третьим лицам фабрикацию данного продукта), а как на право с положительным содержанием (т.е., как право эксплуатировать данное изобретение). Мануфактурный Совет упорно держался того мнения, что получившему привилегию как бы разрешено заниматься эксплуатацией данного продукта. Точка зрения, конечно, ошибочная: привилегия единственно удостоверяет, что

¹ Журнал М. С., 4 марта 1843 г. - Ср. журнал М. С., 13 октября 1855 г.: "отказать в привилегии на те части изобретения, испытание которых в Америке доказало их неудобство в практическом отношении".

² Журнал М. С., 29 июля 1843 г.

³ Журнал М. С., 8 декабря 1855 г.

⁴ "Просимая привилегия не только не содействовала бы к предполагаемому у нас Правительством усилению льняной промышленности, но, напротив того, остановила бы стремление наших льнопрядильщиков". Поэтому - отказать. Журнал М. С., 22 июля 1852 г.

166

данный изобретатель может запретить другим лицам фабриковать данное изобретение; вопрос же о том, может ли сам изобретатель фабриковать, остается открытым и выдачей привилегий никоим образом не разрешается^*. Это начало ясно выражено в ст. 23 ныне действующего закона. До 1870 г. оно было обыкновенно упущено из вида. Только этим и можно, таким образом, объяснить, что привилегии не выдавались за вредные для рабочих технические процессы или что привилегия на паровой котел выдавалась с само собой разумеющеюся - по нашим воззрениям - оговоркой, что "при устройстве и употреблении онаго, в точности должны быть соблюдены правила, установленные в прил. к ст. 44 Устава о пром."¹.

Отмечу, кстати, что только этим смешением положительной и отрицательной функций патентного права можно объяснить и странную, с современной точки зрения, практику Совета не выдавать привилегий на изобретения, относящиеся к монополизированным в государстве промыслам. Так, Совет отказывал в выдаче привилегий на аморфные спички, "так как предполагается приготовление спичек сдать на откуп"². Невысказанная неправильная мысль, лежащая в основании такого отказа, была следующая: "Мы выдадим привилегию, - узаконены будут откупа, - а патентодержатель будет продолжать фабрикацию в силу своей привилегии"³. Правильно же было бы сказать: "После создания откупов, патентодержатель будет по-прежнему иметь право запретить третьим лицам пользование его изобретением; вопрос же о том, кто имеет право фабриковать спички, обсуждается по совсем иным нормам; привилегия имеет функцией только указать, кто не имеет права употреблять данный способ". Все это в разбираемом периоде совершенно не сознавалось, и привилегия часто не выдавалась, "потому что чеканка монеты есть монополия правительства"⁴, - или "потому, что привилегия эта (на кран) могла бы потребовать (?) изменения откупных условий"⁵; а когда привилегию (на шипучий пунш) выдавали, то брали расписку в том, что патентодержатель будет

^* Разбираемое отличительное свойство старых русских привилегий вполне аналогично с явлениями, наблюдавшимися на Западе. Ср. о пермиссивности старинных привилегий § 23 in fine и примечание на стр. 151. Ср. также послесловие, П.

¹ Журнал М. С., 30 октября 1859 г.

² Журнал М. С., 5 декабря 1855 г.

³ Только этим и можно объяснить следующий невероятный факт. Столбкову выдана 29 ноября 1830 г. (П. С. 3., № 4150) привилегия на заведение буксирных пароходов на Онежском озере, с оговоркой: "чтобы в случае окончания, до истечения 10-летнего срока, обвода каналов около Онежского озера, он не имел какого-нибудь к казне иска (!)". Эту оговорку можно понять только с точки зрения пермиссивной функции выданной привилегии.

⁴ Журнал М. С., 6 мая 1860 г.

⁵ Журнал М. С., 31 января 1853 г.

167

во всем подчиняться положению об откупах¹, т.е. "будет этот пунш разливать в посуду семиричной меры" и т.д.²

§ 54. Сама выдача привилегий производилась несколько иначе, чем в настоящее время, и главной отличительной чертой делопроизводства была следующая.

Прежде всего, выдача привилегий не была сосредоточена в одном каком-нибудь учреждении, а была разбросана по разным министерствам. Эта разбросанность объясняется господствовавшим в то время взглядом, что привилегии должны способствовать развитию определенной области промышленности³: а так как о состоянии, напр., сельского хозяйства и об его нуждах лучше всего осведомленным считалось Министерство Государственных Имуществ, то оно и было призвано решать, какие привилегии следует, а какие - не следует выдавать. Таким образом, привилегии выдавались частью от Министерства Внутренних Дел, по Департаменту Мануфактур и Внутренней Торговли (ас 1821 г., после перехода этого Департамента в ведение Министра Финансов, перешли в Министерство Финансов и привилегии), - частью от Департамента Земледелия и Сельской Промышленности⁴, - и, наконец, частью от Медицинского Совета⁵. Такой порядок был, конечно, сопряжен с большими неудобствами как для самих выдающих привилегии учреждений, так и для просителей. Первым приходилось тратить время на бесконечные споры о компетенции⁶; хотя подробное исчисление предметов, отнесенных к ведению Министерства Государственных Имуществ, и было сделано еще в 1841 г.⁷, но уже в 1852 г. пришлось список переделывать сызнова, причем сам Мануфактурный Совет в журнале своем признал, что "решительно невозможно разграничить предметы с

¹ Журнал М. С, 9 октября 1847 г. Ср. также привилегию Рудакова на самомерный кран, от 27 июня 1832 г. (П. С. 3., № 5467): "выдача оной не освобождает употребляющих таковой кран от ответственности по откупным условиям, в случае каких-либо особых злоупотреблений (еще бы!)"... "В сих случаях употребление означенного крана может быть воспрещено".

² Кроме перечисленных условий патентуемости изобретений, нужно обратить внимание еще на ст. 174 и 176 Уст. о пром. Первая запрещала выдачу привилегии на "основные начала, без применения их к какому-либо искусственному предмету", а вторая - "на изобретения, до боевых потребностей и до средств обороны государства относящиеся". Ср. дело Архива Госуд. Совета, 1868, № 150 и П. С. 3., 22 апреля 1868 г., № 45757.

³ Ср. введение, III, passim.

⁴ П. С. 3., 23 октября 1840 г., № 13888; Св. Зак., том XII, ч. 2, Устав Сельского Хозяйства (изд. 1893), ст. 25.

⁵ Св. Зак., том XIII, Устав врачебный (изд. 1892 г.), ст. 553.

⁶ "По невозможности определить во всех случаях, к которому из этих Министерств принадлежат тот или другой предметы просимой привилегии, происходили нередко недоумения и противоречащие постановления, которые изложены в переписи обоих Министерств". Журнал М. С., 13 ноября 1831 г. .

⁷ Журнал М. С., 31 июля 1841 г.

168

такой определенностью, чтобы впредь не встретилось недоразумений"¹. Неопределенностью компетенции пользовались ловкие люди, и случалось, что проситель, которому дважды отказано было в Министерстве Финансов в привилегии на "насос", обращал его в "насос для сельского хозяйства и других целей" и получал привилегию в Министерстве Государственных Имуществ.

Для просителей неудобства были также очень большими, и мы имеем свидетеля, что некий Землин, изобретатель шипучего напитка, был отослан со своим "вином" из Департамента Торговли, куда он сначала обратился, в Департамент Сельского Хозяйства, а там, после долгих хождений, получил ответ, что "хотя сей напиток и назван медовым вином с игрою, но не может быть причислен к винам не только обыкновенным, но и шипучим, а принадлежит, подобно меду, пиву, квасу и т.д., к разряду других искусственных напитков", находящихся в ведении Министра Финансов².

Отмечу также, что до 1867 г. привилегии для территории Царства Польского выдавались особо, в так называемой Правительственной комиссии внутренних и духовных дел³.

Вторым отличительным признаком разбираемого периода было также и то обстоятельство, что ни для одного из перечисленных учреждений выдача привилегии не являлась главной и специальной обязанностью. В 30-х гг., когда составлялось Положение, число прошений о выдаче привилегии колебалось между 10 и 20 в год - и, следовательно, составители Положения сочли себя вправе возложить рассмотрение этого ничтожного количества побочных дел на три учреждения, в сущности, созданные для совсем иных целей. Но, с течением времени, количество прошений стало быстро увеличиваться и дошло, в 90-х гг., до 800-1000 в год. Большинство этих дел легло тяжелым бременем на Совет торговли и мануфактур, которому, в конце концов, пришлось почти исключительно посвятить свои заседания выдаче привилегий и совсем забыть о той цели, для которой он был создан⁴. Прямым следствием такого непредвиденного обременения Совета торговли и мануфактур была яркая неудовлетворительность всего делопроизводства. Неудовлетворительность эта лучше всего изложена в самом представлении Министра Финансов об изменении Положения 1833 г.⁵

¹ Журнал М. С., 17 января 1852 г.

² Журнал М. С., 20 марта 1853 г.

³ Отменено указом 16 февраля 1867 г. Ср. уст. пром., ст. 167, примечание.

⁴ "Содействовать правительству в изыскании мер на пользу торговой и мануфактурной промышленности", т.е. чисто совещательная функция. Ср. Св. Зак., том I, ч. 2, учреждение минист. (изд. 1892), ст. 561.

⁵ См. представление 14 марта 1895 г., № 5641, стр. 119 и ел.

169

В настоящее время, говорит представление, в состав Совета входят 24 члена, избираемые преимущественно из фабрикантов и торговцев. Лица эти почти все обременены собственными сложными торговыми и промышленными занятиями и поэтому не могут уделять достаточно времени сидению (не оплачиваемому) в заседаниях Совета. К тому же не больше одной пятой из числа их имеют специальную техническую подготовку. Совет собирается - с большим трудом - на 25 заседаний в год и, при всей спешности и неаккуратности рассмотрения, не успевает сделать в год больше 600 дел, так что каждогодно откладывается нерешенных 200-300 дел, все больше и больше увеличивающих огромные "залежи". Прямым результатом всего этого является невероятная медленность делопроизводства, не обеспечивающая к тому же и добротности результатов. Дела лежат по 3, 4 года - а потом решаются кое-как. "Ввиду медленности делопроизводства, до 10% просителей вынуждены, потеряв напрасно время, сами прекращать дело об испрошении привилегий и приступать к тайной эксплуатации"¹.

Всем этим неурядицам положен был конец законом 1896 г., создавшим учреждение, специально и единственно занимающееся выдачей привилегий (Комитет по техническим делам).

§ 55. Что касается вопросов внутреннего делопроизводства (так сказать, части канцелярской), то я остановлюсь на ней только вкратце, поскольку эти распорядки имели влияние на право патентодержателей.

Для того, чтобы определить степень новизны изобретения, оно подвергалось предварительному рассмотрению. При этом только в самые последние годы действия Положения 1833 г. созданы были при Совете пять должностей специалистов-экспертов. А ранее рассмотрение производилось исключительно путем истребования "заключений" от подходящих по специальности учреждений; эти последние тянули годами "рассмотрение" дел - а потом благополучно отписывались. Особо строгого выбора, кому посылать на заключение, не делалось: сносились с ремесленной управой, с академией наук, с департаментом "разных податей и сборов", со штабом корпуса горных инженеров, а то и с комитетом сахароваров при московском обществе сельского хозяйства. Гарантий такое рассмотрение, конечно, не давало никаких: точность его была высоко сомнительна, а однообразие и вовсе отсутствовало.

Установление действительной новизны изобретения и теперь-то представляет большие трудности². А при прежних порядках оно, подчас,

¹ См. представление 14 марта 1895 г., № 5641, стр. 121.

² Ср. отзыв графа Строганова 1835 г., отчасти справедливый и для настоящего времени. "Нахожу невозможным обстоятельно и утвердительно отвечать на вопрос: находится ли это изобретение уже в таком точно виде описанным в каких-либо сочинениях? Во-первых по ограниченному числу книг и сочинений технологических, которые у нас имеются; во-вторых, что Россия в отношении рукодельной промышленности недовольно центральна, чтоб можно было в ней постоянно быть извещаемым о всяком новом изобретении и усовершенствовании, постепенно выходящем в свет и описывающемся в бесчисленном множестве сочинений, издаваемых ежедневно, периодически и отдельно, во Франции и Англии и в других государствах Европы". Журнал М. С., 31 января 1835 г.

170

являлось совершенно неисполнимым. И вот для того, чтобы облегчить Совету эту задачу, составители Положения 1833 г. прибегли к героическому средству, долженствовавшему заменить недостающую точность сведений о новых изобретениях. Статья 183 гласила: "Если на один и тот же предмет испрашиваема будет привилегия разными лицами во время производства, то привилегия вовсе не дается (т.е. ни тому, ни другому)". А мотивы категорически указывают основание такой беспримерной в летописях патентного права нормы: "так как сие доказывает известность предмета".

Можно представить себе, какое пагубное влияние на права изобретателей имела эта статья¹. Не надо забывать, что делопроизводство по выдаче привилегий тянулось от 2 до 6-8 лет; всякому конкуренту достаточно было, следовательно, представить собственное прошение о выдаче привилегии на то же изобретение - для того, чтобы лишить первого изобретателя всех его прав. Можно только удивляться, что, несмотря на ст. 183, вообще удавалось выдавать какие-нибудь привилегии: за 3-5 лет кто-нибудь неизбежно должен дойти до той же мысли, на какую натолкнулся первый изобретатель. Конечно, ст. 183 позволяла Совету весьма простым способом разрешать все споры между одновременными изобретателями, не входя в обсуждение заимствований, похищений и т.п. Но этот способ являлся все-таки только грубым рассечением гордиева узла. Статья 183 приводила нередко к таким явным несправедливостям, что Совет во многих случаях прямо обходил ее².

Законом 1896 г. указанная статья совершенно отменена.

Если произведенным предварительным рассмотрением устанавливалась новизна изобретения и его соответствие другим требованиям закона (см. выше, §§ 51-53), Мануфактурный Совет представлял Государственному Совету о возможности выдачи привилегии. Получив разрешение Государственного Совета и верховной власти, Министр Финансов выдавал привилегию (продолжительность ее определялась администрацией, соответственно "употребленным трудам и издержкам" -а не самим просителем, как это делается ныне) и производил законные публикации в ведомостях (уст. пром., ст. 181 и 188-190). Отмечу при этом, однако, что архив Мануфактурного Совета позволяет предполагать, что перечисленные статьи не всегда соблюдались с щепетильной

¹ Ср. представление Министра Финансов 14 марта 1895 г., № 5641, стр. 43-44,116-117 и 149.

² Ср. журналы М. С., 13 мая 1843 г. (Нобеля и Огрева), 6 ноября 1847 г. (Геймана), 15 марта 1856 г. (Мурра), 11 ноября 1860 г. (Лопатина) и т.д.

171

точностью. Мы находим, например, в своде привилегий указание, что привилегия ген.-адъют. Шильдера была выдана под незаконным условием, что "описание будет храниться нераспечатанным в департаменте торговли и мануфактур до истечения срока привилегии, а по прошествии этого срока будет распечатано и обнародовано¹". Привилегия Евреинова также была оставлена в тайне, до тех пор "пока он испросит себе привилегии за границей²". Привилегия Кобызева³ "опубликована" со следующей поразительной оговоркой: "Подробное описание сих машин не помещается потому, что оно без чертежей не понятно, а чертежей нельзя приложить по слишком большому их числу". Мало соблюдалась также ст. 178, о внесении пошлин, так как многие привилегии были выданы даром⁴.

Если, наоборот, обнаруживалась неновизна изобретения, то в привилегии Совет отказывал собственной властью, не делая никаких представлений Государственному Совету, а просто предписывая "сообщить просителю доказательства, что описываемое им производство известно"⁵. Однако простым отказом дело, обыкновенно, не кончалось. А именно, в Положении была одна несчастная статья, позволявшая просителям тянуть свои дела почти неопределенное время. Это была ст. 182, гласившая: "Получивший отказ в привилегии за неясность, неопределительность и неполноту представленного описания может представить вторично требуемые объяснения и дополнения". Следовательно, стоило просителю представить новое, более "определенное" описание - и вся машина начинала действовать сызнова: Совет призывался перерешать дело, как бы становясь судьей относительно справедливости собственного своего предыдущего постановления.

§ 56. Выданная привилегия создавала для ее собственника ряд специальных прав и обязанностей.

Что касается прав патентодержателя, то они регулировались в разбираемом периоде весьма неточной в юридическом отношении (по формулировке) ст. 171; а именно, получив привилегию 1) "один мог пользоваться изобретением как неотъемлемой (?) и исключительной (?) своею собственностью, и, вследствие того, вводить (?), употреблять (?), дарить, завещать и иным образом уступать другому как

¹ Свод, 1839 г., стр. 319.

² П. С. 3., указ 25 февраля 1849 г.

³ 25 октября 1843г.

⁴ Напр., Иванкову, 13 апреля 1831 г.; ср. журнал М. С., 30 января 1847 г. (если не выдать беспошлинно, то он не введет изобретения "и так не прекращена будет напрасная трата топлива, от чего последует ущерб несравненно важнее, нежели от невзноса пошлинной суммы"); ср. журналы М. С., 11 февраля 1854 г. и 23 июня 1855 г.

⁵ Журнал М. С., 26 марта 1851 г.

172

предмет (!), на который выдана привилегия, так и саму привилегию ... и 2) преследовать судом всякую подделку".

Отмечу, что, при толковании этой статьи, практика отличалась от современного режима двумя главными чертами. Во-первых, необычайно попустительным отношением к контрафакторам. Подделкой признавалось "точное и во всех существенных частях сходное производство" изобретения¹, и даже явные подделыватели часто ускользали от наказания. Происходило это главным образом оттого, что публика и судьи относились вообще недоброжелательно ко всем "монополистам"; правовоззрение еще смотрело на привилегии как на милость - и всячески старалось сузить их объем; да и вообще уважение к чужому труду, особенно столь мало осязательному, как труд изобретателя, было в зачаточном состоянии: в этом отзывались пережитки старых времен.

Борьба с контрафакторами была возможна только в случаях очевиднейших, грубейших подделок.

Другим моментом, еще более ярко отличительным для анализируемого периода, было начало официальности охраны прав изобретателя. В настоящее время иски о контрафакции начинаются только по жалобе потерпевшего. Но до 1870 г. привилегия была актом Высочайшей милости, запрещавшим третьим лицам фабриковать данный продукт. Поэтому все власти призывались к наблюдению за точным исполнением Высочайшего повеления. До 1833 г. о каждой выданной привилегии - для сведения и исполнения - даже посылались указы "во все губернские правления и правительства, в канцелярию войска донского, градоначальникам и Бессарабскому губернатору". А когда кто-нибудь начинал иск о контрафакции и накладывал на изобретение арест, то и об этом все перечисленные власти также извещались указами².

Но на практике это начало официальности всегда оставалось, конечно, мертвой буквой, - и я даже не упоминал бы о нем, если бы оно из постановления, продиктованного наилучшими намерениями, не превратилось, силою судеб, в норму весьма вредную для охраны прав изобретателей. Случился такой неожиданный результат самым естественным образом.

Запрещается ли ввозить в Россию произведения, на которые выдана привилегия? Мануфактурный Совет подробно обсуждал этот вопрос³ и пришел к категорически отрицательному ответу. Положение "дает получившему привилегию право преследовать нарушение оной производством того же самого изобретения только в пределах России, но не может простираться до запрещения привоза из чужих краев изделий или произведений, приготовленных по привилегирован-

¹ Уст. пром., ст. 172.

² Напр., П. С. 3., 31 октября 1816 г., № 26498.

³ Журнал М. С., 8 декабря 1855 г.

173

ному в России способу". Почему Совет не допускает возможности запрещения ввоза, ныне существующего во всех европейских государствах? Да просто потому, что такое запрещение невозможно-де осуществить на практике. "Вводить постепенно в таможенный тариф, в число запретительных статей, все предметы (!), на которые выданы в России привилегии, невозможно без совершенного стеснения торговли, во вред казне и частным лицам". Опека над частными интересами граждан и злоупотребление официальным моментом репрессии, по-видимому, никогда не приводили к более диким результатам. Совет даже и не предполагал, что можно запретить ввоз патентованных продуктов, нисколько не обременяя таможенных чиновников.

§ 57. Мне остается, наконец, изложить совокупность обязанностей патентодержателя в разбираемый период.

Такие обязанности распадались на три категории. Об уплате пошлин я говорил выше. Затем, ст. 191 предписывала патентодержателю "привести изобретение в полное действие не позже, как в продолжение четверти срочного времени" и представить о том удостоверение подлежащего начальства. Постановление об обязательной эксплуатации сохранено и в современном законе¹.

Наконец, ст. 194 содержала несколько странное постановление. "Если получивший привилегию ... сделает какое-либо существенное изменение или усовершенствование, с важными приспособлениями или облегчениями в производстве, то ... во всяком случае он обязан объявить о том департаменту". Точный смысл этой статьи, а в особенности соотношение к ст. 197, п. 5 - представляется очень спорным. В одном из процессов Ауэра Петербургская палата признала, что ст. 194 содержит в себе как бы совет изобретателю и что неисполнение этого совета не обеспечено никакой санкцией. Историческая справка, однако, убеждает нас в противном: санкция в законе есть; она выражена (плохо) в ст. 197, п. 5 - и заключается ни больше, ни меньше, как в уничтожении привилегии Dura lex, sed lex. "Привилегии прекращаются:... 5) если впоследствии откроется; что... при исполнении в изобретении сделаны такие существенные изменения и усовершенствования, без которых нельзя было достигнуть надлежащей цели, и что вообще оно не сходствует с действительным производством".

Поводом к введению в Положение ст. 194 (так же, как и ст. 174) несомненно послужило дело Берда, долгое время волновавшее Мануфактурный Совет и всех сахарозаводчиков. Когда в начале 1830 г. был осмотрен завод Берда, то оказалось, что сахароварение производилось на этом заводе не вполне согласно с тем способом, который был описан в

¹ Закон 20 мая 1896 г., ст. 24.

174

привилегии, выданной Берду в 1824 г. Два заседания были посвящены обсуждению вопроса: что делать с этой привилегией? Наконец, 27 февраля 1830 г., большинством восьми голосов против трех, решено было оставить привилегию в силе, потому что-де закон не возбраняет делать улучшения и усовершенствования и не принуждает изобретателя опубликовывать таковые. Министр Финансов таким решением оказался недоволен и приказал все дело пересмотреть сызнова. Одновременно в Совет была подана петиция 14 сахарозаводчиков, просивших об уничтожении привилегии. "Если найдено было, - указывали они, - какое-нибудь отступление, то такое уклонение от принятой Бердом торжественно (?) на себя обязанности само собой прекращает привилегию, ибо малейшее отступление должно быть признаваемо за добровольное его отречение (!) от привилегии"¹. Совет опять отказался кассировать привилегию.

Тогда Министр Финансов убедился, что манифест 1812 г. не давал ему возможности бороться с патентодержателями, которые пожелали бы скрывать дальнейшие сделанные ими усовершенствования патентованного способа. Между тем, по тогдашним воззрениям, требование опубликования не только патентованного процесса, но и всех последующих его улучшений казалось совершенно справедливым: точная соразмерность услуги изобретателя и данной ему награды еще не доходила до того математического взвешивания, которое ныне применяется в патентных делах, и правительство считало себя вправе желать, чтобы облагодетельствованный изобретатель проявлял некоторую благдарность души, не торговался о том, немного раньше или немного позже сделано им изобретение, - и, со своей стороны, способствовал правительству-благодетелю в осуществлении преследуемых этим последним целей. Цели эти были - развитие промышленности; фабрикант же, вроде Берда, позволявший себе утаивать новые усовершенствования, конечно, не способствовал развитию промышленности и показывал себя недостойным оказанной ему милости.

Резолюцией 5 мая 1830 г., Министр Финансов сохранил в силе привилегию Берда - но тотчас же были приняты меры², чтобы впредь можно было в аналогичных случаях бороться энергичными мерами с "неблагодарными" изобретателями. Так возникли ст. 194 и 197, п. 5. Конечно, в 1898 г. С.-Петербургской палате постановления их должны были показаться странными. Но, истолковав ст. 194 только в смысле совета, палата исказила смысл закона. Задача историка права - отмечать подобные ошибки, вызываемые исключительно незнакомством с генезисом отечественного права.

¹ Петиция добавляет: "Чтобы никто ни под каким условием не мог получать вообще привилегии на сахароварение посредством паров, где основное начало есть паровое производство (vacuum)". Ср. ст. 174 уст. промышл.

² Напомню, что месяц спустя после резолюции рассматривался в Совете проект нового закона, т.е. положения 1833 г.

775

§ 58. Переходя к истории третьего периода развития патентного права, я принужден сделать небольшую оговорку. В смысле внутренней истории права период этот (1870-1896 гг.) не имеет самостоятельной физиономии. Не нужно забывать, что закон 1833 г. продолжал действовать вплоть до 1 июля 1896 г. во всех своих деталях, кроме делопроизводственного момента невнесения в Государственный Совет. Я указывал выше, что закон 1870 г. именно понимался, в свое время, как норма формального права. Авторы его не в состояния были отойти в сторону от совершенного ими дела и, окинув взором всю совокупность эволюции, оценить свое детище так, как оценивает его спокойный взор отделенного четвертью века исследователя. Конечно, в настоящее время мы должны признать, что закон 1870 г. скристаллизовал важный момент эволюции; но этого-то и не сознавали¹ люди 70-х гг. Для них облигаторный принцип был той атмосферой, в которой они выросли в 60-х гг. и в которой, по-прежнему, они продолжали двигаться и в 70-х гг.

Поэтому повторяю, с точки зрения внутренней истории права, период 1870-1896 гг. не имеет особой физиономии: учения об объекте, субъекте, установлении и прекращении патентного права остаются те же, что и во второй период. Если бы я хотел быть вполне точным, то я должен был бы несколько изменить этот тезис. Дело в том, что двадцать пять лет в развитии столь молодого института, как патентное право, являются очень значительным периодом. Конечно, практика должна была измениться за двадцать пять лет (1870-1895 гг.): в особенности ввиду того, что с 1880 г. на устарелый закон начинает сыпаться целый ряд нареканий и жалоб. Конечно, было бы очень интересным проследить, по подлинным делам Мануфактурного Совета, - так как это сделано было мной для периода 1833-1870 гг., - какие новые оттенки в толковании закона 1833 г. внес этот орган в своей новой, более самостоятельной роли. Одно случайное обстоятельство делает эту работу физически невозможною^*: я думаю, впрочем, что потеря для науки не

¹ Или, во всяком случае, сознавали лишь отчасти: см. послесловие, II.

^* Случайное обстоятельство это заключается в следующем: до 1870 г. журналы М. Совета писались по заседаниям и сохранялись в архиве в виде больших переплетенных томов, допускающих пользование без особых затруднений. С 1870 г. журналы эти стали писаться на отдельных листах и вшиваться в индивидуальные "дела", так что изучить их можно лишь пересмотрев десятки тысяч старых пыльных дел: работа, которой я убоялся...

176

является слишком большой. Период 1870-1896 гг. есть период чрезвычайного обременения Мануфактурного Совета делами о привилегиях (см. выше, § 54). Число прошений все росло, а число членов Совета все уменьшалось. Немудрено поэтому, что период 1870-1896 гг. скоро становится периодом спешной, полумеханической работы: Совет физически не имел возможности добросовестно рассматривать все дела. При таких условиях и журналы его - единственный источник для истории патентного права в это время - становятся бледными, не индивидуальными. Разбираемый период есть период полного застоя в развитии административной практики.

§ 59. Главное значение разбираемого периода заключается в той роли, которую он сыграл во внешней истории русского патентного права. Период 1870-1896 гг. есть период выработки действующего Положения 20 мая 1896 г. С этой точки зрения я и позволю себе его изобразить¹.

Внешний толчок для пересмотра закона 1833 г.^*, по крайней мере насколько можно судить по имеющимся в бывшем Департаменте Торговли и Мануфактур данным, исходил от графа Игнатьева, в то время председателя общества для содействия русской промышленности и торговли². 31 декабря 1892 г. он представил в Департамент доклад Е.И. Рагозина "О влиянии привилегирования изобретений на развитие промышленности" и просил, согласно заключениям этого доклада, чтобы закон 1833 г. был изменен в трех пунктах:

1) чтобы были уничтожены три абсолютные срока (3, 5 и 10 лет) и взамен их был введен общий максимальный срок в 20 лет;

2) чтобы единовременные пошлины (90 р., 150 р. и 450 р.) были заменены ежегодной пошлиной в 10 р., начиная с шестого г. действия привилегии;

3) чтобы ст. 183 о прекращении дела в случае подачи прошений на то же изобретение несколькими лицами была заменена постановлением: привилегия выдается первому лицу, представившему описание изобретения (ср. § 51).

В ноябре 1893 г. было испрошено Высочайшее разрешение на внесение в Государственный Совет проекта нового закона — и затем работы начинают деятельно подвигаться вперед.

¹ На основании трехтомного "дела" Департамент Торговли и Мануфактур, 1893 г., № 15.

^* Замечу, что изложение §§ 59 и 60 имеет исключительно оценочный характер.

² Несомненно, что недостатки закона 1833 г. обсуждались много раньше в И.Р. Техническом Обществе, например, на съезде 1882 г. Я не касаюсь этих работ, потому что они не имеют почти никакого юридического характера, сводясь к бесконечно-однообразным спорам: как понизить пошлины? - как ускорить делопроизводство? - выдавать ли привилегии иностранцам? и т.д.

777

9 августа 1894 г. проект был сообщен на заключение членам Мануфактурного Совета и некоторым другим сведущим лицам. Проект этот (в дальнейшем тексте я называю его "Проект I") распадался на две части: I. Общие положения и II. Порядок производства и рассмотрения дел о привилегиях.

Постановления этого проекта могут быть разделены на четыре категории:

A. Такие, которые взяты были проектом I из старого Устава промышленности и не перешли в окончательное Положение. Сюда относятся:

Статья 1 (пересказ ст. 167 Устава): "изобретение есть собственность изобретателя".

Статья 2 (пересказ ст. 168 Устава): "что такое привилегия?"

Статья 3 (пересказ ст. 169 Устава): "в чем ручается правительство, выдавая привилегию?"

Статья 10, прим. (пересказ, ст. 170, прим.): "о подсудности".

Статья 19 (пересказ ст. 172): "что есть контрафакция?"

B. Такие, которые взяты были проектом I из старого Устава и вошли в окончательное Положение. Сюда относятся:

Статья 4 (первая часть ее есть пересказ ст. 177 Устава): "кому выдаются привилегии?". Ныне ст. 2 Положения.

Статья 10 (пересказ ст. 170, с введением двухлетнего преклюзивно-го срока): "оспаривание выданных привилегий". Ныне часть ст. 26 Положения.

Статья 11 (пересказ, ст. 171): "о правах держателя привилегий". Ныне ст. 22 Положения.

C. Такие, которые сочинены были вновь, но в текст Положения не вошли. Сюда относятся:

Статья 4 (конец): "привилегии выдаются также и обществам, товариществам и фирмам (?)". Ср. ст. 177 и 193 Устава.

Статья 5, пункт б: привилегии не выдаются на изобретения, "явно противоречащие законам природы".

Статья 5, пункт г: привилегии не выдаются на изобретения "заведомо угрожающие вредом обществу или государственным доходам". Ср. Устав ст. 180, in fine.

Статья 6: "понятие существенной новизны".

Статья 8, прим. 1 : "пошлины могут быть вносимы за несколько лет вперед".

Статья 12: экспроприация изобретений.

Статья 22, прим. 1: формы чертежей, подаваемых при прошениях (ныне вынесено в инструкцию).

D. Hовые постановления, вошедшие в окончательное Положение. Сюда относятся:

Новизна (ст. 5, д, е и ж, ср. Положение, ст. 4, в, г и д).

Сроки (12 лет) и пошлины (2480 р. по прогрессивной шкале) - ст. 7 и 8 - (ныне изменено, ст. IV и ст. 16, начало).

Приоритет со дня подачи прошения, ст. 10 (ныне ст. 15).

Опубликование передач - ст. 13 (ныне ст. 25).

Дополнительные и зависимые привилегии, ст. 14 и 15 (ныне ст. 27, и 28).

Обязательная эксплуатация - ст. 16 (ныне ст. 24).

Порядок производства - ст. 20-32 (ныне ст. 5-14 и 17-21, с изменениями).

Утеря документов - ст. 33 (ныне) ст. 30).

Министерские инструкции - ст. 34 (ныне ст. 31).

Таким образом, главные достоинства проекта I заключались в следующих пунктах:

1. Предположено было учреждение (Комитет по Техническим Делам), которое отныне должно было централизовать все дела о выдаче привилегий, до сих пор разбросанные по разным министерствам. Этот же Комитет должен был заниматься выдачей привилегий как исключительной своей функцией - чего также не было при старом порядке: Мануфактурный Совет ведал, кроме привилегий, еще и много посторонних дел (ср. § 54).

2. Уничтожалась выдача привилегий на введение в Россию чужих изобретений (уст. пром., ст. 173).

3. Уничтожались абсолютные сроки выдачи привилегий с взносами пошлин praenumerando за весь срок сразу (уст. пром., ст. 185) - и предлагалось заменять их единообразной выдачей на двенадцать лет, с предоставлением просителю отказываться от своего права раньше срока (напр., не уплачивая соответственной пошлины). Самые пошлины разверстывались на ежегодно возрастающие взносы.

4. Уничтожалась ст. 176 Уст. пром. о невыдаче привилегий на оружие и военные приспособления.

5. Значительно ослаблялась строгость ст. 191 уст. о пром., относительно обязательной эксплуатации изобретений.

6. Уничтожалось запрещение передавать привилегии компаниям на акциях (ст. 193).

7. Вводилось неизвестное уставу о промышленности понятие охранительного свидетельства.

8. Вводилось понятие протестов третьих лиц против выдачи привилегий.

179

9. Упорядочивалось обжалование решений Комитета введением второй инстанции, чего совершенно не было в уставе (ср. ст. 182).

10. Установлялся приоритет со дня выдачи охранительного свидетельства (ср. уст. пром., ст. 183).

В течение сентября и октября месяцев 1894 г. стали поступать отзывы тех лиц и учреждений, коим Проект I был сообщен на заключение, и в том числе от Варшавского, Одесского и Московского комитетов Торговли и Мануфактур. Я не буду излагать этих отзывов в подробностях, так как их положения интересны лишь постольку, поскольку они нашли свое выражение в составленном на основании их "Проекте II". Этот второй проект был изготовлен в ноябре 1894 г. и немедленно же был разослан на заключение подлежащим министерствам.

Главные отличия Проекта II от Проекта I заключались в следующем.

1. Исключены были постановления относительно непатентуемости изобретений, "угрожающих вредом обществу или государственным доходам" и "противных общественной нравственности". Две эти нормы были заменены одной, тоже не особенно удачной: "предметы, угрожающие вредом государственным или общественным интересам (?)".

2. В определении понятия новизны была уничтожена утеря новизны для тех изобретений, которые "получили известность" не из "литературы" и не из "употребления" (а каким-нибудь иным способом, например, из лекции профессора).

3. Вычеркнуто было постановление о непатентуемости "таких незначительных изменений в известных уже предметах, которые, не заключая в себе признаков существенного изобретения или усовершенствования, представляют собою лишь решение простейших, встречающихся в промышленной практике, задач".

4. Введено было новое постановление о непатентуемости "питательных, вкусовых и химических продуктов, независимо от способов их изготовления".

5. Введено было постановление о солидарности русских привилегий с соответствующими иностранными (ср. Проект III, ст. 7, прим.,-стр. 183).

6. Уничтожена была ст. 19, содержавшая попытку определить понятие контрафакции¹.

¹ "Самовольное воипроизведение предмета привилегий в его существенных чертах, хотя бы при этом сделаны были некоторые маловажные изменения, а равно распространение, без согласия владельца привилегии, предметов, тождественных с привилегированными или сходных с ними в тех новых частях, которые вошли в состав выданной привилегии, составляют нарушение привилегии...". Можно радоваться тому, что эта "статья" не вошла в текст закона.

180

7. Введена была уплата 15 р. пошлины за каждый протест (в Государственном Совете эта пошлина опять была вычеркнута).

8. Уничтожена была возможность уплачивать патентные пошлины непосредственно в Комитет (что ныне создало массу затруднений, ср. кн. III, гл. 3).

9. Уничтожено было двойное опубликование выданных привилегий: в изданиях министерства и в "Собрании узаконений и распоряжений Правительства".

В ответ на Проект II поступили отзывы следующих учреждений¹: Министерств юстиции, внутренних дел, земледелия и государственных имуществ, военного и морского - а также от особо учрежденной комиссии при Императорском Русском Техническом Обществе (наиболее подробная записка).

Сущность этих отзывов заключалась в следующем.

Министры внутренних дел и земледелия и государственных имуществ соглашались на централизацию патентного дела в Министерстве Финансов. Первый, следовательно, предлагал передать все дела о выдаче привилегий на лекарства из Медицинского совета - в Комитет по техническим делам. А второй давал такое же согласие на перенос дел об изобретениях, касающихся сельского хозяйства.

Министры военный и морской отказались присоединиться к проекту, поскольку он отменял ст. 176 Устава о промышленности (о непатентуемости оружия и воинских приспособлений). Они доказывали, что выдача патентов на этот разряд изобретений повлечет массу затруднений а также, что предлагаемый Министром Финансов институт экспроприации изобретений не может дать удовлетворительных результатов (все эти соображения подробно изложены в соответствующих частях догматической работы, ср. кн. II, гл. 1 и кн. III, гл. 5).

Министр Юстиции сделал несколько формальных замечаний, которые будут указаны при рассмотрении соответствующих статей действующего Положения.

Наконец, Императорское Русское Техническое Общество в подробно, но довольно плохо разработанной записке просило: 1) чтобы заведование выдачей привилегий было поручено особому центральному учреждению под председательством лица, назначаемого Высочайшей властью; 2) чтобы привилегии выдавались не менее как на 20 лет; 3) чтобы пошлины были значительно уменьшены и взимаемы в таком размере: 10, 20, 30 и т.д. рублей; 4) чтобы был определен максимальный срок делопроизводства (1 год) по каждому делу о выдаче привилегий; 5) чтобы представление "предварительного" (краткого) описания было

¹ По данным представления Министра Финансов, 14 марта 1895 г., № 5641.

181

признано достаточным для получения охранительного свидетельства; 6) чтобы все судебные дела о привилегиях были сосредоточены в особом судебном отделении Комитета.

Насколько я мог проследить, ни одно из этих шести (а также остальных 21) пожеланий комиссии на редакцию окончательного проекта (III) не повлияло.

Окончательный проект был составлен в начале 1895 г. и в марте представлен в Государственный Совет.

От Проекта II он отличался лишь немногими несущественными изменениями. А именно:

1. В ст. 7 были вставлены слова "по желанию просителей".

2. Введено было новое примечание к ст. 9 (см. ниже текст Проекта III).

3. В конце примечания к ст. 10 было вычеркнуто постановление о том, что в случае споров о привилегиях "судебные места требуют заключения Департамента Торговли и Мануфактур".

4. Добавлен конец ст. 11.

5. Исключена ссылка в ст. 12, касавшейся экспроприации - на ст. 575-578 зак. гражд.

5. В ст. 21 уничтожены детальные постановления о формах чертежей; вместо них сделана была ссылка на "инструкцию".

7. Точнее определено значение охранительного свидетельства (ст. 23).

8. В ст. 25 прибавлено примечание о том, что о военных изобретениях, а также о лекарствах и сельскохозяйственных приборах Комитет должен запрашивать отзывы подлежащих министерств.

§ 60. Ввиду особенной важности Проекта III для понимания соответствующих постановлений действующего Положения, а также ввиду того, что этот проект до сих пор не был доступен публике, я позволяю себе привести из него первую, наиболее важную, часть ("Общие положения").

ПРОЕКТ (III) положения о привилегиях на изобретения и усовершенствования 1. Всякое новое изобретение или усовершенствование, могущее быть предметом промышленного производства или употребления с промышленною целью, составляет собственность того лица, кем оно сделано, и лицо это, для обеспечения прав своих на эту собственность, может испросить себе исключительную привилегию. 2. Привилегия есть акт, выдаваемый правительством поименованному в нем лицу или лицам, свидетельствующий, что описанное в нем изобретение или усовершенствование было в свое время предъявлено правительству, и предоставляющий означенному лицу или лицам исключительное право пользоваться сделанным изобретением или усовершенствованием, как своею собственностью, на все время действия привилегии. 3. Выдача привилегии не выражает ручательства правительства ни в пользе и успехах заявленного изобретения или усовершенствования, ни в точной принадлежности такого лицу, получившему привилегию, но лишь свидетельствует, что предмет привилегии в том виде, как он в ней описан, не был ранее известен учреждению, заведующему делами о привилегиях, или привилегирован в России.. Примечание. Выдача привилегии не освобождает владельца последней от подчинения как существующим, так и могущим быть изданными постановлениям закона или распоряжениям правительства относительно производства или эксплуатации предмета привилегии. 4. Право получения привилегий предоставляется как русским подданным, так и иностранцам, и притом на одинаковых основаниях как самим изобретателям, так и правопреемникам их, в том числе обществам, товариществам, фирмам и т.п. 5. В изъятие из общего правила статьи 1 сего Положения, привилегированию не подлежат: а) основные начала, без указания способов или орудий к применению их с промышленной целью; б) изобретения, явно противоречащие законам природы, как, например, вечные двигатели; в) предметы, угрожающие вредом государственным или общественным интересам; г) изобретения, которые уже были привилегированы в России или получили применение без выдачи на них привилегии, или же были описаны в русской литературе с достаточной для воспроизведения их подробностью, до дня подачи прошения о выдаче привилегии; д) изобретения, известные за границей и там не охраняемые привилегиями, а также изобретения, привилегированные за границей на другое имя и не переуступленные в исключительное пользование лицу, испрашивающему на них в России привилегию; е) такие незначительные видоизменения в известных уже предметах, которые не заключают в себе признаков изобретения или усовершенствования, и ж) питательные, фармацевтические, вкусовые и химические продукты, независимо от способов их изготовления. 6. Привилегии выдаются при условиях, когда предмет изобретения или усовершенствования представляет существенную новизну: или а) в одной или в нескольких частях, или б) в совокупности составных его частей, или в) в своеобразном сочетании означенных частей, хотя бы таковые в отдельности и были до того известны, но в России не привилегированы. Примечание. В состав одной и той же привилегии могут входить и несколько отдельных предметов, но при условии, когда они, в своей совокупности, составляют один определенный способ производства. 7. Действие выданных привилегий может быть продолжено, по желанию просителей, не долее двенадцати лет со дня их подписания, при условии своевременного взноса причитающейся за них пошлины (ст. 8). Примечание. Срок выданной в России привилегии на изобретение или усовершенствование, привилегированное за границей, не может простираться долее окончания полного срока иностранной привилегии. 8. За пользование привилегией взимается особая в казну пошлина, уплачиваемая вперед за каждый год, в следующем размере: [20, 30, 40, 60, 80, 100, 150, 200, 300, 400, 500, 600 р. Всего 2480 р.]. Независимо от сего, просителями, на расходы по рассмотрению прошения и на публикации, вместе с подачей прошения вносится тридцать рублей. Примечание 1. Означенная в сей статье пошлина за пользование привилегией может быть вносима, по желанию просителей, и за несколько лет вперед. Примечание 2. Деньги, внесенные в уплату на предварительные расходы по рассмотрению прошения, а также и самая пошлина за пользование привилегией ни в каком случае не возвращаются. Примечание 3. В случае удостоверенной бедности просителей, Министру Финансов предоставляется право освобождать их от уплаты указанной в сей статье пошлины за первые три г. действия привилегии и выдать без взноса оной привилегию, под условием прекращения ее действия, если проситель не внесет пошлины полностью в течение трех лет со дня выдачи привилегии; но правило это не относится к взносу на расходы по рассмотрению прошения. 9. Привилегии на изобретения или усовершенствования выдаются первому заявившему о том ходатайство, хотя бы во время производства дела поступили просьбы и от других лиц о выдаче привилегии на тот же предмет. Примечание. Если в один и тот же день поступят от двух или более лиц прошения о выдаче привилегии на изобретения или усовершенствования, которые по рассмотрении окажутся новыми, но тождественными между собою, то означенные лица поставляются о сем в известность, на предмет соглашения между ними для получения привилегии на общее их имя. Если согласия (sic) о сем, удостоверенное надлежащим порядком, не будет доставлено в течение шести месяцев со дня, помеченного на объявлении, привилегия на означенное изобретение выдана быть не может, за исключением случаев, когда судом будет установлено, кто именно из заявивших должен быть признан первым, имеющим право на получение привилегии. 10. Привилегия, правительством выданная, не лишает никого права, в течение первых двух лет со дня ее опубликования, оспаривать судебным порядком как принадлежность поименованного в оной изобретения, так и правильность самой ее выдачи. Примечание. Все споры о привилегиях разрешаются в общих судебных установлениях, на основании устава гражданского судопроизводства, а в местностях, где не введены в действие судебные уставы, - порядком, определенным в законах о судопроизводстве и взысканиях гражданских. 11. Получивший привилегию имеет право во все время действия оной пользоваться поименованным в ней изобретением или усовершенствованием, как исключительной своей собственностью, и вследствие того может: 1) употреблять, изготовлять и распространять предмет изобретения; 2) дарить, завещать или иным образом уступать привилегию, на законном основании, другому лицу, а также товариществам или компаниям, и 3) преследовать по суду подделку и всякое нарушение его прав по привилегии, а равно искать удовлетворения в понесенных от того убытках. Сверх того, получивший привилегию приобретает право преследовать по суду всех лиц, нарушавших, - в промежуток времени со дня опубликования в указанных в ст. 23 периодических изданиях о выдаче охранительного свидетельства до дня выдачи привилегии, - его права как изобретателя. 12. Когда, по соображениям государственной или общественной пользы, правительством будет признано необходимым изъять привилегию из частного обладания в свое исключительное пользование, либо сделать предмет оной общим достоянием, то право на такую привилегию отчуждается на основании особых, в установленном порядке утвержденных, правил. На тех же основаниях устанавливается и всякое иное пользование Правительства выданною кому-либо привилегией. 13. О всякой передаче права на привилегию должно быть доведено до сведения Департамента Торговли и Мануфактур, который делает об этом публикацию за счет заявителя. При означенном заявлении необходимо представить и надлежащие документы, удостоверяющие совершение передачи. 14. До истечения первого г. со дня выдачи привилегии изобретатель или его правопреемник могут просить о выдаче дополнительной привилегии; она, однако, отнюдь не должна касаться существа тех новых частей, на основании новизны которых привилегия была выдана, а может лишь расширять объем выданной привилегии прибавлением новых частей, или присоединением указаний о пользовании привилегированным предметом, необходимых для достижения предположенной изобретателем цели. Дополнительные привилегии подлежат оплате суммою в 30 р. на предварительные расходы по рассмотрению - при подаче прошения, и пошлиною в 20 руб. - пред выдачей привилегии. Изобретения и усовершенствования, существенно изменяющие новые части, указанные в главной привилегии, подлежат рассмотрению на общем основании. 15. Привилегия на усовершенствование, дополняющая или изменяющая главную привилегию, выдается также всякому постороннему лицу на общем основании, но преимущественное право на получение такой привилегии, до истечения годичного срока со дня выдачи главной привилегии, принадлежит лицу, получившему эту последнюю. Постороннее лицо, получившее привилегию на усовершенствование, может пользоваться новыми частями главной привилегии только с разрешения ее владельца; в свою очередь, этот последний может пользоваться сделанными изменениями или новыми частями, указанными в привилегии на усовершенствования, выданной постороннему лицу, не иначе, как с его разрешения. 16. Привилегии, испрашиваемые на предметы, к производству коих в России не усматривается затруднений, могут быть выданы, по усмотрению правительства, с оговоркою, что действие их, по истечении трех лет со дня выдачи привилегии, будет прекращено, если владелец привилегии ограничится только ввозом таких предметов из-за границы, но не организует, сам лично или через кого-либо производства этих предметов промышленным путем в России и не представит об этом, в упомянутый срок, в Департамент Торговли и Мануфактур надлежащего удостоверения фабричного инспектора, губернского механика или других подлежащих правительственных лиц, или учреждений, по определению Министра Финансов. 17. Привилегии прекращаются: 1) истечением срока (ст. 7); 2) невнесением установленного пошлинного сбора вперед за каждый год действия привилегии (ст. 8); 3) несоблюдением установленных в ст. 16 правил о приведении в существенное действие; 4) если в течение первых двух лет со дня опубликования привилегии поступят от заинтересованных лиц заявления о недействительности ее и судом будет доказано, что привилегия выдана не по принадлежности или вопреки установленным правилам. Примечание 1. Срок дополнительной привилегии заканчивается со сроком главной. Примечание 2. Действие привилегии может быть прекращено судом полностью или только в отношении некоторых частей. 18. О прекращении привилегии публикуется во всеобщее сведение, и тогда всякий имеет право беспрепятственно пользоваться тем изобретением или усовершенствованием, на которое выдана была привилегия.

Проект Министерства Финансов был рассмотрен в Государственном Совете в начале 1896 г. (общее собрание 29 апреля 1896 г.) и подвергнут значительной переделке. Эта переделка, прежде всего, касалась системы изложения, которая была значительно улучшена. Затем, редакционная сторона закона также много выиграла после обсуждения его в департаментах. Что же касается изменений по существу, то я не могу излагать их здесь, так как я принужден бы был предвосхитить выводы моей догматичекой части.

Замечу только, что в Государственном Совете, кажется, впервые коснулась проекта рука знающего юриста (до тех пор обсуждали закон все только техники...). И если бы не изменения, внесенные именно Государственным Советом, то закон о привилегиях причинял бы толкователям еще много больше горя, чем теперь.

Глава 3. Очерк защиты изобретений в международных сношениях

ГЛАВА III

Очерк защиты изобретений в международных сношениях

I. Первые попытки. §61. Связь общих вопросов о защите изобретений с вопросами защиты международной. Соглашение 21 сентября 1842 г. § 62. Значение этого соглашения и его судьба в связи с историей антипатентной кампании. II. Подготовительные работы конвенции 1883 г. § 63. Периодизация. § 64. Конгрессы 1873 и 1878 гг. Отпадение унификационной тенденции. § 64а. Какими паллиативами мыслимо заменить унификацию? § 65. Конференция 1880 г. Право приоритета. § 66. Унификационная тенденция в работах конференции 1880 г. Конвенция 1883 г. Ее двойственность. Влияние французской доктрины на ее конструкцию. III. Борьба по поводу конвенции 20 марта 1883 г. § 67. Donzel и его аргументы. Отзывы торговых палат. § 68. Значение римской конференции 1886 г. § 69. Мадридская конференция 1890 г.: интерпретация слова exploiter. § 70. Мадридская конференция: право приоритета в связи с присоединением к союзу С. Штатов. § 71. Новый фактор в борьбе по поводу конвенции 1883 г.: Германия. Частная конференция 1896 г. § 72. Международный конгресс в Вене, 1897 г.: право приоритета, формальности. § 73. Конгресс 1897 г.: обязательная эксплуатация. § 74. Конгрессы в Лондоне 1898 г. и в Париже 1900 г. § 75. Брюссельская конференция 1897-1900 гг.: право приоритета, обязательная эксплуатация изобретений. IV. Анализ конвенции 20 марта 1883 г. § 76. Состав союза. § 77. Какие лица могут пользоваться преимущественными правами, гарантируемыми конвенцией: ст. 2 и 3. § 78. Отмена солидарности патентов: ст. 4 bis. § 79. Постановления о ввозе и обязательной эксплуатации изобретений (ст. 5), о временной защите экспонируемых на выставках изобретений (ст. 11) и о справочных центральных учреждениях (ст. 12). § 80. Приоритет (ст. 4). V.Россия и конвенция 20 марта 1883 г. § 81. Современное положение вопроса.

I

§ 61. История международной зашиты изобретателей относится целиком к новейшему времени (вторая половина XIX века): явление это покажется нам вполне естественным, если мы вспомним, что и внутренне-государственная защита изобретательских прав началась не ранее конца XVII столетия (см. § 27).

Первые проблески влияния, которое оказала на эволюцию изобретательского права идея именно международных сношений¹, относятся к 40-м гг. истекшего (XIX) столетия. Нельзя не отметить притом, что эти первые проблески влияния являлись чисто отрицательными. Благодаря привлечению международного элемента объемы защиты были уменьшены. Опять-таки вполне естественное явление: чем больше развивается рынок данной страны, тем все больше распространяется желание урезать патентные монополии. Недаром многие авторы объясняют все возникновение описанной выше Antipatentbewegung (§§ 35-40) лишь косвенным влиянием усилившегося с проведением железных дорог международного оборота: патентные монополии оказались будто бы настолько стеснительными, что против них начали кампанию*.

В чем же заключалось указанное отрицательное влияние идеи международных сношений на развитие патентного права? Оказывается, что защита изобретателей действительно была сильно ущерблена в середине XIX столетия именно в той части Европы, где прежде всего стал развиваться наиболее оживленный междугосударственный обмен товаров. Я разумею, конечно, немецкий Zollverein. Уже в 40-х гг. государства, входившие в его состав, убедились в существовании некоторого принципиального противоречия² между основными принципами, на которых зиждилось их единение, - и фактом существования сепаратных немецких патентных законов. В самом деле, основная идея Zollverein'a состояла в уничтожении всяких препятствий для свободного обмена товаров между территориями отдельных его членов; выдача же патентов, простиравших свое действие на территорию только одного данного государства, как бы восстановляла старые внутренние заставы: частная монополия воссоздавала те помехи свободному развитию внутреннегерманской торговли, уничтожение коих стоило таких громадных усилий.

Не мудрено поэтому, что почти на следующий день после основания Zollverein'a руководящие его члены стали изыскивать средства к уничтожению эвентуальных конфликтов. Первым и, так сказать, прови-

¹ P. Esperson, La proprietà industriale' rapport! internazionali, Torino, 1899; E. Delhumeau, De la propriété industrielle au point de vue international, Poitiers, 1889 (Thèse); J. Beyssac, Les brevets d'invention en droit international privé, Bordeaux, 1888 (Thèse); A. Auger, De la protection internationale des inventions brevetées, des marques etc. Paris, 1882 (Thèse); L. Devaux, Les brevets d'invention au point de vue international, Paris, 1892 (Thèse); L. Milhaud, Les brevets d'invention dans les rapports internationaux, Paris, 1892 (Thèse). Объяснение явно неудовлетворительное, ибо оно не в состоянии показать, почему Antipatentbewegung окончилась в 70-х гг., несмотря на непрекращавшийся рост международных сношений. Ср. мое объяснение причин, вызвавших Antipatentbewegung - § 35.

² Ammermüller, Ueber Patentgesetzgebung und das Bedürfhiss eines Patentgesetzes fllr den Zollverein, в Mohl's Zeitschrift, 1846, III, стр. 560 и сл.

188

зорным средством явилось заключение договора 21 сентября 1842 г.¹, ратификованного в июне 1843 г. Согласно ст. III этого договора, стороны обязывались не выдавать таких патентов, коими гарантировалось бы изобретателю исключительное право: ввозить патентованный продукт (пункт а), продавать, распространять (Ь), или, наконец, употреблять его (с). Патенты могли, следовательно, запрещать лишь приготовление продукта на данной территории (Anfertigung oder Ausführung, ст. IV, 1) или употребление, в промышленном производстве, машин, орудий и способов фабрикации (ст. IV, 2). Основная тенденция всех этих постановлений явствует сама собой. Патентодержатель сохранял исключительное право изготовлять данный продукт на данной территории, - но ему не дозволялось каким бы то ни было образом восстановлять принцип внутренних таможенных границ: прямо ли запрещая ввоз или косвенно, преследуя тех, кто желал торговать ввезенными патентованными товарами.

§ 62. Соглашение 1842 г., очевидно, могло иметь лишь временной, паллиативный характер. Ибо оно хотя и достигало своей непосредственной цели, но очень дорогой ценой. Можно утверждать, что это соглашение совершенно обесценивало те патенты, которые продолжали выдаваться в отдельных государствах Zollverein'a. В самом деле, какой был смысл брать патент для Рейсс-Шлейтца, если конкурент мог рядом, в Рейсс-Грейтце, фабриковать для ввоза в Шлейтц тот же самый продукт? Некоторое, более или менее полное, обеспечение прав могло быть, правда, достигнуто испрашиванием патентов во всех государствах Zollverein'a: но это было сопряжено с величайшими трудностями^* и с порядочными расходами. А между тем достаточно было почему-либо остаться без патента в одном единственном государстве Verein'a -для того чтобы совершенно лишить себя защиты: все контрафакторы получали неограниченное и ничем не стесняемое право фабриковать данное изобретение именно в этом государстве - и развозить фабрикаты по всей территории Союза.

¹ Текст есть у Kleinschrod, Internationale Gesetzgebung etc., стр. 17-19.

^* Во многих из государств Zollverein'a не существовало никаких законов о порядке выдачи патентов. Некоторые авторы утверждают, что к 1877 г. в Германии имелось двадцать девять сепаратных законов о патентах. Эту легенду повторяют даже такие солидные писатели, как Bojanowski (Die Entwickelung etc., стр. 4) и Gareis (Das Patentgesetz etc., стр. 5). Насколько мне удалось установить, патентные законы были изданы лишь в пяти (!) государствах, а именно: Пруссия, 14 октября 1815 г.; Бавария, 11 сентября 1825 г. и 10 февраля 1842 г.; Саксония, 20 января 1853 г. (у Schmid, Gesetze etc., стр. 21, опечатка: 1843); Ганновер, 1 августа 1847 г., Вюртемберг, 5 августа 1836 г. В остальных немецких государствах никаких спецальных законов о патентах никогда издаваемо не было. Ср. Р. Schmid, Die Gesetze zum Schütze des gewerblichen Eigenthums, который все-таки перечисляет еще Кургессен, Баден, Гессен и Брауншвейг; см. стр. 50-54.

189

Соглашение 1842 г. могло бы иметь некоторое жизненное значение, если бы оно - в виде эквивалента за отнятое право исключительного ввоза - устраивало изобретателям какие-нибудь облегчения в процедуре выдачи патентов: например, если бы оно постановляло, что изобретатель, получивший патент в одном из государств Verein'a, пользуется в остальных льготными сроками или какими-нибудь льготными пошлинами. Но ничего подобного в соглашении 1842 г. не имелось. Наоборот, оно даже подчеркивало противоположную тенденцию. Статья V, например, гласила: «Выдача патента в одном из союзных государств ни в коем случае не должна быть рассматриваема как довод в пользу права патентодержателя получить привилегию и в других государствах". При таком враждебном отношении к изобретателям соглашение 1842 г. не могло дать плодотворных результатов: оно являлось чистым Zwangmittel'eм и должно было или уничтожить патенты, или само погибнуть в борьбе с ними. История остановилась, в конце концов, на втором решении.

Но общественное правовоззрение, - раньше чем высказаться по вопросу о значении международного оборота для защиты изобретений и раньше чем окончательно стать на сторону изобретателей и против неограниченной свободы ввоза, - должно было разобраться, предварительно, в вопросе о самом существе патентного права. Справедливо ли защищать изобретателей? Нужны ли патенты? Нельзя ли заменить их чем-либо другим? Все эти вопросы, составляющие сущность изображенной выше (глава I, IV) Antipatentbewegung, должны были быть рассмотрены и решены раньше, чем можно было обсуждать контроверзу о ввозе. И только тогда, когда эти преюдициальные вопросы были решены в положительном смысле - только тогда и началась серьезная разработка международно-правовых контроверз.

Этим объясняется, между прочим, почему оказались столь безрезультатными все те попытки решить вопрос о международной защите патентов, которые сделаны были до 70-х гг. Как ни талантливы были эти предложения [напр., у Моhl'я¹, у Jäger'a², у Weinlig'a³] - большая публика не могла на них откликнуться до тех пор, пока она не отдавала себе ясного отчета по более принципиальному вопросу: не лучше ли вовсе отменить все вообще патенты? В 1862 г. (24 июля) Сеймом была даже назначена особая комиссия, которая должна была разработать во-

¹ R. v. MoM, Englische und belgische Patentgesetzgebung, в Krit. Zeit., XXV, стр. 150-151.

² С. Fr. Jäger, Die Erfmdungspatente (Diss.), Tübingen, 1840, § 12.

³ A. Weinlig, Ueber Erfmdungspatente mit besonderer Rücksicht etc., в Arch, der polit. Oec., I, стр. 252 и сл.

190

прос о выдаче патентов на всю территорию Германии сразу¹. Ни к каким результатам работы этой комиссии не привели, да и привести не могли.

Решение же противопатентной контроверзы решило само собой и вопрос о невозможности сохранить принципы соглашения 1842 г.

II

§ 63. В середине 70-х гг. противопатентное движение надо считать законченным. Как раз в этот момент начинается и серьезная разработка международно-правовых контроверз. Правда, еще в 1856 г. вице-председатель английского патентного бюро, Burnett Woodcrоft, объезжал европейские государства с целью добиться объединения патентных законов. В том же смысле сделано было в 1863 г. предложение и англичанином Paget, желавшим воспользоваться предположенным в то время пересмотром законов во Франции, Великобритании и Пруссии, для того чтобы сочинить их, по возможности, в одинаковом смысле². Аналогичные намеки были, наконец, и у Mohl'я в его курсе полицейской науки³. Но все эти преждевременные попытки, так же как и соответствующие немецкие, не привели ни к какому положительному результату.

Современная международная защита изобретателей может быть генетически возведена лишь к Венскому конгрессу 1873 г. И притом с 1873 г. и до наших дней история международной защиты проходит два резко разграниченных периода: первый (от 1873 г. до 20 марта 1883 г.) характеризуется широко выставленными сначала пожеланиями и затем постепенным сужением их объемов, по мере того, как надо было переходить от пожеланий к практике. Таким образом, 1883 г. есть мо-

¹ Ср. v. Meyer, Corpus juris Confoederationis Germanicae, III Theil, стр. 430; Klostermam (Patentgesetz, стр. 105, пр. 1) указывает, как на результат работ этой комиссии, на брошюру F. Bitzer, Vorschlage für ein deutsches Patentgesetz, beantragt durch die von der hohen Bundesversammlung durch den Beschluss vom 24 Juli 1862 einberufene Kommission etc.; этой брошюры в королевской библиотеке я найти не мог.

² F. Paget, Ueber eine internationale Assimilimng der Patentgesetze, перевод вышел в 1873 г., Berlin - Ср. A. Renouard, в Journal des Economistes, VII, «Examen du projet de loi, relatif aux brevets d'inventions", стр. 6: «Un jour viendra peut-être où les divers peuples mettront au rang de leurs préoccupations les plus nobles et les plus civilisatrices de sages efforts pour se régir, du moins en quelques matières, par une législation commune. Cette matière-ci est une de celles qui pourraient sans beaucoup de peine être soumises à un droit s'étendant uniformément sur plusieurs pays, à leur grand profit et honneur réciproques... " - Ср. его же, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et les choses, Paris, 1860, стр. 407-408.

³ 3 Aufl., II Band, Tübingen, 1866, стр. 335 - Ср. у Казанского, Международный союз для охраны промышленной собственности, стр. 21. - Ср. У. Ravizza e Guzzi, La prima Confer-enza internationale pella protezione délia propriété industrial, Milano, 1890, стр. 13, пр. 1.

191

мент наинизшего уровня, наименее широкой постановки вопроса. Второй период (с 20 марта 1883 г. по 14 декабря 1900 г.) характеризуется обратным движением: конвенция, заключенная в 1883 г., подвергается испытанию на практике - и добытые благополучные результаты начинают позволять ее сторонникам вводить, хотя и очень осторожно, улучшения и дополнения, указываемые самим опытом. Защита начинает опять расширяться.

Дальнейшее изложение должно подтвердить правильность указанных выводов.

§ 64. На конгрессе 1873 г.¹ вопрос был поставлен в смысле желательности: 1) чтобы государства заключили договор о единообразной регламентации патентного права (унификация всех патентных законов), и 2) чтобы государства допускали на заседания своих учреждений, ведающих выдачей патентов, представителей иностранных держав (!). После долгих и бестолковых дебатов о том, что именно желательно установить в таком унификационном общеевропейском законе, члены конгресса увидели невозможность прийти к какому-либо соглашению и решили остаться при формуле, которую они назвали "allumfassend", но которую мы без колебаний назовем бессильно-бессодержательной: "Ввиду замечаемого разнообразия патентных законов, желательно, чтобы отдельные правительства возможно скорее заключили международный договор о защите изобретений". Какой договор ? О какой защите? - так и осталось тайной.

Конгресс 1878 г., с самого начала поставил себе задачей не создание общеевропейского патентного кодекса, а лишь формулирование²"главнейших руководящих принципов", имеющих быть положенными в основание отдельных патентных законов. Суживая таким образом свою задачу, конгресс надеялся "облегчить" ее: это была тщетная надежда; трудность заключалась, конечно, в принципиальных вопросах, а не в деталях; поэтому если рассматривать работы этого конгресса и продолжавшей его труды "Постоянной Комиссии" как одно целое, то приходится констатировать тот факт, что конгресс понемногу отбрасывал, один за другим, все "принципы", пока в окончательной записке не осталось., всего двух¹ (отмена солидарности и издание специальной патентной газеты в каждом государстве).

¹ Berichte, 1873, стр. 223-244.

² Congrès international de ta propriété industrielle, Paris, 1879, стр. 139. - Ср. Thirion, Compte rendu analytique du Congrès de 1878, в La propriété industrielle, littéraire et artistique, Dejey edit., Paris, 1880, № 1, стр. 14 и т.д.

³ Congrès 1878, стр. 712. На заседании "Комиссии" 19 сентября 1879 г. был принят длинный унификационный проект Bodenheimer'a (стр. 695 и 712-717). В докладе министру торговли от унификации почти ничего не осталось: Ibidem, стр. 721. - Ср. La propriété littéraire, J. Dejey edit., Paris, 1881, стр. 76 и сл.

192

И когда члены конгресса 1878 г. пришли к такому печальному результату, когда они поняли, что на эвентуальной конференции официальных представителей различных государств еще труднее будет прийти к соглашению по основным вопросам патентного права, чем на неофициальном конгрессе, тогда они с большим тактом переменили фронт.

На такую перемену фронта должна была натолкнуть их самая жизнь. В самом деле, унификационная тенденция пришла, как я указал выше, из Zollverein'a. Но не нужно забывать, что эта тенденция, составлявшая conditio sine qua non защиты изобретений в Германии (см. § 62), представлялась для Европы как таковой в некоторой степени роскошью. Иметь патент в Рейсс-Шлейтце и не иметь патента в Рейсс-Грейтце - немыслимо. Но иметь защиту в Испании и не пользоваться ею в Норвегии представляется экономически вполне допустимым. Потребность в общеевропейской унификации оказывалась, следовательно, гораздо менее острой: можно было значительно улучшить положение изобретателей, довольствуясь гораздо более скромными средствами. На изыскание этих-то паллиативов и обратили свое внимание члены конгресса 1878 г. Им предстояло разобраться в вопросе: нельзя ли, не унифицируя патентных законов, прийти как-нибудь иначе на помощь изобретателям, берущим патенты в различных государствах?

§ 64а. Теоретически, мыслимо несколько видов паллиативов, могущих заменить пока что унификацию патентных законов. Эти паллиативы, естественным образом, должны быть направлены на доставление изобретателям возможности получать за границей без труда патенты на такие изобретения, которые уже привилегированы у них на родине. Располагая эти паллиативы в убывающем - по широте постановки вопроса - порядке, мы получим следующую схему.

1) Изобретатель, получивший патент на родине, заявляет, в каких иностранных государствах он желает пользоваться параллельной защитой; местные власти пересылают соответственным управлениям копии описаний и чертежей; документы эти публикуются за границей, а изобретателю высылаются патенты каждой соответствующей страны. Этот способ был предложен впервые бельгийцем Tillière'oм¹.

2) Изобретатель может заявить свои прошения, описания и чертежи у дипломатических и консульских агентов тех государств, где он желает получить защиту². Эта мера, конечно, уменьшила бы расходы, сопряженные с пересылкой прошений и подачей их через поверенных,

¹ Annales de l'association internationale pour le progrès des sciences sociales, Bruxelles, 1864, стр. 750; E. s. Weinlig, Loc. cit., стр. 252. Этот способ аналогичен с централизованной по Мадридскому соглашению 1891 г. заявкой товарных знаков.

² Rapport à Mr. le Ministre de l'Intérieur par la commission chargée de préparer un projet de loi concernant les brevets d'invention, Bruxelles (?) 1850 (?), ст. 7.

193

но практически она была бы мало осуществимой, так как главная трудность для иностранных изобретателей заключается не в самой подаче документов, а в переводе и в приспособлении их к меняющимся требованиям каждой данной администрации.

Наконец, 3) изобретатель, получивший защиту на родине, пользуется правом приоритета за границей. Значение этого приоритета может быть изображено следующим образом: получив защиту на родине, изобретатель, обыкновенно, теряет некоторый промежуток времени на добавочные опыты или зондирование рынка, - раньше чем он решится сделать новые расходы на получение иностранных патентов; в этот промежуток времени, с одной стороны, изобретение может потерять свою новизну (об опытах будет напечатано в газетах или местное патентное учреждение опубликует представленное ему описание), а с другой - оно может быть заявлено за границей третьим лицом (добросовестным изобретателем или недобросовестным похитителем); для первого изобретателя, следовательно, является желательным, чтобы ему был гарантирован некоторый льготный срок для производства последующих заявок; этот срок и называется правом приоритета. В этом смысле еще Jobard¹ предлагал гарантировать изобретателю, получившему патент на родине, исключительное право просить - в течение 12 месяцев - патенты в иностранных государствах. В том же смысле общество венских инженеров предлагало² установить, что всякий патентодержатель, пока не истек срок его патента, имеет исключительное право просить защиты за границей (но на сроки не далее окончания его основного патента).

Когда исполнительная комиссия конгресса 1878 г. мало-помалу убедилась в невозможности объединить разномастные законодательства, она, силою вещей, пришла к тому, что вотировала о желательности введения права приоритета³:

¹ М. Jobard, Projet de loi sur les brevets d'invention etc., Bruxelles, 1848, ст. 3.

¹ Congrès, 1878 г., прилож. № 9, III.

³ Ibidem, стр. 724 .- Ср. Coup d'oeil rétrospectif sur la propriété industrielle, в Ргорг. industr., I, стр. 9-11. - Ср. доклад Armengaud'jeune на конгрессе 1900 г.: Section I, question ГХ. Институт приоритета впервые предложен был в комиссии r. Barrault, в заседании 7 апреля 1879 г., Propriété littéraire etc., Dejey edit, Paris, 1880, стр. 92. Впрочем, о праве приоритета говорил, но без успеха, еще Armengaud jeune, на заседании 11 сентября 1878 г., Congres 1878, стр. 240. Для любителей могу дать следующие две справки: а) Кто первый предложил идею промышленного Союза"? Du/eux (Conférence de Rome, стр. 172) указывает на Romanelli; Казанский (Loc. cit, стр. 31) - Ha Bodenheimer'a; оба будто бы на конгрессе 1878 г. Между тем несомненно, что еще в 1873 г. W. Siemens ссылался на телеграфную унию как на предмет подражания (Erfindungsschutz etc., стр. XVI. - Ср. Ibidem, стр. 225, речь André), в) Кто первый выдумал институт приоритета!

Lloyd Wise весьма точно формулировал его в 1875 г. на международном конгрессе юристов (?) в Гааге, в 1875 г. (ср. Протоколы конгресса 1878 г., стр. 560). Ср. W. Lloyd Wise, Assimilation of the Laws and practice of various nations in relation to protection of inventions. "It seems reasonable that when a patent has been applied for in one country, subsequent publication of the invention during a limited period, say twelve monthes, should not necessary prejudice the original applicant rights to patents in other countries. To this end in depositing his original application, the applicant should be required to specify the countries in respect of which he desires to retain the option of obtaining patents, und in respect of each such country, should be required with his original application to deposit a nominal registration fee, and an extra copy of his provisional specification for immediate transmission to the country to which the reservation applies. A notification of the reservation should be entered on the records of the country in which the original application is made; and a like notification should accompany every document concerning the invention, officialy remitted to each of the countries reserved, the applicant to be deemed to have abandoned his right to ask for a patent in a country so re-sezved, where not exorcized within the delay above provided", стр. 4. - Ср. Закон С. Штатов, 4 июля 1836 г., секция VIII: "But nothing in this act etc..".

194

"Подача прошения в одном из договаривающихся государств присваивает (est attributif de priorité d'enregistrement) право приоритета в остальных государствах, в течение .... месяцев".

§ 65. 4 ноября 1880 г., стараниями французского правительства созвана была официальная конференция, которая должна была оформить и закрепить результаты, добытые конгрессом 1878 г. и его исполнительной комиссией. Конференция эта¹ имела 12 заседаний (с 4 по 20 ноября 1880 г.); она выработала^* проект международной конвенции, в которой занимающие нас в данный момент вопросы были разрешены следующим образом.

Предложенный для обсуждения конференции проект воспроизводил цитированное выше предложение исполнительной комиссии относительно права приоритета. При обсуждении, предложение это было признано недостаточно ясным. Бельгийский делегат, г. Demeur, указал в своей речи², что право приоритета должно преследовать двоякую цель; с одной стороны, оно должно оберегать изобретателя от невыгодных последствий того разглашения, которое является необходимым и от его воли не зависящим следствием заявки на родине; с другой стороны - оно должно дать изобретателю некоторое привилегированное положение по отношению к более ранним заявителям (ср. § 64а). Поэтому, не возражая против предложенной статьи по существу, г. Demeur предлагал сделать к ней следующее редакционное дополнение:

"Поэтому заявка, сделанная изобретателем в других государствах до истечения срока приоритета, не будет опорочиваема (invalidé) на основании фактов, происшедших во время срока приоритета, как-то, например: вследствие чужой заявки, вследствие опубликования изобретения или употребления его третьими лицами и т.д.".

¹ Conference internationale pour la protection de la propriété industrielle, Paris, 1880,4°. Относительно внешней истории конференци 1880 г. см., напр., у Казанского, Ор. cit, стр. 33 или у Esperson, Op. cit, стр. 39. Русским делегатом был А. Небольсин. Loc. cit, стр. 50.

195

В приведенной цитате первый курсив (так в оригинале. - Примеч. ред.) относится, следовательно, к конкурентным заявкам, а второй - к иным видам разглашения. Предложение г. Demeur'а было принято в заседании 9 ноября.

Таков был результат, достигнутый конференцией 1880 г. по вопросу об облегчении иностранным изобретателям заявки за границей.

§ 66. Но конференция 1880 г. недаром была детищем конгресса 1878г.: ее авторы имели в виду гораздо более широкие задачи, все еще находясь под влиянием унификационных идеалов. Поэтому статья о приоритете была дополнена постановлениями унификационного характера. Я указал выше, что "постоянная комиссия" указала в этом направлении две нормы: уничтожение солидарности разноместных патентов и издание в каждом государстве официальной патентной газеты (см. стр. 192-193). В проекте конвенции 1880 г. эти нормы восприняты не были, и их место заняли другие, еще более скромные постановления. Так, ст. 12 проекта предлагала договаривающимся сторонам "устроить специально-центральные учреждения для выдачи публике справок о патентах", что и без конвенции существовало, кажется, во всех договаривающихся странах. Статьей 11 стороны обязывались "гарантировать временную защиту изобретениям, фигурирующим на официальных или официально признанных международных выставках". Наконец, более важную, но практически узкого применения норму содержала ст. 5, гласившая:

"Патентодержатель, ввозящий в то государство, где ему выдан патент, продукты, сфабрикованные в другом государстве Союза, не лишается за такие действия патента.

Впрочем, патентодержатель остается подчиненным обязательству эксплуатировать свой патент в том государстве, куда он ввозит патентованные продукты".

Статья эта имеет следующее значение и смысл. В числе договаривавшихся сторон фигурировала, как я указал выше, Франция; между тем французский закон 1844 г. содержал постановление, которому не было подобных в законах других договаривавшихся сторон и которое грозило нарушить систему взаимности, положенную в основание конвенции. А именно, ст. 32 этого закона грозила лишением патента всякому изобретателю, который ввез бы во Францию хотя один экземпляр патентованного продукта. Дабы восстановить равновесие между нормами права французского и соответствующими постановлениями других законодательств - пришлось именно создать цитированную выше пятую статью конвенции.

Из сказанного следуют такие два положения:

1) Конвенция 1880 г. явилась конечным результатом неудавшихся унификационных стремлений; она находится в некотором несоответствии с тем движением, коего детищем она должна быть признаваема; основной ее принцип, право приоритета (ст. 4), был сочинен как паллиатив в тот момент, когда выяснилась неосуществимость идеи унификации. Поэтому постановления конвенции 1880 г. носят резко намеченный двойственный характер: с одной стороны, ст. 5, 11 и 12 содержат (крайне незначительную по своим практическим последствиям) попытку провести унификационные начала, а с другой - ст. 4 проводит принцип приоритета, исходящий из прямо противоположного начала неприкосновенности отдельных законодательств. По вопросу о патентах конвенция 1880 г. не объединена, следовательно, никаким единым принципом.

2) Конвенция 1880 г. создана была французской исполнительной комиссией, по почину французского правительства и вследствие предложения, исходившего от конгресса 1878 г., на котором явно доминировали также французы. Поэтому конвенция 1880 г. носит явный отпечаток специфико-французских идей патентного права. Я указал выше, что ст. 5 целиком создана была по поводу одного постановления французского закона и что, следовательно, она не имела решительно никакого значения для сношений остальных государств союза между собою. Я укажу ниже, что и конструкция права приоритета имела (практически) значение главным образом по отношению к французскому закону и к тем законам романских государств, которые составлены по его образцу. Для американского права, например, (и, отчасти, для русского) эта конструкция является бесполезной: я покажу ниже, почему (см. § 70). Поэтому конвенцию 1880 г. нужно рассматривать как ряд уступок, сделанных Францией остальным членам Союза. И это свойство ее объясняется лишь тем, что остальные (оставленные мной без рассмотрения) статьи той же конвенции, в свою очередь, заключают ряд уступок, сделанных контрагентами - Франции, по вопросам о защите товарных знаков. Таким образом, для правильной оценки значения конвенции 1880 г. нужно не упускать из виду и этой второй ее двойственности. Патентные ее постановления суть цена, которую заплатила Франция за право включить постановления о товарных знаках.

Этой двойственностью определяется и вся дальнейшая судьба конвенции, к которой я теперь перехожу, отметив, предварительно, что окончательное подписание конвенции состоялось 20 марта 1883 г.¹ и что в июле 1884 г. она вошла в силу.

¹ Conférence internationale pour la protection de la propriété industrielle, Paris, 1883. Официальные протоколы.

797

III

§ 67. Несколько месяцев спустя началась во Франции против конвенции ожесточенная кампания¹. Главную причину возникновения и успеха этой кампании нужно видеть в происшедшей около этого времени перемене французской экономической политики, окончательно ставшей на сторону протекционизма². Немаловажную роль играли также и личные отношения главного инициатора этой кампании, адвоката Donzеl'я - отношения, на которых не стоит здесь останавливаться.

Сущность аргументов, на которых противники конвенции 1883 г. основывали свои возражения против нее, сводится к следующему:

1) Всякая международная конвенция, говорили они, должна основываться на идее взаимности; между тем в число членов Союза были приняты такие государства, которые совершенно не могут обеспечить французам взаимности уже по той причине, что у них нет патентных законов (Швейцария, Голландия, Сербия). Поэтому голландцы вольны будут подделывать у себя французские изобретения, а Франция станет им облегчать получение патентов и, следовательно, возможность преследовать уголовным путем контрафакторов³. Ввиду крайней разнообразности законов о промышленной собственности, существующих в различных государствах, начало взаимности могло бы быть-де сохранено лишь в том случае, если бы для каждой из трех областей (патенты, марки, промышленные рисунки) была составлена особая конвенция, к подписанию коей допускались бы лишь государства, действительно защищающие данный род произведений. А иначе получается, что постановления конвенции 1883 г., касающиеся товарных знаков и составленные в выгодном для Франции духе⁴, соединены с

¹ Общую библиографию этого вопроса см. у L. Donzel, Commentaire de la convention internationale signée à Paris le 20 Mars 1883, Paris, sans date (1891?), crp. 146-149. - Ср. также у Казанского, Op. cit., стр. 37-39. В частности, надо отметить самую книгу ОопгеГя, и затем: M. Bozérian, La Convention internationale du 20 Mars 1883 pour, la protection de la propriété industrielle, Paris, 1885. L. Lyon-Caën et A. Cohen, De la Convention pour la protection de la propriété industrielle conclue le 20 Mars 1883 et des modifications urgentes à apporter à la loi du 5 Juillet 1844, Paris, sans date (1885?). Доклад Ernest Vallé, в Journal Officiel, Annexes, Chambres des députés, 1892, стр. 698-708. Анонимная статья в Propr. industrielle, VIII, № 6. - Ср. также статьи ОопгеГя в Journal des Procès en contrefaçon, II, стр. 3,19, 35, 51, 67, 83; III, стр. 17, 33,49,65, 81, ИЗ, 129 и т.д.; в Journal des Chambres de Commerce, 1885 и т.д. - A. Assi et Genes, La Convention du 20 Mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle, в Revue de droit commercial, 1886, стр. 65-96.

² Bulletin du Syndicat des ingénieurs-conseils etc., II, стр. 6-7.

³ Journal des Chambres de Commerce, 1885, стр. 394.

⁴ Journal des Chambres de Commerce, 1886, стр. 20.

198

крайне дурно составленными нормами патентными, и притом не представляется возможным принять одни и отказаться от других^*.

2) Каждая из статей, касающихся патентного права, содержит грубое нарушение французских интересов. Так, постановление ст. 5, разрешающее ввозить патентованные продукты, целиком отменяет соответствующую статью закона 1844 г., благодетельно будто бы влиявшую на развитие французской промышленности. "Отныне американцы перестанут изготовлять швейные и земледельческие машины на французской территории, а станут покрывать спрос почти исключительно ввозом; французские же фабриканты будут по-прежнему останавливаемы на границе С. Штатов колоссальными пошлинами"¹. Швейцарское производство часов, в свою очередь, убьет промышленность Безансонского округа, и т.д. Надеяться-де на второй абзац той же 5-й статьи, обязывающий иностранцев фабриковать на французской территории, раз им будет разрешен ввоз, - невозможно: фабрикация всегда может быть симулируема; бороться с злоупотреблениями этого рода почти невозможно².

3) Статья 4 также нарушает серьезным образом интересы французской промышленности. По закону 1844 г. изобретения не могли быть привилегируемы, если они были известны хотя бы из заграничных заявок. Такое положение дел было очень выгодно для французской промышленности: большинство иностранных изобретений оказывалось во Франции непатентуемыми, французские же изобретатели пользовались за границей гораздо большей свободой получения патентов, так как иностранные законы относились к изобретениям более либерально. Следовательно, в конвенции 1883 г. Франция добровольно отказалась от очень выгодной конъюнктуры³.

Но, кроме того, право приоритета и по самому существу своему является весьма опасным юридическим новшеством. До 1883 г. взявший патент был уверен, что право его будет охраняемо государством. Введение же иностранного приоритета внесло в дело защиты большую дозу неопределенности: заявитель патента в течение целых 6 месяцев находится под угрозой, что иностранец, на один день ранее его заявивший то же изобретение где-нибудь в Бразилии, явится во Францию и захватит в свою пользу данное изобретение. Есть и еще большие неудобства: начиная какую-нибудь новую фабрикацию, никто не может быть уверен, что через 6 месяцев не объявится бразильянец, имеющий право приоритета с такого числа, когда фабрикация еще не была начата, и, следова-

^* См. § 66, в конце!

¹ Petit Journal, 10 августа 1885 г., статья Thomas Grimm, Défense du travail national.

² Journal des Chambres de Commerce, 1886, стр. 20 и мн. др.

³ Ibidem, 1885, стр. 391.

199

тельно, могущий потребовать закрытия фабрики, прекращения производства и т.д.¹

Одна из филиппик против конвенции 1883 г., сводя воедино приведенные выше аргументы, заканчивалась тяжким обвинением против французских делегатов на конференции 1880 г.: "Если они были одурачены иностранцами, то должны быть лишены занимаемых ими ныне должностей; если же они сознательно предали "pour des motifs inavouables" интересы своей родины - они должны быть примерно наказаны"². От конвенции же следует немедленно отказаться: во всем ее тексте только и есть одна порядочная статья, а именно та, которая дозволяет контрагентам свободно выходить из числа членов Союза³.

Встревоженное этой кампанией министерство торговли обратилось к торговым палатам с циркулярным запросом. Результаты оказались весьма невыгодными для конвенции 1883 г. 22 палаты высказались за полный и безусловный отказ от конвенции, 17 - за радикальное ее изменение и лишь 5 - за ее сохранение⁴.

Таково было положение дела, когда была созвана конференция 1886 г. в Риме для пересмотра постановлений конвенции 20 марта 1883 г.⁵

§ 68. Роль, которую играли французские делегаты на римской конференции 1886 г., нельзя не назвать двусмысленной. Председатель французского общества патентных агентов, Тhirion, в своей оценке этой роли высказался впоследствии следующим образом⁶: "Поручение, данное нашим делегатам, заключалось в том, чтобы, не доводя дела до полного разрыва, ввести в текст конвенции такие изменения, которые - смею утверждать - не только представляли отрицание основного принципа конвенции 1883 г., но, кроме того, находились в полном противоречии со взглядами, высказанными нашими же делегатами в 1880 году".

Сущность дела заключалась в том, что делегатам было предписано ввести в текст ст. 5 конвенции такие поправки, которые могли бы дать удовлетворение требованиям торговых палат. Намечено было поэтому крайне ограничительное толкование слова "introduire" (ввозить) - для того, чтобы патентодержатели обязаны были возможно более расширять фабрикацию и сужать ввоз. При всем том, однако, делегатам пред-

¹ Donzel, Commentaire etc., стр. 426.

² Petit Journal, 10 августа 1885 г.

³ Journal des Chambres de Commerce, 1885, стр. 394.

⁴ Donzel, Commentaire, стр. 417.

⁵ Conférence internationale de l'Union pour la protection de la propriété industrielle, Rome, 1886. Официальные протоколы. - Ср. Esperson, Op. cit., глава III passim; У. Ravizza, La Conferenza internazionale dell'Unione pella protezione délia propriété industriale tenutasi in Romanel 1886, Milano, 1887; Казанский, Loc. cit, стр. 38-41.

⁶ Bulletin du Syndicat des ingénieurs-conseils, IV, стр. 2.

200

писано было поддерживать конвенцию в тех выгодных для Франции постановлениях ее, которые касались товарных знаков. В результате должна была получиться недостойная торговля: французы утверждали, что за нормы о знаках они дали слишком много уступок в статье о патентах, и просили "скидки".

Самые заседания римской конференции носили бурный характер: они сплошь наполнены борьбою между французской делегацией, с одной стороны, и белго-испано-итальянской коалицией - с другой¹. Временами борьба эта обострялась до того, что в протоколах есть намеки на "недипломатические" разговоры между испанским и французским делегатами².

На первом же заседании (1 мая 1886 г.) вопрос был поставлен ребром. Французская делегация предложила сделать следующего рода дополнение к ст. 5 конвенции³:

"В государствах, в которых под эксплуатацией изобретения разумеется фабрикация оного в пределах территории, ввоз патентованных продуктов может быть ограничен некоторым количеством экземпляров, по усмотрению компетентного министра".

Предложение это клонилось, следовательно, к тому, чтобы свести первый абзац ст. 5 до minimum'a практического значения: министр торговли ведь волен был бы разрешить "ввоз" всего 2-3 экземпляров.

В виде оружия против французов итальянская делегация выставила не менее радикальное предложение⁴:

"Второй абзац ст. 5 не лишает патентодержателя защиты в других государствах Союза, если он эксплуатирует свое изобретение на родине".

То есть предполагалось ввести в конвенцию постановление еще более либеральное, чем то, против которого боролись французы. Последние соглашались дозволить ввоз нескольких экземпляров, а итальянцы предлагали не только разрешить полную свободу ввоза, но еще и снять с патентодержателей обязательство производить фабрикацию на территории каждого отдельного государства.

Понятно, что подобное противоречие двух предложенных формул должно было внушить серьезные опасения за исход конференции. Поэтому на заседании 1 мая делегат Голландии, г. Snyder, прежде всего поставил "предварительный вопрос", указывая, что конвенция слишком молода, и поэтому может быть опасным подвергать ее коренному пересмотру через три г. после подписания. Это заявление было поддержано бельгийцами и итальянцами, заявившими, что они согласны лучше отказаться от своего предложения, чем допустить такой "пересмотр" конвенции, который мог бы привести к принятию французской формулы.

¹ Для характеристики закулисной стороны этой борьбы см. Ibidem, IV, стр. 5-22.

² Conférence, 1886, стр. 104.

³ Ibidem, стр. 91.

⁴ Ibidem, стр. 93.

201

После довольно длинных препирательств предложение г. Snyder'a было принято пятью голосами против четырех, - но было постановлено, в виде добавления, что можно будет предлагать введение в конвенцию статей "purement additionnels".

В заседании 4 мая в виде такого "дополнительного" предложения была поставлена на обсуждение новая формулировка французского тезиса, гласившая¹:

"Каждое государство имеет право определить тот смысл, в котором его судьи будут интерпретировать слово exploiter".

То есть побитые на основном своем предложении французы решили спасти хотя бы вторую свою позицию. Дело в том, что термин "exploiter", употребленный в ст. 5 конвенции 1883 г., имеет, до некоторой степени, двоякое значение: эксплуатировать изобретение значит, с одной стороны, фабриковать его, а с другой -продавать, предлагать на продажу и т.д. Следовательно, французские делегаты опасались, чтобы на территории Союза не установилось окончательно то толкование, которое несколько раз было высказано в печати в промежуток 1880-1886 гг. и которое клонилось к признанию достаточным эксплуатированием простой продажи (а не фабрикации) изобретения на территории данного государства.

Последовавшее длинное обсуждение² выяснило практическую ненужность французского предложения. Указано было, с одной стороны, что на практике в большинстве государств термин этот толковался именно в смысле фабрикации, а с другой - что какую бы узкость интерпретации ни ввело новое "добавление", оно все-таки не могло нарушить ясного смысла первого абзаца и заставить патентодержателей покрывать весь местный спрос лишь местной фабрикацией. Когда эта последняя оговорка была точно установлена председателем конференции, то к вотированию предложения не встретилось препятствий, и оно было принято 6 голосами против трех.

Остальные работы членов конференции, съехавшихся со столь противоположными тенденциями, не могли оказаться плодотворными. Хотя конференция и собиралась в общем на 10 заседаний, однако все последующие ее дебаты носят характер какой-то безучастной апатии. Кое-как были вотированы 11 мая две дополнительные статьи к тексту конвенции 1883 г. (вторая не касалась патентов) и инструкция о применении различных постановлений конвенции. Во всех прениях заранее

¹ Conférence, 1886, стр. 99.

² Ibidem, стр. 99-108.

202

чувствовалась уверенность, что новые акты останутся не ратификован-ными. Закрывая заседания конференции, министр Grimaldi мог сказать¹: "Наши труды не составят эпохи в деле развития международной защиты промышленной собственности. Но трудно было бы и ожидать новых успехов для идеи бескорыстной защиты прав иностранцев в такой момент, когда государственные хозяйства наши переживают тяжелый кризис, вызвавший возрождение идеи национальной исключительности. Однако нам удалось спасти конвенцию 1883 г. от производившихся на нее нападок. Она вышла победительницей из серьезного испытания".

Акт 1886 г., имевший целью "засвидетельствовать, что конвенция вышла победительницей из серьезного испытания", конечно, не заслуживал практического применения. Он оставлен был нератификованным².

§ 69. Неудача, постигшая работы римской конференции, вызвала необходимость устроить новое собрание для вторичного пересмотра предположенных изменений конвенции. По предложению испанского правительства делегаты собрались 2 апреля 1890 г. в Мадриде³.

Работы мадридской конференции отличались гораздо более мирным характером, чем работы конференции римской. Центр тяжести всех дебатов был перенесен на вопрос о товарных знаках, причем по этому вопросу достигнуты были весьма ценные результаты⁴. Что же касается патентного права, единственно интересующего нас в этом месте, то обсуждение сконцентрировано было на двух вопросах^*.

Во-первых. Определение понятия "эксплуатация" было опять выдвинуто французами, причем они предложили вотировать без изменений то "добавление" к ст. 5 конвенции, которое уже было ранее принято римской конференцией (см. стр. 201).

¹ Conférence, 1886, стр. 176.

² В 1889 г. в Париже был собран третий конгресс промышленной собственности. Он был весьма неудачным и крайне малочисленным. Работы его не имеют никакого значения для истории разбираемых вопросов. Ср. Congrès international de la propriété indrstrielle. Procès-verbaux des séances, Paris, 1889.

³ Procès-verbaux de la Conférence de Madrid de 1890 de l'Union pour la protection de la propriété industrielle, suivis etc., Berne, sans date (1892?). - Cp. Esperson, Loc.cit, crp 98-129; Teodore Meriey de Iturralde, La Union intemacional para la proteccion de la propriedad industrial, Madrid, 1890; Казанский, Loc. cit., стр. 41-44.

⁴ Arrangement concernant l'enregistrement international des marques de fabrique ou de commerce.

^* Я оставляю в стороне мелкие постановления, не имеющие значения для эволюции основной идеи конвенции; эти постановления будут указаны ниже (см. §§ 76-79).

203

Противниками такого предложения выступили С. Штаты, незадолго перед тем вступившие в число членов Союза. Воспроизводя итальянскую формулу римской конференции (см. стр. 201), они предложили вотировать, что "патентодержатель, эксплуатирующий свое изобретение в одном из государств Союза, не может быть лишен патента за неэксплуатацию на территории других членов Союза"¹. Мотивируя это предложение, американцы указывали, что они предпочли бы полное уничтожение всех обязательных эксплуатации, считая, что подобные вопросы лучше всего регулируются общеэкономическими законами спроса и предложения, но что, во всяком случае, они не считают возможным требовать от патентодержателя эксплуатации в каждом из государств Союза.

При обсуждении этих двух предложений произошел следующий знаменательный инцидент. Г. Stuart Wortley, делегат Великобритании, со свойственной его единоплеменникам деловитой точностью обратился к французской делегации с просьбой дать ему официальную справку², как будут толковать во Франции слово "exploiter", если предлагаемая поправка будет вотирована. Г. Niсоlas (Франция) отказался ответить на такой вопрос, заметив, что "предлагаемая поправка предложена от имени не Франции, а Италии (?)". Делегаты Великобритании ответом этим не удовлетворились и уже вдвоем (Wortley и Bergne) прецизировали свой вопрос в том смысле, что объявили желательным знать, "позволит ли предложенная поправка отдельным правительствам запретить ввоз патентованных продуктов, кроме одного экземпляра". В ответ на это г. Pelletier (Франция) заявил, что "хотя делегаты и не уполномочены давать подобного рода объяснения, однако они думают, что предлагаемая поправка повлечет разрешение ввозить некоторое количество моделей". Выслушав затем заявление датского делегата ("в тексте конвенции говорится-де не о моделях, а о патентованных предметах") и шведского уполномоченного ("поправка не разрешает правительствам установлять определенный maximum ввоза"), конференция вотировала поправку восемью голосами против пяти.

¹ Conférence, 1890, стр. 20.

² Ibidem, стр. 136.

³ F. Seeley, History of the international Union for the protection of industrial property including a discussion etc., Washington, 1897; Sautter, La convention internationale pour la protection de la propriété industrielle aux Etats-Unis, в Bulletin du syndicat etc., Vil стр. 23-26; Morel and Frey-Godet, The International Union for the protection of Industrial Property, Berne, 1893. - Cp. De Pass, On the International Convention for the Protection of Industrial Property, в Proceedings of the Chartered Institute etc., IV, стр. 124-133; A. WoodRenton, De la protection internationale des inventions en Angleterre, Journal Clunet, XX, стр. 94 и сл. - Ср. "Des modifications à apporter à l'art. 4 de la Convention", в Propr. Ind., XI, № 8.

204

§ 70. Во-вторых. Присоединение С. Штатов к Союзу (март 1887 г.) выдвинуло на очередь совершенно новый вопрос', не подвергавшийся ранее обсуждению. Как я указывал выше, конвенция 1883 г. была сделана под исключительным влиянием французских идей о патентном праве. Поэтому, между прочим, ее постановления о праве приоритета (ст. 4) оказались совершенно бесполезными в С. Штатах. Американское законодательство исходит прежде всего из положения, что опубликование изобретения, совершенное не более как за два года до заявки, не уничтожает права изобретателя на получение патента. Поэтому статья 4 конвенции не могла быть - кроме редких исключений - полезна иностранцам в их сношениях с американским патентным бюро ввиду того, что внутреннее законодательство С. Штатов без всякой конвенции гарантировало им в четыре раза более длинный охранительный срок. Кроме того, и самое понятие права приоритета совершенно не укладывалось в систему американского патентного права. Не нужно забывать, что ст. 4 устанавливает лишь приоритет для подачи прошения: тот, кто подал прошение в Италии, имеет право заявить как бы тем же числом и во Франции и таким образом восторжествовать над тем, кто подал во Франции раньше его французской, но позже итальянской заявки^*. Практическая важность такого приоритета подачи прошения объясняется тем, что во всех континентальных законодательствах право получить патент присваивается первому заявителю изобретения. В выбранном мной примере (см. последнее примеч.), следовательно, французский патент был бы выдан изобретателю А. потому, что он имел приоритет подачи прошения. Но все эти соображения совершенно не применимы в С. Штатах, где момент подачи не играет никакой роли; американцы выдают патент не первому заявителю, а первому изобретателю (см. кн. II, гл. 2). Следовательно, приоритет подачи (ст. 4) не имел в С. Штатах никакого практического значения, не устраняя споров о первенстве изобретения.

Ввиду всего этого можно согласиться с теми американскими писателями, которые утверждали, что конвенция 1883 г. "having been framed exclusively upon european ideas, оказывалась бесполезной для иностранных изобретателей", ищущих защиты в С. Штатах.

^*Изобретатель А. заявил в Италии 1 мая, во Франции - 15 мая. Изобретатель В. заявил во Франции 10 мая. А. имеет приоритет во Франции с 1 мая и считает подавшим как бы раньше, чем В. Ср. ниже, § 80.

205

Но - что гораздо важнее - оказывается, что постановления ст. 4 конвенции были практически бесполезными и для американских изобретателей, ищущих защиты на континенте. Происходило это вследствие существования в С. Штатах предварительного рассмотрения, требующего значительных промежутков времени. Американцу, заявившему патент на родине, крайне невыгодно делать заявки за границей до окончания предварительного рассмотрения: 1) потому, что защита за границей имеет коммерческую ценность только в тех случаях, когда указанное рассмотрение на родине привело к выдаче патента, а не к отказу; и 2) потому, что, заявляя патент за границей до окончания рассмотрения на родине, американец рискует получить иностранный патент раньше американского^*. Выжидая же конца предварительного рассмотрения, американец в большинстве случаев лишается возможности воспользоваться сроками ст. 4 ввиду того, что от заявки до окончания рассмотрения почти всегда проходит гораздо более 6 месяцев.

Ввиду всех этих соображений американцы предложили изменить начальный момент для исчисления сроков приоритета, а именно признавать таковым не день подачи прошения (заявки), а день опубликования изобретения. Они мотивировали это предложение двояким образом¹: 1) в странах, где нет предварительного рассмотрения, заявка и опубликование почти совпадают; поэтому естественно, что составители конвенции 1883 г. сочли эти два момента как бы за один; но, вникая глубже в их мысль, нельзя не увидеть, что они хотели обезопасить изобретателя от потери новизны, происходящей при заявке за границей (ст. 4, абзац второй); потеря же новизны, анализируя точно, происходит не в тот момент, когда изобретатель заявил изобретение (патентное учреждение может хранить таковое в тайне), а когда описание будет опубликовано; таким образом, логическое развитие основной идеи конвенции приводит именно к исчислению сроков приоритета со дня опубликования изобретения. 2) Вотирование подобной поправки могло бы "procurer quelques avantages à un people qui produit le plus d'inventeurs"; сделать же конвенцию 1883 г. не совсем бесполезной для американцев следует хотя бы в виде отплаты за ту необычайную либеральность, с которой законодательство С. Штатов относится к изобретателям иностранным.

Предложение американской делегации оспаривали англичане и французы с двух разных исходных пунктов. Первые стали² на строго формальную точку зрения и, указав, что английское законодательство незадолго перед тем было приведено в согласование с текстом конвенции и что "поправка" заставила бы английское правительство сызнова ломать установившиеся нормы, объявили невозможным для себя вотировать американское предложение. Вторые³ ссылались главным образом на ту неопределенность прав, которая создана была бы введением поправки: американское предварительное рассмотрение тянется иногда годами и, следовательно, иностранные изобретатели оставались бы в неизвестности в течение гораздо более длинных сроков, чем шесть месяцев.

^* Крайне невыгодная конъюнктура, ввиду постановлений о солидарности патентов.

¹ Conférence, 1890, стр. 94.

² Ibidem, стр. 95.

³ Ibidem, стр. 104 и 122.

206

Нейтральную позицию занял представитель международного бюро и швейцарского правительства, г. Henri Morel, который сделал согласительное предложение, клонившееся к тому, чтобы дозволить каждому государству самостоятельно определять исходный момент приоритета. Следовательно, в случае принятия этой поправки приоритет мог бы исчисляться для изобретателей различных стран - различно: для американцев - со дня опубликования, для французов - со дня заявки на родине^*, и т.д.

Наконец, бельгийская делегация предложила разрешить спор еще проще, удлинив вообще сроки приоритета и доведя его для патентов до одного года¹.

После длинных дебатов решено было поставить на голосование одну лишь поправку Моrel'я. Большинством восьми голосов против пяти она была отвергнута².

Так как конференция 1890 г. не имела дипломатического характера, а представляла из себя лишь предварительное совещание специалистов по патентным вопросам, то на следующий год, 14 апреля 1891 г., созвана была в Мадриде официальная конференция делегатов, снабженных полномочиями для подписания выработанных протоколов.

По занимающему нас вопросу на конференции 1891 г. нужно отметить заявление итальянского делегата Maffei, отказавшегося³ подписать протокол, пока из него не будет вычеркнута статья об интерпретации слова "exploiter". Английский делегат отказался подписать тот же протокол, но без объяснения причин⁴. Таким образом, французская поправка привела опять к невозможности ратификовать дополнительный

^* Несколько раз было высказано мнение, что подобная система создала бы необычайно привилегированное положение для американдев, которые стали бы пользоваться приоритетом в течение всего предварительного рассмотрения, плюс 6 месяцев. Не говоря уже о том, что Н. Morel'я, одного из лучших знатоков разбираемого вопроса во всем мире, невозможно a priori заподозрить в способности сделать такую грубую ошибку, я думаю, что указанное опасение вообще основано на недоразумении. Предположим, что заявка в С. Штатах совершена была 1 февраля 1896 г., а опубликование - 1 марта 1900 г. Принятие поправки Моrel'я или даже основной американской не удлинило бы срока приоритета для данного изобретения до 4 лет и семи месяцев. Длительность приоритета осталась бы в шесть месяцев (или семь). Практически: если бы постороннее опубликование было сделано 28 февраля 1900 г., т.е. до начала приоритета по американскому счету, то изобретатель вовсе бы лишился зашиты. Приведенное возражение исходит из предположения, что приоритет покрывает и срок до его начала. Ошибка. (Ср. наивные замечания в Transactions of the Chartered Institute of Patent Agents, IV, стр. 278; верно у G. Maillard, Jahrbuch I, стр. 175.)

¹ Conférence, 1890, стр. 104.

² Conférence, 1890, стр. 123. - Ср. оригинальное предложение помочь горю "своими средствами", в Lettre des Etats-Unis, A. Pollock'a, в Propr. Ind., VII, стр. 20.

³ Conférence, 1890, стр. 182.

⁴ Ibidem, стр. 183.

207

протокол¹, два главных постановления коего были мной анализированы в настоящем параграфе.

§ 71. Дальнейшая история конвенции 1883 г. может быть излагаема только с точки зрения того влияния на ее эволюцию, которое оказал новый фактор, появляющийся на сцене немного позже Мадридской конференции.

Этим новым фактором явилась Германия.

В момент основания Союза немецкое правительство отнеслось к новой идее весьма отрицательно. Если читатель вспомнит, при каких условиях собиралась конференция 1880 г., то он поймет, почему Германия должна была принять такую позицию. Только за три г. перед тем удалось издать - после чрезвычайно долгих и упорных усилий - общеимперский закон о патентах. Конференция же 1880 г. собиралась под знаменем, завещанным ей конгрессом 1878 г. и имевшим в качестве девиза идею унификации законов. Невозможно было и требовать поэтому, чтобы Германия согласилась, не испробовав своего закона на практике, опять пуститься в треволнения новой переработки его. Все эти соображения и были изложены в категорическом письме князя Hоhenlohе, датированном 12 июля 1880 г.²

Но, как известно, конференция 1880 г. и конвенция 1883 г. достигли более чем незначительных результатов в деле унификации (см. § 66). Таким образом, указанное выше препятствие устранялось само собой. Между тем самоисключение Германии из числа членов Союза быстро стало создавать ей массу неудобств. С одной стороны, невозможность пользоваться правом приоритета и ввозить во Францию патентованные продукты, не подвергаясь лишению защиты^*, а с другой стороны, неудовлетворительность охраны немецких товарных знаков за границей стали скоро вызывать ропот у заинтересованных лиц³.

¹ Propriété Ind., VIII, стр. 87. По странной иронии судеб в числе отказавшихся ратифицировать была и Франция! Ср. Ibid., стр. 57 и Bull, du syndic., XIII, стр. 32. Французская палата вообще неоднократно поступала весьма странным образом в вопросах ратификации международных договоров.

² Conférence, 1880, стр. 148. - Ср. К. Klostermann, "Ueber die Möglichkeit und die Bedingungen eines internationalen Schutzes für die geistigen Schöpfungen auf dem Gebiete der Industrie", в Patentblatt, 1879, стр. 433-440; ср. Jahrb, ftlr Nationolöcon & Stat. etc., 1879, стр. 194 и сл. О втором проекте французской комиссии см. у С. Pieper, Gewerbe- und Industrieschutz, стр. 71-78. - Ср. L Nolle, Die Reform, etc., стр. 26-27.

^* Хотя бы для рекламы, через коммивояжеров!

³ Несколько манифестаций в пользу присоединения Германии к Союзу: Journal Clunet, XII, стр. 474; Propr. Ind., I, стр. 8; также у L. Nolle, Die Reform etc., стр. 26; Deutscher Handelstag, 1885 г. - Ср. также E. Pouillel, Deutschland und die Union zum Schütze des geistigen Eigenthums", в Gew. Recht, I, стр. 5-7; Gew. Rechtsschutz, 1897, стр. 347 и 357; С. Fehlen, Rapport sur la situation de l'Allemagne au point de vue de l'adhésion à l'Union pour la protection de la propriété industrielle, в Annuaire, 11, стр. 27; С. Pieper, "Das erreichte und das erreichbare in Sachen der internationalen Vertrage zum Schütze des geweblichen Eigenthums", в Zeit, für den gew. Rechtsschutz, III, стр. 24-30 и 49-60; С. Pieper, Sind die Industrie-Gesetze verbessert? Nach den etc., Berlin, 1891, стр. 10-14; С. Pieper und P. Schmid, Geschichte der internationalen Union etc., Berlin, 1893 (?).

Манифестации против присоединения: O. Dambach, в Holtz. Handbuch, III, стр. 600; L. Nolle, Ibidem, стр. 140-143; "Avantages et inconvénients de la Convention, d'après une pétition présentée au Chancelier de l'Empire allemand", в Propr. Ind., XII, n" 3. - Ср. Ibidem, I, стр. 55.

208

Для того, чтобы создать возможность более энергичного воздействия на правительство, 12 октября 1896 г. созвана была в Берлине конференция заинтересованных лиц и обществ, главной темой для дебатов которой и послужил вопрос о присоединении Германии (и Австрии) к Союзу 1883 г.¹ Два чрезвычайно подробных доклада были представлены по данному вопросу Fehlert'oм и Dr. Deutsсh'ом ² (первая работа много короче, но гораздо основательнее). После непродолжительных дебатов конференция вотировала значительным большинством голосов, что присоединение Германии и Австрии к Союзу желательно, но п о д условием введения в текст конвенции 1883 г. некоторых изменений³. Особенно важное значение имеет, кроме того, вотированное 13 октября пожелание, чтобы приведение первой резолюции в действие было поручено особому, имеющему быть созданным, международному обществу, наподобие Association internationale pour la protection de la propriété littéraire. Почин принадлежал Dr. Osterrieth' y ⁴.

Дальнейшая судьба разбираемого вопроса тесно связана с историей именно указанной ассоциации, созданной почти исключительно стараниями Osterrieth'a. В короткое время ассоциация, принявшая название Association internationale pour la protection de la propriété industrielle, объединила значительное количество членов (около 700) и устроила четыре международных конгресса⁵ (Вена - 1897, Лондон -1898, Цюрих - 1899 и Париж - 1900). Так как мне удалось участвовать в трех из этих конгрессов, то я могу излагать дальнейшее по личным воспоминаниям.

§ 72. Конгресс 1897 г.⁶ был многолюдным и довольно бестолковым сборищем; ввиду того, что составление сводного доклада по всем вопросам было поручено адвокату G. Maillard'y, одному из помощ-

¹ A. Oslerrielh und J. Wechsler, Berichte und Verhandlungen der deutschoesterreichischen Gewerbeschutz-Conferenz etc., Berlin, 1896.

² Ibidem, стр. 8-27 и 28-62.

³ Ibidem, стр. 67. 'ibidem, стр. 71.

⁵ Die Internationale Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz. Ihre Geschichte & ihre Arbeiten, Berlin, 1900.

⁶ Jahrbuch der internationalen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz, Erster Jahrgang, Berlin, 1897. Ср. мою заметку в Журнале Юридического Общества, 1898, № 7.

209

ников знаменитого E. Pouillet, конгресс получил ярко выраженный характер утомительного однообразия: все прения сводились к диалогу между Maillard'oм и ораторами, диалогу тем более бесполезному, что оппоненты говорили в большинстве случаев на непонятных для французов языках, а французы вотировали, как один человек, "по Pouillet". Ввиду такого характера конгресса некоторые из видных немецких представителей (С. Pieper) уехали из Вены до конца заседаний. Ценность работ конгресса 1897 г. заключается, таким образом, отнюдь не в вотированных постановлениях, а в тех докладах, которые были в числе 36 представлены членами ассоциации и, в большинстве случаев, не были вовремя розданы конгрессистам ("типография опоздала"). Можно считать, что члены ассоциации вотировали на основании полного знакомства с этими докладами лишь в следующем году, в Лондоне.

Я указал выше, что Берлинская конференция 1896 г. вотировала резолюцию о желательности присоединения Германии и Австрии к Союзу 1883 г., под условием внесения в текст конвенции некоторых поправок. Конгресс 1897 г. и поставил себе первой задачей выяснить, в чем должны заключаться такие поправки. Силой вещей эти поправки намечались, очевидно, в тех же областях, с которыми мы имели дело при изложении работ двух официальных конференций, 1886 и 1890 гг.. Вопрос эксплуатации и вопрос исчисления сроков приоритета остались по-прежнему двумя главными моментами дебатов. Однако нельзя не отметить, что только вопрос о приоритете был поставлен приблизительно в прежней модуляции, - контроверза же об эксплуатации подверглась коренному изменению. Вплоть до 1891 г. ст. 5 конвенции составляла предмет нападок французских делегаций, желавших сузить ее значение; все предложения расширить ее (это явствует из предыдущего изложения) были выдвигаемы лишь в виде эвентуального оружия против французов. С 1896 г. вопрос начинает ставиться в обратном порядке: нападки производятся уже со стороны немцев, признающих ст. 5 недостаточно либеральной, - а французы впредь лишь защищаются. Такая эволюция контроверзы является вполне естественной, если вспомнить, что Германия, страна растущего экспорта, должна была требовать, как цены своего присоединения к Союзу 1883 г., дозволения ввозить во Францию патентованные предметы в гораздо более широких размерах, чем это было установлено ст. 5 конвенции и законом 1844 г.¹

¹ При обсуждении новеллы 1891 г. было заявлено в Рейхстаге: "Auf Seiten der Reichsverffaltung besteht durchaus die Auffassung, dass eine vollwirksame internationale Verständigung auf dem Gebiete des Schutzes der Erfindungen für Voraussetzung hat, dass man den Zwang der Aufführung in jedem der beiden vertragsschliessenden Lander nicht anfrecht erhalt". O. Schanze, Die Patentrechtliche Bestimmungen des deutsch-österreichischen Uebercinkommens etc., Manchen und Leipzig, 1894, стр. 33.

210

Следовательно, французам не только приходилось отказаться от мысли стеснить смысл ст. 5, но даже и идти на новые уступки. И оказалось, что выгоды, извлекаемые французскими (главным образом) виноделами из постановлений конвенции 1883 г. о товарных знаках, были настолько велики, что правительство согласилось сделать эти уступки, лишь бы сохранить в целости Союз.

Конгресс 1897 г. должен был именно выяснить, насколько широко можно было Германии и Австрии ставить свои требования.

Вопрос об исчислении сроков приоритета представил довольно мало затруднений¹. Сущность требований Германии заключалась приблизительно в том же, чего просили и С. Штаты в 1890 г.: немецкий закон, так же как и американский, основан на принципе предварительного рассмотрения; следовательно, немцам, так же как и американцам, шестимесячный приоритет был недостаточным; так же как американцы, они требовали его удлинения.

Но всякое удлинение приоритета сопряжено с громадными неудобствами. В наиболее конкретной форме эти неудобства могут быть изображены так: почти все законодательства гарантируют право получения патента тому, кто первый заявил свое изобретение надлежащему учреждению^*; следовательно, изобретатель А., заявивший свое изобретение 1 мая 1901 г. в немецком Patentamt'e, может более или менее легко удостовериться относительно своего права на патент; для этого ему нужно только установить по официальным немецким спискам, не было ли заявлено такого же изобретения до 1 мая 1901 г. Введение права приоритета усложняет изложенную комбинацию в том отношении, что абсолютная достоверность права изобретателя А. на получение немецкого патента может быть установлена только в том случае, если схожее изобретение не было заявлено в Германии ни до 1 мая 1901 г. без приоритета, ни в течение 6 следующих месяцев с приоритетом. Следовательно, если бы изобретатель А. пожелал иметь немедленно точную справку о действительности его заявки, то ему пришлось бы - при введении приоритета - разобраться не только во всех предшествующих немецких заявках, но еще и во всех заявках всех государств Союза за последние шесть месяцев. Да еще и найдя где-нибудь в Бразилии схожую заявку, изобретатель был бы в неизвестности относительно своих прав, так как они зависели бы от того, воспользуется ли или не воспользуется соответствующий бразильянец своим правом приоритета.

¹ R. Wirth, Erfindungsschutz im Gebiete der internationalen Union, Jahrbuch etc., стр. 224 и сл. С. Fehlen, Die internationalen Beziehungen des deutschen Erfindungsschutzes zum ausländischen, Ibidem, стр. 309; Karmin, Erfindungsschutz, Ibidem, стр. 350 и сл.; M. Georgii, United States, Ibidem, стр. 384 и сл.; Armengaud jeune et E.Mack, Des effets de la Convention de 1883 en France et des améliorations à y introduire en ce qui concerne les brevets d'invention, Ibidem, стр. 408 и сл.; E. Carpmael, The effects & results of the International Convention on the protection of inventions in the United Kingdom of Great Britain und Ireland, & Suggestions as to its amendement, Ibidem, стр. 438; E. Imer-Schneider, Erfindungsschutz & falsche Herkunftsbeseichnungen, Ibidem, стр. 472; AI Pllenco, Russland & die Pariser Convention vom 30 März 1833. Ibidem, стр. 469.

^* Я оставляю намеренно без рассмотрения некоторые известные уклонения от этого принципа.

211

Отсюда вытекает следствие: чем более длинен срок приоритета, тем более неопределенны права заявителей во всех государствах Союза. На это обстоятельство указывала еще французская делегация на мадридской конференции.

Конгресс 1897 г. поэтому правильно понял свою задачу, направив все свои усилия на то, чтобы указать способы, как надо построить удлинение приоритета для того, чтобы оно не влекло увеличения неопределенности прав.

Если не считать предложений очевидно непрактичных, то можно отметить три главных способа уничтожения неопределенности прав¹. Располагая их в порядке убывающей радикальности, можно изобразить их следующим образом:

1) Французская "постоянная комиссия" предлагала создать при международном бюро общесоюзный регистр для заявки изобретений; подобно тому, как это установлено мадридским протоколом 1891 г. для товарных знаков, изобретатели заявляли бы свои прошения в Берне; международное бюро рассылало бы копии документов всем союзным правительствам, и изобретение оказывалось бы фактически заявленным во всех государствах Союза одновременно. Это предложение отклонено было по соображениям практической неосуществимости (бюро не может взять на себя перевод на все языки десятков тысяч сложных технических описаний и т.д.).

2) Немецкий патентный агент R. Wirth и француз Sautter²предлагали поручить бернскому бюро печатать ежедневно список всех заявок, сделанных на территории Союза. Предложение это было отклонено ввиду невозможности поручить такую колоссальную работу (до 300 заявок в день?) ограниченным силам бюро, а также ввиду малой

¹ G. Maillard, Die Internationale Union für den Schutz des gewerblichen Eigenthums. Die Pariser Konvention von 1883 und das Madrider Uebereinkommen, Ihre Wirkungen mit Bezug auf die internationale Bedürfhisse des Handels and der Indastrie. Abänderungsvorschläge auf Grund der heutigen Erfahrungen, в Jahrbuch etc., стр. 176 и сл.

² Ibidem, стр. 181 и 418.

212

полезности, которую представлял бы колоссальный список заглавий, не сопровождаемый опубликованием ни чертежей, ни описаний¹.

3) Наконец, француз Mack предлагал² обязать лиц, желающих воспользоваться правом приоритета, посылать о том в соответствующие государства заранее извещения, что повлекло бы, очевидно, слишком значительные неудобства и расходы для изобретателей.

Таковы были предложения, имевшие целью ослабить неудобства, сопряженные с удлинением срока приоритета. Что же касается самого порядка исчисления этого срока, то конгрессу было предложено две формулы. Первая (Mack) воспроизводила' бельгийское предложение 1890 г., т.е. удлиняла срок приоритета до 12 месяцев со дня первой заявки. Вторая (Maillard) представляла⁴ видоизменение формулы Mоrеl'я (см. стр. 207), а именно предлагала каждому государству определять исходный момент для исчисления шестимесячного приоритета, сохраняя за изобретателем право заявить о своем желании воспользоваться как таким исходным моментом - днем заявки.

После довольно длинных дебатов принята была первая формула (12 месяцев).

Что же касается вопроса о формальностях, могущих ослабить неопределенность прав изобретателей, то все три указанные выше формулы были забракованы без особых дебатов как совершенно неудовлетворительные. На заседании 6 октября автором настоящей работы было указано⁵, что означенная неопределенность является злом неизбежным и не поддающимся устранению; что введение обязательных условий для лиц, желающих воспользоваться правом приоритета, необходимо; но что условия эти должны преследовать иную цель, а потому принять и иную форму.

Все соображения по этому вопросу подробно развиты мною в специальной статье, к которой я и отсылаю⁶. Здесь же изложу лишь вторую часть моего доклада: какую иную цель, кроме изложенной выше, могут преследовать формальности, обеспечивающие применение ст. 4 конвенции?

¹ Аналогичное предложение было сделано на брюсселськой конференции 1897 г. см. Conférence de Bruxelles, Documents préliminaires, Berne, 1897, стр. 68.

² Jahrbuch etc., стр. 178. 'ibidem, стр. 417.

⁴ Ibidem, стр. 182.

⁵ Ibidem, стр. 97.

⁶ Al. Pilenco, La question des formalités devant la Conférence de Bruxelles, в Propr. Ind., 1897, стр. 171-176.

213

При внимательном анализе того юридического положения, которое создается введением института приоритета в системы европейских патентных законодательств, оказывается, что этот институт влечет необеспеченность юридических отношений еще и в другом отношении, кроме только что изложенного¹. Эта вторая конъюнктура представляется, в конкретной форме, так: патент выдан во Франции 16 мая 1901 г.; несколько позднее обнаруживается, что этот патент ничтожен, так как соответствующее изобретение было, скажем, описано в журнале, вышедшем в свет 1 мая того же г.; закон указывает (ст. 30 § 2), что заинтересованные лица могут просить об уничтожении такого патента; но всем практикам известно, что в жизни никто никогда во Франции не предъявляет подобных исков; конкуренты предпочитают прямо эксплуатировать изобретение на свой страх, заранее зная, что патентодержатель или не предъявит обвинения в контрафакции, или - если предъявит - не добьется обвинения, так как контрафакторы будут эксципировать ссылкой на ничтожность патента; такая процедура и дешевле, и проще.

Право приоритета совершенно искажает стройность изложенной картины. Если опубликование изобретения совершено было менее чем за 6 месяцев до французской заявки, то конкуренты лишены возможности действовать с уверенностью в указанном выше порядке. Французский патент может оказаться заявленным 16 мая, но с приоритетом от 1 января. Институт приоритета, следовательно, создает патенты с фиктивными, заведомо ложными исходными датами: написано на нем "16 мая", а читать надо "1 января"; и притом, нет никакой возможности удостовериться в данном патенте, какова истинная его дата. Нельзя не признать, что подобное искажение одного из конститутивных моментов всякого европейского патента (по дате заявки определяется новизна, предварительное пользование, наказуемость контрафакции и т.д.) является чрезвычайно опасным, вредным и - в довершение всего - неопределенно долго длящимся неудобством².

Ввиду этого мною и было предложено оставить вопрос о формальностях предварительных (см. выше, стр. 212) и обязать патентодержателей по крайней мере соблюдать формальность "последующую", клонящуюся к установлению точной даты патента, а именно:

"Обязать лиц, желающих пользоваться правом приоритета, чтобы они указывали на это при всех последующих заявках; такие указания должны быть воспроизводимы на подлинном патенте, с отметкою числа, с которого течет приоритет".

Принятие подобной формулы уничтожило бы существование патентов с фиктивными датами; к сожалению, конгресс вотировал мою

¹ Ср. A.M. Clark, On the international Convention as it affects the Granting of Patents for Inventions, в Proceedings of the Institute etc., IV, стр. 138 и сл.

² Подробности в указанной моей статье.

214

поправку лишь с присоединением оговорки, уничтожившей все ее практическое значение, а именно:

"...однако несоблюдение такой формальности не может лишить изобретателя права ссылаться на приоритет"¹.

§ 73. Вторым вопросом, подлежавшим решению конгресса 1897 г., был вопрос об обязательной эксплуатации изобретения. Я указал выше (см. стр. 218), как повернут был этот вопрос к концу 90-х гг. Немцы считали за conditio sine qua non своего присоединения к Союзу, чтобы Франция отказалась от значительной части тех строгостей, которыми закон 1844 г. грозит патентодержателям, не фабрикующим своих изобретений на французской территории². Французы принуждены были принять оборонительную позицию³, а один из них даже прямо перешел на сторону немцев, утверждая, что интерпретация слова exploiter, как fabriquer, ведет к абсурдному противоречию между первым и вторым абзацами ст. 5 конвенции и что единственным допустимым толкованием указанного термина должно быть exploiter-vendre⁴.

Вопреки ожиданиям, дебаты по вопросу об эксплуатации не оказались особенно длинными или оживленными. По-видимому, французы явились на конгресс с установившимся убеждением о необходимости уступок. Один только Аllart попробовал сопротивляться, да и то в скрытой форме³. Остальные ораторы соглашались идти навстречу немецким требованиям; различия их формул касались лишь частностей.

Так, Mainié предлагал уничтожать патенты лишь за тpехлетнюю намеренную неэксплуатацию⁶.

¹ Jahrbuch etc., ст. 96-97. По ошибке редакционного комитета эта поправка не фигурирует в общей таблице резолюций. К вопросу о формальностях: V. Ravizza, Sülle condizioni per I'esercizio del diritto délia priorité stabilito dalla Convenzione etc., Milano, 1889; ср. "La jouissance du délai de priorité établi par l'art. 4 de la Convention est-elle subordonnée à l'accomplissement d'une formalité?", в Prop. Ind., XI, № 9; "Formalitees relatives à l'art. 4 de la Convention", IV, №11.

² J. von Schütz, Ausübungszwang, Jahrbuch, стр. 237 и сл.; R. Wirth, Loc. cit., стр. 230-232; M. Greorgii, Loc. cit., стр. 388; Dr. Martins, Ibidem, стр. 70.

³ Armengand jeune et E. Mach, Loc. cit, стр. 420 (чрезвычайно дипломатичные умолчания!) и G. Maillard, Loc. cit., стр. 184 (уступки!).

⁴ Ср. Constant, De la déchéance du brevet pour défaut d'exploitation. Nécessité etc., Jahrbuch etc., стр. 423 и сл. (живо написанный, но неосновательный доклад, так как не считается с историей вопроса).

⁵ Jahrbuch, стр. 71: "Суды будут определять - согласно обстоятельствам дела и характеру изобретения, - нужно ли наказывать уничтожением патента за неэксплуатацию изобретения".

⁶ Ibidem, стр. 71.

215

Dr. Munk советовал¹ заменить уничтожение патента обязательством или эксплуатировать, или выдавать лиценции, по определению надлежащей власти (прямая обязательность лиценции).

Докладчик, G. Maillard, предлагал² уничтожать патенты лишь за неэксплуатацию в течение трех лет, соединенную с отказом в выдаче на соответственных условиях лиценции местным фабрикантам (косвенная обязательность лиценции).

Наконец, Constant стоял за полное уничтожение обязательной эксплуатации³.

Конгресс принял формулу Maillard'а как общее постановление, а предложение Constant'a - как идеальное пожелание⁴.

§ 74. Я не буду останавливаться с такой же подробностью на работах следующего конгресса, собравшегося в июне 1898 г. в Лондоне⁵: они в значительной степени повторяют то, что было сделано в Вене. Дебаты Лондонского конгресса имеют интерес главным образом со следующих двух точек зрения: 1) в конце 1897 г. в Брюсселе была созвана третья официальная конференция для пересмотра конвенции 1883 г. (см. ниже, § 75); конференция эта пришла к соглашению лишь по немногим мелким вопросам; главные же пункты (приоритет и др.) были "отложены" на неопределенное время в том расчете, что бельгийской дипломатии удастся привести государства Союза к соглашению путем частных переговоров; следовательно, все то, что было сделано в Вене по основным вопросам, оказывалось неудовлетворительным, и Лондонскому конгрессу предстояло выработать новые согласительные предложения; и 2) как я уже указал выше, дебаты Венского конгресса носили несколько спешный и неподготовленный характер ввиду запоздавшей раздачи конгрессистам оттисков докладов; следовательно, и в этом отношении Лондонский конгресс должен был подвергнуть немецкие резолюции окончательному и строго продуманному испытанию⁶.

¹ Jahrfauch, стр. 73.

² Ibidem, стр. 188.

³ См. прим. 4 на стр. 215.

⁴ Ibidem, стр. 73.

⁵ Я имею под руками французское издание: Annuaire de l'association pour la protection de la propriété industrielle, 2-me année, Paris, 1899. - Ср. мою заметку: "Второй международный конгресс промышленной собственности", в Журнале Юридического Общества, 1898, № 10.

⁶ Центральное значение в дебатах Лондонского конгресса занимал вопрос о применении ст. 6 конвенции в Англии. Однако я не буду касаться этой стороны дела, ввиду того, что она целиком относится к области зашиты товарных знаков. См., впрочем, указанную мою заметку.

216

Что касается права приоритета, то главный доклад, представленный по этому вопросу в Лондоне¹, от имени инженеров Assi и Genes, высказывался чрезвычайно категорически против удлинения срока приоритета. Я не считаю нужным воспроизводить аргументы этого доклада: они повторяют уже известные из предшествующих страниц соображения о неопределенности правомочий, создаваемой всяким приоритетом вообще и длинным приоритетом, в особенности. Докладчики, очевидно, увлеклись абстрактно-теоретической стороной вопроса и потому, - забывая о тех практических соображениях, которые вызвали необходимость удлинить приоритет, - предложили вернуться к старому шестимесячному сроку. После краткого обсуждения²предложение докладчиков было отвергнуто и заменено Венскими формулами, т.е. 12-месячным приоритетом со дня заявки, плюс "последующие" формальности (ср. стр. 214-215).

Вопрос об обязательной эксплуатации вызвал гораздо больше споров³. Впрочем, споры эти имеют лишь незначительный юридический интерес по следующей причине. Венская формула грозила уничтожением патента тому, кто "a repoussé une demande de licence présentée sur des bases équitables". Большинство техников-практиков обрушилось на эту формулу за ее "неопределенность"⁴: она-де предоставляет судам право ex post определять "соразмерность" и "несоразмерность" сделанных предложений; следовательно, она отдает целиком права патентодержателей на "произвол судей"; следовательно, ее нужно заменить таким постановлением, которое было бы ясным и "точным". Профессиональные юристы по горькому опыту знают, что все подобные стремления outsider'ов уничтожить сферу судейского усмотрения приводят или к юридическим уродливостям, или к позорным фиаско. В разбираемом случае та же судьба постигла, например, и следующую формулу, претендовавшую на "определительность": "обязательная эксплуатация должна заключаться в ежегодном предложении "par tous les moyens ordinaires de la publicité" - выдавать лиценции местным фабрикантам" (E. Веde). Я не останавливаюсь на других предложениях, так как они являются приблизительно однородными. После длинных дебатов³ принята была формула, предложенная докладчиком и несколько расширявшая венское постановление, а именно: патент не может быть уничтожаем ранее как через три г. после выдачи и при условии, что "патентодержатель не докажет наличности препятствий, мешавших ему эксплуатировать (ne justifie pas des causes de son inaction), - причем серьезное отыскивание лицензиатов или покупателей будет признаваемо за факт, устраняющий уничтожение патента".

¹ CA. Assi et L.Genès, De la durée légale du délai de priorité, Annuaire, II, стр. 68 и сл.

² Annuaire, II, стр. 469; ср. G. Maillard, Nouvel essai de révision prochaine de la Convention de Paris, Ibidem II, стр. 49.

³ E.Bede, De l'obligation d'exploiter les brevets d'invention, Annuaire II, стр. 78; H. Allart, Projet de modification de l'alinéa 2 de l'art. 5 de la Convention de Paris, Ibidem, стр. 86; W. Lloyd Wise, De l'obligation d'exploiter, Ibidem, стр. 92; E. Bosio, De la suppression de la déchéance pour défaut d'exploitation dans les lois intérieures, Ibidem, стр. 98; Ch. Constant, De l'obligation d'exploiter les brevets d'invention etc., Ibidem, стр. 420.

⁴ Напр., von Schütz, Ibidem стр. 55 и 472.

⁵ Ibidem, стр. 472-477.

217

Работами Лондонского конгресса, в сущности, заканчивается пока влияние, оказанное ассоциацией на развитие разбираемых вопросов. Все мнения, представленные в среде ее членов, нашли свое выражение на этих двух собраниях - и конгрессы Цюрихский¹ (октябрь 1899 г.) и Парижский² (июль 1900 г.) только воспроизводили постановления Лондонского съезда.

§ 75. Я указывал уже выше, что в декабре 1897 г. в Брюсселе была созвана официальная конференция, которая должна была выяснить, насколько Франция согласна пойти на уступки по вопросам о приоритете и об обязательной эксплуатации изобретений и насколько, следовательно, мыслимо вступление в число членов Союза Германии и Австрии.

Конференция 1897 г.³ имела одиннадцать продолжительных заседаний, во время которых выяснилась невозможность согласить сталкивающиеся интересы сторон по указанным двум вопросам. После долгих обсуждений было решено поэтому отложить "продолжение" конференции на неопределенное время, до тех пор, пока сторонам не удастся прийти - дипломатическим путем - к какому-либо соглашению. Роль посредника приняло на себя бельгийское правительство, которое и сумело, к декабрю 1900 г., настолько подвинуть переговоры, что "вторая часть" конференции могла в три заседания благополучно разрешить оба указанные наболевшие вопроса.

Если рассматривать обе "части" конференции как одно целое, то вопрос о приоритете может быть изображен следующим образом⁴.

В предварительном проекте, составленном международным бюро, предполагалось увеличить срок приоритета до 12 месяцев и, кроме того,

¹ Annuaire de l'association internationale pour la protection industrielle, 3-me année, Paris, 1900. - См. специально G. Maillard, De la révision de la Convention de Paris, стр. 9 и 109.

² Труды Парижского конгресса пока еще не опубликованы. Я имею в руках следующие доклады, относящиеся к разбираемым вопросам: von Schütz, Observations sur l'obligation d'exploiter; G. Hoard De l'obligation d'exploiter l'invention brevetée; Armengaud jeune, Des moyens de faciliter à l'inventeur la demande de brevets dans les pays étrangers. - Ср. мои заметки в Праве, 1900, № 32 и 33.

³ Actes de la Conférence réunie à Bruxelles du l -er au 14 Décembre 1897 et du 11 au 14 Décembre 1900, Berne, 1901.

⁴ Conférence 1900, стр. 35^0, 89,98, 144,163,167-170,210,305-306,381-382.

218

ввести "предварительные" формальности (см. стр. 212) в форме опубликования при бернском бюро всех тех заявленных изобретений, коих собственники (факультативно) выразят желание воспользоваться правом приоритета'. Несколько более строгую форму предварительных формальностей предлагало бельгийское правительство: оно хотело сделать подобное объявление о желании воспользоваться правом приоритета - обязательным².

Германская делегация, поддерживая 12-месячный приоритет, стала по вопросу о формальностях на точку зрения того доклада, который мной был сделан на Венском конгрессе относительно "последующих" формальностей (см. стр. 213-214) и требовала, чтобы каждый изобретатель, желающий и могущий воспользоваться правом приоритета, указывал на это обстоятельство при всех последующих заявках и чтобы такое заявление было отмечаемо на соответствующих патентах. Притом германская делегация требовала соблюдения этой формальности, как conditio sine qua non³, т.е. принимая ту формулу, которая была предложена в моем докладе, а не ту, которая, вопреки моим указаниям, была вотирована в Вене (см. стр. 214).

¹ Предполагалось ввести ст. 4 bis, редактированную так:

"Toute personne qui déposera une première demande de brevet dans l'Union sera admise à déclarer en même temps qu'elle réclame l'application du délai de priorité établi par l'article 4. Cette déclaration facultative pourra aussi être effectuée postérieurement, à un moment quelconque de la durée dudit délai.

Chacun des États contractants notifiera au Bureau international mentionné à l'article 13, les demandes de brevet qui auront fait l'objet de cette déclaration.

L'Administration intéressée mentionnera le fait dans ses registres et dans ses recueils officiels, ainsi que sur le titre du brevet.

Le Bureau international publiera ces demandes, et cette publication fera foi, jusqu'à preuve contraire, en ce qui concerne le point de départ du délai de priorité et l'identité des demandes de brevet déposées par l'ayant droit, pendant ce délai, dans les divers États de l'Union". Conférence, 1900, стр. 145.

² Conférence 1900, стр. 89: "Quiconque voudra faire breveter dans un Etat de l'Union une invention pour laquelle aucune demande de brevet n'aura encore été déposée dans aucun autre pays, sera tenu de déclarer qu'il dépose une demande première en date. Les brevets obtenus à la suite d'une demande première en date non déclarée comme telle, ou à la suite d'une demande faussement déclarée première en date, seront déchus du bénéfice de l'article 4". Дальше, как в предложении бюро.

³ Conférence 1900, стр. 163: "Quiconque vondra réclamer, pour un brevet d'invention, le droit de priorité en vertu de l'art 4, sera tenu d'en faire la déclaration lors du dépôt, en indiquant la date de la première demande faite dans un autre pays de l'Union.

A défaut de cette déclaration, le déposant sera déchu du bénéfice du droit de priorité. La déclaration sera reproduite par les soins de l'Administration compétente sur le brevet délivré par elle".

Ср. мою статью "La question des formalités devant la Conférence de Bruxelles", в Propr. Ind., 1897, №11.

219

Наконец, бельгийская делегация, не протестуя против 12-месячного срока, предлагала - по вопросу о "последующих" формальностях — предоставить полную свободу каждому из договаривающихся государств¹.

При обсуждении вопроса в подкомиссии² большинство высказалось за 12-месячный срок и против введения в текст конвенции каких-либо постановлений о формальностях (т.е. косвенно принимая бельгийское предложение?). Однако на заседании 13 декабря указанный 12-месячный срок не был принят единогласно: Франция, Португалия, Сербия и Тунис вотировали против, а Дания и Великобритания воздержались от подачи голоса. Если вспомнить, что "Тунис" на конференции 1900 г. (и на многих других) фигурировал исключительно для того, чтобы Франция могла иметь два голоса вместо одного, то окажется, что из солидных государств боролась против удвоения срока одна Франция. При таких условиях дальнейшее сопротивление оказалось невозможным, и на заседании 12 декабря 1900 г. указанный двенадцатимесячный срок был принят единогласно³.

Что касается [вопроса об] обязательной эксплутации изобретений, то он был разрешен следующим обарзом. Первоначальный проект бернского бюро предполагал ввести постановление такого рода⁴: "Патент, принадлжащий подданному одного из договаривающихся государств, не может быть объявлен прекратившимся вследствие отсутствия эксплуатации на территории данного государства, кроме тех случаев, когда патентодержатель, по истечение трех лет со дня выдачи патента, отказался бы выдать просимые третьими лицами - на соответственных условиях - лиценции^* (demandes de licences reposant sur des bases équitables)".

Подкомиссия, собравшаяся под председательством французского делегата M. Pelletier, отвергла указаное преложение бернского бюро и предложила заменить его формулой, приводившей конференцию обратно к постановлениям французского закона 1844 г., т.е. "патент недействителен, если изобретатель не эксплуатировал его без уважительных причин в течение ... лет⁵". При голосовании был предложен сначала 3-летний, а затем 2-летний срок. Против первого вотировали те же четыре государства, что и против длинного приоритета: Франция, Португалия, Сербия и Тунис. Двухлетний срок был после

¹ Conférence 1900, стр. 167: "L'administration de chaque pays resterait libre de fixer les formalités à remplir pour jouir du droit de priorité".

² Conférence 1900, стр. 210.

³ Ibidem, стр. 382.

⁴ Conférence 1900, стр. 87. - Ср. формулу Maillard'a, выше, стр. 216.

^* Косвенная принудительность лиценции, ср. кн. III, гл. 3.

⁵ Conférence 1900, стр. 317: "dans les cas ou le breveté ne justifierait pas des causes de son inaction".

220

этого принят единогласно¹. Таким образом, оказывалось, что Франция упорно отстаивала свою устаревшую систему и не соглашалась идти ни на какие уступки. Недаром поэтому представитель Германии сделал, при голосовании разбираемого вопроса, весьма знаменательное заявление²: он указал, что Германия предпочла бы - ввиду малой уступчивости Франции — прибегнуть к решительному и последнему средству, т.е. к так называемой системе Unions restreintes. По этой системе внутри большого Союза образовался бы Союз "суженный" из тех государств, которые согласились бы отказаться от обязательной эксплуатации: а при данных обстоятельствах подписание такого суженного Союза равнялось бы исключению Франции и "Туниса" из числа членов Унии³.

На заседании 12 декабря 1900 г. Франция наконец уступила, согласившись на 3-летний срок. Окончательно вотированная статья приняла, таким образом, следующий вид:

"В каждом государстве патентодержатель не будет лишаем своего патента за неэксплуатирование изобретения раньше как через три г. со дня заявки в данном государстве, и иначе как если он не представит в свое оправдание уважительных причин".

Так закончилась семнадцатилетняя бобрьа за два основные постановления конвенци 20 марта 1883 г. Защита изобретателей сделалась, в 1900 г., немного более широкой, чем какой она была в момент своего наинизшего уровня (ср. § 63).

Непосредственным результатом уступок, сделанных Францией, были два заявления представителей Германии и Австрии о том, что их правительства в непродолжительном времени присоединятся к Союзу 1883 г.⁴

IV

§ 76. В настоящее время содержание конвенции - в тех ее частях, которые касаются патентного права - может быть изображено в таком виде³.

"Одинаково воодушевляемые желанием обеспечить, по взаимному согласию, полную и действительную защиту промышленности и торговли своих подданных, а также желанием усилить охрану прав изобретателей⁶..." одиннадцать государств заключили "Союз для защиты про-

¹ Conférence 1900, стр. 322.

² Ibidem, стр. 317-318.

³ Идея Unions restreinte была проведена уже и в предложении бюро, ср. Ibidem, стр. 87.

⁴ Conférence 1900, стр. 393 и 401.

⁵ Ср. Казанский, Союз, стр. 51 и сл. Много не идущих к делу рассуждений: об удобстве заменить "исполнительные регламенты" - "заключительными протоколами" (стр. 56-57), о желательности предоставления права голоса колониям (стр.65) и т.д.

⁶ Préambule, конвенция 20 марта 1883 г.

221

мышленной собственности". Эти одиннадцать государств были: Бельгия, Бразилия, Испания, Франция, Гватемала, Италия, Голландия, Португалия, Сальвадор, Сербия и Швейцария. К ним присоединились:

1. Великобритания - 17 марта 1884 г.

2. Тунис - 20 марта 1884 г.

3. Доминиканская Республика - 20 марта 1884 г.

4. Эквадор - 21 декабря 1884 г.

5. Швеция и Норвегия - 1 июля 1885 г.

6. С. Штаты С. Америки - 30 мая 1887 г.

7. Нидерландские колонии Ост-Индии - 1 октября 1888 г.

8. Суринам и Кюрасао - 1 июля 1890 г.

9. Новая Зеландия и Квинслэнд - 7 сентяря 1891 г.

10. Дания - 1 октября 1894 г.

11. Япония - 1 июля 1899 г.

Из числа перечисленных государств некоторые уже вышли из состава Союза. Сюда относятся:

12. Эквадор - 26 декабря 1885 г.

13. Сальвадор - 17 августа 1886 г.

14. Гватемала - 8 ноября 1894 г.

Что касается Доминиканской Республики, то она, отказавшись от Союза 15 марта 1888 г., снова вступила в число его членов 1 июля 1890 г.

Таким образом, к 1 января 1901 г. Союз для защиты промышленной собственности состоял из 17 государств¹ и ожидал присоединения еще двух великих держав.

Государства, не состоящие еще членами Союза, могут, на основании ст. 16 конвенции, присоединиться к нему путем простой нотификации швейцарскому федеральному правительству, которое, со своей стороны, оповещает остальных членов Унии. Присоединение начинает производить юридические последствия через месяц после указанной нотификации, кроме тех случаев, когда само вступающее государство укажет более поздний срок.

§ 77. Действие конвенции распространяется на две категории лиц: 1) на подданных договаривающихся держав² (sujets ou citoyens) и 2) на лиц или домицилированных на территории Союза, или имеющих в одном из государств Союза серьезное и действительное (effectif et sérieux) промышленное или торговое заведение³.

Последнее постановление долгое время служило, особенно во Франции, объектом жестоких нападок. Дело в том, что в тексте конвенции

¹ См. Ргорг. Ind., XVII, стр. 1.

² Конвенция 1883 г., ст. 2. Где бы они ни были домицилированы, ср. Conférence 1880, стр. 133 и 139.

³ Ibidem, ст. 3.

222

1883 г. не было слов "efiectif et sérieux", вставленных лишь в 1900 г. Поэтому первоначальный текст ст. 3 позволял противникам Союза утверждать, что эта статья открывает широкий простор всякого рода злоупотреблениям. Donzel, о котором я говорил выше, во время поднятой им кампании, писал: достаточно немцу или австрияку завести ничтожную лавочку на французской территории, для того чтобы пользоваться всеми преимуществами Союза; "статья 3 есть клаузула наиболее благоприятствуемой нации, примененная к неподписавшим договора державам, т.е. беспримерный факт в анналах дипломатического искусства¹".

Хотя уже и до 1900 г. было неоднократно указываемо, что текст 1883 г. отнюдь не обязывает государства признавать промышленным заведением, дающим право на защиту, всякую лавочку, pro forma заведенную на территории Союза², - однако на брюссельской конференции решено было expressis verbis уничтожить могущие возникнуть сомнения. Французские делегаты попробовали было провести поправку, которая требовала от иностранцев, чтобы они имели на территории Союза главное (principal) свое торговое или промышленное заведение³. Но встретивши сильную оппозицию со стороны англичан, они удовольствовались введением вышеуказанных слов "effectif et sérieux"⁴.

Изложенные постановления ст. 2 и 3 в свое время возбудили во французской литературе одну небольшую контроверзу, которую я не считаю возможным обойти молчанием. А именно, поднят был вопрос о том, может ли фpанцуз, живущий во Франции, заявить свое изобретение, напр., в Италии и потом воспользоваться во Франции правом приоритета, предоставляемым ст. 4 конвенции? "La convention estelle applicable en France à ses nationaux?" Для оценки практического знания этой контроверзы укажу, что - как утверждал в свое время Assi⁵- утвердительный ответ может, в некоторых конъюнктурах, не расширять, а, наоборот, сужать права французов. А именно, по ст. 10 конвенции 1883 г. можно налагать арест на ввозимые во Францию продукты (saisie à l'importation), если они снабжены ложным указанием на место изготовле-

¹ Цит. в Ргорг. Ind., II, стр. 10. - Ср. аналогичные заявления Assi, в Bulletin du syndicat etc., II, стр. 13. - Ср. Donzel, Commentaire, стр. 181.

² Напр. L Lyon Caen etA.Cahen, De la convention pour la protection de la propriété industrielle conclue le 20 Mars 1883 et des modifications etc., Paris (1885?), стр. 9-10. - Ср. Tribunal de Commerce de Bruxelles, 11 декабря 1890 г.: "Par établissements industriels ou commerciaux, l'art 3 entend des établissements de production; il ne suffit pas, pour qu'il puisse invoquer le bénéfice da traité de l'Union, qu'un Autrichien ait en Belgique une simple saccursale de vente, où il cherche à écouler les produits de son industrie fabriqués à l'étranger". Journal Clunet, XIX, стр. 1015.

³ Conférence 1900, crp. 163.

⁴ Ibidem, стр. 196-200.

⁵ Ср. Assit et Gênés, La convention de 1883 pour la protection de la propriété industrielle, в Revue de droit commercial, indrstriel et maritime, 1886, стр. 61 и сл.

223

ния продукта, соединенным с фиктивной фирмой (fausse indication de provenance, jointe à un nom commercial fictif). Между тем по ст. 19 французского закона 1857 г. для применения ареста при ввозе достаточно одного ложного указания на место изготовления продукта (vin de Champagne), хотя бы и не соединенного с фиктивной фирмой. Следовательно, французский импортер, ссылаясь на конвенцию 1883 г., мог бы совершать такие действия, которые запрещены ему национальным законом.

Отрицательный ответ на изложенный выше вопрос можно найти у: Assi et Genes', Seligman², Weiss'H др.

Положительный ответ можно найти: в официальном журнале Союза⁴, yDelhumeau⁵, Mainié⁶, Pouillet'.Devaux'Hflp.

Мне кажется, что эта контроверза вовсе не заслуживала той полемики, которая была создана по поводу ее. В тех странах, где при промульгации конвенции не было expressis verbis оговорено, что пользование правом приоритета не распространяется на местных подданных - необходимо считать правильным, очевидно, утвердительный ответ: "да, конвенция применяется к французам во Франции". Установление такого юридического режима, при котором местные подданные пользовались бы меньшими правами, чем иностранцы - не может быть подразумеваемо. Ведь пользуются же русские подданные конвенционными тарифами. Единственная поправка, которую необходимо - по моему мнению - внести в изложенное решение контроверзы, касается приведенного выше мнения Assi. Я думаю, что его опасения ошибочны: француз во Франции может пользоваться ст. 4 конвенции (приоритет), но не может пользоваться ст. 10 (уменьшенная репрессия за ложные указания места происхождения продукта). Противоречие этих двух тезисов является лишь кажущимся. Не надо забывать, что все унитарные конвенции основаны на принципе minimum'a защиты: государство вольно защищать иностранцев более широко, чем это установлено конвенцией, но не вольно защищать их менее широко. Следовательно, Франция вольна издать постановления, запрещающие ввозить во Францию вина с ложным указанием места, хотя бы и без присоединения фиктивной фирмы; и если такие постановления изданы (закон 1857 г.), то они применимы и к иностранцам, и к французам.

¹ Loc. cit, стр. 71.

² Congrès 1889, стр. 49.

³ A. Weiss, Traité théorique et pratique de droit international privé, vol. II, Paris, 1894, стр. 331, прим. 1.

⁴ Ргорг. Ind., XI, стр. 7.6 и X, стр. 142.

⁵ E.Delhumeau, De la propriété industrielle au point de vue international, Poitiers, 1889, стр. 147.

⁶ Répertoire alphabétique général, v° Brevet, № 1963.

⁷ E. Pouillet et G. Pie, Convention, стр. 15.

⁸ L. Devaux, Les brevets d'invention au point de vue international, Paris, 1892, стр. 92.

224

§ 78. В чем заключаются те преимущественные права, которые гарантированы конвенцией перечисленным в § 77 лицам?

Я указывал выше (§ 66), что постановления конвенции 1883 г., касающиеся изобретений, распадаются на две группы, а именно: А) постановления унификационные, В) постановления, имеющие целью заменить унификацию (паллиативные).

К первой категории относятся:

I. Статья 4 bis конвенции, коей уничтожается солидарность патентов, взятых в различных государствах Союза. Под солидарностью патентов разумеется следующее: во многих законодательствах (в России: Положение, ст. 16) существуют постановления, запрещающие выдавать патенты на более долгий срок, чем тот, на какой выдан уже где-нибудь за границей патент на то же самое изобретение. Вопросу о вредности этого института для развития правильного правооборота я посвящу, в своем месте (кн. III, гл. 5), особый экскурс. Здесь же лишь намечу постановку вопроса: по действующему русскому праву, "действие привилегии на изобретение или усовершенствование, привилегированное уже за границей до дня подачи прошения о выдаче привилегии в России, не может простираться долее срока иностранной привилегии, а если изобретение или усовершенствование было привилегировано в нескольких иностранных государствах, то действие привилегии в России прекращается с истечением кратчайшего срока, на который была выдана привилегия за границей".

Из точного смысла приведенной статьи следует, что одновременное прекращение русской и иностранной привилегии обязательно лишь при наличности следующих двух условий:

а) Иностранная привилегия должна быть уже выдана в тот момент, когда заявляется изобретение в России. Следовательно, солидарность не применяется во всех тех многочисленных случаях, когда в момент русской заявки изобретение представляется уже заявленным, но еще не патентованным за границей. И следовательно, русский патент может продолжаться гораздо дольше, чем многие иностранные привилегии, раз только они выданы достаточно поздно: а это обстоятельство в корне подрывает тот принцип, коим руководились составители Положения ("русская промышленность отнюдь не должна быть обременяема монополиями в такое время, когда промышленность иностранная уже сделается свободной"); впрочем, этот принцип подрывается еще больше соображениями такого рода: "если действительно стараться, чтобы русская промышленность не была обременяема узами, от коих свободны иностранцы, то не следовало ли бы постановить, что патенты в России выдаются только тогда, когда данное изобретение запатентовано во всех иностранных государствах без исключения?"

б) Русская привилегия не должна простираться долее "срока" иностранной привилегии. Установившаяся практика понимает под этим "сроком" ту максимальную продолжительность, на которую может рассчитывать данный иностранный патент. А так как во многих государствах патенты могут прекращаться по различным причинам (неуплата пошлин, отсутствие эксплуатации и т.д.) гораздо ранее той даты, которая для них установлена de jure, то и результате оказывается, что русские патенты все-таки продолжают действовать в такое время, когда de facto соответствующие иностранные привилегии уже давно прекратились. Это обстоятельство также наносит очень сильный удар целостности вышецитированного "принципа".

Ввиду давно сознанных перечисленных неудобств системы солидарности, члены Союза при первой возможности и без всякой борьбы внесли указанную выше ст. 4 bis, коей солидарность отменяется по отношению ко всем патентам, которые взяты на территории Союза или даже вне таковой лицом, пользующимся защитой конвенции.

§ 79. П. Статья 5 конвенции отменяет то запрещение ввозить патентованные продукты из-за границы, которое существовало до подписания конвенции 1883 г. во Франции.

Эта же статья установляет, что патентодержатели не освобождаются от обязанности эксплуатировать свои изобретения на территории каждого государства Союза.

Я подробно излагал выше (ср. §§ 73-75), какая борьба возникла по поводу этой статьи и чем эта борьба кончилась (см. стр. 220-221). Так как все незначительное, в сущности, содержание указанной статьи было исчерпано мной в указанном историческом экскурсе, то я и не считаю нужным долее останавливаться здесь на ней.

III. Статья 11 обязывает договаривающиеся державы гарантировать временную защиту тем изобретениям, которые будут выставляемы на официальных или официально признанных международных выставках, устраиваемых на территории одной из таких держав.

Подробности относительно положения этого - малосущественного - вопроса в современных законодательствах, см. § 112.

IV. Наконец, ст. 12 обязывает договаривающиеся державы иметь централизованные специальные учреждения для сообщения заинтересованным лицам справок по патентным делам.

А ст. 5 заключительного протокола добавляет, что для облегчения выдачи указанных справок каждое государство будет, по возможности, издавать специальный патентный периодический листок¹.

¹ Я оставляю в стороне вопрос об организации международного бюро, созданного конвенцией 1883 г., так как он не касается непосредственно избранной мной темы. Для справок может быть полезен Казанский, Союз, стр. 84-110.

226

§ 80. Ко второй категории относятся:

I. Постановление ст. 2 о полной ассимиляции прав иностранных изобретателей с правами местных подданных, - постановление малосущественное, ибо такая ассимиляция по патентным делам существовала и ранее подписания конвенции 1883 г.¹

II. Постановления ст. 4 о приоритете².

К тем догматическим указаниям, которые я должен был предпослать в историческом очерке (ср. §§ 70-75), прибавлю здесь лишь краткий анализ вопроса о юридической конструкции права приоритета.

Вопрос этот является в литературе весьма спорным. Доминирующая доктрина, долгое время черпавшая главную свою силу из того обстоятельства, что ей открыто патронировало международное бюро³, изображала право приоритета в виде особой фикции: последующие заявки будто бы фингируются сделанными не в тот момент, когда они действительно совершены были в каждом данном государстве, а в тот более ранний момент, когда была сделана заявка, от которой считается приоритет. Бернское бюро считало эту конструкцию настолько удобной, что даже предлагало, в 1897 г., ввести ее целиком в текст ст. 4^*.

Для того, чтобы оценить по достоинству эту конструкцию, необходимо, прежде всего, иметь в виду те причины, которые повлекли ее появление на свет. Оказывается, что эти причины могут быть весьма точно установлены. Когда во Франции начата была кампания против конвенции 1883 г. (см. § 67), то одним из главных аргументов Donzel'я и его сотоварищей было утверждение, что конвенция эта нарушает ос-

¹ Ср. Protocole de clôture, ст. 3 (cautio judicatun solvi!)

² Из литературы этого вопроса отмечу: Köhler, Handbuch, § 119 "Article 4 de la Convention", в Propr. Ind., II, № 3 "L'art 4 et les brevets d'importation" в Ргорг. Ind., II, № 4; E. Pouillet, Lettre de France в Propr. Ind., VII, № 11; Анонимная статья в Ргорг. Ind., X, №№ l, 2 и 3; У. Hayes, Les brevets britanniques antidatés, в Propr. Ind., V, № 1 и 2 (специально о вопросе распространения ст. 4 на подданных каждого данного государства); E. Pouillet, "Du sens de l'art. 4 de la convention internationale", в Propr. Ind., X, № 2; Avis № 24, в Propr. Ind., X, стр. 82; E. Pouillet, Lettre de France, в Propr. Ind., VII, № 5; "De la divulgation de l'invention par son anteur pendant le délai de priorité", в Ргорг. Ind., VII, № 10; E. Picard et J.Borel, "Critique du jugement du tribunal correctionnel de Paris concernant. l'application de l'art. 4 de la Convention", в Propr. Ind., VII, стр. 133-136; "Encore quelques remarques sur l'art. 4 de la Convention", в Propr. Ind., IV, стр. 132.

³ Напр., "Avis et renseignements", в Propr. Ind., X, стр. 158.

⁴ Conférence 1900, стр. 40: "En conséquence, le dépôt ultérieurement opéré dans l'un des autres Etats de l'Union, pendant le cours de ces délais, produira les mêmes effets que s'il avait été effectué à la date ou les délais précités auront commencé". Cp. Cotarelli, La legge italiana etc., стр. 7-8: "Essa contiene la fizione legale, per cui una demanda di brevette, depositata in uno dei paesi dell'Unione e ripetnta nel nostro paese sui sei mesi ehe seguono a questo deposito, si reputa fatta, anche nel nostro paese, alla data del primitive deposito".

227

новные начала французского исконного законодательства о патентах: по закону-де 1844 г. изобретение должно быть новым, неизвестным к моменту подачи прошения (заявки), - а конвенция вводит патентование таких изобретений, которые уже опубликованы за целых 6 месяцев до заявки во Франции. Для того, чтобы парировать этот аргумент, защитники конвенции и выдумали теорию о фикции. Отнюдь нет, говорили они, конвенция не изменяет основного принципа новизны; нужно только фингировать, что заявка с приоритетом сделана в более ранний момент той заявки, от которой приоритет исчисляется. И тогда получится, что изобретение будет патентовано во Франции не "несмотря на то, что оно уже утеряло новизну", а потому, "что в (фиктивный) момент второй заявки оно еще было новым"¹.

Конструкция указанной фикции казалась настолько заманчивой и простой, что даже и некоторые немецкие ученые присоединились к ней. Так, Коhlеr в 1892 г. писал²: "Сущность права приоритета заключается в том, что заявка, совершенная в одном государстве, заключает в себе implicite заявку в остальных государствах, но с тем одним, однако, условием, что положение будет регуляризовано в определенный срок... Подобное объяснение вполне соответствует основной идее конвенции, стремившейся к созданию единой, на весь мир действующей заявки"³. Даже в официальном договоре, заключенном Германией со Швейцарией 13 апреля 1892 г.⁴, право приоритета было изображено так (ст. 3): "Когда изобретение... будет заявлено в одном из договаривающихся государств и потом, до истечения 3-месячного срока, также и в другом из договаривающихся государств, то вторая заявка будет рассматриваться как бы сделанной в тот момент, когда была сделана первая заявка"⁵.

¹ Hoard, цит. L. Lyon-Caën etA.Cahen, La Convention etc., стр. 14: "La Convention ne déroge pas à l'art. 31. Elle s'applique au moyen d'une fiction; l'inventeur breveté en pays étranger et qui viendra, six mois après, se faire breveter en France, en réclamant le bénéfice de la Convention, échappera à la rigneur de l'art. 31 non pas par exception et quoique son invention soit déjà publique, mais parce qu'il sera réputé avoir pris son brevet français à l'instant même où il prenait son brevet étranger; la publicité résultant du brevet étranger sera ainsi censée n'avoir pas précédé la demande du brevet français, lequel, au moyen de cette fiction, sera valable sans sortir de l'application de l'art. 31 ". E. Pouillet, исходя из той же тенденци, приходит к еще более невозможным результатам: "Breveté dans un des pays de l'Union, l'inventeur est réputé breveté (?) du même coup dans tous les autres pays de l'Union, à la condition seulement qu'il y régularise (?) sa situation dans un délai déterminé". Lettre de France, в Propr. Ind., VII, №11.- Contra Repert. gen. alphab., v° Brevet, № 1970.

² Propr. Ind., VIII, стр.96.

³ Утверждение исторически неверное!

⁴ Recueil, IV, стр. 671. - Ср. австро-венгерский "Oresetz zur Abänderung von Art. XVI des österreichisch-ungarischen Zoll- und Handelsbündnisses vom 27 December 1893", ст. l, § 3.

⁵ Отмечу, что в двух договорах, заключенных той же Германией, но несколько раньше, а именно: с Австро-Венгрией (6 декабря 1891 г.) и с Италией (18 января 1892 г.) - право приоритета изображено без фикции (Recueil, IV, стр. 648 и 662). По моим частным сведениям, фикция появилась в договоре со Швейцарией потому, что на введении ее настаивал один из швейцарских уполномоченных, он же чиновник международного бюро.

228

Первым указавшим на несостоятельность теории фикции был Schanze ¹. Дело в том, что ко многим вопросам практики эта фикция оказалась неприложимой. Со дня заявки, например, можно преследовать контрафакторов. Если А. сделал свою заявку во Франции 21 октября 1901 г., но с приоритетом от 21 апреля (день заявки в Италии), то ни один суд не согласится признать за контрафакцию, т.е. за нарушение французской привилегии, те действия, которые были бы совершены на французской территории, например, в июне и июле 1901 г. А между тем уголовная репрессия за эти действия была бы единственным правильным результатом консеквентного развития той фикции, что заявка сделана во Франции будто бы не 21 октября, а 21 апреля. Не менее странные результаты получаются от применения этой фикции и к вопросу Vorbenutzung (ср. прим. на стр. 68). Если В. начал свою фабрикацию во Франции 20 августа 1901 г., то², по всей справедливости, его надо считать Vorbenutzer'ом по отношению к заявке, "сделанной" 21 октября³. А теория фикции опять приводит нас к противоположному решению. Очень много недоразумений создает она также и по вопросу об уплате пошлин в тех государствах, в которых последующие ежегодные взносы должны быть совершаемы в день заявки; а именно, возникает вопрос: нужно ли уплачивать эти пошлины в день заявки истинной или фиктивной?

Но решающим моментом в этой контроверзе является самый текст ст. 4, и именно слова "sous réserve des droits des tiers", поставленные в конце первого абзаца. Смысл этих шести слов является загадкой. В свое время я посвятил статью в пятнадцать столбцов 4° рассмотрению вопроса о том, откуда взялись и что значат эти слова⁴. Я не буду воспроизводить здесь рассуждений, изложенных в этой статье⁵, и ограничусь лишь

¹ Dr. Schanze, Die patentrechtlichen Bestimmungen des deutschoesterreichischen Uebereink-ommens über etc., München und Leipzig, 1894, стр. 8.

² Предполагая, что во Франции есть институт Vorbenutzung (спорно!).

³ Ср. Conférence 1900, стр. 210 и Propr. Ind., XIII, стр. 106.

⁴ Al. Pilenco, "Le "droit des tiers" dans l'art. 4 de la Convention du 20 mars 1883", в Propr. _s Ind., XIII, стр. 104 и сл.

⁵ Для полноты позволю себе привести отрывки из реферата G. Maillard'а об этой статье (Jahrbuch, 1897, стр. 172-173).

"Streichung der Worte "unter Berücksichtigung der Rechte Dritter". - In einem ausgezeichneten Artikel der Propriété industrielle (Juli 1897, Seite 104) hat Alex. Pilenco nachgewiesen, das die Worte "vorbehaltlich der Rechte Dritten) in dem l Absatz des Artikels 4 eigentlich nur dasselbe besagen wie die formelle Bestimmungen des 2 Absatzes, wonach die Umstände, welche die wahrend der Prioritätsfrist geschehene Patenterwerbung ungültig machen können, "die in der Zwischenzeit eintretenden Umstände sind", d. h. solche Umstände, die eintreten wahrend der Dauer der Prioritätsfrist. Der ausländische Patentinhaber, der das Recht der Priorität geltend macht, hat den Rechten nachzustehen. Welche Dritte vor dem Beginn der Prioritätsfrist erworben haben. Der ausdrückliche Vorbehalt der Wahrung der Rechte Dritter hatte in dem Patentwesen nur in einem Falle Bedeutung, den bei den Verhandlungen der Konferenz von 1880 der russische Dele-girte Nebolsin mit besonderer Beziehung auf russische Gesetzgebung hervorhob: er bezog sich anf den Fall, dass eine selbe Erfindung zu gleicher Zeit in 2 verschiedenen Ländern von 2 verschiedenen Erfindern gemacht wird. Um zu verhüten, dass nicht nach dem Recht der Priorität der eine dem ändern vorgehe, bestimmte das russischen Gesetz, dass weder der eine noch der andere ein Patent erwerben könne; indessen ist diese eigentümliche Bestimmung des russischen Gesetzes im Jahre 1896 aufgehoben worden. Als man im l Absatz eine Rücksicht auf die Rechte Dritter nahm, um den Bedenken Nebolsin's und einer Bemerkung von Vernier van den Loeff (Niederlande) Rechnung zu tragen, bestand der 2 Absatz noch nicht. Als man diesen später einfügte, wurden die im Absatz stehenden Worte überflussig; man Hess sie aber aus Versehen stehen. Mainié (Brev. d'inv., № 3979) und Allart (Brev. d'inv., Band II, Seite 211) schliessen aus den Worten "vorbehaltlich der Rechte Dritten), dass man auf Grund des Prioritätsrechtes die während der Prioritätsfrist eingetretene Verletzung der Erfindung nicht verfblgen könne. Diese Auffassung scheint uns richtig, doch ergrebt sie sich nicht aus den in Frage stehenden Worten.. Eine andere Auslegung geht dahin, dem Dritten, der während der Prioritätsfrist ein Patent erwirbt, ein persönliches Besitzrecht zu verleihen. Diese beiden Anschauungen treten dem Prioritäsrecht zu nahe. Der Erfinder, der von der Prioritätsfrist Gebrauch gemacht hat, sähe sich, wenigstens zum Theil, seines Vorrechts beraubt, das ihm ganz zustünde, wenn er das Patent gleich in allen Ländern genommen hätte. Dies ist offenbar das Entgegengesetze von dem, was man durch die Konvention erreichen wollte. Die von Pilenco kritisirten Worte sind daher unnöthig und gefährlich. "Es ist wünschenswert}!, in dem Artikel 4 Absatz l die Worte "und unter Berücksichtigung der Rechte Dritter zu streichen". Цитированное предложение было принято Конгрессом (Ibidem, стр. 108).

229

окончательным выводом: если желательно, чтобы вторая (приоритетная) заявка производила совершенно такое действие, какое бы она производила, если бы была совершена в момент первой заявки, то необходимо вычеркнуть из конвенции слова sous réserve des droits des tiers: фикционная конструкция должна вести к нарушению благоприобретенных прав третьих лиц¹. Так, по фикционной конструкции недопустимо было бы, чтобы постороннее лицо получило в приоритетный промежуток (в вышецитированном примере: 1 июля 1901 г., во Франции) патент на то же изобретение и чтобы оба патента сосуществовали. Но уничтожить патент, выданный В. 1 июля 1901 г., только потому, что А. сделал заявку 21 октября 1901 г. - невозможно, не нарушив права указанного В. Покуда слова "droits des tiers" не исключены из текста конвенции - фикционная конструкция не является мыслимой.

Между тем оказывается, что когда на брюссельской конференции 1897 г. был поставлен вопрос об уничтожении цитированных шести слов, то подкомиссия не нашла возможным этого допустить². Следовательно, ни о какой фикции не может быть и речи.

¹ От некоторых деталей, высказанных мной в 1897 г. в указанной статье, я теперь отказываюсь.

¹ Conférence 1900, стр. 210.

230

Вместо фикции нужно принять следующую конструкцию: право приоритета есть изменение учения о новизне. Обыкновенно новизна изобретения обсуждается по моменту заявки; право приоритета принуждает государства обсуждать новизну по иному моменту, несколько более раннему. Приоритет изменяет только учение о новизне; заявка же считается сделанной именно тогда, когда она была совершена; фикция отпадает. К этому результату приходит теперь и Коhler, отказавшийся от прежних своих взглядов¹.

Изложенным я могу заключить изложение вопроса о защите изобретений в области международных сношений. Три немецкие конвенции, о которых я говорил выше (см. стр. 228), не внесли ничего идейно нового в историю разбираемого вопроса².

Каковы бы, следовательно, ни были недостатки конвенции 1883 г., она все-таки является очень важной первой попыткой. "C'est la préface d'un livre qui va s'ouvrir et qui ne sera peut-être fermé que dans de longues années. C'est d'ailleurs un livre profondément honnête, et dont on n'aura à cacher aucune page"³.

V

§ 81. Для того, чтобы закончить настоящую главу, мне остается наметить вопрос о том положении, которое заняла по отношению к конвенции 1883 г. Pоссия.

Россия не примкнула и, по-видимому, не собирается примкнуть к конвенции 20 марта 1883 г. И притом я позволяю себе утверждать, что никто никогда не сумеет объяснить, почему она не примкнула к этой конвенции. Политика России в данном вопросе полна самых необъяснимых противоречий и недоразумений.

На заседании 4 ноября 1880 г. официальный представитель России, г. Небольсин, заявил⁴, что "он не получил точных инструкций, но думает, что русское правительство в принципе одобряет идею Союза". Когда г. Небольсин вернулся в Россию, то в докладе своем он выяснил, что России - раньше чем примкнуть к Союзу - необходимо озаботиться

¹ Handbuch, §§118-119.

² Кроме указанной выше работы Schanze, из литературы об этих трех договорах укажу статьи в Propr. Ind.: "Les Conventions en matière de propriété industrielle conclues par l'Allemagne avec la Suisse et l'Italie", VIII, № 5; "Des nouvelles conventions conclues par l'Italie avec l'Autriche-Hongrie et l'Allemagne en matière de propriété industrielle", VIII, № 11; "Convention conclue entre l'Allemagne et l'Autriche-Hongrie en matière de propriété industrielle", VIII, № 1.

³ Bozerian, Conférence 1880, стр. 20. * Conférence 1880, стр. 22.

231

коренным пересмотром ее внутреннего устаревшего законодательства о промышленной собственности. Этот доклад, между прочим, послужил поэтому первым толчком к пересмотру законов о товарных знаках и о привилегиях на изобретения. И в представлении Министра Финансов относительно проекта закона о товарных знаках имелись точные указания на то, что новый закон составлен так, чтобы облегчить России присоединение к Союзу 1883 г. Соответственно этому, в сентябре 1895 г., в ответ на ноту швейцарского правительства, Россия отвечала, что она не может примкнуть к Союзу 1883 г. до тех пор, пока не будет закончен пересмотр внутренних законов.

Между тем два г. позднее (в сентябре 1897 г.), когда русское правительство получило приглашение принять участие в 1-ой брюссельской конференции, оно ответило, что не считает возможным присоединиться к Союзу потому, что русское законодательство только что перед тем было пересмотрено, и что, следовательно, невозможно сызнова его ломать.

Столь же отрицательный ответ дан был и немецкому правительству, предлагавшему было заключить сепаратное соглашение¹.

¹ Я имею возможность привести здесь неизданный проект этого соглашения, предложенный Германией: Ст. 1 [ассимиляция].

Ст. 2. "Sont assimilées aux ressortissants, tels qu'ils sont désignés dans la présente Convention, toutes autres personnes qui ont leur domicile ou leur établissement principal dans le territoire de l'une des Parties contractantes.

Ст. 3. Le ressortissant qui après avoir déposé une inversion, un dessin ou un modèle industriel, une marque de fabrique ou de commerce dans les territoires de l'une des Parties contractantes, pour en obtenir la protection, en effectue également le dépôt dans les territoires de l'autre Partie contractante dans un délai de trois mois, jouira pour ce dépôt d'un droit de priorité. En conséquence:

a) ce dernier dépôt aura la priorité sur tons les autres dépôt qui auront été faits, dans les territoires de l'autre Partie, à une date postérieure à celle du premier dépôt;

b) des faits et circonstances survenus postérieurement à la date du premier dépôt ne sauraient enlever à l'objet en question son caractère de nouveauté dans les territoires de l'autre Partie. Ст. 4. Le délai de priorité prévu dans l'article 3 comptera à partir de la date de la publication officielle de l'enregistrement d'un dessin ou d'un modèle industriel, d'un modèle d'utilité, d'une marque de fabrique ou de commerce, et de la concession d'un brevet. Le jour de cette publication ne sera pas compris dans le délai.

Cr. S. L'exploitation d'une invention ou la production d'un dessin ou modèle indusriel, l'usage d'une marque de commerce ou de fabrique dans le territoire de l'autre Partie contractante, annulera toute invalidation de protection que les lois des Parties contractantes pourraient prononcer contre les inventions, dessins ou modèles industriels et marques de commerce ou de fabrique non exploités, non produits ou non mis en usage pendant un certain délai. Ст. 6. Une marque de commerce ou de fabrique étant enregistrée dans les territoires de l'une des Parties, L'admission au dépôt de la marque dans les territoires de l'autre Partie ne pourra être refusée pour la raison que la forme estérieure et la composition de la marque ne seraient pas conformes aux lois de ce dernier pays". Я сохранил орфографию и стиль подлинника.

232

Между тем если всмотреться в дело, то окажется, что мы даем в настоящее время иностранцам (за ничтожными исключениями) все те преимущества, которые гарантированы конвенцией 1883 г., и намеренно лишаем себя взаимности. Вопрос этот был подробно разработан мной в докладе, представленном конгрессу 1897 г.¹ Здесь намечу лишь главные выводы.

1. Принцип ассимиляции проведен в ст. 2 Положения и во всех частных договорах о товарных знаках.

2. Принцип приоритета проведен в ст. 4 Положения и притом без всякого ограничения сроков (!). Никому другому, кроме иностранного патентодержателя, привилегия в России на то же изобретение выдана быть не может. А официальное опубликование за границей - согласно установившейся практике - не считается уничтожающим новизну (ср. кн. II, гл. 1), несмотря на количество истекшего времени.

3. Уничтожения патентов за ввоз патентованных изделий наше законодательство вовсе не знает.

4. Обязательная эксплуатация - даже для иностранцев - у нас должна начинаться не в первые тpи г. (как требует конвенция), а в первые пять лет (!).

5. Защита изобретений, экспонируемых на выставках (ср. стр. 226), регулируется у нас сепаратными указами.

6. Центральное учреждение для выдачи справок (ср. стр. 226) у нас имеется.

То же соответствие может быть проведено и относительно постановлений конвенции, касающихся товарных знаков².

Таким образом, кроме одного единственного постановления³, Россия ныне уже гарантирует иностранцам больше прав, чем сколько установлено конвенцией 20 марта 1883 г. И поэтому повторяю, для меня остается совершенно непонятной тайной вопрос: почему Россия до сих пор не примкнула к Союзу 1883 г.?

¹ Jahrbuch, I, стр. 469-470: Al. Pilenco, "Russland und die Pariser Convention".

¹ Ibidem, стр. 470.

³ О солидарности, ср. стр. 225-226 и кн. Ill, гл. 5.

Книга вторая. Право на патент.

Глава 1. Объект права на патент (патентоспособное изобретение)

КНИГА ВТОРАЯ
Право на патент

ГЛАВА 1 Объект права на патент (патентоспособное изобретение)

Отдел первый. Учение об изобретении

I. § 82. Постановка вопроса. II. Терминологические предпосылки. §83. Открытие и творчество. § 84. Открытие и находка. § 85. Открытие и созидание. § 86. Открытие и новизна. § 87. Общая терминологическая схема. III. Критика предложенных в литературе определений понятия изобретения. § 88. Определения по моменту новизны. § 89. Определения по моменту полезности. § 90. Определение по моменту «Ueberraschung» (Schanze). § 91. Другие типы объективных определений. § 92. Общая критика объективных определений. § 93. Научное значение определения по моменту творчества. IV. Анализ предложенного определения. § 94. Проблема. § 95. Проблема и принцип, на котором основывается ее решение. Отношение понятий изобретение и открытие. §96. Решение проблемы. § 97. Творческое решение проблемы. Существенная новизна. § 98. Существенная новизна и изобретения «маловажные». V. Главнейшие юридические типы изобретений. § 99. Комбинация. §100. Перенос. § 101. Замена материала и др.

I

§ 82. Объектом права на патент является изобретение.

Что называется изобретением?

Закон (Положение, ст. 1) говорит просто «об изобретениях и усовершенствованиях», не давая определения ни тому, ни другому понятию. В этом отношении составители нашего Положения последовали примеру немцев, которые также предпочли «предоставить практике и науке» выработку точного определения¹: вероятно, и те, и другие памятовали о том, что omnis definitio periculosa est. Наука не может последовать примеру законодателя и, в свою очередь, перекинуть возложенную на нее обязанность, скажем, на судей: иначе получилась бы какая-то недостойная юридическая игра в волан. Но приступая к разрешению вопроса: что называется изобретением, не нужно, однако, придавать этой проблеме слишком большого практического значения. Конечно, изложение может выиграть, если удастся свести различные его части к одной удачной и элегантной формуле: но практическое значение такой формулы все-таки останется второстепенным. Практика может работать и без точных определений, а точные определения как таковые негодны для практического употребления².

Так как указанная выше проблема представляет значительные трудности, то я не буду усложнять ее введением дополнительных признаков. А именно, некоторые авторы, желая «сжать» свое изложение, стараются дать определение не «изобретения tout court», а сразу патентоспособного изобретения), т.е. такого изобретения, на которое может быть выдан патент³. В результате же получается не сжатость, а спутанность изложения.

II

§ 83. Представим себе человека, оторванного от общества. В своей жизни этот человек будет наталкиваться на ряд проблем: некоторых он совсем не заметит (по недостаточной подготовке), - на некоторые он обратит внимание, но безуспешно - наконец, определенное число этих проблем он решит. Классифицируя эти решенные им самостоятельно проблемы по трудности, мы можем расположить их в восходящем порядке, от простейших и до наиболее сложных. Последняя из решенных проблем будет критериумом для способностей данного человека; выше ее будут лежать все те остальные, коих общим признаком будет трудность, превышающая силы данного субъекта.

¹ Правильная точка зрения, характерная для новейшей законодательной техники. Contra: Gutachten über die vom K. K. Handelsministerium veröffentlichen Entwürfe eines Patentgesetzes, Wien, 1894, стр. 243.

² Contra, J. Brunstein, Zur Reform des Erfinderrechts, Wien, 1885, стр. 11. Ср. также упрек Reichensperger'a проекту закона в заседании рейхстага 1 мая 1877 г.: «Die Wissenschaft und das Patentamt sollen in jedem einzelnen Falle erst erfinden, was eine Erfindung ist». Хлесткая фраза, свидетельствующая о чрезмерном преклонении автора перед идеалом «точного» определения.

³ Напр., L Bauke, Noch einmal der rezeptive Charakter der Entdeckung, в Gewerblicher Recht-zschutz, 1900, стр. 169.

235

Если мы затем вообразим ряд таких лестниц для ряда различных субъектов и станем эти лестницы сравнивать, то мы тотчас заметим, что они различествуют по своей высоте: одна останавливается выше, а другая - ниже. Классифицируя, в свою очередь, эти лестницы по их высоте, мы построим при неопределенно большом количестве субъектов восходящую кривую второго порядка, соответствующую различию максимального умственного напряжения разных людей. Крайние места займут с одной стороны гениальные люди, а с другой - Богом обиженные простачки, идиоты. Важным при этом является то обстоятельство, что от крайнего простачка и до крайнего гения будет идти (теоретически точно мыслимая) непрерывная восходящая линия, без скачков.

В этой непрерывной линии восходящих по трудности проблем делается, обыкновенно, одно весьма удобное с практической точки зрения подразделение. Так как было бы, очевидно, несправедливым ставить в одну категорию решение и самой высшей, и самой низшей проблемы, то принимают, что решение некоторых высших проблем требует от субъекта особенной остроты ума, особенного - ближе не определимого - качества, именуемого творчеством. Тот, кто сумел найти мысль, никому дотоле не являвшуюся, представляется толпе или существом сверхъестественным, полубогом, - или, по крайней мере, существом, одержимым сверхъестественными, особенными силами. Он-де не просто рассуждает, мыслит: на него находит вдохновение, он творит под влиянием особого наития¹.

¹ Ср. Th. Ribot, Essai sur l'imagination créatrice, Paris 1900, стр. 42 и сл.

236

Было бы, конечно, наивным искать объективной мерки для понятия творчества. В каждое данное время и в каждом данном обществе существует установившееся словоупотребление: удачное решение известных (этических, социальных, эстетических и т.д.) проблем предполагается требующим квалифицированной деятельности, творчества. Какие будут эти проблемы? Что считается удачным их решением? - Эти вопросы по самому существу своему должны остаться без общего ответа. Восходящая линия проблем рассекается произвольно и изменчиво на две части: выше - творчество, ниже - рассудок, логика. И важным является при этом следующее обстоятельство: так как каждая проблема отличается от общих соседних (по нашему предположению, только бесконечно малой разницей в трудности), то и наименее трудная из творческих проблем будет отличаться от высшей, нетворческой - лишь бесконечно малой разницей¹.

Это обстоятельство - при всей его простоте - часто упускается из виду в патентном праве, и потому я подчеркну его следующим примером. Шахматная игра представляет из себя совокупность точных правил, дозволяющих так расположить фигуры на доске, что «мат королю» будет достижим в определенное число ходов. Такие искусственные расположения фигур, именуемые «шахматными задачами», могут быть весьма различными по «трудности». Простейшей из них будет такая, в коей необходимые, скажем, три хода будут представляться вполне очевидными даже и самому неопытному игроку. Эта простейшая проблема будет, конечно, называться «шахматной задачей», так как будет удовлетворять условию: неизбежный мат после трех определенных ходов. Однако знаток игры не обратит на нее никакого внимания: в ней нет так называемой pointe. Что же такое pointe? - Ни один шахматный игрок не сумел бы определить это понятие. А описать его можно следующим образом: если расположить шахматные задачи в восходящем порядке их трудности, то, пропустив известное количество наиболее легких, мы натолкнемся вдруг на такую, которая, будучи минимально труднее предыдущей, все-таки представит некоторую оригинальную особенность и потребует от составителя не просто холодного рассудка, а некоторой квалифицированной находчивости. Это и будет задача с pointe, облагороженная творчеством задача. Где проходит граница пуантированных и непуантированных задач? Каковы их признаки? На эти вопросы нет другого ответа, кроме: там, где привходит неопределенное, изменчивое и субъективное понятие творчества.

Итак, все проблемы, предложенные человеческой пытливости, разделяются на две неравные группы: высших и низших, в зависимости от того, требуется ли для их решения квалифицированная умственная деятельность, носящая название творчества. Если мы вернемся к тому оторванному от общества человеку, с которого мы начали наше рассуждение, и рассмотрим его индивидуальную шкалу проблем, то может оказаться, что некоторое число высших из решенных им проблем станет выше линии творчества. Человек этот, следовательно, обладает творческим умом: он творческим путем дошел до некоторого числа идей. Такие идеи, т.е. решения требующих творчества проблем, мы будем называть открытиями. Существуют ли в нашей солнечной системе планеты за Ураном? Leverrier утвердительно решает эту проблему рядом вычислений: он открывает в 1845 г. существование Нептуна, даже не видав его. Какими принципами определяются взаимоотношения тел в пространстве? Ньютон отвечает на этот вопрос и творчески открывает закон всемирного тяготения. Б. Шварц творческим актом открывает свойства пороха.

¹ Аналогия с восходящим рядом Лейбницевских монад напрашивается сама собой!

237

§ 84. Для того, чтобы окончательно выяснить сущность указанной мной формулы («открытие есть решение требующей творчества проблемы») укажу три главных пункта несоответствия этой формулы с обычным словоупотреблением (я исхожу, конечно, из постулата о полной терминологической автономии автора¹: обыденное словоупотребление с его неточностями не связывает научного исследователя, лишь бы ясно были указаны пункты несоответствия).

Во-первых. Раз всякое открытие есть решение проблемы, то его содержанием (объектом) может быть только абстрактная идея. Поэтому предложенная формула не дозволяет говорить: он открыл острова св. Фомы,- открыл важного государственного преступника, -открыл Америку. Последнее выражение в особенности дорого обыденному языку². Но стоит только вдуматься, чтобы увидеть, что указанные «открытия» подходят под совсем другую терминологическую категорию. Если я ищу в галерее картины Ван-Дейка, то я их не открываю, а нахожу. Точно так же я нахожу их и у старьевщика, на чердаке, в куче сора. Если я ищу спрятавшегося ребенка, то я не открываю его (как бы далеко он ни спрятался), а нахожу его (то же для преступника). Если я иду по улице, то я случайно нахожу кошелек, а не открываю его. Точно так же я нахожу тропинку, брод, болото, озеро. На озере я нахожу остров, а не открываю (здесь уже начинаются колебания в обыденной речи). Последовательно - я нахожу остров св. Фомы и Америку, а не открываю их. Очень просто указать и причину колебаний обыденной речи: Колумб действительно открыл абстрактную идею существования Америки, но самую (конкретную) Америку он нашел. Совершенно точно поэтому сказано в атласе Andre: «Neptun, entdeckt von Leverrier, 1845, aufgefunden (как вещественный объект) von Galle, 1846».

¹ Поэтому, по моему мнению, весьма дурно у Schanze, Erfindung und Entdeckung, в Mirth's Annalen des Deutschen Reichs, 1897, стр. 703: «Dass man von Entdeckung eines Planeten, eines Erdtheils etc. nicht sprechen dürfe, lässt sich doch nicht einfach dekretiren (?); der Sprachgebrauch lässt sich nicht in solcher Weise meictem». Но тогда какая же мыслима точная терминология?

² Даже ученым; Schanze, Ibidem, 658. R. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, Berlin, 1880, стр. 5-6.

238

Вещественный предмет можно только найти. Открыть можно только идею¹. Оба тезиса допускают интервертирование.

§ 85. Во-вторых. Определяя открытие как творческое решение проблемы, я предполагаю, что слово «творчество» будет понимаемо не иначе как в том смысле, в каком я конструировал его в § 83, т.е. в смысле решения с особой квалификацией. Дело в том, что этот в высшей степени неопределенный термин имеет в обычном словоупотреблении, по крайней мере, еще одно распространенное значение: творчество в смысле созидания. И некоторые иностранные ученые, опираясь именно на это значение слова «творчество», указывают как на специфический признак понятия открытия на полное отсутствие в нем творческой деятельности. «Изобретение имеет продуктивный характер, как результат творческой деятельности (schöpferische Thätigkeit); наоборот, открытие представляет простое увеличение знания»². Или: «изобретение творит (schafft), открытие обнаруживает (enthüllt)»³. Многие идут дальше и даже самое отличие открытия от изобретения видят в наличности и неналичности момента творчества⁴. Не предрешая вопроса об определении понятая изобретения, я могу утверждать теперь же, что подобное отграничение двух родственных понятий несостоятельно. Оно сводится к наивной формуле: «открыть можно нечто существующее, но неизвестное, - изобрести только несуществующее»⁵. Стоит только забыть на минуту о классическом примере, обыкновенно иллюстрирующем приведенную формулу (Америка - паровая машина), чтобы тотчас понять всю ложность этого подкупающего своей простотой тезиса. Если предмет изобретения есть «способ производства изатина и изатин-анилида» и существо изобретения заключается в ряде химических манипуляций (перегонка, нагревание, смешивание и т.д.) -то спрашивается: что сотворил, что создал данный изобретатель?

¹ Совершенно правильно у Я. Dircks, Inventors and Inventions, London, 1867, стр. 31: «In its limited and proper sense, Discovery is a term which applies only to the knowledge we obtain of some... principle in nature Discovery in this restricted sense is widely different from its common acceptation in cases, where we speak of the discovery of planets, islands etc.». Та же мысль у Capitaine, Das Wesen der Erfindung, стр. 132.

² Dr. Schanze, Erfindung und Entdeckung, eine patentrechtliche Untersuchung, в Hirth's Annalen etc., 1897, стр. 702.

³ O. Gierke, Deutsches Privatrecht etc., I Band, стр. 863.

⁴ /. Kohler, Handbuch, стр. 89: «Die Erfindung ist eine Schöpfung, ein Geschaffenes, sie ist nicht bloss Entdecktes, ein bloss Erkanntes». Cp. Mainte, I, стр. 3 и Kohler, Forschungen etc., Mannheim, 1888, стр. 20-24.

⁵ Ср. Renouard, Traité, стр. 246; Knight, The English Cyclopaedia, vol. IV, London, 1860, стр. 942. - Ср. Nouguier, цит. y Th. Wiesemann, La théorie de l'invention etc., Bruxelles, 1891, стр. 5, - Ср. Die Patentfrage, стр. 64; С. Pieper, Der Schutz der Erfindungen, etc., 1877, стр. 21.

239

Ведь не абстрактную же последовательность действий и реакций? Или, если изобретен (впервые) обыкновенный рычаг для поднимания тяжестей, то что сотворил изобретатель? Палку, кусок дерева? Брусок, подложенный под данное место рычага? Создал ли он, наконец (как нечто дотоле не существовавшее), самый принцип рычага, того рычага, который действует во всякой движущейся части человеческого скелета? Творятся в смысле «создавания, делания» только вещественные предметы: идею же сотворить в этом смысле невозможно. В области идей всякое «творчество» (техническое, художественное, научное) сводится к познаванию, что данные факторы при данных условиях будут производить данное действие, т.е. к конкретизированию общих начал закона причинной связи. В области идей вообще не существует созидания (в смысле делания чего-либо дотоле не существовавшего): нет Schaffen, а есть только Erkennen, и поэтому рассуждение о том, как относится понятие открытия к понятию творчества-созидания совершенно бесполезно; это две несоизмеримые области. Думать же, что творчество-созидание находится в каком-либо соотношении с понятием изобретения могут только те, кто забывает основную истину патентного права: всякое изобретение (точно так же, как и открытие) имеет исключительно абстрактно-идейное содержание, и с вещественным своим субстратом отождествляется только в неразвитом мышлении.

Резюмируя эти несколько туманные, но необходимые рассуждения, я могу сказать: существует два главных понимания термина «творчество»; о творчестве-созидании можно говорить лишь в области вещественных предметов^*; следовательно, для определения открытия понятие творчества-созидания бесполезно; указание на то, что в открытии нет этого творчества, не двигает нас ни на шаг вперед; остается творчество как квалифицированное усилие человеческого интеллекта; отношение этого понятия к понятию открытия и выяснено в предыдущем параграфе.

^* А творчество художника? - могут мне возразить. Я не стану развивать здесь всю эту сложную проблему. Ограничусь тем замечанием, что созидание одинаково или отсутствует, или присутствует (выбор зависит от условий терминологических) в действиях того, кто указывает на новый закон механики, на новый аккорд или ряд аккордов, на новую, в смысле ее красоты, линию или новый этический принцип. Можно условиться и говорить во всех этих случаях о творчестве-созидании, но тогда и во всяком открытии придется признать наличность такового. Я преследую в данный момент лишь одну цель: доказать, что между изобретением, открытием и даже искусством по этому вопросу нет различия.

240

§ 86. В-третьих. Менее заметным, но по существу дела самым важным является последнее несоответствие данной мною формулы с обыденным словоупотреблением. А именно: определяя открытие как решение требующих творчества проблем, я намеренно оставляю в стороне признак новизны, считаемый - в обыденном словоупотреблении - необходимым пособием для выяснения понятия открытия. «Открыть можно только что-нибудь новое» - такой тезис на первый взгляд кажется сам собою разумеющимся.

Невведение признака новизны сделано мной намеренно по следующим двум главнейшим соображениям. Прежде всего потому, что новизна сама по себе является понятием в высокой степени сложным: я отсылаю к §§ 102-112, в коих мною намечены главные проблемы, вырастающие при анализировании этого понятая. Я указываю в этих параграфах, что новизна определяется двумя моментами: «определительным уровнем» и «определительным избытком»; что оба эти момента в высокой степени изменчивы; что в зависимости от определительного уровня находится «качество» новизны, а от избытка - ее «количество» и т.д. Таким образом, только наивным неведением можно объяснить те методологически-ошибочные «определения», которые более простое (логически) понятие открытия стараются объяснить гораздо более сложным понятием новизны.

Вторым соображением служило также и то обстоятельство, что введение понятия новизны в определение «открытия» привело бы к большой практической путанице, так как нам пришлось бы произвольно выделить из числа «открытий» некоторое число таких человеческих актов, которые по всей строгости логики имеют несомненное право на такой титул - если мы вернемся к нашему изолированному от общества субъекту и предположим, что он самостоятельно нашел формулу соотношения между катетами и гипотенузой прямоугольного треугольника, то мы с удобством скажем, что этот субъект сделал открытие (независимо от известности или неизвестности Пифагоровой теоремы). Отмечу, что невведение понятия новизны я отстаиваю, следовательно, не по априорным каким-либо соображениям, а просто в целях терминологической простоты. Конечно, можно было бы ставить в зависимость «открытие» или просто «обнаружение» свойств катетов от того, есть ли еще кто-нибудь на земле, кто уже знает эти свойства. Но гораздо проще оставить новизну в стороне и сказать: дана проблема; для того, чтобы найти ее решение, надо сделать творческое усилие; данный субъект сделал это усилие; он сделал открытие. А затем вторым и совершенно самостоятельным явится вопрос о том, ново ли это открытие или нет. Замечу, что и обыденное словоупотребление, вводя в определение открытия момент новизны, все-таки допускает contradictio in adjectis, говоря о «старых открытиях», в смысле открывания общеизвестных вещей.

В заключение намечу и причину, почему в обычном словоупотреблении часто путаются открытия с новизной. Несомненно, что субъект не может открыть то, что ему самому известно. А так как некоторая сумма знаний в каждом данном обществе (неразумно) предполагается как бы объективно известной, то поэтому и делают неосознанную ошибку, говоря: как же можно открыть данную истину, раз она всем известна? При этом забывают, что логически нет ни малейшей разницы между первым лицом, открывшим свойства безмена, и Кулибиным (самостоятельно, но много позднее), установившим тот же закон нерав-ноплечного рычага. Понятию открытия имманентна только чисто субъективная новизна.

И если я не ввожу в мое определение даже и этой последней, то и это я делаю намеренно: не всякая субъективная новизна ведет к открытию. Новое есть переход («прыжок») от известного к неизвестному; а открытие требует прыжка усиленного (квалифицированно широкого). Поэтому всякое открытие заключает в себе не просто субъективную новизну, а ту широкую субъективную новизну, которая именуется творчеством.

А это возвращает меня к отправной точке.

§ 87. Открытие есть решение требующей творчества проблемы. Открытия относятся поэтому к области чистого познавания. Всякое обретение новой идеи^* увеличивает наше знание: то же можно сказать и про открытие как частный случай такого обретения. Наше знание - и только наше знание (а не, напр., умение) - увеличивается от того, что мы открываем свойства водяного пара, существование силы тяготения, соотношение между радиусом и длиной окружности и т.д.

Если бы человек обладал только разумом, то его деятельность и ограничивалась бы одними открытиями. Но деятельность наша определяется еще и моментом волевым. И под влиянием воли привходит в чистое познавание идея цели^**;. Мы не только познаем, но и направляем приобретенные нами познания на достижение более или менее отдаленных целей. Сообразно трем исконным категориям «красоты, блага и истины», цели эти распадаются на три группы: ищется и достигается или прекрасное (эстетическая цель), или истинное (научная цель), или, наконец, целесообразное (утилитарная цель). Каждое абсолютное познавание может быть использовано во всех трех модуляциях.

^* Я употребляю этот довольно некрасивый термин, за неимением лучшего, для обозначения нахождения всякой новой мысли как требующей творчества, так и не требующей оного. Термин же нахождение, находка я оставляю - согласно вышеизложенному -только для обретения вещественных объектов.

^** «Dem Forscher ist es einerlei was er findet; der Techniker strebt einen bestimmten Zweck zu erreichen».

242

Этот последний тезис очень часто упускается из виду. Обыкновенно считают, что каждая данная абсолютная идея («водяной пар упруг») может быть использована только в одной модуляции («еrgо можно его заставить двигать поршень», утилитарная модуляция). Но стоит вдуматься в дело, чтобы заметить, что в действительности каждая абсолютная идея допускает все три модуляции (иногда практически неудобные, но никогда не немыслимые). Возьмем для примера закон соотношения катетов и гипотенузы. В модуляции научной мы получим изложение (доказательство) истинности этого закона; в модуляции целесообразной - указание, как использовать этот закон для целей утилитарных, напр., для быстрого отыскивания стороны квадрата, коего поверхность равнялась бы сумме поверхностей двух других квадратов (земли, материи и т.д.); мыслима, наконец, и модуляция эстетическая, если бы какой-нибудь философ-поэт вдохновился новым обнаружением идеи закономерности и сочинил оду, в коей воспевалась бы гармония частей данной фигуры. Упругость пара также может дать материал для поэтического гимна или даже (символического) барельефа, для научного трактата и для технической выдумки (паровая машина).

Каждая из трех перечисленных модуляций может быть квалифицирована привхождением творческого элемента, и мы получим тогда соответственно: художественное произведение, научное исследование и изобретение¹.

Сводя все сказанное воедино, мы получим следующую схему:


Обретение (общенеопределенный термин)
H ах од -к а (Вещественный объект)	Открытие (Невещественный объект)
	Художественное произведение (Модуляция прекрасного)	Научное произведение (Модуляция истинного)	Изобретение (Модуляция утилитарного)

¹ Ср. R. Klostermann, Die Patentgesetzgebung aller Länder, Berlin, 1869, стр. 112; Th. Wiesemann, La théorie de l'invention, Bruxelles, 1891, passim.

243

Изобретение, таким образом, есть утилитарное творчество, или, точнее, решение утилитарной творческой проблемы'.

III

§ 88. Приведенная мною формула должна показаться неудовлетворительной главным образом с точки зрения ее малой определительности. Понятие творчества - могут мне сказать - есть понятие чисто субъективное, зависящее исключительно от личных воззрений: даже в художественных произведениях сплошь и рядом возникает вопрос о наличности или отсутствии творчества, противополагаемого «ремесленному» навыку. Зачем же искусственно создавать такие же споры в области техники, в которой мы совсем не привыкли мыслить о творчестве? И как будем мы искать творчества в работе слесаря, выдумавшего какой-нибудь особо хитрый замок? И не проще ли определить понятие изобретения какими-нибудь другими признаками, более объективными, менее зависящими от личных настроений и вкусов судящего?

Раньше чем подробно ответить на эти вопросы, я позволю себе указать, какие именно «объективные» признаки обыкновенно предлагаются для определения понятия изобретения.

На первом месте мне придется поставить понятие новизны. Оно встречается в большинстве предложенных определений. Однако нетрудно будет доказать, что введение этого объективного признака было бы и неудобно, и опасно.

Оно было бы неудобно с точки зрения терминологической точности. Вопрос о наличности или отсутствии изобретения не может обсуждаться с точки зрения наличности объективной новизны. По этому вопросу существует в литературе большая контроверза: одни ученые утверждают, что (объективная) новизна имманентна понятию изобретения², а другие такой тезис отвер-

¹ Конгресс промышленной собственности 1900 г. (Парижский) вотировал, по моему предложению, следующее определение изобретения: «L'invention est une création, donnant un résultat iudustriel». Наиболее приближаются к этому определению формулы, предложенные у Beck v. Mannagetla, в его Erfindungsschutz in Oesterreich, Wien, 1885, стр. 3 и в Das neue österreichische Patentrecht, Wien, 1897, стр. 16.

² A. Krauss, Geist der Osterreichischen Gesetzgebung etc., Wien, 1838, стр. 21. Затем в особенности Я. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, Berlin, 1888, kl. 8°, стр. 17-21; Johnson, The Patentees Manual, 6 ed., London, 1890, стр. 37-38; J. Rosenthal, Das Deutsche Patentgesetz, 1881, стр. 60 и 44; A. Seligsohn, Patentgesetz, Berlin, 1892, стр. 13. Очень дурно у Р. Beck von Managetta, Das österreichische Patentrecht, Wien, 1893, стр. 3: он ухитряется вывести имманентность из понятия творчества!

244

гают¹. Мне кажется, что после вышеизложенного не потребуется особенно много рассуждений для того, чтобы показать, что первое мнение неправильно. Изобретению имманентна, также как и открытию, только субъективная новизна (т.е. нельзя изобрести что-нибудь уже известное самому изобретателю, но можно «изобрести» что-нибудь уже известное другому или другим людям): те авторы, которые утверждают противное, делают это в большинстве случаев просто по невдумчивости; один лишь Staub старается как-нибудь обосновать свое мнение; но все его аргументы сводятся к ссылке на Sprachgebrauch². А между тем словоупотребление-то и не представляет никакой устойчивости: можно даже утверждать, что выражения: «не новое изобретение», «он изобрел всем давно известный прибор» - нисколько не режут нашего уха. А ведь эти выражения являлись бы как contradictiones in adjectis, если бы объективная новизна действительно предполагалась имманентной.

Я повторяю, однако, что с точки зрения терминологической техники введение или невведение признака новизны может обсуждаться исключительно с точки зрения удобства. Конечно, никто не может запретить ученым условиться и называть «изобретениями» только те (редко) появляющиеся новые идеи, которые решительно никому на земле раньше не приходили в голову. Точно также они были бы вольны несколько расширить терминологическое значение слова «изобретение» и отнести его к тем новым идеям, которые не известны данному количеству людей, в данном месте и в данное время; но в этом случае им пришлось бы точно установить последние три «данные»³ (что явится сложной работой!). Можно, наконец, избрать наиболее удобный путь и условиться требовать от изобретения - как сделано выше - только субъективной новизны. Такое решение вопроса будет и логически наиболее правильным, так как воистину непонятно, почему из двух изобретателей фотографии, работавших много лет независимо один от другого, мы назовем изобретателем только од-

¹ Wiesemann, Loc. cit., стр.6; С. Gareis, Das Deutsche Patentgesetz, Berlin, 1877, стр. 56; L. Schiff, «Was ist eine neue Erfindung», в Gew. Rechtsschutz, 1899, стр. 47; Reuling, в Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete etc., Berlin, 1887, 4°, стр. 27; Picard et Olin, Traité des brevets d'invention, Bruxelles, 1869, N 50; Robinson, The law of patents, vol. I, стр. 109; Я. Mittler jun., Loc. cit, стр. 57; Capitaine, Das Wesen der Erfindung, стр. 56; Stein, Verwaltungslehre, 1870, стр. 388.

² Staub, Loc. cit, стр. 20.

³ Неправильно поступает поэтому F. Dahn, который вводит в понятия и изобретения, и открытия понятие относительной новизны и не устанавливает критериума такой относительности. Kritische Vierteljahrs., XX, стр. 368.

245

ного из них: того, кто первый опубликовал свои исследования. «Путь, -говорит Mittler jun.¹, - который самостоятельно проходится вторым творцом изобретения, ничем не отличается от пути, пройденного его предшественником».

Введение признака новизны было бы, во-вторых, опасно для развития патентного права. Не нужно забывать, что не всякая новизна влечет за собою наличность изобретения, а только некоторая квалифицированная («существенная», как выражается Положение) новизна, которая позволяет отличить ничтожное улучшение от изобретения в благородном смысле этого слова (об этом см. подробно дальше, § 97). Ведь не все то, что ново (отличается от существующего) есть ео ipso изобретение. Сделать восьмиугольную шляпу было бы новостью, но не изобретением. А так как различие существенной новизны от несущественной является уже признаком чисто субъективным, то я могу сказать: новизна как объективный признак не дает материала для определения понятия изобретения; введение признака новизны соединено с опасностью, что нам придется признавать изобретениями всякий хлам, ничтожные изменения внешнего вида уже известных приборов и орудий.

Приведенные в настоящем параграфе соображения освобождают меня от обязанности специально полемизировать против определений понятия изобретения, формулированных в таком роде:

1) «Изобретение есть или новый продукт, или новый способ изготовлять известный продукт». Von Schütz².

2) «Изобретение есть нахождение или выдумывание того, что ранее не существовало». Ransom v. Mayor of New-York; также Conover v. Roach³. Cp. Landgraf: «Изобретение есть создание того, что дотоле не существовало». Аналогично Dambach⁴.

3) «Изобретение есть такой технический продукт или процесс, в коем или новыми средствами достигается новый или старый результат, или старыми средствами достигается новый результат». Der deutsche Techniker-Verband⁵; то же в Allg. Encyclopaedic von Ersch & Gruber, Leipzig, 1840, стр. 273; то же в Anträge des Vereins d. Patentanwälte, 1888, (Berlin?), стр. 1; приблизительно то же в австрийском законе 1852 г.

4) «Изобретение есть изготовление нового из старого для определенной цели (?)». Biedermann⁶.

¹ Loc. cit, стр. 57.

² Zeitschrift des Vereins d. Ingenieure, XXXIV, стр. 582.

³ Robinson, I, стр. 94, прим. 1 и стр. 116, прим. 1.

⁴ Patentgesetz, etc., стр. 2.

⁵ Zeitschrift, Ibidem, стр. 1392.

⁶ Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, I, стр. 132.

246

Все эти определения страдают одним общим недостатком: они определяют понятие изобретения еще более сложным понятием новизны, а также упускают из виду, что не всякая новизна дает в результате изобретение.

§ 89. Вторым объективным признаком, обыкновенно встречаемым в определениях изобретения, является польза, прогресс. Ненаучное мышление, а за ним и некоторые авторы¹ нередко предполагают, что всякое изобретение должно представлять какой-то «шаг вперед»². Не трудно выяснить и генезис такого мнения: две причины способствовали появлению учения, отождествляющего изобретение с идеей прогресса. Одна из этих причин - чисто историческая: я указывал в 1-й главе, что патентное право создано было путем тяжелой борьбы, во время которой его сторонникам приходилось ссылаться на утилитарные соображения пользы, приносимой изобретателями обществу; соображения эти целиком перешли в текущую догматическую литературу. Еще на конгрессе 1873 г. американец Tacher³ отстаивал патентные законы именно потому, что они являются поощрением для столь полезной вещи, как изобретения. Klostermann около того же времени начинал

¹ Необходимо, «dass in irgend einer Beziehung ein Fortschritt gegeben sei», Schanze в Hirth's Annalen, 1897, стр. 685 и 681а и Recht der Erfindungen und der Muster, стр. 143-154. -Ср. L. Nolle, Die Reform des d. Patentrechts, Tübingen, 1890, стр. 76; Seligsohn, Loc. cit., стр. 9; Reichsgericht, 24 сентября 1887 г., цит. у Kohler, Das zweite Decennium, в Iherings Jahrbücher, XIV, стр. 443; Reichsgericht, 6 ноября 1893 г.; Gareis, Patentamtliche Entscheidungen etc., X, стр. 2 и ел.; Quenstedt, «Was ist eine Erfindung?», в Patentblatt, 1880, стр. 12; O. Gierte, Deutsches Privatrecht, I, стр. 864; отчасти, Robolski, Theorie & Praxis, Berlin, 1890, стр. 6; Contra, Kohler, Loc. cit, стр. 448; ошибочно цитирован в противоположной группе у Schanze, Recht der Erfindungen etc., стр. 147, прим. 348; Reichsgericht (!) 23 января 1890 г., Gareis, Ibidem, VHI, стр. 396; Kohler, D. Patentrecht, Mannheim, 1878, стр. 66, и цитированные у Shanze, Recht, стр. 148 и ел.

² Архив Государственного Совета, журнал заседания С. Департаментов и т.д., 17 февраля 1896 г., N 110, стр. 2-3: «Как видно из дела, относительно выдачи привилегий в проекте приняты те же начала, как и в германском законе о патентах 7 апреля 1891 г., с тем, однако, существенным отличием, что на малозначительные изобретения и усовершенствования, касающиеся видоизменения известных уже предметов (п. е., ст. 5), привилегии получаемы быть не могут. Так как патент« будут выдаваться только на такие изобретения и усовершенствования, которые могут иметь приложение в области промышленности, то под это понятие подойдут разные машины, приборы и аппараты для выделки продуктов высшего качества или удешевления производства, орудия, инструменты и приспособления новой конструкции, новые фабрикаты и вообще такие результаты умственной работы, от которых можно ожидать успехов в технике производства. Такая постановка дела, по мнению Департаментов, представляется совершенно правильной, ибо было бы нежелательно выдавать патенты подобно тому, как это существует в некоторых иностранных государствах (напр., во Франции [?]), на такие предметы, которые заключают в себе новизну только по своей внешней форме и с применением которых не соединяется никаких выгод для промышленности». Курсив мой. Поклеп на Францию возведен даром.

³ Der Erfinderschutz etc., стр. 189.

247

свой комментарий совершенно справедливыми указаниями на то, что изобретения полезны¹, так как они «расширяют наше владычество над вещественным миром и улучшают наше существование». А отсюда легко было перейти и к логической ошибке, перенося такое указание на качество большинства изобретений - в самое определение их понятия ². Другая причина появления разбираемой теории является чисто практической: она вызвана была желанием расширить защиту патентного права. Происходит это таким образом: доказать наличность изобретения, этого трудноопределимого понятия, на практике очень нелегко; поэтому заинтересованные лица обыкновенно стремятся свести вопрос к доказыванию «преимуществ» (что гораздо проще!), а затем утверждают, что «всякая техническая идея, гарантирующая преимущества по сравнению с тем, что было известно ранее», и есть изобретение в смысле закона. Введение элемента «пользы» в понятие изобретения особенно часто встречается поэтому в прошениях патентных агентов и т.п. заинтересованных лиц. «Es muss jeder Versuch, welcher einen technischen Fortschritt bedeutet, als eine Erfindung angesehen werden», - говорит один немецкий патентный агент³. В русской практике такие случаи чрезвычайно многочисленны. Изобретатель доказывает, напр., что изобретенный им способ приготовлять соль в плитках (для скота) имеет несомненные преимущества, так как в этих плитках нет прослоек гипса, и скотина не может порезать себе язык. Следовательно, это есть изобретение - говорит проситель^*. Другой ссылается на то, что изобретенные им фарфоровые кокарды легче моются и чище выглядят; они представляют преимущества и, значит, заслуживают патента⁴. Все такие соображения неправильны: полезность не необходима и не достаточна для наличности изобретения. Всякое изобретение утилитарно в том смысле, что оно служит для удовлетворения материальных человеческих потребностей: но из этого не вытекает, чтобы оно удовлетворяло их лучше, полнее или проще.

Бесполезное изобретение остается изобретением, несмотря на свою бесполезность.

Доказывать это положение я опять-таки буду только с точки зрения терминологического удобства. Если считать, что действительно в каждом изобретении должен быть какой-нибудь Fortschritt, - то надо прежде всего определить, что мы будем называть Fortschritt'oм. A эта задача окажется многим и многим, если не всем исследователям, не под силу. Какое количество полезности должна заключать в себе выдумка для того, чтобы получить титул изобретения? И в каком направлении должна проявиться эта полезность? И, наконец, почему не считать изобретением новый способ проявлять фотографические пластинки, не представляющие никакого прогресса ни по дешевизне, ни по быстроте, ни по ясности получаемых изображений и т.д., - но в то же время несомненно являющейся новым и оригинально задуманным? Да, наконец, почему мы не будем называть изобретением и такую выдумку, которая, при всей ее остроумности, представит шаг назад по своей культурной вредности? Положительный закон может expressis verbis признать непатентуемыми вредные и безнравственные изобретения. Но все-таки это будут изобретения, а не что иное.

¹ Klostermann, Das Patentgesetz vom 25 mai 1877 etc., Berlin 1877, стр. 1.

² Ср. Kleinschrod, Die Internationale Patentgesetzgebang, Erlangen, 1855, стр. 22.

³ Из рукописного прошения, поданного в Patentamt.

* Из русской практики. Я не считаю нужным делать более точные ссылки, ср. стр. 266, прим.*

⁴ Из русской практики.

248

Французская судебная практика так и признает, что понятие прогресса, пользы не имманентно понятию изобретения. Mainié приводит¹ полторы страницы решений различных судебных мест, устанавливающих это положение.

Несколько иначе поставлен вопрос в странах англосаксонской культуры. Как в С. Штатах, так и в Англии суды требуют от изобретения, чтобы оно обладало свойством utility. Обстоятельство это, однако, не говорит против моего тезиса, так как: 1) закон волен требовать наличности не вообще изобретения, а именно полезного изобретения (т.е. предполагая возможность сделать и бесполезное изобретение), и 2) в этих странах полезность тоже, конечно, не признается сама по себе доказательством наличности изобретения.

Ввиду всего этого я считаю, что и терминология положительных законодательств не мешает мне предложить определение, согласно которому полезность не признается имманентной понятию изобретения. Не все полезное является изобретением, и не всякое изобретение полезно.

Соображения, изложенные в этом параграфе, избавляют меня от необходимости специально полемизировать против таких определений:

1) «Изобретение есть... выдумывание чего-либо нового, что может послужить на пользу и выгоду людям и увеличить радости земного существования (enjoyment of mankind)». Conover v. Roach².

¹ F. Mainte, Nouveau traite des brevets d'invention, Paris, 1896, vol. I, стр. 36 и ел.

² Robinson, I, стр. 116, пр. 1.

249

2) «Изобретение есть всякий технический продукт или процесс, коего употребление или применение может длительным образом расширить владычество человека над внешним миром». Goepel¹.

3) «Изобретения суть такие оригинальные произведения умственной работы, промышленное применение коих доставляет имущественную выгоду». Klostermann².

4) «Изобретение есть такое изменение производства, которое эко-номизирует работу, увеличивая количество или качество продуктов»³.

Польза, выгода, барыш, прогресс, удобство могут отсутствовать в изобретении.

§ 90. Оригинальный «объективный» признак был, наконец, предложен д-ром Schanze⁴. Он говорит: не все то, что ново, должно быть считаемо изобретением; мыслимы такие технические выдумки, которые, при всей их новизне, не подойдут под понятие изобретения; например, карандаши⁵ до сих пор делались или круглые, или шестиугольные: тот, кто изготовил бы восьми- или десятиугольный карандаш, еще не был бы изобретателем; зонтичный мастер, который бы изготовил «новый» зонтик в комбинации с перочинным ножиком, тоже не был бы признан сделавшим изобретение; следовательно, не всякая новизна свидетельствует о наличности изобретения. «Мне кажется абсурдом признавать изобретением alles was so nicht dagewesen ist». Отличительным признаком изобретения, продолжает Schanze, является новизна, соединенная с преодолеванием особых трудностей; всякое изобретение «bietet etwas Ungewöhnliches, Auffäliges, Ueberraschendes». Искомый объективный признак есть поэтому Ueherraschimg, поражающая новизна, поразительность (если так можно выразиться). И Schanze продолжает: неизвестное распадается на две категории, на логически вытекающее (ableitbares) и на логически невытекающее (nicht-ableitbares); если при данном положении химической промышленности нельзя было ожидать данного результата, то мы имеем дело с логически не вытекающим неизвестным, нахождение коего и будет изобретением. Всякое изобретение обладает для посторонних лиц моментом «поразительности».

¹ E. Goepel, Ueber Begriff und Wesen des Urheberrechts, Altenburg, 1881, стр. 19.

² Busch's Archiv, XXXV, стр. 39.

³ H. Dircks, Inventors and Inventions, London, 1867, стр. 17.

⁴ O. Schanze, Das Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1900, стр. 103-180. Я беру Schanze, а не кого-нибудь другого, потому что у него наиболее ясно высказана мысль, очень часто проскальзывающая в практике и литературе патентного права. - Ср. также его статью «Ueber das Verhältniss von Erfindung und Entileckunig», в Gew. Rechtsschutz, 1897, стр. 285.

⁵ Примеры - мои.

250

Если вдуматься в эти рассуждения, то они покажутся нам содержащими несомненную долю истины; например, совершенно правильно соображение о невозможности признавать изобретением все то, что не было до сих пор делаемо именно так только потому, что оно так не было делаемо (см. выше, § 88). Несомненно также, что новизна вещи бывает двух родов: одна ведет к изобретению, а другая к простому видоизменению существующего. Можно, пожалуй, называть эти два сорта новизны, один- логически вытекающим из данного уровня знаний, а другой - логически не вытекающим. Но мне кажется совершенно недопустимым, чтобы научный исследователь выставлял, как критериум для различения этих двух областей, «поразительность» сделанного нововведения для посторонних лиц. Везде ли, где есть «поразительность» (Ueberraschung) достигнутого результата имеется и изобретение? Конечно, нет: паровой молот в 20 раз более сильный, чем все дотоле построенные, поражает видящего его в первый раз - но может не быть изобретением; рабочий, который достиг феноменальной быстроты в изготовлении булавочных головок, поражает непривычного зрителя - но не делает никакого изобретения; я упомяну, наконец, шутливый пример вора, который очень поражает обокраденного, стянув у него часы... Дело, очевидно, идет не о поразительности достигнутого результата, а о чем-то совсем другом: о причинах, вызывающих чувство удивления; не всякая поразительность позволяет заключать о наличности изобретения. При ближайшем рассмотрении оказывается, что такими причинами могут быть самые разнообразные факторы: несоответствие внешних условий с содержанием действия, неожиданность результата, необычность его и т.д. Но только одна из причин поразительности свидетельствует о наличности изобретения: ее-то и нужно ввести в определение понятия. Какова эта причина? Один из экспертов немецкого Патентамта говорил мне однажды: «Вы спрашиваете, как я отличаю изобретения в той массе всяких пустяков, которые заявляют к привиле-гированию? Очень просто: перелистывая чертеж за чертежом, я иногда чувствую свое внимание внезапно прикованным к одному из них; по спине у меня пробегает нервная дрожь; я сразу вижу в данной детали искру творческого огня; это и есть изобретение». «Дрожь по спине» может показаться смешной; но тот, кто стоял близко к практике патентного дела, знает, что никакими учеными «точными» формулами не выразить того, что по существу своему изменчиво и субъективно. Если нововведение носит на себе печать творчества, оно будет вызывать и дрожь, и удивление. И говорить о поразительности, как признаке изобретения, можно именно постольку, поскольку эта поразительность является обратной стороной медали творчества. Лучеиспускательная способность смеси церитовых земель с цирконом несравненно больше, чем таковая же способность отдельных ингредиентов смеси. Но колпачок Ауэра является изобретением не потому, что он поражает зрителя, а потому, что понадобилось творческое усилие ума для того, чтобы задать себе вопрос: не будет ли смесь светить ярче ингредиентов?

Следовательно, я не отрицаю того, что признак, указанный Schanze, может быть иногда полезным, например, когда есть потребность дать выпуклую (хотя бы и в ущерб тонкости) мотивировку. Но говоря об элементе поразительного, не нужно забывать, что он является определителем понятия изобретение лишь постольку, поскольку он свидетельствует о наличности творчества.

Введение же в определение именно элемента поразительного обрекло бы формулу на полное бесплодие: никаких следствий из этого признака извлечь было бы невозможно. Совсем иначе - с понятием творчества; но об этом - ниже (см. § 93).

§ 91. Новизна, прогресс, поразительность являются главными из объективных признаков понятия изобретения, до сих пор предложенных. Кроме них можно было бы указать и еще на большое количество признаков объективного характера, встречающихся в ходячих определениях того же понятия. Однако подробное рассмотрение и критика всех их по очереди завлекли бы нас слишком далеко - и кроме того, по существу дела, являлись бы бесполезными: я укажу ниже, почему. Поэтому лишь для полноты изложения я намечу, как формулируются эти остальные объективные признаки¹, а затем непосредственно перейду к общему вопросу о желательности и возможности объективного определения.

¹ Имеющиеся в немногих законах попытки дать легальное определение понятия изобретения крайне несостоятельны. Отмечу из них (специально их критиковать не считаю нужным): Бразильянский закон 14 октября 1882 г.: «Ст. 1. § 1. Считаются изобретениями или открытиями в смысле настоящего закона: 1) изобретение (!) новых продуктов; 2) изобретение новых способов или новое применение известных способов для получения промышленного продукта или результата, и 3) усовершенствование уже патентованного (?) изобретения, если оно облегчает производство данного продукта или употребление патентованного изобретения, или если оно увеличивает его пользу». С. Штаты С. Америки, Rev. Stat., sec. 4886: «Any new and useful art, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof». Французский закон 5 июля 1844 г.: «Art. 3. Seront considéré comme inventions ou découvertes nouvelles: l'invention (!) de nouveaux produits industriels; l'invention de nouveaux moyens ou l'application nouvelle de moyens connus, pour l'obtention d'un résultat ou d'un produit industriel». Ср. русский проект III, ст. 6 (см. стр. 183).

252

1. Весьма часто встречается в патентной литературе, а в особенности в решениях немецкого Патентамта, ссылка на так называемый «технический эффект». (Цитаты были бы бесполезны за обыденностью этого выражения.) Изобретением считается то, что дает новый технический эффект. Оспаривать этот критериум я не в состоянии по той простой причине, что во всей известной мне литературе я не нашел ни одного анализа этого понятия, и мне поэтому неизвестно, что разумеется под этими столь ходко употребляемыми словами. Думается мне, что «технический эффект» есть формула для некоторой ближе неопределимой суммы полезности, неожиданности и новизны¹, и как таковая подлежит критике со всех трех точек зрения, с которых я критиковал отдельно указанные элементы (а вдобавок еще и критике с точки зрения ее крайней туманности).

2. В очень интересной брошюре о предварительном рассмотрении ²д-р R.Wiгth, один из талантливейших специалистов патентного дела, критикует понятие технического эффекта и, указав на его неполноту, вводит как дополнительный объективный признак еще и «экономический эффект». Понятие это иллюстрируется на таких изобретениях, вся сущность коих заключается не в каком-либо особенном действии, а в чисто экономическом понятии «удобства употребления» (Bereitstellung!): карандаш не дает никакого нового технического эффекта оттого, что к нему присоединяется на конце резинка; но он представляет изящное изобретение, как предмет более удобный для пользования, чем карандаш и резинка, не соединенные вместе. Я думаю, что «экономический эффект» является просто хитрым названием для той пользы, о которой говорил я выше; к нему относится, следовательно, и вся та критика, которая изложена в § 89.

3. На последнем промышленном конгрессе гг. Mintz и Schutz³ пробовали подставить вместо technischer Effect понятие «нового действия» (neue Wirkung). Не думаю, чтобы этим термином вносилась большая ясность.

4. Венский технологический музей предлагал термин «qualitativ andere Wirkung»⁴, т.е. желал указать, что аппараты, коими только увеличивается достигнутый уже раньше результат, не должны быть рассматриваемы как изобретения. Мы имеем однако - с одной стороны - изобретение Ауэра, коим именно увеличивалась лучеиспускательная способность калильных колпачков; а с другой стороны - мы не можем сказать, чтобы все выдумки, находящиеся вне круга увеличений результата, составляли по необходимости изобретения. Наконец:

¹ Например, Reichsgericht признал наличность технического эффекта (удобства и новизны?) в замене бесконечных лентообразных нот аристона - кругами с концентрически расположенными нотами. Решение 24 сентября 1887 г., Gareis, Vu, стр. 118). Лионский суд признал наличность résultat industriel в судне такой формы, которая позволяет быстро плавать по узким каналам, не разводя волн (31 декабря 1856 г.), Pataille, Annales, Ш, стр. 74.

² R. Wirth, Die Vorprüfung, ihre Grenzen und Gefahren., Frankfurt a. M., S. d. (1899?), стр. 18 исл.

³ См. доклад Michel le Tellier на конгрессе 1900 г., Section I, Question Ш, стр. 2.

⁴ Gutachton über die Enitwürfe etc., Wien, 1894, стр. 337.

253

5. Формулы «durchaus neu»¹ (торговая палата гор. Мюнхена), или «prinzipiell neue»², или «eigenthümlich»³ - могут быть только по ошибке причислены их авторами к объективным: их объем всецело зависит от усмотрения применяющего их судьи.

Можно бы еще увеличить приведенное перечисление, но и указанные признаки дают достаточно ясное представление о положении дела.

§ 92. Рассмотрев таким образом, каковы те объективные признаки, которыми обыкновенно стараются определить понятие изобретения, я могу перейти к решению общего вопроса: а что было бы, если бы оказалось, что моя критика где-нибудь хромает? - а что, если бы кто-нибудь доказал неверность отдельной части моих рассуждений в предыдущих параграфах? - значило ли бы это, что объективные признаки выдерживают критику? Я не колеблясь отвечу: нет, это только значило бы, что я неумело критиковал ложные посылки, - но не доказало бы их верности. И для того, чтобы подтвердить такое мое положение, я позволю себе проанализировать самый принцип объективного признака и подвергнуть его, так сказать, критике каузальной, т.е. критике с точки зрения тех причин, которые вызвали появление тенденции к объективному определению.

Я думаю, что такая каузальная критика лучше всего покажет, в чем заключается основное принципиальное противоречие между предложенной мною субъективной формулой и всеми «объективными» определениями.

В 1887 г. в Берлине была созвана комиссия сведущих людей ввиду предстоявшего пересмотра закона 1877 г. Первый вопрос, поставленный этой комиссией, гласил: «как определить понятие изобретения?» После долгих дебатов, проф. Reuleaux, известнейший специалист по механике, предложил следующую формулу⁴:

¹ Цит. у Nolle, Die Reform des d. Patentrechts, Tübingen, 1890, стр. 74.

² Oechelchäuser, в Enquete 1887 г., стр. 17.

³ K. Dernbwg, Lehrbuch des preussischen Privatrechts, П Band, S Aufl., Halle a. S., 1897, стр. 957.

⁴ Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 4°, стр. 24.

254

«Предметом изобретения является всякое приспособление или продукт, который при применении его в области промышленности дает в результате важные изменения известных уже продуктов, орудий производства, технических процессов и комбинаций».

По-немецки: «...welches von bestehenden Einrichtungen und Erzeugnissen durch weitergehende Wirkung abweicht». И как только была прочитана указанная формула, кто-то из присутствующих воскликнул: «Wie weit abweicht?»

В этом «wie weit» заключается ключ к уразумению всей проблемы объективного определения.

Все соображения, касающиеся этой проблемы, имеют одну общую исходную посылку, вокруг которой они вращаются, как вокруг аксиомы. Эта аксиома есть стремление математизировать закон; под таким термином я разумею тенденцию создать юридические нормы, которые, как точная и ни от чьего усмотрения не зависящая мерка, применялись бы с математической простотой к конкретным примерам. Другими словами: тенденцию, стремящуюся создать закон, который мог бы быть применяем «как таковой», не проходя через горнило свободного усмотрения судьи; закон, который бы «просто и точно» определял объективные мерки правовых понятий¹. Всем известно постановление русского закона о перепечатке чужих переводов, типичное в этом направлении. Второй переводчик уже переведенного иностранного сочинения, очевидно, рискует дать работу, во многих своих частях схожую с работой своего предшественника; закон поэтому должен предоставить ему некоторую большую мерку свободы, чем авторам оригинальных сочинений. Как, однако, фиксировать эту мерку? Наиболее целесообразным было бы сказать: дозволяется такое сходство с работой предшественника, которое не переходит в явное воспроизведение чуждого перевода. Составители нашего Положения сочли такое правило слишком «расплывчатым», слишком многое отдающим на бесконтрольный «произвол» судьи, и потому постановили: считать контрафакцией такой второй перевод, который воспроизводит подряд и слово в слово две трети первого (а досужие «комментаторы» еще отмечают в аналогичном случае - для пущей «точности», что счет печатных листов должен производиться по оригиналу, а не по контрафакции). Такой математизированный закон действительно устраняет всякого рода недоумения: для всех случаев найдена точная и притом объективная мерка. Вместо того, чтобы применять право, судье остается решать арифметические задачи.

¹ Вопрос математизации закона как приема законодательной техники тесно связан с вопросом конкретизации закона как одного из видов интерпретации. К сожалению, я не могу затронуть здесь всех подобных сопутствующих проблем и отсылаю, так же как делал и выше, к прекрасной работе пр.-доц. Гредескула.

255

Именно той же тенденцией объясняются и возражения, которые я фингировал выше. Или дай объективный признак - или признай себя неспособным.

В желании математизировать закон кроется причина, почему - скоро уже 30 лет - определенная группа людей так настойчиво ищет объективного определения для понятия изобретения. Дело обстоит чрезвычайно просто: эту категорию людей составляют все те, кому приходится - за себя или за других -получать патенты. Понятно то озлобление, которое овладевает этими людьми, когда им десятки, сотни и тысячи раз отказывают в выдаче желанных прав на том основании, что «данная простая выдумка не составляет изобретения», и когда на их вопросы «да что же вы считаете изобретением?» - судьи и администрация отвечают ссылками на неуловимую и неизмеримую силу внутреннего убеждения. Совершенно естественно возникла у этих людей мысль: «Так замените же это туманное внутреннее убеждение ясными и для всех понятными «точными» нормами; так укажите же нам раз навсегда, что именно вы будете, а чего не будете считать изобретением; промышленность страдает от всякой неопределенности своих прав»¹.

Как бы я ни ратовал за обязанность юриста прислушиваться к пульсу того организма, который он берется врачевать, прислушиваться к требованиям жизни; как бы я ни ратовал за усиление связей, соединяющих жизнь с наукой: по данному вопросу я считаю немыслимыми какие бы то ни было компромиссы. Есть в юриспруденции свое святое святых, и оно именуется: свободная оценка конкретных явлений жизни независимым юристом. Для того-то и воспитывают ум юриста в строгих формах абстрактного мышления, — чтобы он в состоянии был отрешиться от мелочей конкретного жизнеоборота и взирать немного свысока, немного

¹ Типична в этом направлении книжка инженера E.S. Renwick, Patentable Invention, Rochester, 1893, целиком направленная на то, чтобы дать объективные критерии понятия изобретения. Позволю себе привести из нее наиболее характерное место: «In every case it is possible to prove as a matter of fact whether the change made has or has not introduced a new mode of operation into the particular art or class of machines to which the invention appertains; or has or has not enabled a new effect in kind to be produced... This is the method of determining invention, which is satisfactory to the mechanic and inventor; and if the existence of invention is determined by this method, it is within the domain of evidence, and there must necessarily be substantial uniformity in the decisions of the courts... Whereas if invention is to be determined by opinion (!) as to whether the supposed inventive faculty of mind has or has not been exercised, evidence as to facts becomes practically valueless, because the decision must then depend upon the peculiar personal view of the court». Стр. 34-35

256

с самодовлеющим спокойствием на то, что он призван судить. В праве свободной оценки, которое французы недаром окрестили именем, соответствующим наивысшей форме земной власти (souveraineté, le juge est souve-rain), заключается весь смысл, вся raison d'être юриспруденции. Юрист только постольку имеет право на существование, поскольку он, как суверен, призван свободно судить конкретные факты.

Резюмирую все сказанное. Существует категория заинтересованных людей, которая хочет дать объективное определение понятия изобретения для того, чтобы впредь не зависеть от судейского усмотрения. Когда этой категории людей указывают, что изобретение должно «weit abweichen» от известного, - то они спрашивают «wie weit?». Юристу, верящему в свое призвание, никакое соглашение с этими людьми немыслимо. Юрист будет считать в высокой степени вредным именно тот порядок вещей, который практики признавали бы для себя идеально удобным. Юрист будет смотреть с удовольствием и с верой в будущее на все крушения попыток дать объективную мерку. Он знает, что если бы, сверх ожидания, она была бы найдена, то тем самым уничтожалась бы и самая благородная из его задач. «Wir können kein Gesetz machen, das die Erfahrung überflüssig macht».

Если теперь возвратиться к фингированным мной выше (см. стр. 244) возражениям против предложенной мной формулы, то станет ясным, что мне нет ни малейшей надобности против них что-либо возражать. Они все исходят из миросозерцания, диаметрально противоположного моему собственному: между миросозерцаниями же не может быть спора, а только борьба. Для спора с указанными выражениями мне недостает самого важного: только одного общего отправного пункта.

§ 93. Мне остается, для того чтобы заключить этот отдел, ответить на поставленный выше (см. стр. 252) вопрос: в чем же заключается ценность данного мной определения.

Я предполагаю, что для практики эта ценность равняется приблизительно нулю; и мне остается только повторить то, что я сказал в самом начале этого отдела (см. § 82): я думаю, что вообще неправильно искать всеспасения в логических абстрактных формулах, - что практика может и должна развиваться из сил, в ней самой заложенных, а не из импульсов, получаемых извне, - что кабинетные синтезы полезны только для кабинетных же дальнейших работ, - что они лишь отдаленным своим влиянием могут оказывать действие на практику.

¹ Часть § 92 была напечатана в «Праве», 1901, стр. 1100 и 1101.

257

Теоретическая же ценность данного мной определения сводится к двум следующим (скромным) моментам. Во-первых, мне кажется, что введенный мною отличительный признак позволит связать воедино такие части патентного права, которые доныне излагаются в виде рассыпанной храмины. Учения о комбинационных и субституционных изобретениях, о патентных эквивалентах, о законе «равных расстояний» и, наконец, о самой юридической сущности патентного права могут получить несколько иное, чем обыкновенно, и притом для всех них общее освещение. А в таком сведении всего богатого материала к одному общему центру нельзя не видеть некоторого методологического удобства. Итак, данное мною определение, во-первых, позволит объединить все изложение одной общей руководящей идеей.

Во-вторых, оно позволит до некоторой степени углубить изложение, дав точку опоры для построения любопытных аналогий с обширной родственной областью авторского права¹. Патентное [право] и авторское право являются в такой степени близнецами, что можно удивляться безразличию, с которым писатели одной области обыкновенно взирают на труды другой. Коhler в любопытной заметке² эскизно намечает родственную связь двух институтов. Но ни сам он, ни иной кто, насколько мне известно, не использовали до сих пор той богатой, золотоносной жилы, которая кроется в указании на такую аналогию. Учения о лицензиях, об объекте патентного права, и в особенности о контрафакции могут с пользой для себя допускать экскурсы в область авторского права. Творчество художественное и творчество техническое, в сущности своей, одинаковы - и потому для развития обеих родственных областей полезно будет, если основные определения будут подчеркивать общность исходного принципа, намечая тем самым и желательность совместной работы³.

Итак, во-вторых, указанное определение позволит строить полезные аналогии, подчеркивая близость институтов авторского и патентного права.

Такова может быть ценность данного мной субъективного определения понятия изобретения.

¹ Ср. выше, кн. I, гл. 1, III, passim.

² Gewerblicher Rechtsschutz, I, стр. 3-4.

³ По странному заблуждению, объяснимому лишь историческими причинами (ср. §§ 33-34), Klostermann, наоборот, подчеркивает различия двух областей и их будто бы принципиальное несходство. Busch's Archiv, XXXV, стр. 39. Та же точка зрения у О. Wächter, Autorrecht, 1875.

258

IV

§94. Изобретение есть решение требующей творчества утилитарной проблемы ^*.

Изобретение есть, следовательно, прежде всего решение проблемы. Во всякой технической деятельности нужно различать три стадии¹: постановку вопроса (проблема), - решение проблемы (изобретение), -осуществление на практике найденного решения.

Изобретение не нужно смешивать ни с постановкой проблемы², ни с практическим осуществлением найденной идеи. Под постановкой технической проблемы нужно понимать указание на существование неудовлетворенной материальной потребности; а под решением ее сопоставление потребности с определенными средствами, могущими ее удовлетворить. Понятие проблемы поэтому совпадает с понятием результата, достигнутого изобретением: идя сверху вниз, мы говорим о проблеме, решенной изобретателями, а идя снизу вверх, - о результате, достигнутом посредством изобретения.

Когда Гете писал:

«Wüsste nicht, was sie Besseres erfinden könnten, Als wenn die Lichter ohne Putzen brennten»

- то он ставил техническую проблему, которая была решена изобретением стеарина.

Основной принцип, на котором зиждется все патентное право, гласит, что проблемы (результаты) не патентуются³. Такого рода правило является совершенно необходимым: иначе пришлось бы давать невероятно широкие исключительные права на удовлетворение

^* «Für eine Erfindung wird als wesentlich ein gewisser Nutzeffekt und zwar als Ausfluss einer schöpferischen Idee angesehen werden müssen». H. G. Zürich, Dill v. Müller, 24 сентября 1897, Gew. Rechts., 1898 г., стр. 117.

¹ П. Энгельмейер, Избретения и привилегии, Москва, 1897, стр. 16 и ел.; J. Kohler, Handbuch, стр.133 и ел.; Robinson, 1, стр. 116 и cл.; Kohler вводит еще четвертую стадию, спекуляцию, т.е. «абстрактную идею, что данный поступок может быть достигнут данным путем». Совершенно излишняя тонкость, ничего не дающая для уяснения дела. - Ср., в несколько ином смысле, его же Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 33-38.

² «To suggest that a given result may be obtained, without indicating the method of obtaining it, is not invention». Graham v. Gammon (1877), Robinson, I, стр. 123, прим. 2.

³Schanze, Problem, Prinzip und Hypothese in ihrer patentrechtlichen Bedeutung, в Gew. Rechtsschutz, 1898, стр. 161 и ел.

259

всеми мыслимыми способами данной человеческой потребности¹. Поэтому изобретателю Лемаршану невозможно было обеспечить себе исключительное право приготовлять невзрезанные сардинки без косточек, так как оказалось, что того же результата можно достигнуть двумя совершенно различными путями². Точно так же нельзя было бы получить патент на измерение времени³, - на новый тембр музыкальных звуков⁴, - на увеличение дальности полета снаряда, - на уничтожение накипи в паровых котлах, - на кирпичи малого удельного веса⁵, на предупреждение скольжения верховых лошадей⁶, - на употребление оси велосипедного колеса для производства электрического тока⁷ и т.д.

Одно из русских постановлений совершенно правильно отклоняет просьбу о привилегии на такое предложение, которое составляет не оконченное изобретение, а лишь «тему для такового, неоднократно возникавшую со времени изобретения электровоза Гейлемана».

Определение немецкого Патентамта 30 ноября 1895 г., в коем сказано, что «изобретение часто заключается не в решении данной проблемы, а просто в постановке этой последней»⁸, не может быть приводимо как доказательство возможности иного ответа на указанный выше во-

¹ Вопрос о том, можно ли получить патент на технический результат подробно обсуждался в литературе по поводу итальянского решения (Milan, 22 мая 1888, Everitt Percival v. Valentin!) об автоматических весах, допускающих взвевшивание при опускании в отверстие определенной монеты (см. Propr. Ind., V, N 1). В этом решении суд признал патентоспособным сочетание определенного механизма с данной целью (результатом) и обвинил в контрафакции ответчика, достигавшего того же результата, но при помощи иного механизма. «Когда эта идея (автоматического взвешивания) была реализована в виде определенного механизма, она несомненно овеществилась и сделалась патентоспособной». Развивая эту теорию, Amar (Lettre d'Italie, «Le résultat industriel comme objet d'un brevet d'invention», Ibidem, стр. 8) утверждает, что «всякий, кто найдет способ достигнуть такого результата, который ранее не был возможен, - может требовать патентной защиты на этот результат». Против этого парадоксального утверждения были сделаны вполне убедительные возражения Picard'ом («Le résultat n'est jamais brevetable», Ibidem, стр. 31) и Kohler'ом в Lettre d'Allemagne, Ibidem, стр. 84. Цитированное решение было кассировано 20 августа 1889 г., ср. Propr. Ind., VI, стр. 126. - Ср. английское решение по тому же делу, 20 марта 1889, Ibidem, V, стр. 132. Ср. прекрасные замечания у Fr. Cotarelli, La questione délie billance automatiche dinanzi ai tribunali, Venezia, 1890; в особенности, стр. 16-21.

² Cassation, 17 июля 1866 г., Pataille, Annales, XIII, стр. 38.

³ Whittemore v. Cutter (1813), Robinson, I, стр. 137, пр. 1.

⁴ Mainié, I, стр. 20.

⁵ Из русской практики.

⁶ Ср. доклад Barthélémy при обсуждении франц. закона 1844 г., Moniteur officiel, 1843, supl. n°81,crp. 543.

⁷ Ср. Cassation, 17 апреля 1868 г., Pataille, Annales, XVI, стр, 280. - Ср. Paris 4 мая 1860 г., «tissu plus solide», Picard et Olin, Traité etc., стр. 156. - Ср. Paris, 12 декабря 1885 г., Pataille, Annales, XXXII, стр. 105. - Ср. Lyon, 26 июля 1860 г., Ibidem, VI, стр. 418.

⁸ Gareis, XI, стр. 23.

260

прос: полный текст определения показывает, что в цитированном случае мы имеем дело с неудачно формулированной мыслью, так как изобретение, несомненно, заключалось в указании, какого рода подножка наиболее удовлетворяет данной потребности швеи¹.

Было бы, однако, ошибочно возводить указанный тезис в абсолютное правило, предписываемое будто бы самою сущностью вещей: Robinson², например, подробно распространяется о невозможности выдать патент на удовлетворение данной потребности, ввиду того, что «не изобретатель ее создал» (idea of end never generated by the inventor). Его соображения могли бы быть, конечно, с успехом применены и к способам удовлетворения потребности (ср. у него же, стр. 134, прим. 1). С точки зрения Natur der Sache, ничто не препятствует выдать патент на передачу образцов на расстояние; если таких патентов не дают, то только из соображений целесообразности, дабы по возможности урезать права держателей исключительных монополий.

Из только что указанного основного принципа вытекают два главных следствия, а именно: 1) наличность одного или нескольких общеизвестных способов удовлетворять данной потребности не служит препятствием для признания самостоятельным изобретением иного способа удовлетворять той же потребности (иного решения той же проблемы). Если указан был определенный способ сжигать дым в печных трубах, то является самостоятельным изобретением указание на возможность иными приемами достигнуть того же результата³; и 2) иное решение той же проблемы не может быть рассматриваемо как нарушение прав первого изобретателя⁴.

§ 95. Изобретение есть решение проблемы.

С решением проблемы не нужно смешивать пpинципа, на основании которого она решается. Под последним термином я разумею следующее. Проблема, как я указывал выше, устанавливает существование неудовлетворенной потребности. Для того, чтобы удовлетворить такой потребности, необходимо, очевидно, воспользоваться какой-нибудь силой природы. Тот физический или химический закон, на основании которого происходит решение проблемы, я называю принципом изобретения. Вполне очевидно, что принцип изобретения, так же как ипроблема его, патентуем быть не может: на голый закон, на употребление данной природной силы во всех ее мыслимых применениях практически невозможно выдать монополию.

¹ Ср. Kohler, Handbuch, стр. 138.

² Robinson, l, стр. 133.

³ Paris, 7 февраля 1862, Pataille, Annales, VIII, стр. 249.

⁴ Ср. Kohler, Handbuch, стр. 137.

261

Итак, изобретение не совпадает ни с своей проблемой, ни со своим принципом; оно всегда является отношением принципа к проблеме.

В настоящем месте необходимо сделать небольшое отступление, дабы сопоставить полученные уже результаты с исходными посылками настоящей главы.

Указанное отношение принципа к проблеме является всегда отношением целевым: «для того чтобы удовлетворить данной потребности, нужно исходить из данного принципа». Такова формула, к которой может быть сведено каждое изобретение. Разъединяя перечисленные два элемента, мы нарушили бы и привходящий момент цели; это значит, что отыскивание как проблемы, так и принципа само по себе лишено целевой окраски. В самом деле такие тезисы, как: «человек нуждается в возможности далеко и с силой бросать снаряды» и «порох при зажигании дает громадный объем газов» - оба мыслятся в форме простого констатирования, абсолютного нетелеологического познавания. Поэтому нахождение проблемы или принципа не может составить предмета изобретения, а исключительно только открытия. Всякое изобретение, следовательно, решает утилитарную (техническую) проблему.

Этим указанием решается спорный вопрос о соотношении двух понятий открытия и изобретения (оставленный мною выше открытым, ср. § 85). Предыдущее изложение позволяет мне следующим образом сформулировать мое мнение по этому вопросу¹. Открытие и изобретение являются понятиями разного порядка: изобретение есть видовое понятие по отношению к родовому понятию открытия; всякое открытие возможно использовать в различных модуляциях (ср. § 87); осложненное прохождением момента цели открытие становится изобретением. В одном много нашумевшем решении немецкого имперского суда² высказаны именно эти принципы. Дело шло об уничтожении патента N 10785, имевшего своим предметом способ добывания бини-тронафтольсульфокислоты. На суде было выяснено, что кислота эта и ранее имелась в отбросах, получавшихся при добывании желтой краски Марциуса; но существования ее не подозревали и потому утилизировать ее не могли. Изобретатель указал на присутствие названной кислоты в отбросах и стал ее выделять простым, неновым способом. Имперский суд признал наличность не открытия, а изобретения, так как патентодержатель не только установил факт существования нового продукта, но и указал, как надо направить человеческую деятельность для того, чтобы выделять этот продукт из отбросов.

¹ Ср. комментарий Gareis'a, стр. 27 и ел.; Я. Merwin, The patentability of inventions, Boston, 1883, стр. 1-46.

² Reichsgericht, Gareis, VIII, стр. 194.

262

Я не считаю нужным специально полемизировать против иных, предложенных в литературе, разграничений указанных двух понятий: предшествующее изложение было достаточно подробным для того, чтобы дозволить читателю самостоятельно предугадать, как я критиковал бы каждую отдельную формулу. Для полноты изложения я только укажу вкратце, в чем эти формулы заключаются.

Приведенных соображений, прежде всего, достаточно для того, чтобы показать, почему я не могу присоединиться к тем писателям, которые вообще отрицают возможность и целесообразность разграничения двух указанных понятий: так Renouard¹, Simon², Cotarelli³, Giuliozzi de Bruscagli⁴и другие.

Из теорий, признающих принципиальное различие, но конструирующих его неверно, отмечу следующие варианты.

1. Наиболее часто встречается наивное разграничение «по известности»: открыть-де можно дотоле неизвестный, но существовавший уже предмет, - а изобрести только вещь, ранее не существовавшую⁵ (Америка - печатная машина, ср. выше, § 84). Mаколей, например, говорит, что обычное отрицательное отношение к Макиавелли доходит до стремления изобразить этого писателя в виде изверга, «открывшего существование честолюбия и изобретшего вероломство».

2. Некоторые австрийские писатели, под влиянием в высокой степени неудачного постановления ст. 1 австрийского закона 1852 г.⁶, конструируют понятие открытия в виде нахождения сызнова старых забытых или утраченных изобретений: так Woerz⁷,

¹ A. Renouard, Traité des brevets d'invention, Paris, 1844, стр. 247.

² A. Simon, Der Patentschutz mit besonderer Berücksichtigung der Schweiz, Bern, 1891, стр. 46.

³ F. Cotarelli, Le privative industriali, Cremona, 1888, стр. 6-7.

⁴ G. Giuliozzi e R. Bruscagli, II diritto di privative iudustriali, Macerata, 1889, стр. 7. - Ср. E. Bosio, Le privative industriali, Torino, 1891, стр. 31.

⁵ Ср. Я. Robolski, Theorie und Praxis, Berlin, 1890, стр. 22; Ch. Knight, The English Cyclopaedia, vol. IV, 1860, стр. 942; Kleinschrod, Die internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 20; Я. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 12; Die Patentfrage, Köln, 1876, стр. 64 и мн. другие, см. перечисление у Schanze, Das Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1900, стр. 36-39.

⁶ «Mann versteht unter Entdeckung jede Auffindung einer zwar schon in früheren Zeiten ausgeübten, aber wider ganz verloren gegangenen oder überhaupt einer im Inlande unbekannten industriellen Verfahrungsweise».

⁷ J. Gr.Ritter von Woerz, Die materiellen Grandsätze des oestorreichischen Privilegiengesetzes, Wien, 1890, стр. 35.

263

Ammermüller ¹, в новое время даже Schanze² и Kohler³. У старых практиков, которым необходимо было во что бы то ни стало объяснить, как надо понимать «патентуемое открытие», упоминаемое в законе⁴, подобная конструкция еще может быть извинена; но к чему понадобилось Коhler'у называть «переизобретение» открытием, рискуя создать путаницу в терминах, я решительно не могу понять.

3. Не менее грубую ошибку можно усмотреть и в тех конструкциях, которые стараются разграничить два родственных понятия по большему и меньшему количеству содержимого в них вещественного элемента, т.е. противополагая материальные изобретения нематериальным открытиям⁵. Я покажу ниже, что только совершенное непонимание сущности изобретений может видеть в них наличность вещественного элемента (ср. § 96, in fine): изобретение столь же мало вещественно, как и стихотворение, драма, картина или научное открытие. Наличность же материального субстрата одинаково необходима во всех указанных случаях.

4. Четвертую и последнюю группу составляют те теоретики, которые, не отрицая принципиального отличия, конструируют его в неопределенных выражениях, не представляющих ни одного точного момента, на который бы могла направить свои удары критика. Сюда относятся такие указания, как, например: «открытие относится к изобретению, как теория к практике»⁶, причем научно не обосновывается различие последних двух понятий. Коhler в одном месте прибегает даже к такому критериуму: изобретатель может «gewisse Klassen sich zinspflichtig machen», «sich seine Erfindung bezahlt machen»⁷.

Если упомянуть еще о конструкции, проводящей границу по моменту творчества-созидания (см. выше, § 85), то все известные литературе попытки будут тем исчерпаны.

Для того, чтобы заключить анализ данного вопроса, мне остается упомянуть еще об одном обстоятельстве.

Утверждая, что ни принцип, ни проблема не могут быть изобретены; что всякое изобретение заключается в целевом сопоставлении проблемы с принципом и что открытие принципиально отличествует от изобретения, - я мог дать повод к одному недоразумению, ныне подлежащему устранению.

¹ Ammermüller, в Mohl'e Zeitschrift, 1846 г., Ill, стр. 580.

² Schanze, в Hirth's Annalen, 1897, стр. 716-718.

³ J. Kohler, Handbuch, стр. 90-91.

⁴ У нас, к сожалению, также фигурировало это monstnim в Уставе пром., ст. 167 и другие (и во всех проектах!).

⁵ Намеки во многих судебных решениях, напр.: Grenoble, 12 июня 1830; Renouard, стр. 280; Morton v. The New-York Eye Infirmary, у Robinson, I, стр. 180, пр. 2.

⁶ L. Nolle, Die Reform des deutchen Patentrechts, Tubingen, 1890, стр. 10; Schanze, Ibidem, стр. 679 и ел.; он же, в Recht der Erfindungen, стр. 75-82; Ch. Knight, English Cyclopaedia, 1860, vol. IV, стр. 943.

⁷ Kohler, Handbuch, стр. 91.

264

Логически понятия открытия и изобретения относятся к двум принципиально несхожим областям. Но практически они могут быть нередко весьма близкими, почти родственными. Некоторые открытия так близки к запросам жизни, что могут совершенно легко быть превращены в изобретения. Тому, кто открыл свойство селена придавать стеклу красноватый оттенок, должно быть тотчас же ясно, как превратить это абстрактное открытие в норму для целесоответственных действий. «Селен дает красноватый оттенок стеклу» - ergo: «для того, чтобы обесцветить зеленое стекло, нужно прибавлять к нему селен». Легкость перехода к такому изобретению нисколько не уничтожает патентуемости¹. Точно так же открытие Рентгена само собой подсказывало, в каких направлениях свойства х-лучей могут быть утилизируемы: цели медицинского, химического, графологического, даже таможенно-полицейского исследования представлялись как бы сами собой всякому исследователю, познакомившемуся с открытием². Но, несмотря на это, нельзя не отличать изобретения, утилизирующего свойство х-лучей для определенной цели, от открытия, констатирующего то же свойство в абсолютной форме.

До тех пор, пока нет налицо правила для человеческой деятельности, нет и изобретения. Превращение³ же чистого познания в нормативное указание может быть нередко совершенно весьма элементарной логической операцией, не уничтожая принципиального различия двух форм мышления⁴.

§ 96. Изобретение есть решение проблемы^*.

Этот тезис, прежде всего, устраняет одну, в сущности, пустую контроверзу, в прежнее время часто появлявшуюся в патентной литературе,

¹ Так Reichsgericht, 11 декабря 1897 г., в Patentblatt, 23 февраля 1898 г. - Ср. Robolski, Theorie und Praxis des deut. Patentrechts, Berlin, 1890, стр. 20.

² Kohler, Handbuch, стр. 94.

³ Ср. Schanze, Recht der Erfindungen, стр. 42-63.

⁴ Изобретатель выдумал применять пояс для давления на грудобрюшную преграду, рассчитывая лечить этим способом морскую болезнь. Общее Присутствие увидало в его предложении лишь «открытие». Навряд ли правильно.

^* Schanze выставляет как особый и необходимый признак изобретения его повторяемость, указывая, что изобретатель не может называть себя таковым, пока он не в состоянии воспроизвести добытый результат; я думаю, что нет надобности специально оговаривать этот признак: пока Б. Шварц не сообразил, чем достигнут весь эффект взрыва, можно было говорить о происшествии, а не об изобретении как правиле для человеческой деятельности. -Ср. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, 1888, стр. 7 и Kohler, Forschungen etc., стр. 10.

265

а именно, можно ли выдавать патенты на изобретения, явно противоречащие законам природы (напр., закону тяготения, закону инерции, удельного веса и т.д.)? В проекте I была ст. 56, исключавшая из патентирования «изобретения, явно противоречащие законам природы»; для большей осторожности, в проекте I было прибавлено: «напр., вечные двигатели»; но даже и эта формула показалась опасной Министерству Юстиции, которое высказало тонкое «сомнение, не устраняется ли таким способом пытливость изобретателей от самых великих открытий, так как законы природы познаются постепенно»¹. В возражениях своих Министерство Финансов правильно указало, что всякое сомнение будет толкуемо в пользу изобретателя², а также, что именно у нас в России при малом развитии образования невозможно выдавать патенты и брать пошлины за «изобретения явно нелепые»³. Государственный Совет вычеркнул всю формулу, считая, что «пункт б представляется излишним, так как из смысла ст. 1 проектируемого положения явствует, что привилегии могут быть выдаваемы только на осуществимые изобретения»⁴.

В конце концов надо признать, что контроверза получила правильное решение при ошибочной мотивировке. Само собою разумеется, что особо упоминать в законе о «невозможных изобретениях» как о лишенных защиты, конечно, нет необходимости. Но столь же очевидно, что подобные выдумки не только не «применимы в промышленности», но еще и вовсе не составляют изобретений. В них нет решения проблемы; они не указывают, как надо поступать для того, чтобы достигнуть поставленной цели. Ошибка, конечно, не есть решение. Поэтому правильная мотивировка должна была бы ограничиться указанием на то, что все perpétua mobilia и т.п. выдумки не суть изобретения.

Практика придерживается мотивировки Государственного Совета. Она отказывает в патентах на неосуществимые выдумки, «так как вследствие недостижимости ожидаемых результатов предлагаемый двигатель не может быть причислен к изобретениям, сделанным в области промышленности»^*.

Из тезиса, что изобретение есть решение проблемы, вытекают, кроме указанного выше, еще два более важных следствия; одно - положительное, а другое - отрицательное.

¹ Представление Министра Финансов, N 5641, стр. 22.

² Ibidem, стр. 142.

³ Ibidem, стр. 142 и 36.

⁴ Журнал N 110 (Арх. Госуд. Совета), стр. 4.

^* Я не делаю ссылок на номера подлинных дел Комитета по техническим делам, из коих я черпаю указания на «практику». Эти ссылки ввиду недоступности «дел» посторонним лицам были бы излишним балластом.

266

Начну с последнего. Решением проблемы, как я указал выше, называется указание такого принципа, пользуясь коим как нормой деятельности можно достигнуть данного результата. Из этого следует, что изобретение не предполагает полного научного выяснения связи между причиной и получаемым следствием. Изобретатель обыкновенно идет немного впереди научного деятеля: он работает с большим дерзновением и потому нередко проникает в области, еще не освещенные лучом точной науки. От него требуют, как от знахаря, только определенного указания на то, что при таких-то условиях получается такой-то результат. Поэтому было бы в высокой степени ошибочным отказывать в патенте потому, что изобретатель, например, «не умеет научно установить, путем каких реакций получает он данный результат», или (особенно часто встречаемый на практике случай!) «потому, что он, очевидно, искажает основные химические законы»¹. Патент вообще не призван быть научным трактатом: пусть теоремы, основываясь на которых изобретатель строит свой прибор для вычерчивания эллипса из одного центра, неверны; если прибор действительно вычерчивает эллипс - он представляет изобретение².

Указанное отрицательное условие нужно доводить до крайних его последствий даже и в тех случаях, когда они невыгодны для изобретателя. Например. Если изобретатель остановился на пороге изобретения и не добился результата не потому, что он стоял на неверной дороге, а потому, что он, исходя из ложных научных посылок, не поверил в возможность достижения данного результата, - он не сделал изобретения. Конкретно: сто лет тому назад Malouin выдумал способ предохранять железо от ржавчины, покрывая его слоем цинка³, но не применял его к железным трубам, за невозможностью оцинковывать их внутри; много позднее было указано, что железную трубу достаточно оцинковывать снаружи, для того чтобы устранить ржавление также и изнутри. Поэтому если бы даже и было доказано, что Malouin случайно изготовлял оцинкованные снаружи трубы, но был уверен, что они должны ржаветь внутри, то этот факт не служил бы доказательством сделанного им изобретения. Изобрел данные трубы Vollа, указавший, что они не ржавеют. Правильное научное объяснение не требуется от добившегося результатов, а ложное - не искупает вины человека, остановившегося на полпути.

¹ F. W. Clarke, «The relation of abstract scientific research to practical invention, with srecial reference to chemistry and physics», в Celebration, стр. 303-311. Ср. Reichsgericht, 9 июля 1898 г., Patentblatt, 1900, стр. 55: «Es kommt gar nichts darauf an ob die physicalische Ur-cache für die Wirkung angegeben ist. Mit der Herstellung der zweckentsprechenden Einrichtung war die Erfindung gemacht».

² «Indeed it not necessary that the in inventor should himself understand the abstract principle, which his invention brings unto use». Andrews v. Hovey (1883), Robinson, I, стр. 125.

³ Renouard, Op. cit., стр. 283.

267

Положительное следствие может быть формулировано так. Решение проблемы относится по необходимости к миру идей. Поэтому важным началом патентного права является именно признание простой, но долгое время несознанной истины, что сущность изобретения не исчерпывается теми материальными предметами, в коих оно воплощено¹. Лучше всего явствует эта истина в изобретениях, имеющих своим предметом какие-нибудь способы производства, т.е. прямо-таки лишенных материального воплощения. Но и всякая машина, орудие, прибор, аппарат индивидуализируются в патентном праве только постольку, поскольку они могут быть выражены в виде единой технологической идеи. Патент защищает не данную машину и даже не машину данной формы, а вообще машину, достигающую данного результата благодаря осуществлению данных принципов. Если ацетиленовый генератор регулируется в газообразовательной своей способности тем, что излишний газ давит на стенки сосуда с водой и тем заставляет воду отходить от приемника с карбидом, то можно сделать бесчисленное количество непохожих друг на друга приборов, которые все будут воспроизводить именно это изобретение².

Изобретение всегда невещественно^*.

§ 97. Наконец, изобретение есть творческое решение проблемы.

Нашему Положению указанный признак известен в форме требования, чтобы изобретение обладало существенной новизной³. А именно, ст. 3 гласит: «Привилегии выдаются лишь на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной или в нескольких частях, или же в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности».

¹J. Kohler, «Die Erfmdungsconception», в Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 41-43; он же в Iheming's Jahrbücher, XXVI, стр. 424.

² R. Klostermann, Das Patentgesetz für das deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. 227.

^* Само изобретение невещественно, как и всякая другая идея: но закон не считается с ним до тех пор, пока эта идея не облечется по крайней мере в одну из возможных форм ее овеществления. В этом смысле надо понимать решение Detmold v. Rêves (Robinson I, стр. 180): «The patent must be for thing, not for an idea merely». В этом же смысле овеществленной идеи нужно понимать неудачно выбранный у Klostermann 'а термин «Form» (Patentgesetzgebung etc., 1876, стр. 16; не понят этот термин Gareis'ом, Patentgesetz, 1877, стр. 26; наоборот, понят у Rosenthal, Patentgesetz, 1881, стр. 42-43). Правильно R. Wirth, «Die Abhängigkeit des Patentschutzes von der Erkermtniss der Erfindung», в Zeitschrift für gefterblichen Rechtsschutz, I, стр. 53: «Die Erkenntniss, welche zum Thatbestand der Erfindung gehörf, muss wenigstens in der Augabe der thatsächlichen Zusammengehörigkeit eines individuellen Mittels und eines individuellen Erfolges gipfein». Cp. Hartig, Studien, стр. 132.

³ На первый взгляд может показаться, что я допускаю противоречие, утверждая, с одной стороны, что понятию изобретения не имманентна новизна (ср. § 88), а с другой - излагая учение о существенной новизне в отделе об анализе понятия изобретения. Противоречие это - только кажущееся. См. ниже, § 103.

268

А ст. 4, п. д прибавляет:

«Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования... д) не заключающие в себе существенной новизны (ст. 3), а составляющие лишь незначительные видоизменения известных уже изобретений или усовершенствований».

Под существенностью нововведения надо разуметь следующее. Во всякой отрасли техники имеется много¹ таких задач, которые могут быть решены путем логически последовательного размышления. Каждое проведение электрического освещения в частной квартире требует преодоления некоторых, ранее в таком именно виде не встречавшихся, трудностей: знания общих законов электротехники и некоторой рутины достаточно для того, чтобы монтер, «набивши себе руку», решил такие проблемы достаточно удачно. Но все это будут приемы, «не превышающие среднего уровня того, что доступно каждому электротехнику»². Немецкая практика обозначает такие приемы термином «handwerkmässige Gepflogenheit» или «Durchschnittsmass gewerblichen Könnens³».

В одном из новейших решений швейцарского союзного суда⁴ указанная категория формулирована весьма рельефно. «Не составляют изобретений, - говорит этот суд, - такие конструкции, которые не основываются на самостоятельной творческой идее, а представляют продукт технической умелости (Geschicklichkeit)... Предлагаемый корсет с прокладками из губчатого каучука представляет несомненные преимущества по сравнению с доныне известными приспособлениями того же рода, так как он дозволяет большую свободу движений и облегчает испарения. Но соответствующие свойства губчатого каучука давно были известны, и поэтому в применении этого материала именно к корсетам суд усматривает не творческое изобретение, а простую ремесленную умелость (hand-werkmässigen Kunstgriff)».

¹ Изложенное на стр. 325-329 было уже напечатано в Праве, 1901, стр. 1096-1098.

² Reichsgericht, 5 октября 1891 г., Gareis, Entecheidungen, IX, стр. 32; Reichsgericht, 17 ноября 1890 г., Ibidem, стр. 52.

³ Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 15 mai 1877, Berlin, 1887, стр. 5. - Ср. A. Seligsohn, Patentgesetz, стр. 9; также критика у F. Wirth, Die Reform etc., Frankfurt a. M., 1883, стр. 3.

⁴ Bundesgericht, 30 марта 1900 г., Gew. Rechtsschutz, 1900, стр. 260.

269

Американская практика выражается приблизительно в том же направлении¹. «Не всякое улучшение может быть названо изобретением; для того, чтобы иметь право на защиту, улучшение это должно быть результатом изобретательской деятельности (inventive faculties) и возвышаться над результатами, очевидными (obvious) для всякого опытного в данной отрасли техники лица». В другом решении²: «Закон о патентах не имеет своей целью гарантировать монополию за всякий пустяк (trifling device), за всякий намек на новую идею (shadow of a shade of an idea), который был бы выдуман естественным и необходимым образом всяким другим опытным механиком, поставленным в данные обстоятельства». В массе американских решений поэтому противополагается mechanical skill и inventive skil³ и указывается, что изобретателю недостаточно проявить только «здравый рассудок»⁴, «знание, опытность и настойчивость»⁵, «умелость и такт»⁶, а нужно проявить «creative work», творческую работу⁷.

Англичане обыкновенно трактуют настоящий вопрос под не совсем точной рубрикой «Amount of invention», количество изобретения⁸, как будто бы недостаточно осуществить изобретательскую мысль, а нужно еще, чтобы она была крупной, важной изобретательской мыслью. Но то, что они творят под этой рубрикой, совершенно совпадает с вышеизложенными моими соображениями: «Главное внимание судьи должно быть обращено на вопрос, является ли новая выдумка столь далеко отстоящей от известного, as not naturally to suggest itself to a person turning his mind to the subject»⁹ (сама себя подсказывает всякому, кто станет изучать данный вопрос). И в особенности выпукло формулирована та же мысль у лорда Esher ¹⁰: «Данное изобретение, конечно, ново в том смысле, что никто о нем раньше не подумал, - но стоит всмотреться в него, чтобы увидеть, что оно настолько легко и просто (easy and palpable), что всякий, подумавши о данной проблеме, нашел бы его; это изобретение сделал бы всякий болван».

¹ Rosenwasser v. Berry (1885).

² Atlantic Works v. Brady (1883).

³ Напр., Tatham v. de Kry (1852). Новейшее решение Nimmy v. Commissioner, 9 декабря 1898 г., Off. Gazette, 1899, стр. 346.

⁴ Estey v. Burdett (1884); Watson v. Cincinnati (1885).

⁵ Butter v. Steckel (1886).

⁶ Smith v.Elliot (1872).

⁷ Holister v. Benedick Mfg C° (1884).

⁸ Stevens, Law of Patents, стр. 80 и ел.

⁹ Penn v. Bibby(1886).

¹⁰ Edison Phonograph C° v. Smith (1894).

270

Русская практика уже давно и последовательно проводила те же принципы. По одному очень интересному делу общее присутствие комитета высказало, что «сущность прибора известна, а детали его конструкции являются вопросом ремесленной техники, разрешаемым безо всякого изобретения». По другому делу было указано, что бетонная смесь, в которой «предлагаемые добавочные вещества являются лишь нейтральными разбавителями, сообщающими основной массе те свойства, которые они имеют, а не какие-либо новые и непредвиденные», -не представляет изобретения, так как всякому технику сама собою понятна возможность добиться данного результата именно данными средствами. По тому же делу было установлено, что изобретение не может заключаться в предложении брать возможно более однородные ингредиенты, так как «очевидно, что однородность состава обусловливает и однородность изделия». В привилегии на способ карбурирования, предложенный одним изобретателем, было отказано, несмотря на новизну изобретения, так как «само собою понятно, что при карбурировании газа с малой светящей способностью углеводородами с большою светящею способностью должен получиться газ с большей светимостью». Из других решений: «сущность идеи известна, а форма выполнения при помощи известных в ремесленной технике средств не представляет изобретения»; «замена петель обыкновенного деревенского рукомойника цапфами несущественна»; «устройство шкафа с особыми отделениями для железнодорожных билетов каждого класса не представляет изобретения». В том же смысле технический комитет отказал в выдаче привилегий капитану Я. на фарфоровую кокарду, а инженеру-механику Ш. - на способ сохранения теплоты в кирпичных печах посредством глино-соломенной обделки их, указав, что данные изобретения не отличаются существенной новизной.

Оба просителя принесли жалобы в Правительствующий Сенат. Указ по первому делу гласит так : «Рассмотрев обстоятельства дела и принимая во внимание: 1) что в силу ст. 3 и 4 Высочайше утвержденного 20 мая 1896 г. положения о привилегиях на изобретения и усовершенствования (сбор. узак. N 72, ст. 798), привилегии выдаются только на такие изобретения и усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной или нескольких своих частях, или же в своеобразном сочетании частей; 2) что в заявленной Я. к привилегированию фарфоровой кокарде не усматривается существенной новизны ни в предмете, ни в способе его изготовления, ни в придаваемых ему свойствах; 3) что вследствие сего отказ в выдаче Я. привилегии на фарфоровую кокарду представляется правильным, Прав. Сенат определяет: жалобу просителя оставить без последствий».

Второй указ воспроизводит первый, с тою только разницей, что второй аргумент гласит так: «...что в предложенном просителем способе обделки кирпичных печей соломой, пропитанной глиной, не усматривается существенной новизны и т.д.».

Итак, необходимо признать, что в каждой отрасли техники существует много проблем, решение коих доступно всякому конструктору, не требуя привхождения технического творчества. Решения таких проблем дают в результате нечто новое, но не существенное и могут быть названы, в противоположность творческим изобретениям конструкциями¹. Правительствующий Сенат совершенно правильно установил возможность противоположения этих двух категорий новых выдумок.

§ 98. Итак, существует много новых выдумок, объединяемых формулой «any fool could do it», т.е. не обладающих признаком существенности (творчества). На практике, однако, различие простых конструкций и творческих изобретений не всегда является делом легким.

Особенно часто замечается в этом направлении смешение конструкций с так называемыми маловажными изобретениями, определяемыми по их практическим результатам (ср. выше, стр. 347-348 и примеч. 2 на стр. 247). Старый Устав промышленности категорически отказывал в защите тем незначительным усовершенствованиям, которые показывают единственно остроту или изобретательность ума, но, впрочем, не обещают никакой существенной пользы» (Уст. пром., ст. 175). Можно поставить в заслугу составителям нового Положения, что они выкинули это вредное и бесцельное постановление. Раз патентное право имеет своею задачей гарантировать защиту техническому творчеству, совершенно невозможно входить в рассмотрение вопроса о том, большую или малую пользу принесло это творчество². Раз констатирована наличность «остроты ума» (творчество), изобретатель имеет право на патент. К тому же, и с точки зрения целесообразности, защита малых изобретений является весьма полезной: техника двигается вперед как единичными великими изобретениями, так - в равной мере - и совокупностью мелких улучшений. «Пионерные изобретения», конечно, весьма полезны: но постепенное кораллообразное нарастание мелких усовершенствований также дает материал (и весьма солидный!) для технического прогресса. Если бы государство поощряло только великие изобретения, то оно тем самым убило бы энергию мелких, добросовестных работников³ и дало бы лишний толчок необузданности фантазии недоучек.

¹ J. Kohler, «Erfindung und Contraction», в Forschungen aus dem Patentrecht, стр. 29. - Ср. Schanze, Das Recht etc., стр. 129 и ел.

² Привилегия N1027 выдана на усовершенствования в ушках для пуговиц.

³ Op. Pearl v. Ocean Mills: «It may be one, which viewed in the light of the accomplished result, may seem so simple as to be obvious almost to an unskilled operative, and yet the proof may show, that this apparently simple and obvious change has produced a result which has for years baffled the skill of mechanical, experts, eluded the search of the discoverer, and set at defiance the speculations of inventive genius».

272

Итак, различение конструкций и изобретений может быть формулируемо только по наличности момента творчества: как бы мало ни было по результатам усовершенствование, но раз создание его потребовало квалифицированной умственной работы - наличность изобретения не может быть отрицаема.

И это приводит меня обратно к исходному пункту моего анализа: к невозможности дать «объективное» определение понятия изобретения, - к необходимости ограничиться определением субъективным.

Изобретение должно быть творчески существенно. Ему противополагаются продукты механического навыка, результаты конструктивных приемов. Ни одно из этих понятий не допускает никакого более «точного» определения: судья, один только судья может вложить в них конкретизированное содержание. И содержание это будет разным в разных условиях места и времени. То, что в С. Штатах будет, может быть, признано не превышающим уровня среднего, механического умения, - то для условий русской жизни может оказаться изобретением. Скажу больше: понятие конструктивной умелости в одной и той же стране может, с течением времени, расширяться. От «опытного механика» требуют - в порядке обычного машиностроения - решения таких проблем, которые лет десять тому назад считались бы подлежащими изобретанию. «The standard of mechanical skill has been constantly raised», говорит одно американское решение, и, следовательно, понятие изобретение параллельно суживалось. Задача, решения которой хозяин фабрики не позволил бы себе требовать от инженера, нанятого для текущей работы, через десять лет может оказаться вошедшей в число тех проблем, которых не может не решить «знающий» человек. Понятие «знающего человека» есть понятие относительное, - а в зависимости от него колеблется и уровень изобретения¹.

В заключение замечу, что приведенное противоположение конструкции и изобретения не представляет ничего специфически свойственного только патентному праву: авторское право представляет в этом отношении полную аналогию. И в авторском праве защищается не всякий манускрипт или рисунок; если автор ограничился механическим соединением уже известных литературных элементов или музыкальных мотивов, если он начертил банальный рисунок, не содержащий ничего, кроме общих мест, то он не получит защиты своих прав, так как он не создал ни литературного, ни художественного произведения. Литературным же произведением называется такое сочинение, в коем имеется наличность творчества.

¹ Cp. Gewerbekammer Salzburg, в австрийской анкете 1894 г., стр. 127. «Was man vor Jahren nah dem Stande der technischen Wissenschaft und der angewandten Technik ganz allgemein als Erfindung bezeichnen dürfte, kann heute diesen Auspiuch vielleicht nicht mehr erheben, weil die fortschreitenden Erkenntnisse der Naturgesetze und Natukräfte jedem technisch gebildeten Fachmanne eine so weit gehende Beherrschung derselben zugänglich gemacht haben, dass es nur einer gewissen technischen Findigkeit und Geschicklichkeit bedarf, um an ein Ziel zu gelangen dessen Erreichung nach dem früheren Durchschnittsstande technischen Wissens und Könnens als kühne geistige Combination angestaunt wurde und auch thatsächlich nur durch aussergewöhnliche geistige Arbeit ermöglicht war».

273

V

§ 99. Дальнейшее изложение нескольких юридических типов изобретений должно подтвердить верность предложенного мною определения и доказать, что никакого иного, более объективного критериума (чем творчество) дать невозможно.

Может ли быть привилегируемая комбинация нескольких известных уже частей? И если да, то в каких случаях?

Под комбинационным изобретением в тесном смысле (а в широком смысле всякое изобретение является комбинацией известных элементов) разумеется такое соединение элементов, при котором они не теряют некоторой своей индивидуальности. Следующие примеры из русской практики могут показать, до каких странностей могут доходить в этом направлении искатели патентов. Просителю Ф. отказано было в выдаче привилегии на «соединение трубки с рюмкой и пробочником». «Манжетная запонка, соединенная с помещением для монет». «Соединение плоскогубцев с ножницами и шилом». «Соединение платья с часами».

Комбинационные изобретения составляют кошмар экспертов. Закон гласит о них: «Ст. 3. Привилегии выдаются... на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну... в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности». Более туманно сказать было бы трудно: своеобразное сочетание должно обладать существенной новизной.

Как же отличить патентоспособную комбинацию от непатентоспособной¹?

¹ Imray, «A combination as a subject of a patent claim», в Transactions, I, стр. 130-139 и 143-158.

274

Иностранные писатели стараются изобразить это отличие в форме противоположения двух терминов: комбинации, говорят они, заслуживают патента, а простые соединения известных элементов не заслуживают. Французы употребляют во втором случае термин juxtaposition¹, а американцы прибавляют еще collocation и aggregation². Но, конечно, таким употреблением новых слов дело не решается до тех пор, пока не будут указаны точные признаки каждой категории. Одним из любимых приемов в этом направлении служит указание на взаимодействие соединенных частей³. «Комбинация есть координация индивидуальных функций, а координация необходимо предполагает изменение отдельных функций под влиянием одной на другую», - гласит руководящее американское решение⁴. A Mainié следующим образом сводит французские решения по этому вопросу⁵: «В простом соединении (juxtaposition) отдельные элементы выполняют те же функции, что и до своего соединения. В комбинации же наблюдается слияние элементов, истинное их соединение (association ré elle), установление общей связи и влияние каждого элемента на остальные и всех- на каждый». (Ср. решение Кастрского суда, 17 февраля 1891 г.⁶: «необходима внутренняя связь и полезно новое взаимодействие частей».) Если откинуть из этой цитаты бессодержательные ее части и взять в ней ее основную идею, то тезис Mainié совпадает с американским. Но спрашивается: что это за взаимодействие элементов и является ли оно действительно точным отличительным признаком патентоспособных комбинаций?

Взаимодействие элементов в указанном у Mainié смысле встречается, точно говоря, только в химических процессах: но именно химические-то реакции и не подходят под то, что Mainié называет комбинационными патентами; истинные комбинационные патенты, в коих элементы сохраняют свою индивидуальность, представляют механические соединения или продуктов (ткань макинтоша), или приборов (машины). Если же утверждать, что в печатной машине отдельные части накладчика будто бы могут давать иные функции только потому, что к этой машине присоединен еще и счетчик или резательно-складывающий аппарат, - то мы получим колоссальную натяжку, сделанную исключительно для того, чтобы жизненные явления подвести под априорную теорию. Точно так же: утверждать, что функция материи как таковой изменяется от воздействия на нее слоя подклеенной резины, может только предубежденный человек. Соединение материи с резиной, конечно, дает такой результат, которого не достигали по отдельности ни резина, ни материя

¹ Mainié, I, стр. 152. Отрицается у Pouillet, стр. 73.

¹ Robinson, I, стр. 217.

³ Ср. Seine, 21 июля 1885, у Pataille, Annales, XXXIII, стр. 227.

⁴ Pickering v. MC Cullough, Ibidem, стр. 216, прим. 1.

⁵ Mainié, Ibidem, стр. 152.

⁶ Ibidem, стр. 156.

275

(точно так же, как и «портативная» рюмка с трубкой): но в чем же заключается глубокомысленное «взаимодействие»?

Неудовлетворительность признака воздействия заставила обратиться к поискам иных критериумов. Немецкий Патентамт пробовал наметить такого рода закон¹: комбинация является патентоспособным изобретением, если производимый ею эффект больше суммы эффектов отдельных частей. Положение это встречается и в американских решениях²: «Комбинация заслуживает патента, если... ее результат превышает сумму отдельных результатов и не является простым их агрегатом». Та же мысль проводится и у Коhler'а ³. Мне кажется, что этот признак грешит в противоположную сторону: почти невозможно выдумать такой комбинации, которая бы не удовлетворяла такому критериуму. Французские судьи известны своим снисходительным отношением к патентодержателям; а между тем если выбрать из французских решений примеры комбинаций, признанных непатентоспособными, то окажется, что почти все они окажутся удовлетворяющими вышеприведенному критерию. Решением 12 мая 1893 г.⁴ парижский суд уничтожил патент на пояс с прикрепленными к нему «гальванодермическими пластинками». А между тем было бы натяжкой утверждать, что результат, достигнутый в этом изобретении, нисколько не превышает суммы результатов частей: носить пояс с дюжиной пластинок удобнее, легче и приятнее, чем носить двенадцать пластинок, повешенных как попало. Даже трубка в соединении с рюмкой и штопором дает такие результаты, которые превышают сумму результатов частей: взяв с собой штопор, можно быть уверенным в том, что не забыты дома ни рюмка, ни трубка; да и ценность пробочника, у которого стержень трубки служит ручкой, должна быть в силу этого обстоятельства более дешевой.

Неудобства указанного критерия (по сумме результатов) заставили искать спасения в специальном его квалифицировании. Недостаточно, чтобы комбинация имела собственный свой плюс-результат, стали говорить ученые и практики: нужна еще некоторая специальная квалификация этого плюс-результата. Но раз ступив на этот путь, юристы должны были обречь себя на бесплодие: за доказательствами я отсылаю к тем параграфам, где у меня изложено общее учение об объективных признаках понятая изобретения. В учении о патентоспособной комбинации повторялись те же признаки, что выставлялись и вообще для понятия изобретения.

¹ Решение 28 октября 1860 г., Gareis, II, стр. 22 и ел.

² Niles Tool Works v. Betts Machine C°, Robinson, l, стр. 226, прим. 1. - Ср. Hailes v. Van Wormer, Ibidem, стр. 227, прим. l и Hoffman v. Young, Ibidem, стр. 217, прим. 1.

³ J. Kohler, Handbuch, стр. 100, 142 и ел. - Ср. новейшее австрийское решение К. К. Patentamt, 3 мая 1899 г., Patentblatt, 1-99, стр. 207.

⁴ Gazette du Palais, 1893, II, стр. 8; Mainte, I, стр. 157.

276

Так, чаще всего мелькает «технический результат» без столь необходимого ближайшего определения этого понятия. Сюда относятся решения Lyon, 5 января 1894 г.¹, Douai, 24 февраля 1888 г.², Paris, 18 июля 1856 г.³, Paris, 14 марта 1862 г." и т.д.; из американских решений: «новый полезный результат», Hailes v. Van Wormer⁵ (1870), Niles Tool Works v. Betts Machine C°⁶ (1886); из английских: «новый эффект», Huddart v. Grimshaw⁷ (1803); из немецких: Reichsgericht 24 июля 1881 г.⁸, «особый результат», Reichsgericht, 17 апреля 1880 г.⁹

Затем идут перечисления различных достоинств изобретения: «быстрота, точность, экономичность», Paris, 13 ноября 1841 г.¹⁰, - «быстрота, регулярность, совершенство», Paris, 18 июля 1856 г.", - «легкость производства», Paris, 9 декабря 1841 г.¹², - «уменьшение расходов», Seine, 19 января 1859 г.¹³, - «большие гарантии, представляемые продуктом», Bruxelles, 26 января 1859 г.¹⁴, - «упрощение производства», Paris, 13 марта 1862 г.¹⁵, - «лучше и дешевле», Grane v. Price¹⁶ (1892), Murray v. Clayton¹⁷, - «прекрасные результаты», Hall v. Johnson¹⁸ (1883) и т.д.

Против всей этой оргии признаков можно возразить следующее: понятие «технический результат» представляется до сих пор совершенно не выясненным и потому не подлежащим научной критике; остальные же признаки (в особенности если дозволено их будет брать на выбор), уничтожают всякую возможность провести границу между патентоспособной и непатентоспособной комбинацией: один какой-нибудь из указанных признаков будет в наличности во всякой комбинации.

¹ Mainié, I, стр. 127.

² Ibidem, стр. 127.

³ Ibidem, стр. 132.

⁴ Ibidem, стр. 137.

⁵ Robinson, I, стр. 220, прим. 1.

⁶ Ibidem, стр. 226, прим. 1.

⁷ Stevens, стр. 37.

' Carets, III, стр. 48.

⁹ Gareis, I, стр. 33-36.

¹⁰ Mainié, стр. 128. "Ibidem, стр. 132.

¹² Ibidem, стр. 129.

¹³ Ibidem, стр. 134.

¹⁴ Ibidem, стр. 134.

¹⁵ Ibidem, стр. 137.

¹⁶ Stevens, стр. 36.

¹⁷ Wallace, стр. 50.

¹⁸ Robinson, стр. 220.

277

Мне остается повторить то, что я говорил выше: не всякая новизна, не всякая полезность, не всякая дешевизна, не всякая легкость производства являются бесспорными доказательствами наличности изобретения. Мыслима такая малая новизна, столь небольшое увеличение полезности и дешевизны и столь ничтожное облегчение производства, что отсутствие изобретения будет бросаться в глаза. Указанные объективные критериумы не дают ответа на самый главный вопрос: как велико должно быть увеличение дешевизны, полезности и легкости производства, для того, чтобы можно было говорить о наличности изобретения? И на другой, более глубокий вопрос: почему не все нововведения заслуживают патентов?

Повторяю: критериумом может быть только субъективное понятие творчества. Там, где есть творчество, и потому, что есть творчество, - дается патент.

Сам Robinson¹ заключает главу о комбинациях следующим тезисом: «...2. Комбинация может быть результатом или механической сноровки и догадливости, или изобретательского искусства (творчества); только во втором случае выдается патент». В том же смысле высказываются и важные решения: Enterprise Mfg Со v. Sargent² (1886) и Reckendorfer v. Faber³ (1874). Ср. также английское решение Davis v. Feldtman: «to create a combination».

Сошлюсь, наконец, на прекрасное решение цюрихского коммерческого суда по делу Maschinenfabrik Rüti v. H. Blank⁴: «Нужно рассматривать как изобретение такую комбинацию известных технических средств (для достижения известной же цели), которая основывается на оригинальной творческой идее».

§ 100. Вторым, не менее часто, чем комбинация, встречающимся типом изобретений является так называемый перенос. Под этим термином разумеется приспособление, перенесение какой-нибудь технической идеи из одной области производства - в другую, более или менее отдаленную. Пример из практики: всем известную рамочку для этикетов, привешиваемую обыкновенно на графины с винами, изобретатель приспособляет к упаковкам иных товаров и просит на такое свое изобретение привилегии.

Сказать, что всякий перенос лишен характера изобретения - невозможно. В одном известном американском деле⁵ судья справедливо указывал, что и винт для парохода, в сущности, представляет не что иное, как перенос в иную область той технической мысли, которая воплощается во всякой ветряной мельнице.

¹ Robinson, стр. 228.

² Ibidem, стр. 224.

³ Ibidem, стр. 218.

⁴ Handelsgericht Zurich, 7 июля 1897 г., Gew. Rechtsschutz, 1898, стр. 115.

⁵ Dangerfield v. Jones, J. and H. Johnson, The patentees Manual, 1890, стр. 19.

278

Однако установление точного признака, которым бы отличался перенос-изобретение от переносов иных, не патентоспособных, является делом не менее трудным, чем и для комбинаций. Я не буду подробно анализировать соответствующих решений, ибо мне пришлось бы в значительной степени повторяться, но отмечу, что в этих решениях мелькают те же самые категории, с которыми мы встречались и в предыдущем параграфе.

Так, новейшее решение Reichsgericht'a, довольно подробно разбирающее вопрос о переносах, указывает на признак особенных трудностей, подлежавших устранению¹: «Перенос ненового приспособления в родственную область, хотя бы и с внесением различных дополнений и улучшений, не составляет изобретения, если эти дополнения не представляли особых трудностей для сведущего человека». Тот же мотив проводится Reichsgericht'oм и в более ранних решениях². Другое решение того же суда говорит об «особых технических или экономических результатах³». Robolski ссылается на неожиданность результата⁴. В одном русском постановлении говорится о том, что перенос данного приспособления в данную область техники «не вызывает никаких специальных деталей» и потому не представляется изобретением⁵. В другом решении в выдаче привилегии было отказано потому, что предлагаемый способ получения рельефных фотографий является «простым перенесением» известных (при тиснении кожи) приемов с одного вида изделий на другой, «в чем нельзя признать изобретения».

Я не буду критиковать подробно этих критериумов. Что назвать простым перенесением, а что - непростым? Я думаю, что ответ опять-таки может быть только один: перенесение считается изобретением в тех случаях, когда оно было сопряжено с изменениями, приспособлениями или преодолениями трудностей такого квалифицированного порядка, что для исполнения их надо было проявить творчество.

Так, в русской практике было отказано в привилегии на прибор для удержания от расплетения кос, потому что похожий прибор употреблялся ранее для удержания от расплетения галстуков. Или: отказано было в привилегии на машину для прокатки сковород, ибо похожая машина употреблялась для прокатки лопат. Или: перенос обыкновенного шпинделя, регулирующего выход паров, в обыкновенные паяльные лампы. Или: дезодорация стелек теми приемами, коими раньше дезодорировались чулки, и т.д.

¹ Reichsgericht, 9 июля 1898, в Patentblatt, 1900, стр. 55.

² «Besondere Schwierigkeiten zu überwinden», в Reichsgericht, 22 мая 1880 г., цит. у Gareis, II, стр. 40 и ел. Совершенно аналогичное решение Reichsgericht, 8 января 1890 г., Gareis, VII, стр. 74.

³ Reichsgericht, 6 июля 1889 г., Gareis, IX, стр. 62-78.

⁴ Robolski, Theorie etc., стр. 17.

⁵ Из подлинных дел Комитета.

279

Отмечу, впрочем, что в январе 1899 г. выдана привилегия на зубную щетку с добавочными щеточками из более твердой щетины, относительно коей весьма трудно говорить о творчестве, в особенности если сравнить ее с аналогичными ногтевыми щетками.

§101. Можно ли утверждать, что замена одного материала другим никогда не составляет изобретения? Я думаю, что по отношению к этому типу изобретений необходимо также согласиться с Renwiсk'oм, категорически утверждающим, что «a mere change of material» может являться изобретением¹.

Комитет придерживается обратного мнения. В одном из постановлений прямо сказано, что «прямое пользование каким-либо известным материалом для выделки известных изделий (речь шла о велосипеде из бамбука) не имеет характера изобретения». Аналогичные постановления были сделаны о штемпелях из целлюлоида, о шинах из кожи, об оглоблях с обивкой не кожаной, а металлической и т.д.

Однако если вдуматься в дело, то легко понять, что и простая замена материала может иногда потребовать от изобретателя весьма значительной умственной работы. Судья Strong превосходно резюмировал разбираемый вопрос в деле Smith v. Goodyear²: «...замена материала может потребовать таких конструкционных изменений и создать такие новые свойства предмета, что ее придется признать изобретением... Она ведь может создать новый полезный результат, или увеличить производительность, или уменьшить расходы - и тогда ее нельзя будет считать чисто формальным изменением».

Критериумом творчества и только им решаются вопросы о замене материала и все аналогичные типы изобретений: изменения формы или величины³, изменения количественные⁴, изменения взаимного расположения частей и т.д.^*

¹ Renwick, Patentable Invenition, 1893, § 10.

² Robinson, I, стр. 330-331.

³ «Предложение делать плиты очень большими». «Придание посуде для кипячения воды формы самовара». «Изменение формы коробки для спичек» (всегда ли отсутствует изобретение?). «Изменение размеров горелки» (иногда может из светлого пламени сделать синее!) - «Форма шины» (если не будет брызгать?).

⁴ Напр., в химических изобретениях! Или: «усиление действия вытяжных приспособлений» - «многократное повторение известного приема» и т.д.

^* К изложенному относительно учения об определении изобретения я позволю себе добавить несколько кратких замечаний о противоположении терминов изобретение - усовершенствование. Последний термин сохранен в нашем законодательстве не только без всякой пользы для дела, но даже, может быть, ко вреду для неопытных изобретателей. В сущности, оба эти понятия являются совершенно равноценными, ведь всякое изобретение есть усовершенствование чего-либо ранее известного. А между тем нередки случаи, что неопытные лица тратятся на перенесение дел во вторую инстанцию, обосновывая свои жалобы единственной ссылкой на то, что если Комитет не признал наличности изобретения, то пусть выдаст привилегию на данную выдумку, как на усовершенствование.

Сам Комитет в последнее время стал отчасти становиться на эту неверную и практически крайне опасную точку зрения, выдавая дополнительные привилегии (ст. 27) на такие маловажные изменения уже патентованных приспособлений, которые всецело подходили бы под понятие эквивалентов. Таким толкованием текста ст. 27 комитет очевидно нарушает категорическое постановление ст. 3 и ст. 4, п. д. Все привилегии в России (в том числе и дополнительные) должны быть выдаваемы на существенно новые выдумки; допускать же для ст. 27 ослабленное понятие существенности невозможно. Практические последствия указанной практики будут указаны в кн. III, гл. 3. ¹ О. Schanze, Was sind neue Erfindungen and neue Muster? в его Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1899, стр. 306-408; R. Alexander-Katz, Der patentrechtliche Begriff der Neuheit, в Patentblatt, 1881, стр. 79-94 и 98-106; J. Köhler, Handbuch стр. 178 и ел.; Robinson, I, §§ 221-337 и 345-361; Mainié, II, N 1581-1801; H.Mittler jun., Beiträge zur Theorie des Patentrechts, Berlin, 1894, III; E. Eaton, Novelty, в протоколах Society of Patent Agents, II; Imray, On Novelty of Invention, в Transactions of the Chartered Institute of Patent Agents, HI, стр. 125-146; О. Fischer, Das Problem der Identität und der Neuheit, Festgabe an Ihering, Breslau, 1892; J. Kohler, Die Neuheit der Erfindung, в его Aus dem Patent- und Iridustrierecht, 1889-1892, стр. 118-122.

280

Отдел второй. Учение о патентной новизне¹

I. Терминологические предпосылки. § 102. Качество новизны. § 103. Количество новизны. § 104. Соотношение этих двух понятий. Утеря новизны. П. Определение качества новизны по признаку: «описанное в печатных произведения х». § 105. Принимается ли во внимание иностранная литература? § 106. Анализ понятия литературного произведения в смысле патентного права. III. Определение качества новизны по признаку: «приведение в исполнение». § 107. Как относится русский закон к тайному приведению в исполнение? § 108. Понятие открытого приведения в исполнение: 1) Английская система. § 109. 2) Немецко-французская система. § ПО. 3) Американская система. IV. Определение качества новизны по признаку: «разглашение» (в узком смысле). §111. Разглашение, совершенное в России и за границей. § 112. Экспонирование на выставках. § 113. Выводы.

I

§ 102. В обыденной речи слово новый употребляется в трех главных значениях:

a) новый, недавно сделанный, в смысле не старый, т.е. сохранивший первоначальную свежесть: «новый сюртук». Французское: neuf.

b) Новый, в смысле недавно происшедшего, т.е. отделенный небольшим промежутком времени от данного момента: «новая история». Французское: récent¹.

c) Новый, в смысле отличающегося от ранее известных: «новая теория». Французское: nouveau².

Патентное право считается только с двумя последними значениями³, так как понятие новизны - неизношенности, очевидно, к идеям не приложимо. При этом для большей точности терминологии удобнее откинуть также и второе значение, заменив новый в этом смысле термином недавний.

Изобретение рентгенографии я буду называть, таким образом, недавним, но не новым изобретением. Устранив два первых толкования, я сохраняю для термина новый только одно, точно определенное значение: новый в смысле отличающегося от известного, напр., новая азбука. Следовательно, понятие патентной новизны состоит из двух элементов: 1) из понятия данного уровня известных идей (определительный уровень) и 2) из некоторого плюса, поставленного над этим уровнем (определительный избыток).

Уровень, исходя от которого будет считаться новизна, может быть весьма разнообразным: от говорящего зависит дать субъективно-относительному понятию известного тот или другой объем и считать известным большее или меньшее количество данных. Из наиболее высокого уровня, на практике почти никогда не применяемого, исходила бы та конструкция новизны, которая принимала бы во внимание все то, что было известным в любой момент, в любом месте, любому одному человеку. Новизна, превышающая даже этот уровень известного, обыкновенно называется абсолютной. На практике с ней оперировать почти невозможно. Во всех остальных случаях, когда субъект, место или время определяются несколько уже, говорят о новизне относительной. Относительная новизна, следовательно, исчисляется от несколько пониженного уровня: известным считается только то, что было известно при определенных условиях места, времени или лиц. То, что было известно вне указанных условий, фингируется как бы неизвестным: получается пониженный уровень известного.

¹ По терминологии Schanze, Loc. cit., стр. 327: Jugend.

² По той же терминологии: Eigenartigkeit.

³ Schanze вводит еще Neuheit в смысле неразглашенности, и Ursprünglichkeit - в смысле самостоятельности.

282

Относительная новизна может быть весьма разнообразной в зависимости от того, в каких направлениях понижен ее определительный уровень. Если известным считается то, что было известным в данной стране, то говорят об относительной новизне для определенной территории; точно так же говорят об относительной новизне для данной культуры, для данного круга ремесленников, для определенного периода времени и т.д. В зависимости от определительного уровня находится, следовательно, сорт новизны или, выражаясь изящнее, ее качеств о.

Качеством новизны я называю то ее свойство, которое изменяется соответственно изменениям определительного уровня.

Например. Рентгенотерапия в данный момент есть новое изобретение для каких-нибудь австралийцев, но не новое для Европы. Это значит, что оно стоит ниже европейского определительного уровня, но выше уровня австралийского. Этот последний стоит неизмеримо ниже первого, и рентгенотерапия находится в промежутке между ними. Следовательно, рентгенотерапия обладает новизной для австралийцев, но не обладает новизной для европейцев.

Из приведенного определения понятия качества новизны следует само собой, что различные новизны могут находиться по отношению друг к другу в весьма разнообразных отношениях. Они могут быть величинами независимыми, подчиненными или соподчиненными.

1. Под независимыми надо разуметь такие две новизны, которые ни в каком отношении не определяются одна другой. То, что известно австралийцам, может быть в одних отношениях понятием более широким, а в других отношениях - понятием более узким, чем то, что известно европейцам.

2. Новизна подчиненная всегда уже той, которой она подчинена. Например. Понятию «известного в России» будут подчинены более узкие понятия: «известного в России из печатных книг», или «известного в России в XVIII веке», или «известного русским инженерам донецкого бассейна».

3. Наконец, три последние новизны будут все соподчиненными первой, но по отношению друг к другу они могут быть и независимыми.

§ 103. Вторым элементом новизны необходимо признать те отличия от известного, коими определяется несходство нового и старого. К признакам, составляющим в своей совокупности определительный уровень, прибавляется еще несколько лишних - и в результате получается новое (определительный избыток). Избыток этот может быть более и менее значительным: в просторечии мы, соответственно, говорим о большей или меньшей степени новизны. Свойство новизны, изменяющееся в зависимости от размеров определительного избытка, я называю количеством новизны.

Пример. В тот момент, когда была впервые выдумана рентгенотерапия, она обладала большим количеством новизны, так как представляла большой «прыжок» вперед.

Замечу тотчас же, что в настоящем отделе мне придется анализировать исключительно вопрос о качестве новизны. Читатель заметил, вероятно, что количество новизны было уже изучено мной в отделе первом. В самом деле количество новизны во всяком изобретении должно равняться той субъективной мерке, которую я назвал выше понятием творчества (см. § 86). Для наличности изобретения необходимо поставить творчески определительный избыток сверх личного своего определительного уровня («что мне самому известно»). Для того чтобы сделать новое изобретение, необходимо поставить тот же избыток, но сверх объективно-определенного, для всех в данной стране общего среднего определительного уровня. В обоих случаях понятие творчества, понятие количества новизны остается неизменным: изменяется лишь ее качество. В просторечии: изобретение может быть новым лично для меня, и старым - для окружающих (ср. § 88).

§ 104. Взаимное отношение определительного уровня и определительного избытка может быть сравнено с отношением двух суммируемых положительных величин. То есть, уменьшение одной величины может взаимно замещаться увеличением другой и наоборот: с точки зрения низкого уровня + большой избыток изобретения может оказаться такой же величиной, как и с точки зрения высокого уровня + малый избыток. Говоря конкретно: одна и та же вещь должна показаться необычайно новою австралийцам и незначительно новой - европейцам. В случае, если низкий уровень + данный избыток в сумме не равняются другому, более высокому уровню, мы говорим об изобретении, представляющем данную степень новизны для данного круга людей и неновом для другого круга людей.

Новизна может быть легко утеряна. Для этого стоит только повысить прежний уровень именно на размере прежнего определительного избытка, - и тогда избыток сведется к нулю, а предмет сделается неновым. В данный момент средний уровень «известного» относительно клинических применений х-лучей стоит выше, чем 5 лет тому назад, и мы перестали называть рентгенотерапию изобретением новым, в техническом смысле этого слова^*. Утеря новизны происходит посредством разглашения (divulgation): то, что всем известно, перестает быть новым (повышение определительного уровня).

Определив шесть указанных терминов, т.е.:

новизна - разглашение;

определительный уровень - качество новизны;

определительный избыток - количество новизны, -

я могу перейти к изложению частностей^**;.

II

§ 105. Наиболее точным способом установления определительного уровня нужно считать ссылку на печатные произведения.

Все то, что описано в печатных произведениях считается известным и, следовательно, все то, что не отличается от описанного в печатных произведениях, считается неновым.

Положение, ст. 4: «Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования... в) описанные в литературе с достаточной для воспроизведения их подробностью до дня подачи прошения о выдаче привилегии».

^* Применяя изложенную терминологию к затронутому мной выше вопросу о юридической природе права приоритета (§ 80), я могу сказать: право приоритета, установленное ст. 4 конвенции 20 марта 1883 г., представляет искусственное построение уровня новизны для некоторых заявок. По общему правилу, определительный уровень известного исчисляется по моменту заявки. Для приоритетных же прошений этот уровень определяется более низким уровнем того, что было известно не свыше как за шесть месяцев до подачи прошения.

^** У Renouard'a (Op. cit., стр. 249) есть следующего рода наивное замечание: «Все вопросы новизны суть вопросы факта; le rôle du législateur se réduit en ce point à dire dans les termes les plus claires que sa langue pourra fournir: il n'y invention que s'il y a nouveauté». После сказанного в §§ 102-104 нам станет ясным, что замечания Renouard'a справедливо лишь по отношению к одному из элементов понятия новизны: по отношению к ее количеству. Отнюдь не по отношению к ее качеству.

Изложенная терминология позволит мне дать простой ответ и на знаменитую в Германии контроверзу о том, является ли содержание ст. 2 закона 1877 г. примерным или исчерпывающим. Как известно, первой теории придерживался, в свое время, Rosenthal. Contra: Dernburg, Op. cit., стр. 958, пр. 13; Staub, Erörterungen, стр. 21-28; Patentamt 24 ноября 1881 г., Gareis, III, стр. 85-88 и мн. др. Между тем очевидно, что определение качества новизны не может не быть ограничительным, ибо оно производится указанием на определенные юридические категории.

285

Как мы увидим ниже, патентное право относится особенно строго к известности, созданной посредством опубликования в печатных произведениях. Немецкий закон категорически проводит принципиальное различие между offenkundige Benutzung (открытое употребление) и Beschreibung in öffentlichen Druckschriften (опубликование в печатных изданиях), устанавливая¹ для первого важное ограничение: открытое употребление считается уничтожающим новизну только тогда, когда оно происходит в пределах данного государства; опубликование же принимается во внимание даже в тех случаях, когда оно произведено было за границей.

В русском законе опубликование в «литературе» также считается уничтожающим новизну независимо от того места, где это опубликование было произведено. Впрочем, по данному вопросу существует коренное различие между проектом III и окончательным текстом закона. Проект III предлагал считать неновыми только те изобретения, которые описаны в русской литературе с достаточной подробностью и т.д.²В подтверждение такого нововведения «мотивы» приводили следующего рода аргументы:

1) «если описание изобретения на иностранном языке было прочтено у нас одним-двумя специалистами, которые не нашли поводов к его введению и не заявили о нем публично во всех подробностях, то это не может составить признака известности в России данного изобретения вследствие недоступности таких описаний для наших промышленников (?)»;

2) «большая часть серьезных и полезных для нас изобретений довольно скоро появляется в наших технических изданиях»;

3) «вообще впервые появившиеся описания, в особенности (?) на иностранных языках, не могут, почти без исключения, дать промышленнику настолько уверенности в успехе дела, чтобы он решился произвести часто весьма крупные затраты для введения в производство или для применения какого-либо изобретения. В случаях, когда описанное изобретение представляется полезным, наши промышленники всегда обращаются к самим изобретателям или их агентам, ибо описания только самых мелких и ничтожных изобретений могут заключать в себе все необходимые данные и сведения для осуществления с выгодою изобретения»³.

Приведенные три выписки изображают дело следующим образом. Мотивы предполагали считать новыми и подлежащими привилегированию все изобретения до тех пор, пока они не были бы описаны в печатных изданиях, вышедших в свет в России, т.е. несмотря на их опублико-

¹ Закон 7 апреля 1891 г., ст. 2.

² Проект Ш, ст. 5, п. г.

³ Представление Мин. Фин., N 5641, стр. 144.

286

вание даже в таких распространенных иностранных изданиях, как Scientific American или Berichte der Chemischen Gesellschaft. Русский промышленник мог бы ознакомиться из получаемого им иностранного издания со всеми деталями изобретения, а закон считал бы это последнее никому не известным и потому подлежащим в России привилегированию! Доводы в пользу необходимости такого необычайного стеснения русской промышленности приведены мотивами настолько слабые (в особенности расплывчатый N 3), что можно было бы считать появление «русской литературы» совершенной загадкой, если бы в этих же мотивах не было еще четвертого довода, в коем «der Hund liegt begraben».

4) «Возложение¹ на учреждение, выдающее привилегии, предварительного наведения справок по этому предмету (т.е. в иностранной литературе), составляло бы неисполнимую фактически задачу следить за всей иностранной литературой не только технической, но и общей, в которой нередко встречаются описания многих изобретений, не описываемых в специальных журналах; а так как привилегии выдаются не только в государствах Европы, но и в Северной Америке, Бразилии, Канаде, Японии и других странах, то наведение справок об описанных изобретениях во всех странах представляло бы такой громадный труд, который потребовал бы непомерных расходов.

Внутренний смысл и ценность этого аргумента могут быть изображены следующим образом. Новизну изобретений предполагалось обсуждать по русским изданиям потому, что иначе на Комитет легло бы слишком много трудных обязанностей. Я считаю себя убежденным сторонником системы предварительного рассмотрения, но не могу не признать, что лучше было бы совсем от него отказаться, чем жертвовать интересами промышленности во имя удобства и облегчения задачи производящих рассмотрение чиновников. Предварительное рассмотрение введено во имя ограждения прав третьих лиц, и, следовательно, совершенно невозможно конструировать и осуществлять его именно насчет прав этих третьих лиц: в этом случае предварительное рассмотрение стало бы в противоречие с самим собой из-за соображений делопроизводственного удобства.

Разбираемое нововведение проекта III было настолько непродуманным, что в той же статье, в следующем пункте, оно было сопоставлено с нормой прямо ему противоречившей. А именно, пункт д признавал неновыми изобретения, «известные за границей и там не охраняемые привилегиями». Таким образом, описанное в иностранной литературе (пункт г) каким-то непонятным образом противополагалось известному за границей (пункт д). Первое считалось неизвестным и в России привилегируемым, а второе - известным и непривилегируемым: но как понимать известное, хотя и ненапечатанное, в отличие от напечатанного, но неизвестного (!) - закон не указывал.

¹ Представление Мин. Фин., N 5641, стр. 143.

287

Государственный Совет поступил совершенно правильно, вычеркнув слово русский.

Из всего вышеизложенного неопровержимо следует, что слова «описанный в литературе» в ст. 4 действующего Положения следует понимать в смысле всякой, где бы то ни было изданной литературы.

Практика согласна с этим тезисом.

§ 106. Ни закон, ни мотивы не определяют ближе понятия «литература».

Руководясь общим смыслом и целью закона, можно выставить следующее определение этого понятия. Литературой - в смысле закона о привилегиях - считается всякое доступное публике механическое воспроизведение описаний или изображений¹.

Под это определение подойдут не только печатные в тесном смысле этого слова произведения, но и гравюры, литографии, гектографии и световыми путями воспроизведенные оттиски. В русской практике недоразумений по этому вопросу пока не возникало, но в Германии есть несколько решений, категорически указывающих, что фотографии являются «Druсksсhriften» в смысле патентного закона².

Так как закон говорит об изобретениях, «описанных в литературе», то под ст. 4, п. в не подойдет тот случай, когда в механически воспроизведенной книге будет содержаться не описание, а лишь ссылка на описание, положим, рукописное. Поэтому разбираемое постановление не применимо к тем печатным изданиям, в коих указано, хотя бы и подробно, где и как можно ознакомиться с изобретением из ненапечатанных данных (личного осмотра, прочтения рукописи и т.д.). В немецкой практике есть соответствующие решения³.

Хотя русский закон и не вводит expressis verbis понятия доступной публике литературы (contra: немецкий закон ст. §2, öffentliche Druckschrift), но мне кажется, что отрицательное отношение к этому существенному признаку противоречило бы идее патентной защиты. Если изобретатель отпечатал 10 экземпляров описания своей выдумки и сложил все оттиски под ключ в своем письменном столе, то трудно было бы говорить в этом случае о «литературе» и об известности изобретения. Как неудачно ни выбран цитированный термин, но он все-таки предполагает что-то распространенное в публике или по меньшей мере что-то доступное всякому желающему.

¹ Согласно установившейся практике, иностранные Patentschriften не считаются уничтожающими новизну по отношению к обозначенному в них изобретателю. Иначе не имело бы смысла постановление ст. 4, п. г.

² Ср. Patentamt, 20 апреля 1882 г., Gareis, IV, стр. 219.

³ Ср. Patentamt, 14 августа 1879 г., Gareis, I, стр. 151; также 18 сентября 1879, Ibidem, стр. 157.

288

Понятие доступной публике литературы может быть определяемо двояко: 1)субъективно, по намерению издателя или автора, или 2) объективно, по имеющимся фактически результатам. Мотивы немецкого закона¹ стоят на первой точке зрения, т.е. не считают доступными публике те издания, которые не предназначались для широкого распространения их авторами (напр., «als Manuscript gedruckt») - и наоборот. Но все комментаторы закона соглашаются² в признании этой точки зрения неправильной и, как не нашедшей выражения в законе, не обязательной для судей. Да и действительно, невозможно было бы чисто фактическое понятие новизны определять по характеру неосуществившихся, может быть, намерений издателя. Поэтому более правильной является вторая, объективная³ конструкция.

Определить раз навсегда, какие объективные признаки служат доказательством доступности для публики, невозможно. Вопрос этот является вопросом факта⁴, и поэтому я не могу присоединиться к тем теоретикам, которые выставляют как решающие единичные заранее определенные признаки: выставление на продажу⁵, доступность всякому желающему⁶ и т.д. По тем же соображениям я считаю правильным, что Patentamt признает и не признает за доступные публике такие издания, как циркуляры и рекламы, в зависимости от конкретных условий⁷.

¹ Стр. 11.

² Напр., Seligsohn, стр. 24; J. Rosental, Das deutsche Patentgesetz vom 25 Mai 1877, Erlangen, 1881, стр. 62; O. Dambach, Das Patentgesetz ftlr das deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. 9; R. Klostermann, Das Patentgesetz für das deutsche Reich etc., Berlin, 1877, стр. 126, пр. l. - Ср. Patentamt, 13 февраля 1879 г., Gareis, II, стр. 116.

³ Поэтому напечатание против воли изобретателя также исключает новизну: Patentamt, 13 мая 1880 г., Gareis, II, стр. 216. - Ср. Robolski, Theorie und Praxis, стр. 31.

⁴ Stead т. Williams (1843). - Ср. Lang v. Gisborne (1862), Plimpton v. Malcolmson (1876), Plimpton v. Spiller (1877) и т.д.

⁵ Dambach, Grothe.

⁶ Klostermann, Gareis, Dambach.

⁷ Циркуляр уничтожает новизну: Patentamt, 2 ноября 1882 г., Gareis, IV, стр. 27; не уничтожает новизны: Patentamt, 13 октября 1881 г., Gareis, III, стр. 114-115.

289

Язык, на котором изложено печатное произведение, является безразличным. Коhlеr почему-то исключает все неевропейские наречия, считая¹, что описание, напечатанное на японском или китайском языке, не уничтожало бы новизны. Ни немецкий, ни, тем паче, русский закон никаких оснований для подобного рода distinctio не дают.

Момент издания является по русскому праву безразличным: в постановлениях Комитета встречались изредка ссылки даже на Плиния и других античных писателей. В Германии новеллой 7 апреля 1891 г. изменено соответствующее постановление закона 1877 г. в том смысле, чтобы принимать за уничтожающие новизну лишь те печатные издания, которые вышли в свет за последние сто лет².

Постановление это может быть рекомендуемо de lege ferenda³, если изобретение было описано в каком-нибудь завалявшемся фолианте, причем в течение свыше ста лет никто не обратил на него внимания и не осуществил его на практике, - то можно считать, что оно было мертворожденной идеей, которая и впредь должна мирно покоиться в пыли веков, не мешая появлению на свет более жизнеспособных творений. Только кабинетное узкоумие может стремиться к тому, чтобы искусственно вдувать жизнь в подобных покойников. «Was todt ist, soll nicht vom Juristen als lebend behandelt werden». Кроме этих общих соображений о нежелательности вводить в текст закона такие нормы, которые бы создавали излишние, схоластически понятые препятствия для развития новых идей, можно указать еще и на практическую трудность обращения с законом, коим не установлено никаких пределов относительно момента издания печатного произведения. Дело в том, что с увеличением промежутка времени, отделяющего читателя от момента появления книги, увеличивается в большой профессии и трудность точного установления смысла напечатанного. Читатель всегда склонен вкладывать в слова то значение, которое они имеют в момент чтения, а в текст - тот смысл, который он мог получить только благодаря совершившейся эволюции идей⁴. Поэтому всегда останется под сомнением, действительно ли оеsуpium, описанный у Плиния, есть именно тот продукт, который ныне называется ланолином (немецкий патент N 22.516). У Цицерона можно вычитать указания на книгопечатание⁵, если читать его ex post после Гуттенберга; у греков были известны автоматы для продажи ви-

¹ Handbuch, стр. 182. - Ср. Siemens, в Enquete 1877 г., стр. 74 (он предлагал исключить также и русский, славянский, испанский и др. языки).

² Kohler, Handbuch, стр.182; Shame, Recht der Erfindungen etc., стр. 390-408.

³ С той само собою разумеющейся оговоркой, что оно касается только тех изобретений, которые описаны в столетней книге и затем не вошли ни в практику, ни в число вещей, известных из новых источников.

⁴ Ср. интересные соображения у Imray, Op. cit., стр. 129-131.

⁵ Gutachten etc., Wien, 1894, стр. 453.

290

на - и мы всегда будем склонны думать, что они были похожи на наши put a penny, даже и не имея сведений об их устройстве. В Schedula diversarum artium Теофила можно бы вычитать прообразы большинства новых изобретений. Наконец, возможно ли считать неновой идею паровой машины только потому, что Мальмсбери описывает изобретение папы Сильвестра II (X век), говоря: «Existant enim apud illam ecclesiam doctrinae ipsius documenta, horologium arte mechanica compositum, organa hidraulica, ubi primum in modum per aquae calefactae violentiam ventus emergens implet concavitatem barbiti, et per multiforales transitus fistulae modulates clamores emittunt»?

Необходимо, впрочем, отметить, что в новом австрийском законе постановление новеллы 1891 г. не было воспроизведено, несмотря на предложение Dr. Knоll'я¹.

III

§ 107. Вторым моментом, уничтожающим новизну изобретения, является так называемое приведение изобретения в исполнение.

Положение, ст. 4. «Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования... в) привилегированные уже в России или получившие применение без привилегии... до дня подачи прошения о выдаче привилегии, г) известные за границей и там не привилегированные...»

Приведение в исполнение может быть открытым (публичным) и тайным (секретным). Некоторые законы² указывают expressis verbis, что новизну уничтожает только первое (offenkundige

¹ Следующие законы различных стран специально упоминают о понятии печатных произведений как определителе качества новизны.

I категория. Печатные произведения вообще, без ограничений: Бельгия, 24 мая 1854 г., ст. 24; Швеция, 16 мая 1884 г., ст. 3; Канада, 1886 г., ст. 16, d; Дания, 13 апреля 1894 г.] ст. 1,3°; Венгрия, 1895 г., ст. 3; Австрия, 11 января 1897 г., ст. 3,1°.

II категория. Ограничения во времени:

a) кроме опубликованных ранее, как за 100 лет. Германия, 7 апреля 1891 г., ст. 1; Португалия, 21 мая 1896 г., ст. 9.

b) Кроме опубликованных в самое новейшее время:

С. Штаты С. Америки, Rev. stat, Sect. 4886 (2 г.); Норвегия, 16 июня 1885 г., ст. 3 (6 месяцев).

II категория. Ограничения по территории, т.е. принимаются во внимание лишь произведения, опубликованные на территории данного государства: Англия, закон 1883 г., ст. 26; Квинслэнд, 4 сентября 1886 г., ст. 7; Оранжевая Республика, 7 июля 1888 г., ст. 29, п. ст. 1 Австрийский 1897 г., ст. 3,2°, немецкий, ст. 2 и т.д.

297

Benutzung¹, public use). Другие законы умалчивают об этом признаке, и доктрине приходится восполнять пробел посредством интерпретации: так, между прочим, во Франции и в особенности в России.

Толкование русского закона по данному вопросу представляет чрезвычайные трудности. Уничтожает ли в России новизну изобретения тайное приведение его в исполнение? Ответ на этот вопрос может быть дан только гадательный. Прямых указаний ни из закона, ни из мотивов извлечь никоим образом невозможно; собирая же отдельные крохи, те отрывочные фразы, которые хоть косвенным образом могут выяснить волю законодателя, можно прийти к следующему заключению.

Статья 10 Положения говорит о том, что посторонние лица могут подавать протесты против выдачи изобретателю привилегии, ссылаясь на то, «что изобретение или усовершенствование уже известно или введено в употребление». Разделительная частица «или» позволяет предположить, что закон противополагает известность введению в употребление. В этом случае введение в употребление, даже не сопровождаемое известностью, должно было бы быть признаваемо уничтожающим новизну. Обращаясь к истории возникновения разбираемой статьи, мы находим доказательства, подтверждающие такое толкование. А именно, проект III гласил:

«Статья 24. В течение шести месяцев... всякое лицо... может оспаривать... новизну предмета испрашиваемой привилегии подачею особого письменного заявления, в котором должно быть совершенно точно указано, где и с какого времени заявленное изобретение введено уже в употребление или было подробно описано и опубликовано».

«Введено в употребление или опубликовано»- дозволяет утверждать, что проект III также предполагал возможность уничтожения новизны посредством введения в употребление, не соединенного с опубликованием.

Проекты I и II буквально воспроизводят цитированный отрывок.

Указанное толкование подтверждается, наконец, и соответствующим местом мотивов, гласящим, что протесты введены² «в видах устранения случаев испрашивания привилегии со спекулятивной целью на предметы, уже употребляемые или изобретенные другими лицами» и поэтому должны содержать «точное указание, где именно и когда это изобретение введено в употребление или в подробности опубликовано».

¹ E. von Boehmer, Offenkundiges Vorbenutzein von Erfindungen als Hinderniss für die Patenterteilung und als Nichtigkeitsgrund für Patente, Berlin, 1901. Использовать эту работу я не мог.

² Представление N 5641, стр. 117.

292

Итак, с одной стороны, настойчивое противоположение опубликования и известности простому употреблению, подчеркнутое четырехкратным разделительным союзом. С другой стороны - упорное умолчание о признаке публичности, нетайности.

Если бы мы были в Германии, то этого было бы достаточно для того, чтобы комментатор со спокойной совестью мог признать тайное приведение в исполнение уничтожающим новизну. Тем паче в особенности, что и принципиальные соображения ратуют за такое толкование. [Соображения эти относятся именно к институту Vorbenutzung (см. прим. * на стр. 68). Русский закон такого института не знает. Следовательно, необходимо рассуждать так: если бы у нас был институт предварительного пользования, то не было бы препятствий к признанию только публичного приведения в исполнение за помеху новизне; но ввиду отсутствия такого института мы должны, по необходимости, считать такою помехою даже и тайное употребление, ибо иначе может случиться, что выдача патента разорит десятки заводов, долгое уже время работавших по привилегированному способу с соблюдением секрета].

Повторяю, все это было бы очень убедительно, если бы мы были в Германии и вообще имели дело с безупречным с технически-законодательной точки зрения актом. В России же могут возникнуть сомнения.

Например. Те же мотивы, комментируя в другом месте¹ ту же статью проекта III, говорят: «...протесты... подтвержденные несомненными данными относительно известности по описаниям или по применению изобретения». Нельзя не признать, что «известный по описанию или по применени ю» есть величина прямо противоположная «опубликованному или употребляемому» (как гласит соответствующая часть самой статьи). Этот отрывок, следовательно, может заронить некоторую искру сомнения.

Немаловажным является еще и следующее соображение. Все рассуждения, приведенные мной выше, как оказывается, могут быть отнесены также и к секретному приведению в исполнение, совершенному не третьими лицами, а самим изобретателем. Ведь ст. 10 говорит: «...поступит от кого-либо заявление, что изобретение уже известно или введено в употребление», - вообще, без ближайшего определения, кем введено в употребление: самим ли изобретателем, или третьими лицами. А между тем было бы совершенно бесцельной жестокостью лишать изобретателя права на патент только потому, что он решился раскрыть обществу сущность давно уже эксплуатируемого им секрета (этот вопрос не подлежит, кажется, оспариванию).

¹ Представление N 5641, стр. 159.

293

Наконец, и ст. 4, п. г может вызвать серьезные сомнения по данному вопросу. Если изобретение было секретно употребляемо третьими лицами за границей, то его, конечно, нельзя назвать «известным за границей». Следовательно, для того, чтобы не идти вразрез с точным смыслом ст. 4, п. г, нам пришлось бы строить большую и искусственную конструкцию, говоря, что закон противополагает факты, происшедшие за границей, фактам, происшедшим в России, именно в том отношении, что секретное употребление в России признается уничтожающим новизну, а таковое же употребление за границей - не уничтожающим новизны.

Если бы я задавался целью остроумничать по поводу толкования закона, то я бы остановился на указанной конструкции. Но я считаю недостойным юриста, верящего в свое призвание, жонглировать подобным образом случайно проскользнувшими в закон словами без содержания. Тот, кто знает историю русского Положения и кто проникся духом его, кто добродушно любит свой закон, несмотря на его недостатки и кто не старается ex post вложить в статьи больше содержания, чем сколько в них действительно такового есть, тот поймет меня, если я скажу: все перечисленное объясняется гораздо проще; а именно, составители Положения совершенно не подумали об этой и многих других хитростях; в русском законе нет ответа на вопрос о значении тайного пользования; на практике же такому вопросу пока еще не приходилось быть поставленным с необходимой рельефностью.

Но спрашивается: если когда-нибудь вопрос о секретном пользовании будет поставлен, то какое его решение будет наиболее желательным?

Патентное право охраняет права технического творца. Всякий раз, как можно дать труженику защиту его прав, не нарушая общественных интересов, защита эта должна быть дана. Интересы же того лица, которое скрыло творчество свое от братьев своих, которое хотело безграничное время сохранять свой секрет и неопределенно долго мешать третьим лицам получить патент, - интересы такого лица не могут быть причислены к интересам общественным. Нужно давать вознаграждение творцу- и столь же нужно бороться против лица, стремящегося получить такое вознаграждение несколько раз подряд. Поэтому я думаю, что тайное приведение в исполнение (третьих лиц) не должно считаться препятствием к выдаче патента^*.

^* Косвенным подтверждением этого тезиса должна служить указанная мной ниже [стр. 304, прим. *] замена одной формулы Проекта II другой - в Проекте Ш. Почему было выкинуто «получили известность», стоявшее рядом с «вошли в употребление»? Да просто потому, что составители Проекта III по ошибке предположили, что всякое применение на практике влечет известность.

294

Что же касается прав третьего лица, производившего тайное употребление, то было бы вредно с государственной точки зрения не охранять их институтом «предварительного пользования», по примеру Германии. Отсюда заключение о необходимости ввести этот институт законодательным путем.

§ 108. Установив, что по действующему русскому праву только открытое приведение в исполнение мешает последующей заявке патента, я тем самым создал необходимость выяснить, что надо понимать под тайным приведением в исполнение, в отличие от открытого (offenkundig).

Законодательства различных стран определяют это понятие весьма несхожим образом, и можно наметить не менее трех типов решений указанного вопроса.

I. Английская система является наиболее строгой по отношению к изобретателю. Она исходит из соображений, формулированных в делах Morgan v. Seaward и Wood v. Zimmer следующим образом¹: «Необходимо признать, что изобретение не является новым, если изобретатель, до получения патента, строил изобретенную машину для продажи и вообще извлекал из нее прибыль (for gain to himself); такое правило предписывается самою сущностью вещей; ибо если бы было позволено изобретателю, сохраняя тайну, торговать изобретением до тех пор, пока ему не стало бы ясным, что другое лицо, не сегодня-завтра, сделает то же изобретение, - а затем отказаться от тайны и взять патент, то такой изобретатель пользовался бы защитой гораздо дольше, чем законные 14 лет».

Изобретатель, следовательно, не должен растягивать гарантированную ему законом защиту. Он может защищать свои права путем фабричного секрета - или путем патента; первый способ более рискован в смысле обеспеченности, но зато он может иногда дать неопределенно долгую защиту; второй способ соединен с меньшим риском, но зато он не может превышать 14 лет; изобретатель волен избрать тот или другой способ; но закон энергично противодействует тому, кто бы пожелал соединить две защиты. «Никто не должен кумулировать две монополии, испрашивая патент after having had the benefit of the sale»².

¹ Wallace, стр. 95.

² Ibidem, стр. 98.

295

Ввиду всех этих соображений, английская система считает открытым приведением в исполнение все то, что свидетельствует о желании изобретателя эксплуатировать свое изобретение¹. Открытое исполнение противополагается в Англии не тому тайному, которое не дозволяет публике узнать сущность изобретения, а тому приватному исполнению «в собственном кабинете», которое не превышает уровня опытов, делаемых до окончательной выработки изобретения («as contradistinguished² from a mere experimental user with a view of patenting a thing»). В одном новейшем решении³ прямо сказано, что открытое приведение в исполнение есть «исполнение, не сохраненное изобретателем для самого себя (not kept to himself); другими словами: исполнение на людях (in public), в отличие от приватного собственного употребления».

Поэтому английская система не обращает никакого внимания на вопрос о том, узнала ли de facto публика о содержании изобретения или нет. Если замок висел на воротах⁴ в течение 16 лет, то совершенно безразлично, рассматривал ли его кто-нибудь посторонний или нет: всякое эксплуатирование приравнивается к public user. Поэтому (в том же смысле) если изобретенные вставочки для перьев были сданы в лавку для продажи, то совершенно безразлично, куплен ли был хотя бы один экземпляр или нет⁵. Даже простая оферта свидетельствует о желании изобретателя приводить изобретение в исполнение: если ей не предшествовала заявка патента, то новизна считается утерянною⁶.

Только указанными особенностями английской системы можно объяснить и странное, с европейской точки зрения, решение по делу Morgan v. Seaward⁷. Оно заключается в следующем: по указаниям изобретателя G. инженер С. сделал два колеса для купца М. При рассмотрении этого дела суд обсуждал вопрос о том, явились ли деньги, уплаченные за колеса, отчасти вознаграждением за новую техническую мысль, или они составляли только эквивалент за обыкновенную инженерную работу («ordinary compensation for the labour and skill of the engineer»). Установив, что изобретатель как таковой не получил никакого барыша, суд вывел заключение, что публичного приведения в исполнение не было. На континенте, конечно, дело рассматривалось бы с совсем иной точки зрения.

¹ Поэтому Imray, Op. cit., стр. 136, доходит даже до предложения считать новым изобретение, на которое выдан другому лицу патент, оставленный этим последним без эксплуатирования!

² Wallace, стр. 94.

³ Ibidem, стр. 102.

⁴ Ibidem.

⁵ Ibidem, стр. 100. - Ср. Johnson, The Patentees Manual, стр. 59. 'Ibidem, стр. 101.

⁷ Ibidem, стр. 97.

296

§ 109. 2) Немецко-французская система, определяя понятие публичного приведения в исполнение, исходит из совсем иных основных посылок.

Для того, чтобы получить патент, говорит эта система, изобретатель должен дать обществу эквивалент за даруемую монополию. Таким эквивалентом может быть только раскрытие секрета, раньше публике не известного. Никто не принуждает изобретателя брать привилегию; нет причины поэтому идти наперекор его планам, если он пожелает открыть секрет, давно уже эксплуатированный им; общество только выигрывает от того, что одним секретом станет меньше; наказывать изобретателя за то, что он сперва пользовался фабричным секретом, а потом заявил желание получить привилегию - нет смысла. Но, конечно, выдача патента допустима только тогда, когда монополия даруется за действительное разглашение секрета, а не такой вещи, которая и без помощи изобретателя известна или могла бы быть известна публике. Еще старик Renouard говорил¹: «Ни закон, ни общество не имеют права заставлять публику платить как за новое приобретение за такую промышленность, которою она уже владеет».

Исходя из таких соображений, немецко-французская система переносит центр тяжести всей контроверзы на вопрос: было ли доступно публике до заявки то изобретение, на которое испрашивается привилегия? - могла ли публика приобрести данные сведения и без помощи изобретателя?

Ввиду всего сказанного, немецко-французская система строит понятие тайного исполнения из двух моментов: субъективного и объективного. Приводящий в действие должен желать сохранения тайны и действительно ее сохранить. Одно желание сохранить тайну, не увенчавшееся успехом, точно так же как и одна фактическая неизвестность публики, не сопровождаемая желанием обеспечить таковую, -недостаточны порознь для того, чтобы приведение в действие могло бы быть признано тайным.

А. Желание сохранить тайну может быть установлено весьма различными способами. Оно может быть или подразумеваемым, или специально оговоренным.

Наиболее часты случаи подразумеваемого желания сохранить тайну. При всяком мало-мальски сложном изобретении автор нуждается в помощи других лиц для его приведения в исполнение. Крупные же химические и механические нововведения нередко должны быть обнаружены сотням рабочих и помощников для того, чтобы быть

¹ Renouard, стр. 247; E. s. Kleinschrod, Die internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 22.

297

осуществлены. Вполне очевидно, что все такие лица (физические помощники изобретателя) не могут быть ставимы на один уровень с посторонней публикой. Самое служебное отношение как бы связывает их в одну хозяйственную единицу, неотличную от изобретателя. Следовательно, пока изобретение употребляется в присутствии только рабочих, инженеров, механиков и других служащих данной фабрики, без допущения сторонней публики, необходимо презюмировать, что изобретатель желает сохранить тайну¹. Противное, конечно, может быть доказываемо. В постановлении Reichsgericht'a 1 октября 1887 г.² указанный принцип признан вполне рельефно. Многочисленные французские решения также допускают сообщение рабочим без потери новизны. Например, Douai, 19 июля 1859 г.³, - Paris, 26 марта 1861 г.⁴, - Douai, 24 августа 1881 г.⁵, - Grenoble 1 апреля 1887 г.⁶ и т.д.

Желание сохранить тайну может быть выражено также и expressis verbis: тогда оно создаст особое отношение доверия между изобретателем и теми лицами, коим изобретение сообщено под условием сохранения его в тайне. Изобретение, сообщенное этим лицам, нельзя считать известным публике, так как изобретатель сохраняет возможность контролировать дальнейшее распространение его идеи. В решении Reichsgericht'a 19 марта 1895 г.⁷ совершенно правильно признаны тайным приведением в исполнение действия того фабриканта, который, допуская посторонних лиц на фабрику, предварял их о своем желании взять патент на определенную машину и брал с них реверс в обеспечение сохранения тайны. То же начало признано и во Франции⁸.

Если между изобретателем и лицом, ознакомляющимся с изобретением, нет никакого служебного отношения, то желание сохранить тайну непременно должно быть оговариваемо специально. Поэтому, напр., продажа машины без реверса о сохранении тайны позволяет заключить, что изобретатель не желал более сохранять таковую'.

¹ О значении вообще опытов для учения о новизне см., напр., Patentamt, 9 декабря 1880 г., Gareis, II, стр 190: «Es handelte sich dabei nur um die Feststellung der Leistungsfähigkeit und der Verwendbarkeit der Versachsobjecte für militärische Zwecke, nicht um eine Erläuterung und Prüfung der Maschinendetails derselben». - Cp. Paris, 19 января 1872 г., Pataille, стр. 199: «Des expériences et essais ayan pour but d'apprécier la valeur d'une arme de guerre, n'impliquant pas l'abandon de droits de l'inventeur, ne sauraient, quelque publicité qu'ils aient eue (?) constituer la divulgation». - Cp. Patentamt, 28 октября 1880 г., Gareis, II, стр. 36; Patentamt, 24 ноября 1881 г., Gareis, стр. 84 и т.д

² Gareis, VI, стр. 97, ср. также IV, стр. 30-59.

³Pataille, 1860 г., стр. 215.

⁴Ibidem, 1861 г., стр. 369.

⁵ Ibidem, 1882г., стр. 11.

⁶ Ibidem, 1890 г., стр. 30.

⁷ Gareis, XI, стр. 52.

⁸ Напр., Paris, 16 августа 1866 г., Cass. 22 марта 1867 г., у Pataille стр. 273.

298

Без желания сохранить тайну - нет тайного приведения в действие. Это важное начало естественно вытекает из основных принципов разбираемой системы. Если публика могла ознакомиться с изобретением, но по каким-либо посторонним причинам (т.е. не потому, чтобы этому мешал изобретатель) не воспользовалась предоставленной ей возможностью², то изобретатель не оказывает обществу, заявляя изобретение, такой услуги, которая должна была бы быть вознаграждаема патентом. Наличность возможности узнать сущность изобретения уничтожает его новизну³.

В. Но одного желания сохранить тайну также недостаточно: если секрет почему-либо не был сохранен, т.е. если несвязанные никакими обещаниями посторонние лица узнали об изобретении, и распространение новой идеи ускользнуло из-под контролирующей власти изобретателя - приведение в исполнение перестает быть тайным⁴. Изобретатель может искать убытков с лиц, нарушивших свое обещание - но он уже не может возвратить своему изобретению утерянную новизну: он потерял тот эквивалент, который мог бы обменять на патент. Поэтому приведение в действие перестает быть тайным, когда оно фактически

¹ Reichsgericht. 26 сентября 1898 г., Gareis, XIII, стр. 23. Отчасти противоречит решение Patentamt'a 27 августа 1891 г., Ibidem, IX, стр. 152.

² Сюда надо отнести знаменитую во Франции контроверзу о значении заявок за границей. Представим себе такой случай. Изобретатель заявил свое изобретение в Германии; оно было выставлено в Auslegehalle, т.е. сделалось доступным публике 28 октября 1901 г. Французская заявка того же изобретения была совершена 29 октября 1901 г. Зависит ли судьба французского патента от того обстоятельства, что описание было или не было в Германии кем-либо просмотрено именно 28 октября? Доминирующая доктрина отвечает отрицательно. Совершенно последовательно. Раз изобретатель согласился на предоставление публике своего описания, он уже отказался от хранения тайны. Руководящее решение: Cassation, 20 декабря 1886 г., Pataille, XXXIV, стр. 42; E. s., Cass. 12 января 1863 г., 1 июня 1865 г. и т.д. (Ibidem, прим. 1); Cass., 9 декабря 1867, см. Pataille, XIV, стр. 86 и т.д.; Weiss, Traité de droit international privé, 1894, стр. 273; Rep. général alph., N 1899; Delhumeau, Op. cit., стр. 43.

Contra: Seine, 13 августа 1879 г., Journal Clunet, XV, стр. 507; Cass., 30 июля 1857 г., Pataille, IV, стр. 108.

³ Reichsgericht, 9 мая 1892 г., Gareis, IX, стр. 204: «Die offenkundige Benutzung einer Maschine liegt schon da vor, wenn eine unbestimmte Zahl von Personen von derselben hat Kenntniss erlangen können, unter Umstanden, welche diesse Kenntniss nicht als ein ihnen anvertrauten Geheim-niss erscheinen lassen. Ob die Gelegenheit zu einer solchen Kennthnissnahme erweislich benutzt worden ist, ist unerheblich, da das Gesetz nur verlangt dass die Benutzung durch andere Sachverstandige möglich war». - Cp. Reichsgericht, 29 января 1881 г., Ibidem, II, стр. 158 и Reichsgeriht, 29 января 1890 г., Ibidem, VIII, стр. 243.

⁴ Ср. Beck von Managetta, Das neue österreichische Patentgesetz, Wien, 1897, стр. 27.

299

делается известным неопределенному кругу лиц. Решением Reichsge-richt'a 8 июня 1898 г. поэтому признано¹, что приведение в действие не является тайным, если купивший изобретение дал реверс о сохранении тайны, но сам о том своих рабочих не известил и даже допускал на фабрику посторонних лиц без всякого предупреждения. В решении того же суда 9 мая 1892 г.² признано, что перепродажа без реверса машины, купленной с реверсом, уничтожает новизну.

Я не цитирую французских решений, которых можно было бы привести десятки.

Общего ответа на вопрос: когда и при каких условиях изобретение должно быть признано доступным неопределенному кругу лиц, - дать, конечно, невозможно. Это является чистым вопросом факта. В сборнике Gareis'a есть любопытное решение по делу одного фокусника, который до подачи прошения употреблял на сцене изобретенное им приспособление для «исчезновения человека»; члены Patentamt'a потребовали исполнения фокуса в их присутствии и затем постановили: «Исполнение фокуса на сцене не дает возможности воспроизвести изобретенное приспособление даже и сведущим людям, за каковых члены Patentamt'a считают себя ввиду того, что им было известно содержание патентного описания».

Для того, чтобы рельефно оттенить различие, существующее между английской и франко-немецкой системами, отмечу, как относится последняя к вопросу о продаже изготовленного изобретения. Последовательно развивая изложенные выше принципы, французская (и немецкая) практика признает публичным приведением в исполнение не всякую продажу (как в Англии), а только такую, которая сопряжена с необходимостью раскрыть публике секрет производства³. В решении Paris 16 января 1867 г.⁴ поэтому признано, что продажа зубного элексира д-ра Пьерра не уничтожает новизны ввиду того, «что химический анализ не позволил бы установить точных доз различных ингредиентов, которые только и дают продукту его значение». Наоборот, «продажа двух кусков материи уничтожает новизну, если простого осмотра этой материи достаточно для того, чтобы понять, каким спосо-

¹ Gareis, XIII, стр. 30.

² Gareis, IX, стр. 195.

³ Gareis, XII, стр. 25.

⁴ Ср. Pouillet, стр. 404; Mainié, I, стр. 674 и цит. у него «La vente des produits fabriqués n'est pas une cause de nullité lorsque ces produits ne peuvent pas par eux-mêmes dévoiler les procédés à l'aide desquels ils ont été faits». Paris, 10 января 1857 г., Pataille, III, стр. 15.

300

бом она изготовлена»¹. Продажа одного велосипеда уничтожает новизну примененных на нем усовершенствований².

В заключение отмечу, что, сходясь в основных принципах, французская и немецкая системы немного расходятся в их применении. А именно, в Германии считается уничтожающим новизну только то публичное исполнение, которое производимо было на немецкой территории. Сообщение способов, употребляемых за границей и не известных из печатных источников, признается немецким законом заслуживающим патента.

Во Франции же никаких территориальных ограничений законом не установлено.

§ ПО. 3) Американская система, наконец, является наиболее выгодной для изобретателя. Она исходит из следующих основных положений. Изобретатель должен дать что-нибудь новое в обмен за испрашиваемый патент. Американская доктрина принимает³ этот тезис предыдущей теории, но развивает его следующим неожиданным образом. Если А. выдумал уже известную и доступную публике вещь, то, конечно, он не может претендовать ни на какую защиту. Но, спрашивает американская доктрина, предположим, что А. выдумал вещь действительно никому не известную и не доступную; уменьшается ли эта его заслуга оттого, что он выпустит свое изобретение на рынок до заявки патента? Зачем ставить искусственные преграды развитию промышленности и карать человека за желание возможно скорее ознакомить публику со своим изобретением? Было бы недостойным государства, говорят американцы, не платить за изобретение только потому, что у изобретателя нет больше в руках секрета, который можно было бы выменять за патент. Привилегия не есть faute de mieux - способ выпытывать секреты, а созданный из высших соображений справедливости институт вознаграждения за совершенное техническое творчество. Творчество же, раз совершенное, не может сделаться нетворчеством только оттого, что человек разболтал о нем: услуга остается услугой.

К этой возвышенной точке зрения американцы совершенно последовательно прибавляют и необходимый корректив. Однако, говорят они, употребление употреблению рознь: изобретатель, может быть, и не желает вовсе получить вознаграждения; выдача патента в тех случаях, когда он открыто эксплуатировал свое изобретение в течение уже десятков лет, окажется вредной с точки зрения интересов третьих лиц, устроивших подобную же фабрикацию. Поэтому, по американской доктрине, открытое исполнение изобретения не уничтожает новизны только до тех пор, пока оно не дозволяет третьим лицам заключить о нежелании изобретателя взять патент. Это и есть институт abandonment'a.

¹ Pataille, 1868, стр. 256.

² Douai, 8 февраля 1861 г., Pataille, 1861, стр. 271.

³ Robinson, I, стр. 4-23, прим. 1.

301

Из перечисленных исходных положений американцы выводят следующие практические нормы. 1) В момент, когда сделано изобретение, оно не должно быть известно из предшествующего public use; причем последнее понятие строится так же, как в Германии, т.е. как приведение в исполнение, влекущее для неопределенного количества лиц возможность знать существо изобретения. «It is a use, which places the invention in such a relation to the public that if they choose to be acquainted with it, they can do so»¹. 2) Изобретение, которое удовлетворяет указанному условию, не должно быть затем эксплуатировано изобретателем в формах, позволяющих предполагать об его отказе от своих прав. «Если общество получило изобретение от намеренно отказывавшегося изобретателя, то затем уже не имеет смысла давать за такое изобретение привилегию»². Отказ (abandonment) может быть установлен самыми различными способами: quaestio lacti. Презумпция всегда, впрочем, остается в пользу изобретателя: «Действия, не направленные очевидным образом на отказ от своих прав или вообще совместные с добросовестным желанием получить впоследствии защиту закона, - никогда не принимались американскими судами за доказательство abandonment'a»³.

Изложенные принципы были дополнены в 1839 г. формальным постановлением, направленным к математизированию учета об отказе⁴. Законом 1839 г. (ныне Rev. Stat., sect. 4886) установлено было, что изобретатель считается отказавшимся от своего изобретения, если он открыто эксплуатировал его в течение свыше 2 лет до заявки⁵. Однако можно доказывать, что и менее продолжительная эксплуатация повлекла за собой отказ (abandonment).

Ввиду того, что в русском законе нет никаких постановлений о понятии открытого или тайного приведения в действие - приходится остановиться на средней, наиболее свойственной нашему юридическому мышлению франко-немецкой системе.

¹ Robinson, I, стр. 434 и цит. у него решения.

² Ibidem, стр. 471.

³ Ibidem, стр. 479.

⁴ G. Königs, Das Patentsystem der Vereinigten Staaten, Berlin, 1876, стр. 26.

⁵ Andrews v. Hovey (1887); Adams & Westlake Mfg C° v. Rathbone. (1886) и т.д. Наоборот, по закону 4 июля 1836 г. (sect. VI) говорилось только об изобретениях «not in public use or on sale, with his consent or allowance, as inventor)).

302

IV

§111. Наконец, третьим моментом, уничтожающим новизну, считается разглашение (в узком смысле), происшедшее не вследствие применения на практике.

Различие между приведением в исполнение и разглашением (в узком смысле) заключается в момент эксплуатации изобретения: если публика познакомилась с изобретением по готовым, осуществленным экземплярам - говорят о потере новизны вследствие приведения в исполнение; если, наоборот, посторонние лица ознакомились только с планами, не реализованными намерениями автора, - то говорят о разглашении. Противоположение это имеет цену только с точки зрения систематики; практически оно проявляет свое действие косвенно, в том смысле, что к разглашению неосуществленных идей относятся менее строго, чем к приведению в исполнение. Пока идея не материализована ее автором, можно считаться с презумпцией о его желании сохранить свои права. Наоборот, не обставленное никакими гарантиями осуществление идей создает презумпцию противоположную.

Истолкование норм русского Положения, касающихся разглашения изобретений (те же пункты ст. 4, см. стр. 291) представляется - ввиду неудачной их редакции - весьма трудным. Даже основной вопрос о том, одинаково ли строго относится русский закон к разглашению, произведенному на русской территории, и к разглашению, произведенному за границей, - допускает два противоположных ответа. Первое толкование я назову строгим ввиду того, что постараюсь провести его по всем правилам герменевтики. А второе я назову... менее строгим.

1. [Строгое толкование]. Статья 4 различает уничтожение известности, являющееся следствием фактов, происшедших с одной стороны в России (пункт б), а с другой - за границей (пункт г). Мотивы¹ категорически указывают, что «в ст. 5 включен пункт д [ныне пункт г], определяющий, какие именно иностранные изобретения у нас не могут быть привилегируемы».

Трактуя в пункте г об уничтожающих новизну фактах, происшедших на русской территории, закон говорит об изобретениях, «получивших применение без привилегий» - и противополагает это выражение более общему понятию «известности», происшедшей за границей. Очевидно, что изобретение может быть известным, не

¹ Представление N 5641, стр. 145.

303

получив применения: напр., если изобретатель делал о нем публичные сообщения. Следовательно, закон относится более строго к фактам, происшедшим за границей, и менее строго - к фактам, происшедшим в России. Поэтому примененные на практике изобретения считаются не новыми, где бы это применение ни было исполнено; изобретения, сделавшиеся известными в России без применения на практике, считаются новыми и патентоспособными; наоборот, такое же оглашение без применения на практике, совершенное за границей, влечет неновизну^*.

2. Таково было бы строгое толкование. К сожалению, русская законодательная техника до сих пор еще стоит на низком уровне, не допускающим применения всех строгих приемов противоположения и взаимоисключения. В данном случае два пункта должны быть толкуемы более добродушно, так сказать, «по-домашнему», - и тогда значение их, согласное и с установившейся практикой, изобразится в следующем виде.

В намерения законодателя вовсе не входило противополагать «известность» - «применению на практике».

Различие терминов явилось следствием несознанного желания разнообразить стиль. Сопоставляя ст. 4 с другими статьями Положения, можно предположить, что русское законодательство называет «приведением в исполнение» (ст. 8 и 22, 1°) те действия, которые предполагают практическое осуществление и приложение на практике изобретенных усовершенствований; остальные же действия, направленные к сообщению публике о сделанном изобретении (т.е. публикации сообщения и т.д.), закон называет «распространением» (см. 22, 1°). Применение (ст. 4, в) надо, таким образом, понимать как приведение в исполнение или распространение¹.

^* В пользу такого толкования говорит, между прочим, следующее обстоятельство. В проекте I соответствующая статья гласила: д) изобретения, которые уже были привилегированны в России, или получили известность, либо вошли в употребление без выдачи на них привилегии... е) изобретения, известные за границей и там не охраняемые привилегиями». В проекте II подчеркнутые слова были заменены следующими: «или получили применение». Из анализа приведенных двух понятий, по-видимому, следует, что составители проекта II желали противопоставить известность (какую бы то ни было) за границей - той более узкой известности в России, которая происходит именно вследствие применения на практике. Значит, проект II как будто бы считает неновым изобретение, если о нем рассказано было на лекции в Сорбонне, и новым - если та же лекция была прочитана в Москве. Ср. примечание на стр. 294-295.

¹ Терминология Положения очень невыдержана. По разбираемому вопросу надо отметить: «Иметь применение», ст. 3. «Получать применение», ст. 4, Ь. «Приводить в исполнение», ст. 6, 8, 22 (1°), 23 и 29 (5°). «Вводить в употребление», ст. 10. «Пользоваться», ст. 20,22.

304

Пункты в и г не должны быть противополагаемы, как относящиеся один к России, а другой к заграничным местностям (arg.: «описанные в литературе» упомянуто лишь в пункте в, а относится см. § 105 и к заграничной литературе, никогда в Россию не являвшейся). Таким образом, мы получаем:

[Нестрогое толкование]. Статья 4 считает неновыми те изобретения, которые или получили применение на практике (§§ 107-110), или иным образом сделались известными, - причем считается безразличным, где именно произошло применение или оглашение: в России ли или за границей. Так толкует эту статью практика: можно указать несколько примеров отказов в выдаче привилегий, вследствие сделанного в России сообщения в ученом обществе или иного разглашения^*, т.е. в случаях, не подходящих под точный смысл ст. 4, в. Да противоположное толкование и логически являлось бы несостоятельным: к тому, что происходит за границей (т.е. далеко от глаз), можно - в смысле уничтожения новизны - относиться снисходительнее, а никак не строже, чем к происходящему в России¹.

§ 112. Наиболее часто встречающимся видом разглашения является экспонирование на выставках². Во многих государствах вопрос этот регулируется специальными нормами, обыкновенно установляющими, что - при соблюдении определенных формальностей - экспонируемые изобретения будут некоторое время фингируемы не потерявшими новизны. Образцово составлена в этом отношении австрийская инструкция 15 сентября 1898 г.³ Согласно этой инструкции, организаторы выставки могут просить о предоставлении экспонентам временной защиты. Если правительство согласится на предоставление такой привилегии, то об этом публикуется в официальной газете (§1).

«Распространять», ст. 22 (1°). «Приводить в действие», ст. 24,2? (3°). «Применять», ст. 27.

Точный анализ контекстов показывает, что данная мной формула соотношений трех понятий не противоречит ст. 3, 4 (б), 8, 20, 22 (1) и 29 (5); она может быть - с натяжкой -согласована со ст. 10,24 и 29 (3) и противоречит только ст. 23 и 27.

^* Косвенным подтверждением этого тезиса может служить текст ст. 8: «С получением охранительного свидетельства (ст. 7) проситель может, не теряя прав на получение привилегии, делать сообщения и публикации об изобретении или усовершенствовании, производить оному публичные испытания, приводить его в исполнение».

¹ Изложенное толкование имеет своим подтверждением ст. 10, в коей «известно или введено в употребление» поставлено рядом, без всяких указаний на территориальные ограничения.

² Ср. Beck, Patentrecht, 1893, стр. 245-250; Patentblatt, 1879, стр. 382-390; Journal Clunet, V, стр. 190 и VIII, стр. 575; Propr. Ind., I, сгр 6; Rendu, Vade-mecum de l'exposant etc.

³ Recueil, IV, стр. 134-136.

305

Все экспонаты получают в этом случае временную защиту на «все время выставки, плюс 3 месяца; если в этот промежуток времени подано будет законное прошение о выдаче привилегии, то такая заявка считается сделанной в момент доставления изобретения на территорию выставки» (§ 2). Остальные параграфы касаются деталей делопроизводства.

Аналогичные постановления имеются, например, в Дании (закон 13 апреля 1894 г., ст. 28), в Италии (декрет 16 августа 1888 г.), во Франции (закон 23 мая 1868 г.), в Англии (закон 25 августа 1883 г., секц. 39), в Швейцарии (закон 23 марта 1893 г., ст. 33) и т.д.

О международных нормах, касающихся выставочных экспонатов, см. выше, § 79.

У нас в России также имеются примеры издания специальных законов, имевших целью обеспечить экспонентов от последствий преждевременного разглашения их изобретений. Сюда относится, например, указ 29 мая 1871 г.¹, коим объявлялось «во всеобщее сведение, что представление на предположенную к устройству в Москве в 1872 г. политехническую выставку новых изобретений не будет служить для изобретателей препятствием к получению на таковые изобретения... исключительных привилегий». А указом 6 июля 1875 г.² положения эти были развиты добавлением «правил, подлежащих исполнению для обеспечения права на испрошение привилегий экспонентами новых изобретений на постоянной выставке машин и аппаратов при Музее Прикладных Знаний в С.Петербурге». Согласно этим правилам, экспоненты должны заявлять о выставляемых ими изобретениях Департаменту Торговли и Мануфактур (§ 1). Этот последний выдает временное свидетельство сроком на три месяца (§ 3). «Временное свидетельство выставляется при предмете, к коему относится, на сколь можно видном месте; оно обеспечивает за экспонентом то же право, как и свидетельство о подаче прошения, выдаваемое на основании ст. 137 Устава о Промышленности» (§ 4.).

§ 113. Резюмируя содержание настоящего отдела, я позволил бы себе свести его к следующим положениям.

1. Качество новизны определяется в России тремя признаками³: опубликованием в печатных произведениях, приведением в исполнение и разглашением (в узком смысле).

¹П.С.З.,N49.674,а.

² П. С. 3., N 54.783.

³ В практике комитета замечается весьма неправильная тенденция рассматривать постановления ст. 4 о качестве новизны лишь как примерные. Нередки поэтому отказы «по сходству с ранее заявленными изобретениями». Если более ранняя заявка не повела к выдаче патента (сам проситель отказался!) и, следовательно, не была опубликована, - то она отнюдь не может считаться фактом, уничтожающим новизну заявок более поздних. Ведь все прошения содержатся в комитете в тайне. Статья же 15 к разбираемому отношению совершенно не приложима.

306

2. Под литературными произведениями закон понимает доступные публике, механическим путем воспроизведенные описания и изображения, независимо: от места их опубликования, от времени их опубликования и от языка, на котором они опубликованы.

3. Под приведением в исполнение, уничтожающим новизну, закон разумеет лишь открытую эксплуатацию, определяемую совокупной наличностью и объективного, и субъективного признаков. Территориальные границы в этом вопросе русским законом не принимаются во внимание.

4. Под разглашением закон разумеет всякое опубликование, не соединенное с эксплуатацией изобретения. Территориальные границы также не принимаются во внимание.

Изложенные тезисы могли бы быть сведены в следующей, более точной, редакции ст. 4 Положения: «Привилегии не выдаются на изобретения... в) описанные в литературе [т.е., значит, в том числе и привилегированные в России, ибо они все опубликовываются]; г) иным образом сделавшиеся известными в России или за границей, как-то: из открытого применения на практике, из публичных сообщений, из экспонирования на выставках и т.п.».

Отдел третий. Применимость в промышленности¹

§ 114. Постановка вопроса. § 115. Примеры из практики. § 116. Выводы.

§ 114. Согласно ст. 1 Положения, привилегии могут быть испрашиваемы лишь на те изобретения, которые «сделаны в области промышленности».

Я указал выше (§ 87), что изобретением называется решение требующей творчества утилитарной проблемы; при этом я противополагал «утилитарное» двум понятиям: «художественного» и «научного», или прекрасного и истинного. Следовательно, под утилитарным я понимал всю ту громадную область человеческой целесообразной деятельности, которая остается вне тесно ограниченных сфер искусства и науки. Достижение всякой иной цели, кроме последних двух, может быть предметом изобретения, согласно принятой мной терминологии.

¹ О. Schanze, Was sind gewerblich verwerthbare Erfindungen? в его Recht der Erfindungen, стр. 236 и ел.

307

Обычное словоупотребление не находится в противоречии с таким расширением понятия изобретения. Еще греки называли законы - еиргща Tü)v Эеши, изобретением богов. Новый словарь Брокгауза говорит об изобретении логарифмов, новой формы правления и т.д.¹ Biedermann намеренно подчеркивает возможность изобрести религию, философскую систему, мнемонические приемы и т.д.²Еще подробнее перечисляет Schanze изобретателей стенографии, итальянской бухгалтерии, буквенного письма, нотных знаков, шахматной игры, сберегательных комбинаций, учебных планов, лечебных методов и контрольных приемов³. Да и сам закон, говоря не просто об изобретениях, а именно об изобретениях, сделанных в области промышленности, - тем самым предполагает существование изобретений, к промышленности не относящихся⁴.

В литературе существует несколько попыток определить понятие промышленного изобретения. Так, одна группа авторов видит в этом признак как бы напоминания о том, что патенты не выдаются на неосуществимые изобретения³; я указывал выше (см. § 96), что неосуществимые выдумки противоречат самому понятию изобретения и что, следовательно, нет надобности приравнивать их к непромышленным изобретениям. Другая группа авторов⁶ подразумевает под непромышленными изобретениями абстрактные теоретические тезисы, т.е. делает приблизительно ту же ошибку, что и первая группа: нереализованная на практике, теория относится не к категории изобретений, сделанных не в области промышленности, а к категории открытий⁷. Третья группа дает, вместо определения, лишь перечисление отдельных мыслимых способов применять изобретение в промышленности⁸.

§ 115. Мне кажется, что главная ошибка всех перечисленных авторов заключалась в том, что они мало обращали внимания на конкретные примеры тех «изобретений», которым регулярно отказывается в защите,

¹ Brockhaus, Conversations-Lexicon, 14 изд., Berlin, 1893, стр. 284 и ел.

² Prof. Biedermann, Ueber Abhängigkeit- und Zusatzpatente, в Gew. Rechtssuhutz, I, стр. 131-136.

³ Schanze, Recht etc., стр. 249.

⁴ Contra, те писатели, которые смешивают понятие неизобретения с понятием непромышленного изобретения; например, J. Kohler, Patentrecht, стр. 55-56; он же, Forschungen, стр. 3; он же, Handbuch, стр. 111.

⁵ Напр., Klostermann, Patentgesetz, стр. 115; ff. Stercken, Die Formulirung etc., стр. 2.

⁶ Напр., Seligsohn, Patentgesetz, стр. 8.

⁷ Редакция нашего Положения, как известно, очень несовершенна. Вот один из примеров. Вообще, Положение защищает (ст. 1) лишь «изобретения и усовершенствования»; однако, оно считает нужным добавить еще, что оно не защищает открытий. Кумулирование отрицательного признака сверх положительного приводит к тому, что редакция ст. 4 принимает следующий поразительный вид: «Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования, представляющие (!) научные открытия и отвлечения теории».

⁸ Перечисление смотри у Schanze, стр. 255.

308

вследствие их «неприменимости в промышленности». Вместо того, чтобы идти индуктивным путем, большинство авторов путается в априорных посылках, тем более сбивчивых, что их приходится выражать - на немецком языке - такими терминами, в которых сами немцы не могут с точностью разобраться (gewerblich, gewerbmässig, verwerthbar, verwendbar и т.д.).

Если же обратиться к практике, то мы с большою легкостью установим, по крайней мере, два неоспоримых тезиса.

I. Понятие изобретения, сделанного в области промышленности, несомненно уже, чем понятие изобретения, могущего быть употребляемым при промышленной эксплуатации. Можно привести следующие примеры изобретений, в выдаче патентов на которые было отказано, несмотря на то, что все они, несомненно, употребляются при эксплуатации промышленных заведений. Сюда относятся:

Способ контролировать абонентов путем приклеивания на каждый выданный билет фотографической карточки¹.

Способ продажи товара с выдачей покупателям мелких премий².

Способ наматывания ниток, облегчающий аккуратную продажу их мелкими количествами³.

Способ «весьма действительной рекламы», состоящей в том, что объявления пишутся красками на ресторанных столах⁴.

Система этикетирования бутылок, позволяющая контролировать их содержимое⁵.

II. Понятие непромышленного изобретения уже, кроме того, чем понятие изобретения, могущего быть предметом изготовления в виде промысла. Так, было отказано в выдаче привилегий на:

Указатели ближайших торговых заведений, вывешиваемые на людных улицах⁶.

Почтовую бумагу с отрывным адресом отправителя.

Бланки для телеграмм с объявлениями.

Способ писать ноты разными цветами.

Расчетные таблицы для учета купленных и проданных товаров.

Отрывной календарь с помещенными на каждом листке табелями целого месяца.

¹ Paris, 5 февраля 1870, Pataille, XVI, стр. 122. Совершенно аналогично новейшее постановление австрийского Patentamt'a, 20 декабря 1899 г. см. Patentblatt, 1900, стр. 155.

² Lyon, 17 марта 1875 г., Ibidem.

³ Paris, l марта 1873 г., Ibidem.

⁴ Patentamt, 26 февраля 1898 г., Gareis, XIII, стр. 13.

⁵ Patentamt, 21 ноября 1898 г., Ibidem., стр. 14.

⁶ Этот пример и семь следующих взяты из русской практики.

309

Замена на мишени русского солдата - иностранным.

Новая игра, похожая на шахматы («Сальта»).

Прибор, облегчающий запоминание (циферблат с тремя особыми стрелками).

Особого рода бухгалтерская книга¹.

Особый план-расписание, на котором моменты отхода и прихода поездов отмечены цифрами у соответствующих городов².

§ 116. Я думаю, что правильное решение разбираемого, в сущности, простого вопроса дано было в цитированной выше статье О. Schanze.

Рассматривая патентованные изобретения, говорит он, и противополагая их тем, которые были признаны непромышленными, можно заметить, что все первые обладают одним общим признаком, отсутствующим у всех вторых. Этот признак заключается в том, что промышленные изобретения имеют своим содержанием технику в узком смысле, т.е. обработку или переработку продуктов³. Та же точка зрения принята и в мотивах нового австрийского закона; она дает надежный критерий, и потому может быть вполне рекомендуема.

Указанная точка зрения легко позволяет определить, что патенты не выдаются ни на финансовые комбинации, ни на сельскохозяйственные системы, ни на новые игры, ни на способы рекламирования, ни, наконец, на (спорные) системы скрещивания животных для получения новых видов. Все эти виды изобретений не имеют предметом ни обработку, ни переработку продуктов; они поэтому считаются изобретениями, сделанными не в области промышленности.

Отдел четвертый. Изобретения, исключенные из числа патентуемых⁴

I. Изобретения contra bonos mores. §117. Положение, ст. 4, 6. Примеры. II. Военные приспособления. § 118. Статья 176 Уст. о промышленности. Ее история. Указ Сената 11 июня 1894 г. § 119. Попытки отменить эту статью. § 120. Современное положение вопроса. III. Химические продукты и лекарства. § 121. Анализ последнего пункта ст. 4.

¹ Австрийский Patentamt, 17 мая 1899 г., ср. Patentblatt, 1900, стр. 178.

² Австрийский Patentamt, 3 мая 1899 г., Ibidem., 1900, стр. 67.

³ «Gewerblich verwerthbare Erfindungen sind solche, deren Ausführung sich als Be- oder Verarbeitung von Rohstoffen dastellt». Hirth's Annalen, стр. 684. - Новейшее решение Patentamt'a (30 июня 1899 г., Patentblatt, 1899, стр. 239): «mechanische oder chemische Verarbeitung von Rohstoffen».

⁴ Ch. Dumont, Inventions exclues de la protection, Luxembourg, 1900.

310

I

§ 117. Первую и наиболее распространенную в различных законодательствах категорию изобретений, не защищаемых патентами, составляют изобретения contra bonos mores.

Старый устав гласил (ст. 175), что привилегии не выдаются на изобретения, которые «могут обратиться во вред обществу или государственным доходам». Такая формулировка была, очевидно, нежелательно широкой, потому что даже трудно вообразить такое изобретение, которое не могло бы, при случае, обратиться во вред государственным доходам. Проекты (I-III), по-видимому, искали более удачной формулировки, но безуспешно: последний из них содержит также расплывчатую формулу: «угрожающие вредом государственным или общественным интересам». Действующий закон, наконец, говорит более определенно (ст. 4, 6): «противные общественному порядку, нравственности или благопристойности»¹.

Дело в том, что нужно строго различать изобретения, противные общественному порядку по самому своему существу, - и изобретения, могущие быть употребленными в противных общественному порядку целях. Яд может быть орудием преступления, но приготовление его, само по себе, отнюдь не нарушает общественного порядка. Некоторые авторы² даже и вовсе отрицают возможность сделать такое изобретение, которое an und für sich было бы противно общественному порядку. Однако практика учит нас, что подобные выдумки мыслимы; у нас в России был недавно испрашиваем патент на такое «изобретение», что о нем неудобно говорить даже в специальной работе. Другими примерами могли бы служить: воровские приборы для взламывания замков, - «пояса девственности», - гробы, приспособленные для искусственного удушения мнимо умерших³, - petits chevaux⁴, - pessaria

¹ Отмечу, впрочем, что эта формула введена в Государственном Совете, при такого рода двусмысленной мотивировке (Журнал С. Департ., N 110, стр. 4): «Что же касается п. б, то не возражая по существу против запрещения выдавать привилегии на изобретения, угрожающие вредом государственным или общественным интересам, Департамент находит нужным обобщить (?) указанное правило, применив его ко всем изобретениям и усовершенствованиям, противным общественному порядку, нравственности или благопристойности».

² Напр., F. Mainte, Op. cit., I, стр. 219; F. Cotarelli, Le privative industrial!, Cremona, 1888, стр. 78; П. Wiesemann, La théorie de l'invention etc., Bruxelles, 1891, стр. 56 и др.

³ Из немецкой практики, ср. Robolski, Theorie etc., стр. 40.

⁴ СС Illinois, 23 сентября 1889 г., ср. Kohler, Aus dem etc., II, стр. 61.

311

occlusiva¹, - приборы для незаметного вскрывания конвертов, - машины для уничтожения штемпелей на марках и т.д.

В общем, разбираемые случаи очень редки. Во французской практике существует всего одно соответственное решение, насколько мне известно². Впрочем, большинство положительных законодательств содержит оговорку, подобную приведенной выше ст. 46³, - а там, где изобретения contra bonos mores не оговорены специально, - они исключены из числа защищаемых tacitu consensu⁴.

II

§ 118. Вторую категорию лишенных защиты изобретений составляют, по русскому праву, некоторые категории военных приспособлений.

А именно, ст. 176 Устава о пром. гласит: «На изобретения и усовершенствования, до боевых потребностей и до средств обороны государства относящиеся, каковы: артиллерийские орудия, снаряды, ударные трубки и другие принадлежности артиллерийских орудий, броня для судов, подводные мины, судовые вращающиеся башни и т.п., пользование которыми доступно одному только правительству, привилегии не выдаются. На изобретения и усовершенствования предметов, хотя и употребляемых в войсках, но пользование которыми доступно также и частным лицам, каковы: ручное огнестрельное оружие, металлические патроны, пули и другие принадлежности такового оружия, привилегии выдаются». (Но они не обязательны для военного ведомства.)

Приведенная статья представляет единственное постановление старого устава, оставшееся в силе после издания закона 20 мая 1896 г. Она имеет довольно сложную историю⁵.

¹ Из русской практики. Сомнительные случаи: клинок в тросточке, способ прикрепления распятий (?) и т.д.

² Paris, 21 марта 1866 r.,Pataille, Ann., XII, стр. 144.

Из иностранных законодательств специально оговаривают, как лишенные защиты, изобретения, противные общественной нравственности: 1) Немецкий закон 7 апреля 1891 г., ст. 1, § 1; 2) Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, § 1; 3) Бразильский закон 14 октября 1882 г., ст. 2, §§ 1-2; 4) Датский закон 13 апреля 1893 г., ст. 1, § 1; 5) Венгерский закон 14 июля 1895 г., ст. 2, § 1; 6) Итальянский закон 30 октября 1859 г., ст. 6, § 1; 7) Японский закон 2 марта 1899 г., ст. 2, § 3; 8) Люксембургский закон 30 июня 1880 г., ст. 1, § 1; 9) Норвежский закон 16 июня 1885 г., ст. 1, а; 10) Шведский закон 6 мая 1884 г., ст. 2 и т.д.

⁴ Напр., F.Meili, Prinzipien des schweizerischen Patentgesetzes, Zürich, 1890, стр. 25, пр. l.

⁵ Ср. Dejardin, Droits et devoirs des inventeurs d'engins de guerre, Pédone, Paris

312

В 1867 г. Государственный Совет¹, рассматривая дело о выдаче привилегии иностранцам Дею, Ритнеру и Бирду на усовершенствованные снаряды для пробивания железной брони, отказал в выдаче этой привилегии на том основании, что «предмет ее выходит из круга частной деятельности». Так как подобный аргумент являлся, с одной стороны, неубедительным, а с другой стороны - явно ошибочным (отчего бы частным лицам не поставлять государству патентованные снаряды?), то Государственный Совет добавил еще и чисто политические соображения: «Выдачей привилегий на подобные изобретения отнимается возможность производства опытов над привилегируемыми изобретениями, чем, конечно, в значительной степени может затрудниться введение и применение новейших усовершенствований по части военной и морской, так как заключение с каждым из изобретателей отдельных условий относительно порядка пользования сделанным им открытием или усовершенствованием, прежде испытания их, сопряжено было бы с излишними и притом немаловажными для казны расходами». Кроме того, правительство «в приобретении необходимых для него предметов становилось бы в зависимость от частного лица, почему, в случае несвоевременного выполнения заказов, могут возникнуть важные затруднения». Для изобретений же, одинаково доступных и частным лицам, и государству, морское министерство предлагало установить частичную экспроприацию «с выдачей вознаграждения по определению технических учреждений морского ведомства».

22 апреля 1868 г. предложенное нововведение (кроме последней оговорки) получило силу закона. Применение его на практике вызвало массу затруднений. Если обратить внимание на самый текст ст. 176, то можно заметить, что вторая ее часть, касающаяся привилегий, не связывающих военное ведомство, говорит о «пpедметах, употребляемых в войсках», и приводит в виде примера «ручное огнестрельное оружие, металлические патроны, пули и другие принадлежности такового оружия». На практике Министерство Финансов очень скоро стало толковать эти перечисления совсем не так, как это делало министерство военное; первое толковало статью рестриктивно, а второе имело очевидный интерес подводить под понятие предметов, употребляемых в войсках, даже изобретения, касающиеся седел, стремян, колес, сукон, хлебопекарных повозок и т.д.

В 1891 г. дело дошло до острого конфликта. При выдаче привилегий на рессорное седло, военное министерство потребовало включения в тексте патента оговорки согласно второй части ст. 176. Мини-

¹ Дело Архива Государственного Совета, N 150, 1868 г.

313

стерство же Финансов, ссылаясь на перечисление, содержащееся в этой части ст. 176, отказывалось удовлетворить такое требование, утверждая, что седло не относится к предметам вооружения. Дело было перенесено в Сенат, причем в рапорте своем Министр Финансов окончательно установил свою точку зрения, утверждая, что, по его мнению, ст. 176 должна относиться лишь к предметам, «непосредственно относящимся к средствам обороны государства». «Иное, более распространительное толкование закона привело бы на практике к тому положению, что права изобретателей на всякий предмет, который окажется полезным военному или морскому ведомствам, не будут охраняемы... При современном состоянии военной и морской техники почти все без исключения предметы могут найти себе широкое применение к потребностям армии и флота, как напр.: способы перевозки тяжестей, обувь, ручные мельницы и т.д.». Указом 11 июня 1894 г. Сенат склонился на сторону Министра Финансов и признал неправильной точку зрения двух военных ведомств. «При применении постановления, - гласит этот указ,- изложенного в ст. 176 Уст. о Пром., как закона специального, определяющего исключение из общего закона, по основным правилам о применении законов, постановление это не может быть толкуемо в распространительном смысле, вследствие чего следует признать, что ограничение прав по привилегиям на изобретения касается только предметов и принадлежностей огнестрельного оружия, в том числе пороха и взрывчатых веществ». Если же - прибавляет тот же указ - число предметов, исключенных таким образом из защиты, слишком незначительно и не соответствует интересам военных ведомств, то «ст. 176 должна быть изменена или дополнена в более рестриктивном смысле, в общем законодательном порядке».

§ 119. При составлении проекта нового закона, Министерство Финансов предложило не воспроизводить в нем постановлений, содержащихся в ст. 176 устава. Оно исходило при этом из следующих, весьма правильных соображений¹: «В настоящее время, при значительном развитии военной техники вообще, поощрение изобретателей в этой области представляется крайне желательным. В то время, как во всех иностранных «государствах результаты изысканий всевозможных способов для усовершенствования предметов военной техники и применения их с наибольшей пользой ограждаются привилегиями, исключение их из круга предметов, подлежащих привилегированию у нас в России, может или совершенно отвратить от разработки таких изобретений сведущих у нас в

¹ Представление N 5641, стр. 130.

314

этом деле лиц, или чего в особенности следует опасаться может нанести существенный вред важнейшим интересам Империи, так как многие изобретатели, из материальных побуждений и не имея возможности извлечь никакой выгоды в отечестве, станут переуступать подобные изобретения за границу». Притом установление свободного права пользования привилегиями на предметы, касающиеся военного дела, «противоречило бы самой цели установления законов для поощрения изобретательности путем выдачи привилегий»¹.

Поэтому Министерство Финансов предлагало отбросить все ограничения ст. 176; на случай же высших государственных потребностей оно предлагало ввести принудительное отчуждение выданных привилегий (проект III, ст. 12). Подобная система юридически представлялась наиболее правильной: совершенно непоследовательно поощрять промышленность выдачей привилегий и считать, что одно лишь оружейное дело может процветать при условии отсутствия защиты; это было бы похоже на тот австрийский закон, который запрещал выдавать привилегии на изобретения недостаточно важные («их не стоит поощрять») и на изобретения слишком важные («их опасно монополизировать»). Экспроприация же принадлежит к нормальным юридическим институтам, и введение ее в область патентного права может быть весьма целесообразным.

Проект Министерства Финансов встретил сильнейшую оппозицию двух военных ведомств. В отзыве своем они изложили следующим образом свои аргументы в пользу необходимости сохранить ст. 176 в силе². «Если свободная выдача привилегий на предметы вооружения и может оказывать влияние на успехи военной техники, то, во всяком случае, влияние это ничтожно. Успехи военной техники находятся в полной зависимости от более или мене высокого промышленного развития страны. В последние годы в Западной Европе частная промышленность стала во главе движения военной техники. Там мы видим большое число частных заводов, которые посвятили себя приготовлению предметов вооружения и снабжают ими не только свои государства, но и другие страны. Заводы эти, благодаря высокому состоянию техники в Западной Европе, обладают обширными техническими средствами и богатой познаниями интеллигенцией. При таких условиях, побуждаемые личными и имущественными интересами, означенные заводы приняли на себя инициативу в разработке новых предметов вооружения и при этом не только не ожидают указаний от военных специалистов, а напротив скорее заставляют последних идти за собою. Нельзя также не обратить внимания на то, что эти заводы не ограничиваются разработкой отдельных предметов вооружения, а разрабатывают их в общей совокупности, т.е. орудия с лафетами, снарядами, порохом и всеми принадлежностями, необходимыми для их действия. В России до самого последнего времени не было ни одного завода, который бы взял на себя самостоятельную разработку не только предметов вооружения в их совокупности, но и отдельных. Наши заводы ограничиваются только исполнением заказов по данным образцам и законченным чертежам».

¹ Представление N 5641, стр. 130.

² Ibidem, стр. 16-17.

315

При внимательном чтении этой длинной тирады может показаться, что она направлена против ст. 176.В самом деле военные власти признают, что на Западе «частная промышленность стала во главе движения военной техники», - что частные заводы, «побуждаемые имущественными интересами, приняли на себя инициативу в разработке новых предметов вооружения, - что, наоборот, у нас, несмотря на все жертвы, приносимые военным ведомством, «содействие частной промышленности успехам военной техники выражается в размерах крайне ограниченных». Естественным заключением - с точки зрения доминирующей доктрины - должно бы быть признание того, что у нас, значит, частная промышленность не берет на себя инициативы в разработке военных изобретений потому, что ее не побуждают имущественные интересы. Кому охота изобретать новое орудие, если он не уверен в том, что его права будут защищены? Оттого на Западе промышленность и стала во главе движения военной техники, что там не стесняются ей выдавать патенты на какие угодно изобретения.

Но de facto, военное министерство, ссылаясь именно на приведенные соображения (а также на краткие указания¹ о трудности регламентировать экспроприацию изобретений), требовало не только сохранения ст. 176, но еще и распространения ее действия на «порох, взрывчатые вещества, всякого рода паровые и другие машины (!), паровые котлы и все судовые приспособления».

§ 120. Государственный Совет оставил временно в силе ст. 176, так как она была формулирована в Уставе промышленности. При этом нельзя не отметить, что журналы Департаментов мотивируют такую меру соображениями², отнюдь не благоприятными для той точки зрения, которую защищали военные министерства. «По мнению Департаментов, предпочтительнее отказаться пока от утверждения ст. 12 [экспроприация] впредь до представления Министерством Финансов подробных предположений относительно порядка принудительного отчуждения привилегий, а до того времени оставить в силе ст. 176 уст. пром.»

¹ Представление N 5641, стр. 18.

² Журнал, N 110, стр. 10.

316

Ввиду того, что эта статья не оправдывается юридическими соображениями и идет вразрез со всеми принципами, положенными в основание действующего законодательства о привилегиях, - точное толкование ее является весьма затруднительным. Эта безвозмездная частичная экспроприация, это объявление целой группы изобретателей за vogelfrei, это лишение работника вознаграждения только потому, что он трудился в одной, а не в другой области техники, настолько противоречит общему юридическому мышлению, что может быть рассмотрено лишь как проявление (и притом не особенно дальновидное) права сильного. Введенная в закон как диссонанс, ст. 176 должна быть и интерпретирована как таковой, stricto sensu. Поэтому она отнюдь не должна быть распространена на изобретения, не касающиеся орудий, оружия и их принадлежностей¹, а также на применение и опыты, производимые не государством, а, например, его поставщиками. Вышеприведенный (см. стр. 314) указ Сената 11 июня 1894 г. сохраняет и до сих пор весь свой авторитет.

На практике ст. 176 толкуется именно в том смысле, что ее вторая часть признается относящейся лишь к огнестрельному оружию и его принадлежностям, в том числе к пороху и другим взрывчатым веществам². Рассматривая, напр., привилегии, выданные в 1900 г., мы увидим, что оговорка по 176-й статье включена в следующие из них:

N 3467. Самозарядное ручное огнестрельное оружие.

N 4171. Плоская полая мишень из легко разбивающегося материала.

N 3408. Приставной магазин к ружьям со скользящим затвором.

N 4544. Способ поверки правильности прицеливания из ружей со станка.

Наоборот, выданы без оговорки привилегии:

N 4439. Складная рама для палатки (военной) и коек, и

N 3018. Станок для снаряжения охотничьих патронов.

De lege ferenda: скорейшая стмена ст. 176 является крайне желательной.

¹ Выдача привилегии на «военно-полевой телефон» с оговоркой по ст. 176 мне кажется неправильной.

² На основании первой части ст. 176 было отказано в выдаче привилегии на «малое судно для наблюдения за неприятельскими флотами».

317

III

§ 121. Третью категорию непатентуемых изобретений¹ составляют: химические продукты, вкусовые и пищевые вещества и лекарства².

Положение, ст. 4, in fine, гласит по этому вопросу так: «Привилегии не выдаются на химические, пищевые и вкусовые вещества и на составные лекарства, а также способы и аппараты, служащие для изготовления последних».

Обыкновенно приводятся аргументы трех категорий в пользу постановлений, вроде только что цитированного. А именно, ссылаются³:

¹ Из новейших иностранных законодательств отмечу следующие постановления.

I. Признают непатентуемыми лекарства: 1) Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, § 4, Ь; 2) Португальский закон 21 мая 1896 г., ст. 11; 3) Венгерский закон 14 июля 1895 г., ст. 2, § 4; 4) Датский закон 13 апреля 1894 г., ст. 1, § 4; 5) Немецкий закон 7 апреля 1891 г., ст. 1, § 2; 6) Японский закон 18 декабря 1888 г., ст. 2, Ь; 7) Швейцарский закон 29 июня 1888 г., ст. 1; 8) Норвежский закон 16 июня 1885 г., ст. 1, Ь; 9) Шведский закон 16 мая 1884 г., ст. 2; 10) Испанский закон 30 июля 1878 г., ст. 9, § 4; 11) Итальянский закон 30 октября 1859 г., ст. 6, § 4 и т.д.

II. Признают непатентуемыми пищевые и вкусовые вещества:

1) Немецкий закон 7 апреля 1891 г., ст. 1, § 2; 2) Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, § 4, а; 3) Датский закон 13 апреля 1894 г., ст. 1, § 4; 4) Венгерский закон 14 июля 1895 г., ст. 2, § 4; 5) Японский закон 2 марта 1899 г., ст. 2, § 1; 6) Люксембургский закон 30 июня 1880 г., ст. 1, § 2; 7) Норвежский закон 16 июня 1885 г., ст. 1, 6; 8) Португальский закон 21 мая 1896 г., ст. 11; 9) Шведский закон 6 мая 1884 г., ст. 2.

III. Признают непатентуемыми химические вещества как таковые: 1) Немецкий закон 7 апреля 1891 г., ст. 1, § 2; 2) Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, § 4, с; 3) Венгерский закон 14 июня 1895 г., ст. 2, § 4; 4) Люксембургский закон 30 июля 1880 г., ст. 1, § 2; 5) Португальский закон 21 мая 1896 г., ст. 10.

² Ср. О. Witt, Die deutsche chemische Industrie in ihren Beziehungen zum Patentwesen (Acht Vortrage), Berlin, 1893; O. Witt, Chemische Homologie und Isomerie in ihrem Einflüsse auf die Erfindungen auf dem Gebiete der organischen Chemie, Berlin, 1889; M. Wagner und J.Ephraim, Das österreichische Patentgesetz und die chemische Industrie, Berlin, 1897; A. Levi, Le privative industrial! sui medicamenti; Convient-il d'accorder des brevets d'invention pour les produits chimiques, alimentaires et pharmaceutiques?», в Propr. Ind., I, стр. 46; «La commission d'enquête allemande et les brevets pour les produits chimiques», Ibidem, Ш, N 9 и 10; J. Ptecard, Rapport supplémentaire sur la question des brevets d'invention appliqués aux industries chimiques, Lausanne, 1881; Von Moeller, «Die Anwendung des Patentgesetzes auf die chemische Industrie», Patentblatt, 1879, стр. 405-409; Moniteur officiel, 1844, стр. 916-918; Verlauf, 1887, стр. 89-111; 7.5. Billings, «American Inventions and discoveries in medicine, surgery and practical sanitation», в Celebration, стр. 413-422; Kohler, Handbuch, §§ 32 и 63.

³ Kohler, Handbuch, стр. 85, старается доказать некоторую, если так можно выразиться, естественную невозможность выдавать патенты на химические продукты. «Wenn etwas erfunden wird, was die Natur bereits geschaffen hat, dann liegt kein Schritt über die Natur hinaus vor und folglich keine Erfindung... Daraus ergiebt sich von selbst die Unzulässigkeit der Patentirung chemischer Produkte. Die chemischen Produkte sind entweder in der Natur sicher vorhanden; dann ist es selbstverständlich (?) dass der Stoff als Stoff nicht patentirt werden kann; oder sie können mindestens in der Natur vorhanden sein... so dass sie höchstens entdeckt, nicht aber erfunden werden können». Странная вещь: Kohler доказывает самоочевидную невозможность выдавать патенты на химические продукты, а в С. Штатах их преспокойно патентуют тысячами... Ошибка Kohler'а заключается в неточном понимании слова «открытие» (ср. § 87): о существовании химического продукта можно сделать открытие - сам продукт как таковой можно найти, а человеческую деятельность можно так приспособить, что она будет направлена на изготовление данного химического продукта (изобретение как правило деятельности). Поэтому я считаю весьма неправильным, например, такое постановление Комитета: «Во всяком случае, данный материал не подлежит привилегированию, ввиду того, что он находится в природе, т.е. проситель его не изобретал, а лишь выделил (?)». Плотина тоже «vorfindet sich in der Natun> (бобры) - а все-таки ее можно было в свое время изобрести. Да и почему какой-нибудь клей можно изобрести и патентовать как клей, но отнюдь не как химический продукт с данной сложной формулой? В том же смысле, как Kohler, высказывается и О. Witt (Op. cit., стр. 11-12). «Es unterliegt keinem Zweifel, dass die Patentirung der Substanz, das sogenannte Stoffpatent, einen gewissen Mangel an Logik in sich schliesst, denn jegliche chemische Substanz ist durch die Gesetze der chemischen Affinität vorgesehen». (А разве механическое изобретение не должно быть всегда «durch die Naturgesetze vorgesehen sein»?). E. s. Witt, Homologie, стр. 13.

318

1) на нежелательность монополизировать продукты первой необходимости, вроде пищевых припасов или новых лекарств; 2) на нежелательность выдавать патенты на «специальные» лекарственные средства, так как такие патенты, в большинстве случаев, берутся исключительно для целей рекламы и покрывают собой шарлатанские врачевательные смеси¹; и 3) на нежелательность стеснять химическую промышленность выдачей патентов на новоизобретенные химические продукты, обыкновенно допускающие добывание несколькими параллельными путями².

Что касается первых двух аргументов, то они, очевидно, с одинаковым правом могли бы быть применены и ко всем другим отраслям техники. Патенты-рекламы встречаются и не в одной области фармацевтических тайн, а монополия на автоматический тормоз Вестингауза может

¹ «Einerseits haben die Genuss- und Arzneimittel für die Volkswohlfahrt im allgemeinen und für die oeffentliche Gesundheitspflege insbesondere eine hohe Bedeutung, welche es verbietet, durch Ertheilung eines Vorrechts auf die Verwerthung des Mittels an den Entdecker die Zugänglichkeit des Gegenstands zu erschweren oder den Preis desselben zu steigern. Anderseits wurde die Ertheilung eines Patentes für derartige Gegenstände in besonderem Grade die Gefahr erzeugen, dass der gesetzliche Schutz mit marktschreierischen Mitteln unter Irrelietung der Bevölkerung zu eigennützigen Zwecken missbraucht wird». Мотивы немецкого закона 1877 г., стр. 17.

² Представление Министра Финансов N 5641: «Предполагаемое ограничение представляется весьма существенным в особенности для вашей химической промышленности, так как с появлением нового продукта обыкновенно является несколько способов его приготовления, которые не могли бы быть привилегированы и применяемы, если привилегия выдана была на продукты, независимо от способа, вследствие чего промышленность наша на долгое время была бы лишена возможности воспроизводить такой продукт». Стр. 146-147.

319

быть гораздо более нежелательной, чем монополия на новый слабительный лимонад¹. Реклама и монополия - это два недостатка, свойственных всем патентам вообще...

Что касается третьего аргумента, то он, при всей его кажущейся солидности, тоже не выдерживает критики. По отзывам специалистов², выдача химических патентов не на продукт, а на способ приготовления, влечет также немало стеснений для промышленности. Один и тот же способ приготовления может ведь покрывать громадное число продуктов-результатов: при современном развитии синтетической химии достаточно запатентовать один способ производства для того, чтобы, применяя его ко всем изомерным веществам, получить десятки и сотни различных продуктов (по указаниям Саго, в анилиновом производстве имеются немецкие патенты, покрывающие до 42 тысяч различных красок!). Не даром поэтому в Германии раздаются голоса, указывающие, что анализируемые нормы отнюдь не достигают своей цели, т.е. не уменьшают стеснения промышленности. Я лично думаю, что в химической промышленности патенты производят приблизительно те же стеснения, что и в других отраслях техники (ср. § 9). И поэтому с точки зрения юридической последовательности было бы желательно, чтобы все ограничения, вроде вышеуказанных, были уничтожены. В этом направлении высказываются, в последнее время, и сами заинтересованные лица (напр., на конгрессе 1900 г.).

В смысле догматического анализа остановлюсь лишь на главнейших вопросах.

Под составными лекарствами следует понимать все вообще средства, которые предназначены быть усвоенными человеческим телом, в целях предупреждения, прекращения или ослабления болезненного процесса. Недоумения могут возникнуть по следующим вопросам:

1) Можно ли патентовать, несоставные лекарства? (один изобретатель хотел патентовать траву для настаивания целебного чая). Практика отвечает отрицательно, предполагая, значит, что слово составные лекарства поставлено в законе по недосмотру (впрочем: какое лекарство - несоставное с строго химической точки зрения?).

2) Можно ли патентовать косметику? Практика отвечает, без колебаний, отрицательно. Отмечу, что соответствующее постановление немецкого закона толкуется в утвердительном смысле³.

¹ В особенности странно то обязательство, что все законодательства оказываются непоследовательными, так как допускают возможность «монополизировать» такие неоцененные врачебные приспособления, как глазное зеркало, термометр и т.п.

² Напр., Dr. Саго, Verlauf, 1887, стр. 98.

³ Köhler, Handbuch, стр. 173.

320

3) Можно ли патентовать ветеринарные лекарства? Немецкая практика отвечает утвердительно; в нашей же практике подобных случаев, насколько мне известно, пока не было.

4) Хирургические инструменты, несомненно, могут быть патентуемы¹. Но приборы для отвешивания, отмеривания (капельницы) или, напр., укладывания лекарств в облатки, возбуждают сомнения. Сами облатки или, напр., желатиновые капсулы, могут быть патентуемы².

Под пищевыми и вкусовыми (в Германии шире: Genussmittel) веществами надо понимать такие продукты, которые или усваиваются человеческим организмом в целях поддержания жизни, или облегчают такое усваивание, воздействуя на систему вкусовых нервов. Под названные две категории не подойдут, значит, ни вещества, действующие на обоняние, ни такие продукты, которые употребляются в пищу скоту (спорно!).

Что же касается определения понятия «химическое веществ о», то я не считаю себя компетентным дать ответ на этот щекотливый вопрос. Кроме того, я думаю, что чем дальше будет развиваться химия, тем все труднее и труднее будет становиться задача того, кто возьмется сыскать определение этого понятия. На практике, как-то ухитряются отличать замазки, клеи, антифрикционные металлы и т.п. предметы -от химических веществ sensu proprio: но как это делается - для меня остается тайной*.

¹ Привилегия N 1170: «усовершенствования в шприцах для медицинских целей». ² Ср. Cassation, 12 ноября 1839 г., Pouillet, стр. 110.

Специальные виды непатентуемых изобретений:

Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, § 3: «Erfindungen, deren Gegenstand einem staatlichen Monopolsrechte vorbehalten ist».

Боливийский закон 8 мая 1858 г., ст. 3: «изменения размеров известных предметов и предметы, служащие исключительно для украшения (!)».

Французский закон 5 июля 1844 г., ст. 3, § 1: «Les plans et combinaisons de crédit et de finances».

Венгерский закон 14 мая 1895 г., ст. 2, § 2: военные приспособления.

321

Глава 2. Субъект права на патент

ГЛАВА II Субъект права на патент

I. Положение вопроса в различных законодательствах. § 122. Американская система. § 123. Французская система. § 124. Англо-немецкая система. § 125. Русский закон. § 126. Выводы. II. Договорные отношения, могущие влиять на определение управомоченного лица. § 127. Отношения работодателя к нанятому изобретателю.

I

§ 122. Ввиду того, что, по русскому праву, решение вопроса: «кто является управомоченным получить патент на изобретение?» - представляется весьма трудным, я позволю себе начать настоящую главу с выяснения наиболее резко очерченных типов возможных решений.

I. В С. Штатах патенты выдаются первым и истинным изобретателям. Самая конституция (I, § 8) говорит о патентах, выдаваемых to first and true inventors. Однако ввиду невозможности требовать от каждого просителя доказательств того, что он, действительно, является истинным и первым изобретателем (probatio negativa: «раньше меня никто не изобретал»), практика довольствуется соответствующим клятвенным заявлением просителя, принимаемым как prima facie доказательство¹. Конечно, третьим лицам предоставлено право оспаривать первенство даты изобретения: всякий более ранний изобретатель может доказывать (какими угодно способами: торговыми книгами, свидетелями, записными книжками, частными письмами и т.д.), что он дошел до мысли, составляющей сущность данного изобретения, раньше просителя: и патент будет выдан не просителю, а протестующему истинному и первому изобретателю. Такой спор и составляет сущность процедуры interference.

¹ В С. Штатах - клятвенное обещание. Rev. Stat, sect. 4892: «The applicant shall make oath that he does verily believe himself to be the original and first inventor or discoverer of the art, machine, manufacture composition, or improvement for which he solicits a patent; that he does not believe that the same was ever before known or used». Руководящее решение -Kennedy v. Hazelton, 1888.

322

До каких тонкостей проводится начало «first inventor», можно судить из следующих указаний. В деле Smith v. Barter¹, главный комиссар Tacher так формулировал американскую практику: «Нет нормы более точно установленной, как та, что первым изобретателем является лицо, которое раньше других практически осуществило изобретение, овеществив его в виде машины, допускающей непосредственное пользование; впрочем, нужно упомянуть и о важной оговорке: if the first to conceive the invention is second in reduction to practice, his right to the invention shall not be destroyed if he was using due diligence in perfecting it». Таким образом, исходя из принципа first inventor, американцы принуждены ставить и решать такого рода запутаннейшие вопросы:

1. В какой момент надо считать изобретение сделанным: тогда ли, когда в уме автора блеснула первая мысль? - тогда ли, когда он эту мысль воплотил в конкретной форме? - или в какой-либо третий момент, лежащий между двумя только что указанными?

Относительно ответов, даваемых американской практикой на эти вопросы, я отсылаю к работе Robinson'a².

2. Допустимо ли, чтобы изобретатель, «сделавший» изобретение, мог бесконечно долго воздерживаться как от практического осуществления этого последнего, так и от заявки Patent Office'y, - не теряя права на патент? И если - недопустимо, то во всех ли случаях одинаково недопустим о? То есть, говоря конкретно: одинаково ли должны обсуждаться, с точки зрения патентного права, действия изобретателя, сделавшего, но не овеществившего и не заявившего изобретение, как в том случае, когда кто-нибудь другой уже заявил то же изобретение, -так и в том, когда никто еще такой заявки не сделал?³

¹ Smith v. Barter, 1875, Robinson, I, стр. 528.

² Robinson, I, §§ 371-382. Из типичных решений: «The earliest date at which an invention can be said to exist is that time when there was in the mind of the inventor a well-defined idea of something which might rightfully constitute the subject of a patent. The law is well settled that a mere unembodied principle or discovery is not a subject of a patent, and it must logically follow that the mere mental apprehension of the same is not the conception of an invention». Stevens v. Putnam (1880), Robinson, I, CTJI. 534. «The point of time at which the invention... dates... is when the thought or conception is practically complete, when it has assumed such shape in the mind that it can be described and illustrated; when the inventor is ready to instruct the mechanic in relation to putting it in working form; when the «embryo» has taken some definite form in the mind and seeks deliverance. ...It may still need much patience and mechanical skill, and perhaps a long series of experiments, to give the conception birth in a useful working form». Cameron and Everett v. I. R. Brick, Robinson, I, стр. 535.

³ Robinson, I, § 374: «Earliest Reducer, if Earliest or Contemporaneous Conceiver, the Earliest Inventor».

Ibidem, § 375: «Later Reducer, it Earliest Conceiver and Diligent in Reduction, the Earliest Inventor».

323

3. И если неодинаково, - то какой промежуток времени должен быть обеспечен первому изобретателю (Conceiver) для того, чтобы он имел возможность овеществить свое изобретение (Reduce) и затем заявить таковое?

Относительно ответа на этот вопрос (понятие «Diligence in Reducing») отсылаю опять-таки к работе Robinson'a¹.

§ 123. II. Французская система исходит из диаметрально противоположного начала. Право на патент во Франции и других странах романской культуры присваивается первому заявителю изобретения². Поэтому никакого спора о первенстве момента изобретения во французских судах поднято быть не может. Из двух изобретателей получит патент не тот, кто раньше сделал изобретение, а тот, кто раньше заявил (депонировал) свое изобретение в подлежащем правительственном учреждении. - Эта система значительно увеличивает устойчивость и простоту правоотношений, так как момент заявки может быть констатируем формальным документом.

Однако эта система - благодаря своей механической прямолинейности - вызывает возражения с противоположной стороны. Безусловное проведение начала «первый заявитель» должно привести к крайне нежелательным несправедливостям. Изобретатель мог работать десятки лет над своим изобретением, а в последний момент кто-нибудь посторонний подсмотрит у него чертежи, заявит их от своего имени и получить патент. Очевидно, право не может поощрять действия такого «похитителя». Поэтому новейшие законодательства становятся на компромиссную точку зрения: отрицая понятие первого изобретателя (т.е. не желая доводить дело до споров между двумя самостоятельными изобретателями), эти законодательства не механизируют, однако, и первого заявителя, а допускают спор между изобретателем и теми лицами, которые от него, этого изобретателя, узнали об изобретении.

¹ Robinson, I, § 383: «Diligence in Reduction Important only when Later Conceiver is Earliest Reducer».

Ibidem, § 384 «Diligence in Reduction Required only of Earliest Conceiver, and of him only when he is Later Reducer. No Race of Diligence».

§ 385: «Whether Diligence in Reduction is Required of Earliest Conceiver before Later Conception by Earliest Reducer».

§ 386: «Diligence in Reduction Preserves the Continuity of the Inventive Act». § 388: «Whether Diligence in Applying for a Patent is Required of an Earlier Rival Invenhw». И т.д.; удивительно тонкая, филигранная работа!

² Mainte, l, стр. 492. Хотя французской юриспруденции и известна action en revendication (Ibidem, стр. 493 и ел.), однако этот институт не предусмотрен законом 1844 г., и применение его во Франции вызывает массу затруднений (см. Ibidem, стр. 499-503).

324

И это приводит нас к англо-немецкой системе.

§ 124. III. Третьей системы придерживаются немецкое, австрийское и английское законодательства. По ст. 3 немецкой новеллы 1891 г. право получить патент имеет тот, кто первый заявил данное изобретение Patentamt'y; однако «если сущность заявки самовольно заимствована из описаний, чертежей, моделей, приборов или приспособлений третьего лица и если это третье лицо протестует против выдачи привилегии», то первый заявитель таковой не получает'. Аналогичны постановления австрийского закона 1897 г., ст. 4 и 5. Эти постановления сводятся, в сущности, к тому, что между двумя изобретателями решает день заявки, а не момент изобретения («kein Prioritätsrecht hinsichtlich der Urheberrschaft»). Но заявка сама по себе не создает права на патент: 1) в случаях похищения (как в Германии, см. выше), и 2) в случаях, если вообще будет доказано, что заявитель не является изобретателем (постановление, не имеющее аналогичных в германском законодательстве).

Что касается Англии, то относительно ее можно указать на следующее любопытное явление. Основной закон (1623 г.) говорил о first and true inventor, т.е. давал именно тот критерий, который заимствовала у него американская конструкция (см. выше, § 122). Но ошибочно было бы думать, что указанные четыре слова имеют в Англии то же конкретизированное значение, что и в С. Штатах. Судья Jessel так формулировал английскую доктрину по этому вопросу²: «Насколько мне известно, вскоре после издания Статута о Монополиях [1623 г.] возник вопрос... о том, кого из двух лиц, одновременно и самостоятельно изобретших в Англии одну и ту же вещь, - надо считать first and true inventor. Решено было, что таковым является тот из них, кто первый взял патент (!). Возник и другой вопрос. Если лицо, взявши патент, не было бы - в просторечии - первым и истинным изобретателем потому, что кто-нибудь изобрел ту же вещь раньше его, но патента не взял, - то как должны были бы отнестись к такому патентодержателю юристы? Решено было, что - с точки зрения патентного права - такое лицо являлось бы first and true inventor». Таким образом, путем интерпретации, английские юристы заменили первого изобретателя первым зая-

¹ Seligsohn, стр. 34-35: «Das Gesetz fingirt weder, noch präsumirt es, dass der erste Anmelder der Erfinder ist, es ignorirt vielmehr völlig die Beziehungen zwischen Anmelder und Erfinder. Wenn mann überhaupt von einer VermuthungiLdie es aufstellt, sprechen will, so ist es die, dass der erste Anmelder den Inhalt der Anmeldung nicht einem Anderen ohne dessen Erlaubniss entlehnt habe ...Auch § 3 spricht nicht vom Erfinder, sonder von dem durch die Wegnahme Verletzten ... Regelmassig wird diese Person mit dem Erfinder zusammenfallen, aber nothwendig ist dies nicht».

² Plimpton v. Malcolmson, Wallace, стр. 27.

325

вителеми, сохраняя американские термины, вложили в них немецкое содержание. Судья Тindal категорически указывал¹: «Может случиться, что несколько исследователей будут стартовать в одно и то же время, что несколько конкурентов будут идти одной и тою же дорогой; в этом случае тот из них, кто первый возьмет патент, будет считаться имеющим на него право (!)». А сам Wallace таким образом резюмирует английскую доктрину²: «Если лицо, выдающее себя за изобретателя, не само сделало данное изобретение; т.е. если оно позаимствовало это изобретение из книги или из более раннего патента, или похитило таковое у другого лица, или ознакомилось с ним путем нарушения доверия, - то патент будет ничтожным». Чистая австрийская система: «keine Priorität der Urheberrschaft».

§ 125. К какой группе относится Россия?

Оказывается, что Положение 1896 г. имеет не менее шести статей, регулирующих данный вопрос. Многословие - обычный недостаток русских законов, сочиняемых обыкновенно без определенной системы. Из шести статей, трактующих об одном и том же предмете, каждая одна пара будет по необходимости противоречить каждой другой. Так и оказывается.

Статья вторая Положения 20 мая 1896 г. гласит:

«Привилегии на изобретения и усовершенствования выдаются как русским, так и иностранным подданным, и притом не только самим изобретателям, но их правопреемникам».

Привилегии, значит, выдаются - по точному смыслу ст. 2 - самим изобретателям и их правопреемникам. Американская система.

Берем статью пятнадцатую.

«15. Привилегии на изобретения и усовершенствования выдаются первому лицу, заявившему о том ходатайство, хотя бы во время производства дела поступили просьбы от других лиц о выдаче привилегии на то же изобретение или усовершенствование».

Привилегии выдаются первому лицу, заявившему о том ходатайство. Французская система, диаметрально противоположная американской.

Как бы резким ни казалось противоречие, содержащееся в этих двух статьях, однако, эти статьи при некотором желании возможно согласить. Для этого надо предположить, что наше Положение присваивает право просить патента лишь самим изобретателям (ст. 2), но презюмирует таковыми, donee probatup contrarium, первых заявителей. Это

¹ Cornish v. Keene, Ibidem, стр. 36.

² Wallace, стр. 27.

326

будет являться подобием австрийской системы: ст. 2 ведь говорит не о первом изобретателе, а лишь о самом изобретателе. Следовательно, keine Priorität der Urheberrschaft. Однако замечу, что предполагаемое толкование требует, как логической консеквенции, чтобы против первого заявителя дозволено было начинать административный протест (ст. 10) или иск (ст. 26), доказывая, что заявитель не является изобретателем (напр., доказывая, что заявителю данное изобретение сообщено посторонним лицом). Между тем оказывается, что ни ст. 26, - как мы сейчас увидим, - ни ст. 10 не допускают возможности подобного иска. В самом деле что касается ст. 10, то точный ее смысл категорически противоречит возможности протестовать против выдачи привилегии, ссылаясь не на отсутствие новизны и не на «похищение» изобретения, а просто на отсутствие Erfinderqualität.

Несколько менее ясным является текст ст. 26. Эта статья гласит:

«26. Выдача кому-либо привилегии не лишает других лиц права, в течение двух лет со дня подробного обнародования привилегии (п. 1 ст. 21), оспаривать судебным порядком принадлежность привилегированного изобретения или усовершенствования в целом составе, или в некоторых его частях, а также правильность выдачи самой привилегии. По истечении сего срока привилегия может быть признана недействительной только по приговору уголовного суда в случае возбуждения уголовного преследования».

Дополняющее постановление содержится в ст. 29, пункт 4:

«29. Действие привилегии прекращается... 4) если судом будет признано, что привилегия выдана не по принадлежности или не согласно установленным правилам (ст. 26)».

Из этих двух статей можно заключить, что привилегия, выданная не по принадлежности, может быть прекращена согласно ст. 26 и 29, п. 4. Но тогда возникает вопрос: что надо считать привилегией, выданной не по принадлежности? И нельзя ли считать такой привилегией именно ту, которая выдана лицу, не имеющему Erfinderqualität?

Статья 26 допускает целых три толкования.

I. «Привилегия, выданная не по принадлежности, есть просто привилегия, выданная более позднему из двух заявителей». Это решение было бы самым простым: оно приводило бы нас к чистой французской системе. Однако оно^недопустимо по трем соображениям: а) в таком случае потеряла бы всякое значение цитированная выше ст. 2 («сами изобретатели»), ибо тогда ни о каких изобретателях не было бы возможным говорить: остались бы одни заявители, б) В ст. 26 «принадлежность изобретения» очевидным образом противополагается «правильности выдачи самой привилегии»; а так как ст. 15 поставлена - систематологически - в последовательности статей, указывающих правила, как, кому и на сколько времени выдаются привилегии (ст. 11—16), то естественно предположить, что нарушение ст. 15 («первый заявитель») предусмотрено вторым термином ст. 26 («правильность выдачи самой привилегии»; ст. 29, п. 4: «не согласно установленным правилам»), а не первым, и что под «принадлежностью изобретения» ст. 26 разумеет что-то другое, в) Наконец, подтверждает такое толкование и ст. 20, п. 7: текст патента на привилегию должен содержать, в-седьмых, «предварение, что Правительство не ручается в принадлежности изобретения или усовершенствования просител ю». Откуда можно заключить, что Положение весьма ясно понимает различие и даже противополагает просителя тому другому лицу, кому изобретение принадлежит¹ (ср. ст. 13).

Из всего этого можно заключить, что под «принадлежностью» изобретения Положение разумеет что-то другое, более глубокое, чем право первого заявителя получить привилегию (ст. 15). Первое толкование таким образом отпадает.

II. «Привилегия, выданная не по принадлежности, есть такая привилегия, которая выдана лицу, присвоившему себе (укравшему) чужое изобретение». О присвоении чужих изобретений говорится в трех статьях Положения. А именно.

«Ст. 10. Если до разрешения выдачи привилегии в Департамент Торговли и Мануфактур поступит от кого-либо подкрепленное надлежащими данными заявление о том, что изобретение или усовершенствование уже известно или введено в употребление, то о содержании такого заявления объявляется просителю, для представления объяснений в трехмесячный срок со дня получения о том объявления. Если же в таком заявлении против просителя возбуждается обвинение в присвоении себе чужого изобретения или усовершенствования, то дело о выдаче привилегии прекращается, и сторонам предоставляется обратиться к суду».

Затем, ст. 15 предписывает выдавать привилегии первому заявившему, «за исключением случая возбуждения против первого просителя обвинения в присвоении себе чужого изобретения или усовершенствования».

Наконец, ст. 26 (см. выше, стр. 327) говорит глухо об «уголовном преследовании».

¹ Замечу, что закон вообще регулярно употребляет термин проситель,а не изобретатель. Ср. ст. 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 17 и т.д.

328

Это толкование также не выдерживает критики и разбивается о самое простое и, в то же время, самое безусловное возражение: авторы Положения проглядели то обстоятельство, что никакого обвинения как такового в присвоении себе чужого незаявленного изобретения возбудить в Российской Империи невозможно, за отсутствием в уложении (а также и в будущем проекте) статьи, которою бы такое «присвоение» каралось. Малости не заметили: позабыли, что nullum crimen sine lege.

III. Остается, наконец, третье толкование. Я не считаю его особенно элегантным; скажу даже больше: оно кажется мне в значительной степени искусственным. Однако я принужден принять его, ввиду того, что оно все-таки лучше первых двух, а также ввиду того, что никакого четвертого я выдумать не мог.

Обращаю прежде всего внимание на то обстоятельство, что проект III (ст. 24) трактовал не о присвоении, а о похищении изобретения. Присвоение же появилось лишь в журнале Государственного Совета. Между тем, согласно установившемуся словоупотреблению, присвоить можно лишь что-нибудь такое, что уже находится во владении, что уже вверено присвоителю.

Следовательно, указанные статьи можно было бы толковать таким образом. Одно лицо (А) может сообщить другому (В) какое-нибудь изобретение и поручить ему (путем договора) или сохранять такое изобретение в тайне, или заявить это изобретение от своего (А) имени. (В) может не исполнить своего договорного отношения к (А) или просто разболтав секрет посторонним лицам, или же даже заявив изобретение к патентованию от своего (В) имени. Мыслимы, кроме того, и более сложные отношения. Например, (В) может сделать изобретение и затем по договору предоставить (А) право испросить на это изобретение привилегию на свое, (А), имя (о таком отношении см. подробности ниже, II, passim), т.е. может обязать себя не делать заявки раньше (А). Этого уговора (В) также может не сдержать. В обоих случаях возможен гражданский иск (А) к (В) о понуждении последнего исполнить договор. Я предполагаю (как ultimum refugium!), что такой иск можно назвать иском (обвинением?) о присвоении себе чужого (?) изобретения и что гражданский суд может установить, путем толкования частного договора, кого сами стороны признали имеющим право на получение патента. Некоторое косвенное доказательство этого положения дает мне, между прочим, ст. 15 in fine¹. В этой статье expressis verbis предусматривается случай, когда суд будет устанавливать первенство на получение привилегии, несмотря на то, что два лица заявили в один и тот же день. Оба эти лица заявили в один и тот же день - оба они могут быть самостоятельными изобретателями. О каком же первенстве говорит закон? И что будет устанавливать суд, раз Положение не дает ему для того никаких норм?

¹ Гласит: «Если в один и тот же день поступят от двух или более лиц прошения о выдаче привилегий на изобретения или усовершенствования, которые по рассмотрении окажутся новыми, но явно между собою сходственными, то просителям посылается объявление с предложением войти в соглашение о получении привилегии на общее их имя. Если такое соглашение не последует в течение трех месяцев со дня получения объявления просителями, то привилегия не выдается, за исключением случая, когда первенство на получение привилегии будет установлено судом».

329

Я думаю, что и эта норма рискует остаться без юридического содержания. Единственным спасением может быть следующий исход: если бы оказалось, что между указанными двумя заявителями имеется договор по поводу заявки данного изобретения к привилегированию, -то суд на основании этого договора может определить, кому стороны, личной своей автономией, присвоили первенство на получение привилегии.

Указанные толкования далеко не безупречны. Но ввиду того, что до сих пор никаких иных попыток согласить перечисленные шесть статей в литературе не было сделано - я позволяю себе пустить их, как пробный шар.

§ 126. Резюмирую все сказанное.

1 ) «Изобретатели» в ст. 2 появились по недоразумению (замечу, что больше нигде в Положении этот термин не встречается). Составители проекта I желали уничтожить сомнение, часто возникавшее в период действия Положения 1833 г. по (делопроизводственному) вопросу о том, можно ли выдавать привилегии на имя юридических лиц («фирм»). Сомнение это было тем более основательно, что ст. 177 Уст. пром. гласила: «Право на получение привилегий присвояется равно как русским подданным, так ииностранцам, коим дозволено устроивать фабрики и заводы без вступления в подданство». То есть мыслимо было предположение, что закон имеет в виду лишь физических лиц; предположение тем более допустимое, что ст. 193 не дозволяла передать выданную привилегию компании на акциях.

В конце 70-х гг. практика уже окончательно стала на точку зрения допустимости выдавать привилегии на имя юридических лиц, - но в новом проекте предположено было устранить указанное недоразумение специальной нормою. Так и создалась ст. 4 проекта I, гласившая:

«Право получения привилегий предоставляется как русским подданным, так и иностранцам, и притом на одинаковых основаниях как самим изобретателям, так и правопреемникам их, в том числе: обществам, товариществам, фирмам и т.п.».

Государственный Совет внес небольшие «редакционные» изменения и создал ныне действующую ст. 2. Ею «изобретатели» должны быть рассматриваемы, как une façon de parler; русский закон не знает американской системы.

2. Затем привилегии выдаются первому заявителю (ст. 15). Если вникнуть в закулисную историю этой статьи, то можно, в сущности говоря, нарисовать целую трагедию беспомощности тех, кто составлял проект I.

Вспомним, что по Положению 1833 г. элементарный вопрос: кому выдаются привилегии? кто является субъектом права на патент? - вовсе не мог возникать. Магическая ст. 183 Уст. пром. позволяла выкинуть этот вопрос из области юридического правооборота, - позволяла, если так можно выразиться, аннулировать его: вопрос несомненно существует и существовал, но Положение 1833 г. низводило его «на нет». Если просит привилегию одно лицо, то оно и по.)гучает ее; если «во время делопроизводства» станет просить еще другое лицо, то «привилегия вовсе не дается». «Не докучай начальству!» Никакого спора между двумя лицами быть не может¹.

Как я указывал выше (см. стр. 177), уничтожение ст. 183 было одним из основных требований всех тех, кто агитировал против старого закона². Поэтому введение ст. 9 (ныне 15) было мотивируемо Министром Финансов именно как изменение порядка делопроизводства: прежде привилегии не выдавались ни одному из двух спорщиков, а теперь они будут выдаваться первому заявителю. «В отмену ст. 1 8 3 Уст. о пpомышл., в ст. 9 проекта определено, что привилегии выдаются первому лицу, заявившему о том ходатайство, хотя бы во время делопроизводства и поступило прошение о выдаче привилегии на то же самое изобретение от другого лица»³.

В истории разбираемого постановления лучше всего можно проследить следы того проклятия, которое вообще лежит на Положениях 1833 и 1896 гг. Их сочиняли не юристы, а техники (см. стр. 186). Их сочиняли не цивилисты, а чиновники того учреждения, которое ведало выдачу привилегий как административную свою функцию. Не мудрено поэтому, что все Положение целиком составлено с точки зрения делопроизводственных принципов. Кому Комитет

¹ Существовала, правда, ст. 197, п. 4. Но применялась ли она хоть раз на практике?

² Представление Министра Финансов, N 5641, стр. 43-44.

³ Ibidem, стр. 149.

331

выдает привилегии? На что выдает он привилегии? Что делает проситель? Что делает эксперт? Что делает Комитет? Какую форму имеет патент? Какие публикации производятся и в каких газетах? В Положении нет ци-вилистического содержания как самодовлеющей цели: некоторые отрывки мыслей брошены лишь там, где их невозможно было не предугадать¹. Положение рисует действия данного органа правительственной власти, а остальное «рассудит суд». Как рассудит? почему рассудит? - остается тайной: составители Положения даже не знали, например, что они создавали уголовный проступок, коему нет санкции в Уложении (см. стр. 328).

Все сказанное применимо и к «первому заявителю» ст. 15. Этого заявителя авторы Положения мыслили не как цивилистическую фигуру с определенным комплексом прав и обязанностей, а как просителя, как делопроизводственную давно знакомую величину, механически определяемую. Кто из вас, просители, первый заявил, - тому мы привилегию и выдадим. А если вы начнете спорить, то «дело прекращается (!!) и сторонам предоставляется обратиться в суд (ст. 10)». Это по прекращенному-то делу!²

Итак, повторяю: при некотором желании, можно извлечь из ст. 15 цивилистическое содержание («право на патент имеет первый заявитель»); но в сущности, такого содержания в этой статье нет.

3. Все то, что выходит за пределы делопроизводства, все то, что будет рассуживать суд - все это, по моему крайнему разумению, в Положении совершенно не затронуто. По вопросам этого сорта составители проекта скользили с самым беззаботным добродушием. Если два одновременных заявителя не согласятся получить привилегии на общее имя, говорит представление³, то такая привилегия выдана быть не может, «за исключением тех случаев, когда судом будет установлено, кто именно из заявивших должен быть признан первым (?), имеющим по закону (!!) право на получение привилегии». Воистину: «суд, ты все знаешь, ты все можешь»...

Другой пример: «По статье 10 [ныне 26] оспаривание привилегий ограничено двухлетним сроком, за исключением, конечно (!), случаев оспаривания принадлежности привилегий в уголовном (?) порядке»⁴. А

¹ Хорошими примерами могут быть убогое постановления: о цивияистическом значении охранительного свидетельства (см. ниже, § 136), о цивилистическом значении публикаций о передачах (см. мою статью в Праве, 1901, «Купля-продажа привилегий на изобретения»); о цивилистическом содержании патентного права вообще (ср. ст. 22 и кн. Ш, гл. 3, passim) и т.д.

² Современная практика принуждена была по этому вопросу идти вразрез с точным смыслом закона: она не прекращает, а лишь приостанавливает дело.

³ Ibidem, стр. 149-150. "Ibidem, стр. 150

332

Государственный Совет делает ссылку на эту великолепную оговорку и прибавляет¹: «Как видно из дела (предст., ст. 150), ограничение двухлетним сроком права оспаривать принадлежность привилегии и правильность ее выдачи не должно касаться случаев оспаривания привилегий в уголовном порядке. Об этом не излишне поместить соответствующую оговорку в ст. 10».

Так получилась ст. 26.

4. Однако, ввиду очевидной необходимости, так или иначе, истолковать ст. 10, 15, 26 и 29, приходится признать, что коррективом для принципа «первый заявитель» в русском законе установлено «присвоение» изобретений, т.е. нарушение тех договорных отношений, которые существуют между сторонами по поводу заявки².

К анализу наиболее часто встречающегося типа таких договорных отношений я и перехожу³.

II

§ 127. Договор относительно незаявленного изобретения может быть совершен expressis verbis: подобные случаи нередко встречаются в практике; они не возбуждают сомнений.

Гораздо более интересным - с юридической точки зрения - является то положение, которое создается подразумеваемыми соглашениями о заявке изобретений: лучшим примером может служить договор найма. Рабочий, которому поручено его хозяином сделать определенное изобретение, не может получить патента на свое имя и монополизировать сделанное нововведение в свою пользу, не нарушив договорных отношений к своему нанимателю.

И здесь я должен сделать небольшую оговорку. Вопрос об изобретениях, сделанных нанятыми для того лицами (а также и лицами, принадлежащими к государственной администрации) имеет довольно большую литературу⁴; однако вопрос о юридической сущности анализи-

¹ Журнал N 110, стр. 9.

² «.Уголовное преследование» ст. 26 можно толковать еще и несколько иначе: напр., заявка может быть соединена с подлогом.

³ Дабы не растягивать изложения сверх меры, отмечу, что иностранное подданство не влияет на получение защиты.

Особое ограничение установлено в ст. 4, п. г («не переуступленные и т.д.»). Юридически, оно должно быть конструируемо как бессрочный приоритет. Ср. стр. 275.

⁴ W. Reuling, Die Anrechte der Auftraggeber und Dienstherren an den Erfindungen ihrer Beauftragten und Angestellten, Berlin, 1892; C. Gareis, Ueber das Erfinderrecht vom Beamten, Angestellten und Arbeitern, Berlin, 1879; J. Kohler, Handbuch, стр. 234 и ел.; он же, «Erfindung durch Stellvertreter», в Aus dem Patent- und Industrierecht, III, стр. 15-18; он же, «Erfindung und Erfinden), в Forschungen etc., стр. 3-9; M. Amar, Du droit sur les inventions faites par des employés, в Propr. Ind., X, N 1; ср. Rosenthal, комментарий, стр. 82-94; Seligsohn, комментарий, стр. 44 и сл.

333

руемого отношения (а, следовательно, и о том месте, которое оно должно занимать в системе патентного права) поставлен и категорически решен одним лишь Kohler'ом. Несмотря на то, что выбора, таким образом, не имеется - я все-таки не считаю возможным согласиться с берлинским профессором. Исходя из выдуманной им конструкции акта изобретения, как юридической сделки, Kohler рассуждает таким образом: в случае наличности договора найма, изобретение делается рабочим как бы за счет хозяина; рабочий является уполномоченным хозяина для того, чтобы совершить акт изобретения вместо него и от его имени. Поэтому-де хозяин приобретает основное патентное право, а не простую возможность требовать, на основании договора, чтобы приобретенное рабочим монопольное право было заявлено от имени хозяина (стр. 243). Я думаю, что не нужно вдаваться ни в громкие социально-политические фразы (Kohler, стр. 234), ни в тонкости детальных вопросов о сущности понятия Stellvetretung, для того чтобы усмотреть, что Kohler'овская конструкция является несостоятельной. Достаточно будет для этого лишь поставить два практические вопроса, а именно: А) кому будет принадлежать честь изобретения, хозяину или рабочему? и В) что случится, если хозяин не пожелает присвоить себе сделанного рабочим изобретения.

Ad A. Относительно чести изобретения жизнь выработала довольно определенные правила. Если хозяин указывает сам, чего надо искать и в каком направлении надо работать, или если изобретение является результатом совместной и настолько взаимопроникающей работы персонала, что ни одно индивидуальное лицо не в состоянии указать точных размеров его участия в изобретении данной новинки, то обыкновенно честь изобретения присваивается хозяину промышленного учреждения. Но нетрудно усмотреть, что в первом случае он и является действительным изобретателем (так как персонал работал лишь в качестве физических пособников), а во втором - фирма присваивает себе честь изобретения лишь потому, что нет в наличности изобретателя индивидуального. Во всех же остальных, случаях - независимо от вопроса о материальных выг.х - рабочий сохраняет за собою право (в ученых ли обществах или в литературе) выдавать себя за истинного изобретателя: фирма, может быть, не заплатит рабочему ни копейки за его гениальное изобретение, но гением будут считать все-таки рабочего, а не хозяина.

Это принужден признать и сам Kohler (стр. 236). Однако если принять такое положение, то необходимо согласиться и с его следствиями, а именно: значит, хозяин получает не всю совокупность тех прав, которые проистекают из акта технического творчества, а лишь право экономического эксплуатирования; и в таком случае получается, что хозяин, сделавший изобретение «durch den Stellvertreter», пользуется не всем тем количеством преимуществ, которое он получил бы, если бы сделал изобретение без помощи уполномоченного лица: но такой результат противоречит самой сущности института представительства.

Ad В. Если представляемый не желает воспользоваться выгодами заключенной от его имени сделки, то гражданское право создает такие последствия, которые также отнюдь не соответствуют анализируемому патентному отношению. Сам Kohler соглашается (стр. 243), что если хозяин не желает взять патент на сделанное рабочим изобретение, то таковое не делается общественным достоянием (как это следовало бы при проведении конструкции представительства до ее логических консеквенций), а становится собственностью рабочего. И в этом случае мы, следовательно, получаем такие юридические последствия, которые находятся в противоречии с идеей представительства: непринятые представляемым лицом права никогда не перекидываются как таковые обратно на представителя.

В обоих указанных случаях Kohler, для того, чтобы спасти свою конструкцию, прибегает к очевидным натяжкам. В первом случае он говорит - противореча самому себе - что «es wäre gegen die Menschenrechte (?), dass der Urheber eines Gedankens das Anerkenntniss der Urheberschaft preisgeben müsste»¹, между тем как последовательно было бы признавать, что раз изобретение сделано через уполномоченного, то и авторство принадлежит сделавшему его хозяину². Во втором случае уловка оказывается еще брлее бросающейся в глаза: «eine jede solche Erfindung gilt als gemacht für den Geschäftsherrn, eventuell für den erfindenden Beamten selbst³». Очевидно, что конструкция плоха, раз она не держится без введения особых reservationes mentales.

Гораздо проще и естественнее решаются все контроверзы, если мы признаем, без всяких фикций, что изобретение сделано тем, кто его сделал, т.е. рабочим⁴: но что рабочий этот волен отчуждать как уже готовые

¹ Авторство это, как юридический институт, защитой не пользуется (ср. введение, П). Однако сущность этого эмбрионального института ясно сознается.

² Handbuch, стр. 236.

³ Ibidem, стр. 243.

⁴ Е. s., Reuling, Op. cit, стр. 13.

335

свои изобретения, так и те, которые он эвентуально сделает в будущем. Руководящее решение Reichsgericht'а (22 апреля 1898 г.) гласит так: «Хозяин может присваивать себе изобретения рабочего только тогда, когда договор найма обязывает нанятого «auf Erfindungen der in Rede stehender Art, und zwar auf Erfindungen für den Dienstherrn bedacht zu sei n»». Таким образом, вся контроверза получает элементарный характер вопроса о толковании договора между хозяином и рабочим, и как таковая подлежит, собственно, исключению из системы патентного права¹: ничего специфического для патентной защиты она не имеет. Однако я считаю невозможным обойти ее полным молчанием ввиду соображений практического свойства. В общих трактатах о толковании договоров данная контроверза может потонуть как незаметно малая величина: поэтому уместно будет в данной работе указать несколько директив для ее решения.

Итак, вся контроверза сводится к вопросу толкования конкретного договора найма. Если в нем специально оговорено, что все изобретения, сделанные в данной области, должны переходить к нанимателю, то никаких сомнений возникнуть не может²: отмечу, впрочем, что новый австрийский закон содержит постановление, коим (ст. 5, § 4) признаются недействительными (!) договоры найма, «предоставляющие, без соразмерного (angemessen) вознаграждения, все изобретения нанимаемых в пользу нанимателя». В виде контраста укажу, что в Дании³ ни один чиновник не имеет права брать, без разрешения, на свое имя патенты на изобретения, относящиеся «целиком или отчасти» к области его функций и сделанные им во время нахождения на действительной службе или в течение первых трех лет со дня отставки (!). Не менее категорично звучит и постановление швейцарского союзного совета (6 сентября 1895 г.). «Союз имеет право обращать в свою пользу все изобретения, сделанные чиновниками (Beamte oder Angestellte) при исполнении их служебных обязанностей (in ihrer amtlichen Eigenschaft, что допускает и еще более широкое толкование)». Аналогичные постановления имеются в Пруссии⁴, отчасти в Англии¹ и т.д.

¹ E. s., Gewerbekammer Salzburg, в Gutachten etc. 1894, стр. 134.

² Кроме, конечно, тех случаев, когда изобретение очевидным образом не имеет никакого отношения к специальным функциям рабочего: напр., железнодорожный стрелочник изобрел новый музыкальный инструмент.

³ Закон 1894 г., ст. 3, §3.

⁴ Циркуляр Министра Торговли, 12 июля 1878 г. (цит. у Gareis, Op. cit., стр. 13: «Von Wichtigkeit wird hierbei der Inhalt der Dienstinstructionen, Überhaupt der Umfang des Berufkreises des Beamten sein; es kommt in Betracht, dass die Betriebsbeamten dienstlich dazu berufen sind, sich zu Nutzen der Verwaltung die thunlichste Vervollkommung der Einrichtungen und des bei dem Betrieb zur Anwendung kommenden Verfahrens angelegen sein zu lassen, ebenso, dass die Erfindungen häufig unter Mitbenutzung von Staatsmitteln gemacht werden».

336

Несколько более сложным является случай, когда договор найма не предусматривает вопроса о принадлежности эвентуальных изобретений. При обсуждении этих случаев, отыскивая презюмируемую волю сторон, необходимо исходить из того общего положения, что нанимаемый обыкновенно берется исполнять лишь рядовую, необходимую работу; случаи найма для изобретания очень редки и обыкновенно сопряжены для нанимаемого с исключительным положением на фабрике или заводе. Поэтому можно предполагать, что хозяин платит нанимаемому за эвентуальные изобретения лишь в тех случаях, когда нанимаемый поставлен заведывать или работать в специально конструкторском отделении завода; ученый инженер, приглашенный для самостоятельного проектирования машин и машинных частей, очевидно, нанимается не только для того, чтобы расчерчивать эскизы по указаниям нанимателя: если он сделает какое-либо изобретение в порученной ему области, то очевидно, что он должен предоставить это изобретение в пользование хозяина².

Не следует, однако, считать за абсолютную норму, что изобретение поручается лишь инженерам-конструкторам. Рабочие, стоящие на более низких ступенях фабрично-социальной лестницы, также иногда могут быть презюмируемы нанявшимися с обязательством изобретать в пользу хозяина: однако объем такого принятого ими на себя (молчаливо) обязательства должен быть приблизительно считаем прямо пропорциональным значению прямых обязанностей данного лица в общем механизме фабрики. Изображая это положение схематически, мы получим следующую картину.

Если положение данных индивидов в иерархии данного промышленного учреждения определяется началом подчинения, т.е. если инженеру А подчинены мастера В, В', В''; мастеру В' - подмастерья С, С', С'', а подмастерью С'' - чернорабочие N, N', N''... - то одно и то же изобретение а может быть признано переходящим или не переходящим к хозяину, в зависимости от его технического значения. Если это изобретение есть ничтожное улучшение, то можно презюмировать, что даже и чернорабочий N обязан был, в пределах своих функций, сделать его в пользу хозяина. Если же изобретение касается целой части производства, то не только N, но даже и С или В могут, сделав его, присвоить его себе, доказывая, что они не нанимались революционировать целую отрасль производства.

¹ Cp. Propr. Ind., X, стр. 80. Английские железные дороги не принимают на службу лиц, которые не обяжутся подпиской передавать в собственность компании все имеющие быть сделанными ими изобретения. Ср. Propr. Ind., V, стр. 122.

² «Die Thatigkeit eines solchen selbständigen Konstructeurs beschränkt sich nicht auf das mechanische Aufzeichnen des ihm speciell Aufgetragenen, sondern verlangt dass er bei seiner entwerfenden und ausarbeitenden Thatigkeit über Verbesserungen der auszufertigenden Maschine nachdenke und die letzteren zu vervollkommnen sich bestrebe». Oberlandsgericht zu N., 21 марта 1888 г., Gareis, VII, стр. 146.

337

В виде общего же правила следует все-таки помнить, что анализируемая контроверза может быть решена лишь толкованием презюмируемой воли сторон, и что объективные признаки, часто упоминаемые в судебных решениях, обыкновенно лишь запутывают дело. Так несомненно, что контроверза не может быть решена ссылкой на вpeмя или место возникновения изобретения: хотя бы нанимаемый работал у себя дома, в свободные часы, однако если изобретение по смыслу договора относится к числу принадлежащих хозяину - он должен будет уступить свои права¹. Точно так же не может решать дела и ссылка на то, чьими приборами и за чей счет производил рабочий предварительные опыты: если рабочий пользовался приборами фабрики для того, чтобы сделать самостоятельное (по смыслу договора найма) изобретение, то хозяин может лишь искать с него убытки².

¹ См. плохую мотивировку в Patentamt, 2 января 1879 г., Gareis, I, стр. 205, - Ср. Reichsgericht, 2 февраля 1887 г., Ibidem, VII, стр. 135: «...dass eine derartige zeitliche Beschrankung für eine geistige Thätigkeit unmöglich ist, folgt aus der Natur dieser Thätigkeit als einer geistigen».

² В этом смысле прекрасные решения Patentamt, 2 декабря 1897 г., и Reichsgericht, 22 апреля 1898 г., см. Gareis, ХШ, стр. 129-143. Иначе, если хозяин предоставил рабочему пользоваться приборами и материалами фабрики для производства опытов.

338

Глава 3. Содержание права на патент

ГЛАВА III Содержание права на патент

I. § 128. Постановка вопроса. II. Критические предпосылки. § 129. Обзор контроверзы: бесполезные аргументы. § 130. Следы предварительного рассмотрения во Франции. § 131. Предварительное административное рассмотрение в связи с факультативным принципом. § 132. Предварительное рассмотрение в форме иска о невыдаче патента. § 133. Положение вопроса в России. III. Внешние условия выдачи патента. §134. Полное описание. § 135. Охранительное свидетельство: выдача его. § 136. Его юридическое значение. § 137. Цифровые данные. IV. Констатирование наличности условий выдачи патента. § 138. Экспертиза. § 139. Постановление решения Комитета. Патентная формула. V. Выдача патента. § 140. Согласие просителя на предложенную формулу. § 141. Выдача патента; цифровые данные. § 142. Опубликование патента.

I

§ 128. Содержание права на патент заключается в возможности требовать, чтобы данный орган государства (Комитет по техническим делам) при данных условиях (субъективных, объективных и формальных) совершил данное действие (выдал патент). Так как по современным воззрениям защита изобретения не мыслима иначе как в том случае, когда оно прошло сквозь горнило процедуры патентирования (pas de contrefaçon sans brevet), то самую выдачу патента приходится рассматривать, по отношению к защите, как конститутивную формальность. Лучшей аналогией может служить пример брака. Пока officier de l'état civil не исполнил данной формальности, стороны, даже безусловно управомоченные вступить в данный брак, не могут никаким иным способом добиться того, чтобы их сожительство имело юридические последствия законного брака. Все нормы об «условиях вступления в брак» создают лишь право требовать, чтобы данный орган совершил данную формальность. Вне этого горнила нет ни брака, ни брачных юридических последствий.

Точно так же и с изобретателями. Изобретение как таковое может быть безусловно патентоспособным (гл. I, passim). Изобретатель как таковой может безусловно соответствовать субъективным условиям, установляемым законом (гл. II, passim). Но несмотря на это, Положение не дозволяет прийти непосредственно в суд и преследовать контрафактора. Указанные объективные и субективные условия позволяют данному лицу лишь требовать выдачи патента.

Самое совершение этого акта (выдача патента) может быть конструируемо двояко. Менее последовательной является система явочная (французская; système du dépôt pur et simple; Anmeldeprinzip): изобретатель должен пройти процедуру патентирования, но самая эта процедура низводится до minimum'a сложности; а именно, всякий может требовать исполнения выдачи патента, и орган правительственной власти обязан исполнить это требование, не вступая ни в какую поверку объективной или субъективной управомоченности данного лица. А затем выданный патент может быть кассирован по суду. Более последовательна система предварительного рассмотрения (американская; examen préalable; Vorprüfungsprinzip): орган, выдающий патент, производит оценку всех условий выдачи и имеет право отказать в патентировании, если признает данное лицо почему-либо не управомоченным.

Соответственно всему только что изложенному, настоящая глава должна быть распланирована следующим образом. Прежде всего, в виде критического введения я сделаю подробную оценку указанных двух систем выдачи патента (II). Догматический же анализ действующего русского права распадется на следующие три части. Совершение акта выдачи патента определяется условиями внутренними (субъективными и объективными) и внешними. Первая категория условий изложена в главах I и II настоящей книги. Поэтому в данном месте мне остается лишь проанализировать внешние условия (III). Затем, в отделе IV я укажу, каким путем констатируется наличность всех перечисленных условий, и в отделе V - как в результате выдается патент.

II

§ 129. Вопрос о системах выдачи патентов имеет большую литературу¹: ни одна контроверза патентного права, кажется, не вентилирована так

¹ Al. Pilenco, L'examen préalable des inventions, в France judiciaire, май - июнь 1898 г.; переведено в Jahrbuch, П, и вышло также отдельным изданием у Pédone; С. Abel, доклад в Annuaire, П, стр. 256; J. von Schütz, L'examen de la brevetabilité, Ibidem, стр. 265; E. Bert, Critique du système de l'examen préalable, Ibidem, стр. 269; Mittler jun., Beitrage zur Theorie des Patentrechts, гл. Vu, «Kritik des Anmelde- & Vorprüfungsverfahren», стр. 104-147; E. Carpmael, «On Preliminary Examination of Novelty», в Transactions etc., XI, стр. 186 и XII, стр. 28; «L'examen préalable des inventions», в Propr. Ind., I, N 5; ср. также J. Kohler, Handbuch, стр. 31; Beck, Patentrecht, 1893, стр. 36; W. Spence, «On the preliminary examination», Transactions etc. I, стр. 68-130; весьма много путаницы у Jäger, Die Erfindungspatente, 1840, стр. 35-47.

340

подробно, как столетний спор о взаимных преимуществах явочной системы и системы предварительного рассмотрения. И каких только аргументов не было приводимо в пылу страстного спора: и хороших, и плохих! Необычайное разнообразие этих аргументов, между прочим, даже побудило меня сделать предварительную «сортировочную» работу, т.е. оценить взаимное достоинство каждого отдельного аргумента и показать - в особом докладе, представленном лондонскому конгрессу 1898 г.¹, какие из этих аргументов устарели, а какие употребляются по недоразумению. Я не буду здесь перепечатывать целиком этого доклада: несмотря на свой спокойный тон, он, в сущности, представлял очень задорную работу (он был косвенно направлен против представителей одной очень определенной доктрины) - и потому воспроизведение его на этих страницах было бы излишним. Однако мое дальнейшее изложение могло бы показаться отрывочным и неполным, если бы я - хотя вкратце - не указал причины, почему я оставляю без всякого рассмотрения целую серию аргументов, встречающихся в литературе.

Контроверза об отношении двух систем выдачи патентов (с предварительным, до выдачи, официальным рассмотрением вопроса о новизне изобретения - и без такового) обладает почему-то свойством возбуждать страсти. Поэтому первую и очень большую категорию «бесполезных» аргументов можно найти в писаниях тех авторов, которые теряют всякое хладнокровие, как только речь заходит об examen préalable. Я не говорю уж о крайних проявлениях подобной страстности. Yves Guyot в своей книжке, например, заявляет², что он готов надавать пощечин всякому, кто будет защищать систему предварительного рассмотрения; а австрияк Sсhuloff, наоборот, считает, что, вне предварительного рассмотрения, могут быть только юридические монстрозности³. Но если даже оставить в покое столь очевидные преувеличения, то все-таки мы найдем, что страстность проявляется у авторов, писавших по данному вопросу, гораздо чаще, чем это следовало бы в научном изложении. У одного итальянского автора я нашел, например, целую главу, в которой по пунктам доказывалось, что система предварительного рассмотрения вредит публике, изобретателю и промышленности; что она антилиберальна, дорога и не совместима с современной организацией государства; что она покровительствует развитию рекламы и противоречит идее разделения властей; что она полна ошибок, несправедлива, опасна, бесполезна и - last not least -невыполнима (?). Конечно, как спорить с таким господином? Он, очевидно, принадлежит к числу людей, страдающих опасной болезнью: избытком убежденности, тех людей, которые не спорят с противником, а испепеляют его.

¹ См. цитированную мою статью.

² Y. Guyot, L'inventeur, Paris, 1867, стр. 375.

³ Th. Schuloff, Bericht über den Antrag Loewe, 1882, стр. 12-13.

341

Такова первая категория бесполезных аргументов: категория аргументов раздутых, преувеличенных. В протоколах конгрессов (а почти каждый патентный конгресс начинался с обсуждения все той же контроверзы!) можно найти много таких аргументов, созданных в пылу слишком оживленных дебатов. А из протоколов эти цветы красноречия легко переходят и в книжки.

Вторую большую группу подлежащих элиминированию аргументов составляют те веские «соображения» в пользу данной системы, которые ужасно сильно действуют на умы новичков и продолжают оказывать свое влияние до того момента, когда этот новичок, в другой книге, найдет то же самое «соображение» приведенным в подтверждение достоинства. .. противоположной системы. Я говорю это по собственному опыту: читая книжки по патентному праву, я сперва был смущаем этими «двуствольными» аргументами, по очереди приводимыми в пользу то явочной, то рассмотрительной системы, - а потом стал их записывать. Позволю себе привести четыре примера из большого количества имеющихся у меня под рукой.

1. «Данная система облегчает недобросовестным промышленникам употребление патентов для целей реклам ы». Подставляя, вместо «данная система», слова: «система явочная», мы получим аргумент, который можно найти, passim, в протоколах немецкой анкеты 1877 г., у Sсhuloffа¹, даже у самих французов²: чем легче получить патент, тем больше будут их брать на пустяки, только для того, чтобы «иметь возможность объявить, что данное производство патентован о». Подставляя же, на то же самое место, слова «система предварительного рассмотрения», мы получим аргумент, который можно найти у Pouillet³, y Cotarelli⁴, y Rendu⁵: патент, выданный с предварительным рассмотрением, содержит как бы правительственную апробацию данного производства.

¹ 77i. Schuloff, Op. cit, стр. 20.

² Labaume, Moniteur officiel, 1844, стр. 907.

³ На конгрессе 1878 г., Comptes-rendus etc., стр. 191.

⁴ F. Cotarelli, Le privative industrial, Cremona, 1888, стр. LXXXH.

⁵ Rendu, Op. cit, N 109.

342

2. «Данная система выгодна для бедных изобретателей». По отношению к системе явочной это утверждение выставлено, например, у Casalonga': всякий отказ вызывает расходы, так как надо подавать в патентное учреждение жалобу, тратиться на отыскивание доказательств новизны своего изобретения и т.д. Да и вообще, система предварительного рассмотрения мыслима только при наличности большого количества дорогооплачиваемых экспертов и сложноорганизованных патентамтов, т.е. при наличности таких расходов, которые должны быть раскладываемы на изобретателей. По отношению к системе предварительного рассмотрения тот же аргумент встречается, напр., у А 1 е -xander², y Erhard³, у von Schütz⁴: бедному изобретателю нельзя проще удостовериться в новизне или неновизне своего изобретения, как подавши прошение о выдаче привилегии в американский Patent Office или немецкий Patentamt; эти учреждения перероют все антериоритеты и дадут свое авторитетное заключение за сумму денег (первый взнос пошлин!), во много раз меньшую, чем та, которую бы потребовал за исполнение той же работы всякий патентный агент.

3. «Данная система позволяет создавать значительную экономию работы». По отношению к явочной системе этот аргумент встречается yBert⁵, уВаггаиЙ⁶идр.: благодаря системе каждогодных платежей, «силою естественного взаимодействия индивидуальных и социальных интересов», все бесполезные патенты уничтожаются на второй, много на третий год их действия за неплатеж пошлин; нет поэтому необходимости элиминировать их искусственно, путем рассмотрения: они отпадут сами собой, не потребовав ни малейшей затраты труда со стороны правительства. По отношению к системе предварительного рассмотрения тот же аргумент выдвигается всеми теми, кто, как, например, Klostermann⁷, говорит: всякому лицу, приходящему в соприкосновение с данным патентом, приходится - волей или неволей - производить «рассмотрение его новизны»; лицензиат, покупщик патента, конкурент, контрафактор - все могут определять директивы для своих поступков только в зависимости от степени новизны изобретения (а, следовательно, и от степени действительности патента); между тем для того, чтобы произвести подобное рассмотрение, надо знать, где и что искать; и, следовательно, все эти частные лица потеряют даром массу времени, делая, параллельно, несколько раз ту работу, которая с пользою могла бы быть централизована в официальном учреждении.

¹ На конгрессе 1889 г., Comptes-rendus, стр. 32.

² На конгрессе 1878 г., Comptes-rendus, стр. 199.

³ Цит. у С. Pieper, Sind die Industrie-Gesetze verbessert? Berlin, 1891, стр. 48.

⁴ Ibidem, стр. 49.

⁵ На конгрессе 1898 г., стр. 269 и ел.

⁶ На конгрессе 1878 г., стр. 187 и 532.

⁷ Там же, стр. 188.

343

4. «Данная система позволяет производить рассмотрение изобретения внаиболее благоприятный момент». По отношению к системе явочной мы находим развитие этого аргумента, напр., у Lyon-Caen¹, y Klüppel², y Carpmael³. Лучшим критериумом для определения патентоспособности изобретения, говорят эти авторы, может служить тот прием, который оказан ему промышленностью; поэтому более позднее рассмотрение (напр., в суде) происходит «von einem höheren Standpunkte aus»; более позднее рассмотрение более благоприятно изобретателю, потому что он может представить свое изобретение в этот момент в более законченном виде. Один из авторов этой категории, становясь на точку зрения цитированного выше аргумента, так критикует систему предварительного рассмотрения⁴: «Ce jugement anticipé porté sur un projet informe, sur une oeuvre incomplète, souvent mal présentée, ne peut avoir aucun caractère sérieux». (Автор приведенной цитаты, по-видимому, не замечает, что его «аргумент», в сущности, составляет жесточайшую критику системы явочного порядка выдачи.)

Тот же аргумент, но по отношению к системе предварительного рассмотрения, в настоящее время, весьма распространен в немецкой литературе. В самом деле: изобретение всегда есть наслоение на чем-то уже известном; следовательно, для того, чтобы знать величину этого наслоения^*, нужно, прежде всего, точно установить, что именно было известно в момент подачи прошения"; «определение количества творческой работы, вложенной в изобретение, должно быть совершаемо по отношению не к той сумме технического знания, которая существует в момент рассмотрения изобретения (и которая, может быть, сама образовалась под влиянием сделанного изобретения), а по отношению к той иной (меньшей) сумме, которая существовала в момент подачи прошения»⁵. Из таких посылок легко вывести и

¹ Lyon-Caen et A. Cahen, De la législation sur les brevets d'invention et des modifications à introduire etc., Paris, 1879, стр. 17 (?).

² В анкете 1887 г., Berichte etc., стр. 123.

³ В институте патентных агентов, Transactions etc., XI, стр. 190: «As this proposed examination is to take place before the invention has been practically tested in the workshop or in actual industrial use, the decision must necessarily be arrived at upon very insufficient date».

⁴ C. Duméry, Examen de la loi sur les brevets d'invention, Paris, 1858, стр. 59. * Количество новизны! ср. § 103.

^* Определительный уровень! Ср. § 102.

⁵ Patentamt, 11 октября 1888 г., Gareis, VII, стр. 26, ср. Robinson, I, стр. 135, пр. 2 «all inventions must be studied in the light afforded by the state of the art, to which they belong, at the time the invention was made».

344

заключения¹: «С течением времени изобретение отнюдь не делается более прозрачным и ясным; наоборот, оно расплывается, теряет резкость своих контуров и становится как бы менее важным, чем оно действительно было в тот момент, когда оно было сделано. Для того, чтобы воссоздать то впечатление, которое должна была производить данная новинка в момент самой подачи прошения... приходится искусственно уменьшать (суживать) свои собственные знания, т.е. совершать операцию, на которую способны немногие сильные умы, да и то не в областях, в коих новинки быстро нагромождаются одна на другую». Откуда вывод: чем скорее будет произведено рассмотрение, тем выгоднее для изобретателя.

Я позволил себе довольно подробно изложить указанные двусторонние аргументы не только из-за их курьезности, но еще и по более глубокой причине. Нет ничего легче, как подбирать «аргументы», приводя подлежащее опровержению частное явление в причинную связь с общими недостатками результата. Говоря конкретно: нет ничего проще, как сказать «патенты создают нежелательную рекламу», и еrgо надо уничтожить предварительное рассмотрение. Подобный аргумент не имеет веса по той простой причине, что противник столь же легко может сделать из той же посылки заключение: ergo надо создать предварительное рассмотрение. Более общий результат приводится в обоих случаях в связь с менее общей причиной. Следует же говорить: всякий патент есть средство рекламы, независимо от того, по какой системе он выдан. Надо говорить: контроверза двух систем не может быть решена ссылкой на рекламность патентов.

Или другой пример: дешевизна. Всякий патент обходится дорого, потому что создание и осуществление исключительного права требует установления - тем или другим порядком - объема этого права, чего не могут сделать заинтересованные стороны, не прибегая к помощи государственных властей. Следовательно, контроверза не решается и ссылкой на расходы, так как эти расходы определяются - выше и ниже - в зависимости не от системы выдачи патента, а от индивидуальных свойств данного изобретения.

Все перечисленные аргументы страдают, значит, одним общим недостатком: они приписывают контроверзе гораздо больше значения, чем сколько она в действительности имеет. Моей дальнейшей задачей будет поэтому свести ее к нормальным размерам второстепенного вопроса.

¹ Robohki, Theorie und Praxis etc., Berlin, 1890, стр. 67..

345

§ 130. Исходным пунктом, от которого должно отправляться обсуждение разбираемой контроверзы, должно быть указанное выше положение: государство может охранять исключительное право - при всякой системе - только после того, как сделано рассмотрение новизны. Даже в странах чистейшей явочной системы рассмотрение новизны должно предшествовать репрессии нарушений патента (в форме обсуждения вопроса о действительности выданного патента). В этом смысле поэтому нет государства, которое бы не имело системы предварительного (по отношению к репрессии) рассмотрения¹.

Продолжая параллель между двумя системами, можно указать далее, что нет государства, в котором бы третье лицо (путем ли иска, или иначе) не могло заставить государство совершить рассмотрение новизны патентованного изобретения. Вся разница между двумя системами - обыкновенно изображаемыми столь принципиально различными^* - заключается лишь в том, что одни государства дозволяют третьему лицу просить о признании данного изобретения неновым до того момента, как патент подписан министром, а другие - нет. И во Франции, и в России можно просить о признании уже патентованного изобретения неновым; но между тем, как в России можно просить о рассмотрении неновизны и до выдачи патента (ст. 10 Положения), во Франции этого не допускается, во имя сохранения принципов явочной системы. Ввиду большого интереса, представляемого этим вопросом, я позволю себе изобразить несколько деталей французского делопроизводства для того, чтобы показать, на каких, в сущности, мелочах держится пресловутое отличие явочной системы от рассмотрительной^**.

Поданное прошение может быть признано министром не соответствующим требованиям закона, а патент - не подлежащим выдаче (ст. 12). Закон перечисляет те случаи, когда это допустимо:

1) Если не представлено описания изобретения (ст. 5, § 2).

2) Если не представлено рисунков и моделей, необходимых для понимания описания (ст. 5, § 3).

¹ Поэтому я считаю недоразумением слова Indelli (y G. Grinliozzi и R. Bruscagli, II diritto di privative industriali, Macerata, 1889, стр. 132): «Owero I'esame è impossibile, ed è una derisione deferirlo ai tribunals, come si questi awessero il segreto di tutte le controversie et la pietra filosofale di tutte le scienze». Суды везде принуждены совершать рассмотрение новизны при исках об объявлении патентов недействительными. Правильно у L. Noite, Die Reform des deutschen Patentrechts etc., Tübingen, 1890, стр. 57: «...denn das müssen wir immer hervorheben: ein wirklicher Patentschutz kann nur durch eine Prüfung erreicht werden, mag dieselbe nun wie beim Anmelde- und Aufgebots-Verfahren nach der Patentierung oder wie beim Vorprüfungs-Verfahren vor der Patentertheilung erfolgen».

^* К крайнему моему удивлению, я увидал, что даже Kohler своем Handbuch'e приписывает этой контроверзе какое-то мистическое значение, ставя ее над системой, вне ее. В самом деле его «Введение» содержит три вопроса: 1) философское и экономическое значение патентного права; 2) историческое развитие патентного права, и 3) системы выдачи патента. Не по ошибке ли попал этот вопрос в столь знатную компанию?

^** Я говорю, конечно, о мелочах с точки зрения чисто юридической конструкции, а не с точки зрения жизненных результатов, которых отличия колоссальны.

346

3) Если описание составлено на иностранном языке, с помарками и подчистками, с указанием неметрических мер, если оно не подписано просителем и т.д. (ст. 6).

4) Если не исполнены требования закона о наименовании изобретения (ст. 6).

5) Если описание содержит в себе несколько самостоятельных изобретений (ст. 6, § 1).

6) Если изобретение касается финансовых планов и комбинаций или фармацевтических продуктов^* (ст. 3, § 12).

Рассматривая эти шесть случаев, мы замечаем, что первые три могут быть констатированы чисто канцелярским путем, без технического анализа изобретения". Шестой случай представляет уже некоторые затруднения: как удостовериться в том, что изобретение не составляет ни финансового плана, ни лекарства, не входя в его рассмотрение? Впрочем, комментаторы ухитряются согласить этот шестой случай с принципами явочной системы посредством следующего, не особенно достойного юристов, ухищрения¹: министр-де может отказать в выдаче патента только в том случае, если изобретатель в своем прошении сам указывает, что его изобретение есть финансовый план или лекарство; если же такого указания expressis verbis не сделано, то министр, как автомат, должен выдать патент, хотя бы описание излагало план тонтины или системы страхования рабочих.

Четвертый случай также может быть приведен в согласование с принципами явочной системы лишь путем натяжек: закон требует, чтобы наименование представляло «une désignation sommaire et précise de l'invention». Но, очевидно, что определить степени точности наименования можно только тогда, когда самое изобретение будет подвергнуто рассмотрению. Комментаторы² же спасают неприкосновенность «принципа» тем, что дозволяют министру отказывать в выдаче патента только тогда, когда в описании вовсе нет никакого зоголовка, т.е. они обязывают его выдавать патент на «швейную машину», хотя бы приложенное к патенту описание не содержало ничего, кроме химических формул, - и тем нарушают точный смысл закона, запрещающего выдавать патент, если наименование не представляет «une désignation précise de l'invention».

^*Отмечу удивительное противоречие французского закона: министр может отказать в выдаче патента на лекарство, но не может отказать, если изобретение противоречит нравственности, как бы скандально оно ни было! (arg. ст. 30, § 4). Да и то: кто судит о необходимости чертежей для понимания описания? Комментаторы считают чертежи необходимыми только в том случае, если на них есть указания в описании или в описи. Mainte, I, стр. 299.

¹ Ibidem, I, стр. 300-301 и все другие.

² Ibidem, стр. 298 и другие.

347

Наконец, пятый случай составляет настолько очевидное применение принципов предварительного рассмотрения, что никакими ухищрениями согласовать его с системой явочной не удалось. Mainie¹ видит в этом постановлении закона une anomalie tout au moins légère (?). Я не обинуясь скажу, что так можно говорить лишь человеку, не пожелавшему вдуматься в положение дела. Узнать и установить, сколько изобретений заключается в данном описании, можно лишь путем подробнейшего технического анализа. Решение вопроса о единстве или неединстве творческой идеи в различных конструктивных формах, описываемых изобретателем, иногда представляет гораздо большие трудности, чем решение вопроса о новизне: для определения новизны достаточно иметь хорошие каталоги и справочные книжки, - вопрос же об единстве нескольких реализаций одной технической идеи или множеств самостоятельных творческих идей может иногда потребовать глубочайшего проникновения духом изобретения и тончайшего философско-технического анализа. Я утверждаю поэтому, что если бы французы пожелали добросовестно исполнять постановления ст. 6, § 1, то они - только из-за этой нормы - должны были бы создать организацию экспертов, секций, комиссий, отзывов и обжалований -столь же сложную, как в Штатах, в Германии или России.

Но изложенным еще не кончаются противоречия, скрытые во французской систем.

Когда патент подписан Министром Торговли, то на следующий день Министр Юстиции может предписать прокуратуре искать в суде о признании этого патента ничтожным (ст. 37 и ст. 30, §§ 2, 4 и 5). Но тот же министр не может заранее указать своему коллеге, заведывающему торговлею, что данный патент вообще не следует подписывать (и это при солидарности министерства!). Точно так же, третьи лица, имеющие очевиднейшие доказательства неновизны изобретения (напр.: описание составляет буквальную копию ранее выданного патента!) не могут прийти в министерство и указать номер этого предшествующего патента. Нет: министр, как автомат, должен сперва подписать патент, а затем эти лица могут просить о признании этого патента недействительным. И это делается не из узкого формализма: все это логические следствия явочной системы.

В заключении этого экскурса отвечу на следующий вопрос: какие изменения нужно было бы - со строго юридической точки зрения - сделать в законе 1844 г. для того, чтобы Франция могла перейти к строжайшей системе предварительного рассмотрения? Ответ: для этого надобно было бы оговорить, что прокуратура^* и третьи лица могут искать в суде о признании изобретения непатентоспособным не только после выдачи грамоты (как это допускается и ныне), но также и до выдачи таковой.

Не правда ли: немного?

§ 131. Все изложение предшествующего параграфа было ведено мной в немного парадоксальном тоне для того, чтобы вызвать у читателя одно важное возражение, к подробному анализу коего я и перехожу теперь.

Это эвентуальное возражение может быть формулировано следующим образом: «Неправильно утверждать, что допущение иска о непатентоспособности ранее выдачи грамоты превратило бы французскую выдачу в систему предварительного рассмотрения; не нужно же забывать, что даже и в этом случае признание изобретения новым или неновым производилось бы во Франции в суде, путем иска; в России же и в Германии система предварительного рассмотрения создает возможность отказа в выдаче патента (т.е. лишения защиты) путем постановления административного учреждения. Корень зла и различие двух систем (принципиальное?) заключается именно в том, что при явочной системе всякое лишение гражданской защиты происходит непременно по суду, а при системе предварительного рассмотрения - иногда и административным порядко м».

Ввиду того, что я отрицаю принципиальное различие двух систем, мне приходится подробно остановиться на этом возражении, серьезности которого я не оспариваю.

«При системе предварительного рассмотрения патентодержатель может быть лишен защиты - постановлением административного учреждения (комитета по техническим делам, Патентамта)». Вот тяжкое обвинение. Справедливо ли оно?

В те времена, когда патенты выдавались по факультативной конструкции, т.е. по особливой к изобретателю милости, предварительное рассмотрение, очевидно, должно было быть совершаемо администрацией. Можно сказать даже больше: суды не могли, не в состоянии были ведать вопрос о том, нужно или не нужно выдать патент на данное изобретение. Решение этого вопроса лежало вне судейской компетенции по той простой причине, что самый-то вопрос относился к категории не правовых (Rechtsfrage), а целесообразных (Zweckmässigkeitsfrage). В

¹ Mainte, I, стр. 302.

^*Я, конечно, предполагаю, что прокуроры действительно осуществляли бы свое право иска против выдачи патентов на неновые изобретения!

349

самом деле, собираясь поощрить, вознаградить изобретателя за труды, правительство прежде всего должно было ставить себе вопрос: да стоит ли вознаграждать данного субъекта? да есть ли за что его вознаграждать? полезна ли его выдумка? Вопросы же поощрения не могут быть решаемы на основании правовых норм. При факультативной конструкции патентов было бы столь же бессмысленно требовать судом выдачи себе патента, как в наше время бессмысленно было бы попечителю приюта требовать судом себе медали на шею за усердие или фабриканту требовать возвышения ввозных пошлин на данный продукт, ввиду невозможности изготовлять его в России при иных условиях. Для всех просьб такого рода правильный и целесообразный путь лежит не через суд, а через соответственный департамент. Тут надо просить, а не требовать.

И действительно, мы видим, что при Марии-Терезии правительство, признавая новизну и остроумность изобретения, отказывало в выдаче привилегии, потому что распространение этого изобретения казалось ему нецелесообразным: аппарат требовал слишком много топлива, а уничтожение лесов не входило в виды правительства. Даже в Англии, всегда отвергавшей предварительное рассмотрение, сэр Edwards Coke' высказывал мнение, что правительству нецелесообразно было бы выдавать патенты на такие изобретения, которые влекут уменьшение рабочих рук, занятых данным ремеслом. Не за что поощрять. Даже в XIX веке один автор прямо ставит экспертам, рассматривающим изобретения, как первую задачу, определение вопроса, «an populus com-moda percepturus sit ex nova invention»)². Но очевидно, что если выдача или невыдача патента определяется степенью его соответствия с видами правительства, то этих вопросов никакой суд решить не может.

Итак: при факультативной конструкции патентов предварительное рассмотрение должно и может быть производимо административными учреждениями³. Суды не призваны определять, кого следует, а кого не следует поощрить. Для этого у них нет критериев. В России поэтому в период господства факультативной конструкции (т.е. до 1870 г.) был установлен идеально правильный, с точки зрения юридической логики, порядок выдачи: администрация давала свой отзыв о желательности защитить данного изобретателя, а самая выдача определялась законодательным путем.

¹ Цит. в Bulletin du syndicat etc., XVII, стр. 180.

² Van Delden, Dissertatio politico-economica etc., стр. 59.

³ Этим объясняется, почему Gotarelli (Op. cit, стр. LXXIX) утверждает, что всякая система предварительного рассмотрения напоминает ему старые привилегии, выдававшиеся из милости Он, очевидно, не предполагает возможности предварительного рассмотрения в суде.

350

Как отнеслась к разбираемому вопросу конструкция облигаторная? В виде ответа я позволю себе изобразить одну из любопытнейших страничек истории немецкого патентного права, в которой недоразумения и противоречия сплетаются самым неожиданным образом. Эпиграфом могла бы служить поговорка: «заблудившиеся в трех соснах».

Какую бы книжку по патентному праву, относящуюся к периоду 1867-1877 гг., мы ни открыли, мы найдем, что все они безусловно соглашаются по одному вопросу: прусское предварительное рассмотрение, так как оно действует на основании публикандума 1814г., должно быть уничтожено. Работы Klostermann'a, Wirt h'a, все протоколы ферейна инженеров, патентного ферейна, конгресса 1873 г. и анкеты 1877 г. переполнены жалобами на прусскую администрацию, не признавшую достойным патента даже самого Бессемера. Одна аксиома признается всеми и противниками, и сторонниками патентной защиты, а именно: лучше совсем уничтожить привилегии на изобретения, чем дозволить администрации выдавать их согласно чиновничьим представлениям о целесообразности. «Die Vorprüfung ist möglichst zu mildern», - говорят мотивы закона 1877 г.: надо выдавать патенты на все новые изобретения, а не только на те, которые покажутся администрации заслуживающими поощрения.

Итак, патентов выдается слишком мало, надо выдавать их в более значительном количестве. Для того, чтобы достигнуть этой цели, вводится и соответствующее средство, так называемый Aufgebot. Этот Aufgebot есть сообщение публике о том, что в Патентамт поступило прошение о выдаче привилегии на определенное изобретение; заинтересованные лица могут подавать протесты, доказывая, что данное изобретение не ново или вообще не патентоспособно; Патентамт обсуждает эти протесты и постановляет решения о выдаче или невыдаче привилегии. Эта система была предложена впервые на конгрессе инженеров в Брауншвейге в 1863 г.¹ и быстро приобрела большое количество сторонников. Однако очень скоро было замечено, что практически она страдает одним большим пробелом. Представим себе, что изобретение, предложенное к патентированию, будет обыкновенными ножницами; неужели же Патентамт не будет в состоянии сам протестовать против выдачи патента на это «изобретение», а будет принужден пассивно бездействовать вплоть до того момента, пока кто-нибудь (в крайнем случае - его собственный швейцар) не придет и не скажет ученому синклиту: «Сие изобретение представляет обыкновенные ножницы, и я протестую против выдачи патента». И тогда - только тогда! - весь механизм начнет

¹ См. резолюции III и IV. Еще раньше в Бельгии в 1850 г., см. Klostermann. Commenter, стр. 224.

351

двигаться и откажет в выдаче патента^*. Изложенный пробел представлялся столь очевидным, что уже проект патентного ферейна (1875 г.) допускал обсуждение новизны вследствие протестов или публики, или самого Патентамта¹.

Уже в этом обстоятельстве нельзя не заметить некоторого противоречия. Стоит только вдуматься в положение дела: строгая прусская система признавала патентоспособными слишком малое количество изобретений; надо было ослабить ее. И вдруг проект 1875 г., в виде ослабления, предлагает дополнить ее протестами публики. На первый взгляд должно показаться, что если администрация - по собственным своим сведениям -признавала новыми всего 204 изобретений, то обращение к публике за дополнительными сведениями должно было повести к дальнейшему уменьшению этого скромного процента. Двойная сеть даст ускользнуть, конечно, меньшему количеству рыбы, чем одиночная². Чем же объяснить, что сторонники ослабления строгостей все-таки одобряли проект 1875 г.? Этих объяснений нужно искать в других статьях того же проекта, также касающихся порядка выдачи. Система 1875 г. не есть сумма прусского рассмотрения + протесты: она вводит, наоборот, только протесты, но делит их на официальные и частные. Практическая разница (колоссальная!) заключается в следующем: по прусской системе чиновник сам собирал возражения и сам постановлял по ним решения; по системе же 1875 г. публика и чиновники (Патентамт) допускались к собиранию возражений, но постановление решений было предоставлено другому, самостоятельному учреждению (Patenthof, § 19). Этот патентный суд не был чисто судебным местом, но во всяком случае его учреждение дозволяло провести дифференциацию патентных прокуроров (Amt) и патентных судей (Hof).

Таким образом, указанное противоречие получает свое объяснение: проект 1875 г. не давал полного удовлетворения требованиям облигаторной конструкции, так как его авторы не решились передать рассмотрение всех протестов в ведение обыкновенных судов, однако он делал громадный шаг вперед, уничтожая главный и характеристичный недостаток неразвитого административного производства, а именно соедине-

^* Такая система ныне действует в Венгрии.

¹ Entwurf eines Patentgesetzes für das deutsche Reich nebst Motiven, Berlin, 1875, Kortkampf, ст. §15, 1°.

² Это очень хорошо понял, напр., A. Kastner. «Es ist nicht zu leugnen, dass mit der Vereinigung der letzten beiden Verfahrungsacten die Privilegiumerwerbung auf schon früher bekannte Erfindungen mehr eingeschränkt und erschwert wird». Drei Gutachen über die Reform des österreichischen Patentrechts, Wien, 1882, стр. 41.

352

ние в одном лице прокурорских и судейских функций^*. И публика это поняла. Она инстинктивно почувствовала громадную разницу между, с одной стороны, чиновником, разыскивающим антериоритеты, постановляющим на основании их свое решение и учитывающим те антериоритеты, которых он (по неумению или лености) не нашел и не знал; а с другой стороны, - Patenthofoм, освобожденным от роли сыщика-обвинителя и привходящим, как авторитетный судья, в спор изобретателя с патентным прокурором".

Я нарочно употребил выражение, что приведенное объяснение было «инстинктивно почувствовано» публикой. Мы имеем доказательства, что оно совершенно было не понято учеными составителями проектов, оставшимися при убеждении, что для ослабления прусской системы достаточно дополнить (!) ее протестами публики, т.е. совершенно упускавшими из вида самую суть проекта 1875 г. В самом деле, уже первый официальный проект значительно ослаблял судебный характер Patenthof а (§ 11). Из окончательного же министерского проекта Patenthof, каким-то волшебством, совсем исчез!И насколько его авторы действительно сумели заблудиться в трех соснах, можно судить по тому, что они сохранили ст. 22, § 2 и ст. 24 старого проекта, разрешая изобретателю, если Патентамт находит его изобретение неновым, все-таки требовать опубликования его изобретения; а «по истечении восьми недель Патентамт постановляет свое решение». Пока на месте подчеркнутого слова Патентамт стояло слово Patenthof - цитированная норма имела свой смысл: Патентамт находит выдачу патента невозможной; это не должно мешать изобретателю требовать опубликования изобретения и затем обсуждения его в Патентгофе, коему Патентамт может сообщить свои соображения. Но если Патентамт находит выдачу невозможной, то дозволять изобретателю требовать производства сложного Aufgebot'a для того, чтобы через 8 недель решение было постановлено тем же Патентамтом: ведь это горькая ирония! Рейхстаг правильно поступил, вычеркнув указанную норму из текста проекта.

^* Еще в 1868 г. неизвестный автор писал: «Wird daher, wie in Preussen, an die Behörde die Forderung gestellt, die Neuheit einer Erfindung von Amtswegeii (дело, конечно, не в том, но автор хочет пропагандировать Aufgebot!) zu prüfen, erscheint jede spätere Berichtigung als ein Irrthum der Behörde, so muss nothwendig ein solches Verfahren für beide - Regierung und Publicum - zu einer unerträglichen Last werden, für die Regierung, weil dieser eine Aufgabe gestellt ist, die sie nicht durchführen kann, für dar Publikum weil die Behörde, um nicht dem Vorwurf des Irrthums oder gar der Oberflächlichkeit sich auszusetzen, änsserst sparsam in der Ertheilung von Patenten sein wird». См. Zur deutschen Patentgesetzgebung (Im Auftrage des Vereins deutscher Ingenieure), Osnabrück, 1868, стр. 4. Что создание Patenthof а было результатом продуманного плана, можно судить по следующему отрывку из мотивов 1875 г.: «Es ergiebt sich daher die Nothwendigkeit... ein Verfahren einzuleiten, welches in allen Fallen die richterliche Entscheidung über den Anspruch des Erfinders zulässt». Для сравнения привожу слова того же ферейна из мотивов проекта 1876 г. (Revidirter Entwurf, 1876, стр. 7): «...die Nothwendigkeit ...ein Verfahren einzuleiten, welches in allen Fällen die richterliche Entscheidung über den Anspruch des Erfinders zulässt, zugleich aber die Entscheidung über alle Einwendungen, sei es von Amtswegeh erhobene etc.».

^** Аналогия подобной конструкции с ритуалом канонизации бросается в глаза. Приступая к причислению данного человека к лику святых, церковь назначала advocatum a diavolo, коему поручалось оспаривать возможность канонизации. Почему не допустить, что государство будет иметь экспертов, которые будут протестовать - в общественном интересе - против патентуемости заявляемых изобретений?

353

И вот получилось в результате, что в Германии и до сих пор нет правильно организованного предварительного рассмотрения, нет того разделения функций прокурора и судьи¹, которое, как метеор, проскользнуло в проекте 1875 г. А авторы закона 1877 г. так и остались при убеждении, что они создали, в виде Aufgebot'a, меру, могущую ослабить строгости старой системы.

Если, таким образом, я доказал, что участие администрации в предварительном рассмотрении не только не является необходимым², но, наоборот, представляет пережиток старой факультативной конструкции, удержавшейся по недоразумению (в Германии) или по неразвитости правовой системы вообще (в России); что участие суда в этом рассмотрении является не только желательным, но и необходимым (если иск об уничтожении патента подсуден в России гражданским судам, - то почему сам изобретатель лишен возможности в суде доказывать свое право на получение патента?) - то этим самым я подготовил весь тот материал, который был мне необходим для низведения контроверзы двух систем до подобающего ей скромного уровня.

Если предварительное рассмотрение будет устроено в форме учреждения, обязанного - в общественных интересах - протестовать перед общими (или еще лучше: специальными) судами³; если всякая выдача

¹ Факультативный устный процесс и Patenthof были рекомендованы анкетой 1887 г. (Stenographische Berichte, стр. 141-167 и Bericht, стр. 59), но не попали почему-то в новеллу. - Ср. проект ферейна патентных агентов (1888), ст. 13 и 25.

² Типичны слова Boner'a (Zeitzchrift des Vereins d.Ingenieure, VI, стр. 574): «Die Erfindug ist geistiges Eigenthum des Erfinders Deshalb muss jede Vorprüfung wegfallen, und nur (!) der ordentliche Richter... hat zu entschteiden».

³ Это, между прочим, уничтожило бы опасения, столь часто высказываемые, например, французами, что предварительное рассмотрение должно повести к нарушению принципа разделения властей. «Ce serait déroger à notre constitution», - говорил Bailleul в 1791 г. в своем докладе против системы предварительного рассмотрения, ср. Molard, Description des machines et procédés spécifiés etc., vol. I, Paris, 1811, стр. 106. Или Picard et Olin «Ce système [явочная] est parfaitement logique et d'accord avec les principes fondamentaux de nos institutions. En effet, notre constitution consacre la séparation des pouvoirs, défend l'immixtion du pouvoir exécutif dans les fonctions da pouvoir judiciaire, et prononce dans son art. 92 que les «contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux...»» (N 358). Авторы наивно думают, что они доказали невозможность в Бельгии предварительного рассмотрения! - Ср. мотивы закона 1844 г., стр. 63: «Dans le système contraire [предв. рассмотрение] tout est désordre et confusion, chaque demande est un procès et qui est le juge? l'administration! et après ce jugement, possibilité d'un autre jugement prononjant la nullité d'un brevet délivré après examen... en d'autres termes subordination da pouvoir administratif au pouvoir judiciaire, ce qui ne peut être». E. s., Dupin, в своем докладе (II). Исходя из той же ложной точки зрения, прусское право не допускало уничтожения по суду выданного администрацией патента (!). - Ср. Klostermann, Commenter, стр. 223.

Пожелание, чтобы патенты выдавались (специальным) судебным учреждением высказывалось очень часто, напр.: Rosenthal, анкета 1887 г., Ср. Berichte, стр. 32; Lüders (?), Etwas über die gegenwärtige Geschäftsstille etc., Berlin, 1876, стр. 32-84; ср. австрийскую Expertise betreffend etc, стр. 22-23 и 48-50.

Судьи должны быть поставлены так, чтобы они не были заинтересованы в исходе дела. Их обязанности должны быть сведены к тому, чтобы решать, существует ли между представленными им антериоритетами и заявленным изобретением такое сходство, которое уничтожало бы новизну последнего. Отнюдь не должно ставить судьям в обязанность решать вопросы, распространяющиеся за пределы такого конкретного сравнения. В особенности же не должно быть им ставимо задачей установление абсолютной новизны изобретения для того, чтобы всякое последующее обнаружение падало упреком не на судей, а на патентных экспертов (прокуроров). Только этим путем строгой дифференциации обязанностей и ответственности можно уничтожить искусственно-строгое отношение патентамтов к вопросу новизны. И только в этом случае нельзя будет ставить системе предварительного рассмотрения в упрек ее будто бы непреодолимую трудность. (См., например, Schreyer, цит. у Simon, Der Patentschutz mit besonderen Berücksichtigung etc., Bern, 1891, стр. 71; Pieper, в Sind die Industrie-Gesetze verbessert? etc. Berlin, 1891, стр. 66; G. Matile, в Revue de droit international, II, стр. 159 и т.д.) ² André, в анкете 1887 г., Stenographische Berichte, 1887, стр. 120.

354

исключительного права будет иметь возможность доходить, в случае надобности, до публичного, открытого, устного разбирательства перед незаинтересованными¹ судьями; если будет уничтожено фальшивое положение комитета, являющегося ныне стороной и судьей во всяком деле о выдаче патента, то тогда спор между противниками и сторонниками предварительного рассмотрения уничтожится сам собой.

В самом деле. Если допускается протест частного лица против выданного патента, то нелогично и неэкономно не дозволять подачу протестов и до выдачи патента. Затем, если допустить протесты третьих лиц до выдачи патента, то бессмысленно будет запрещать подачу протестов казенным учреждениям или вообще государству как представителю общественных интересов. И тогда всякая Anmeldesystem сама собой превратится в Vorprüfungssystem². Это положение незаметно приводит нас к окончательному выводу предыдущего параграфа.

§ 132. В заключении настоящей, критической, части моего изложения мне остается показать, почему я считаю столь необходимым допущение иска о признании неновизны изобретения не только после, но еще и до выдачи патента.

Я отстаиваю принцип предварительного рассмотрения исключительно с точки зрения практических удобств, представляемых «рассмотренным» патентом как для его собственника, так и для третьих лиц. Не буду говорить о стеснениях, создаваемых промышленности массою патентов, выданных на несомненно непатентоспособные изобретения. Отмечу, впрочем, что защитники явочной системы обыкновенно аргументируют в этом случае ошибочно: «Патенты, - говорят они, взятые недобросовестными людьми на заведомые пустяки, не могут мешать промышленности, ибо их собственники уклоняются от предъявления исков о контрафакции». Я утверждаю, что зло было бы гораздо меньшим, если бы эти недобросовестные люди старались мешать промышленности: тогда против их исков можно было бы бороться эксцепциями о ничтожности патентов и т.д. Зло заключается именно в том, что выставляется в виде достоинства явочной системы: в невчинании исков, в уклонении от преследований, в запугивании из-за угла, в расчете на уступчивость малосведущего или малохраброго конкурента.

Но самый главный недостаток явочной системы заключается не в том, что явочная система пропускает - как только что указано - некоторое количество заведомо ничтожных патентов, а в том, что все вообще явочные патенты неточно редактированы.

Может показаться, что несколько большая точность редакции патентов не может составить столь уж большого преимущества рассмотрительной системы. Я возражу на это: 1) что я и раньше настаивал на том, что вся контроверза лишена принципиального характера и сводится к количественному вопросу большего и меньшего удобства; 2) что люди практики, сжившиеся с патентным делом, знают, какое громадное значение имеет большая или меньшая точность патентных описаний и «формул»; практики признают, что всякий малейший шаг вперед в этом направлении должен быть приветствуем, как благодеяние для промышленности.

Позволю себе остановиться на некоторых деталях, может быть, не известных теоретикам. Явочный патент не гарантирует в сущности права за изобретателем: как справедливо выразился один немец, явочный (французский) патент «ist eine Eriaubniss Processe zu führen». Это разрешение вести против кого угодно процессы о контрафакции выдается государством «sans examen» тому, кто уплатит 100 франков (вроде как плитка шоколада выпадает тому, кто положит «penny in the slot»). При таком положении очевидно, что изобретатель будет инстинктивно стремиться к тому, чтобы включить в свой «патент» возможно большее количество технических приспособлений. Этим путем он может только выиграть: если сравнить французский патент с рыболовной снастью, которую приобретает изобретатель для того, чтобы ловить рыбу в океане промышленности, то очевидно, что ему желательно иметь эту снасть с возможно большим количеством крючков: больше шансов, что на который-нибудь зацепится глупая рыбка-конкурент. Нельзя поэтому винить французских изобретателей в том, что они, заботясь о своих интересах, следуют мудрой традиции: «бери всех, в участке разберут!». И действительно, явочные патенты налагают на судей невероятно трудную задачу «разбирать». Англичане, как практические люди, дорожащие престижем судов, вышли из затруднения простым, но драконовским приемом: английский патент должен «stand or fall» целиком; т.е. судье достаточно указать малейшие две строчки, описывающие неновый или непатентоспособный предмет, для того чтобы отказать в иске по всему патенту¹. Во Франции до такого радикализма не дошли, и потому обязанность французских судей приводится к тому, чтобы в каждом патенте отличить новое от ненового. Другими словами: если в куче навоза есть жемчужное зерно, то судья должен до тех пор в ней рыться, пока он этого зерна не найдет!²

Система предварительного рассмотрения с ее сложным механизмом сводится именно к стремлению во всяком выдаваемом патенте, с одной стороны, элиминировать части очевидно непатентоспособные, а с другой стороны, возможно точнее определить объем патентоспособных частей. И можно сказать, что американская, русская и в особенности немецкая практики достигли в этом направлении ощутительных и высокоценных результатов. Долголетним опытом эти страны выработали традиции³в деле редактирования описаний и создали ту незаменимую часть всякого современного патента, которая называется его «формулой». Учение о патентной формуле (см. кн. III, гл. 2) создалось главным образом под влиянием рассмотрительной системы. Французы признают всю ту пользу, которую могло бы принести введение обязательной формулы; но они бессильны требовать ее включения в свои явочные

¹ Lloyd Wise: «There are plenty of unprincipled people, who, in that state of law [т.е. если бы не было взаимозависимости кляймов] would make all kinds of grasping claims, just for the purpose of terrorising weaker manufacturers», в Proceedings etc., XI, стр. 46.

² To есть делать то, что справедливо порицает Reichsgericht «Dagegen ist das Patent nicht so zu verstehen, dass er nur auf diejenigen Bestandteile der Maschine ertheilt sei, welche sich bei spaterer Prüfung als neu herausstellen wurden». 22 мая 1880 г., Gareis, II, стр. 43.

³ Ср. von Bojanowsky, Ueber die Entwickelung des deutschen Patentwesens etc., Leipzig, 1889, стр. 77-79; ср. Ch. Laboulaye, Dictionnaire des arts et manufactures, vol. III, стр. 88.

557

патенты¹. А один из них даже выставляет как недостаток рас-смотрительной системы такое ее свойство, которое я должен причислить к ее достоинствам. А именно, он жалуется на необходимость редактировать описания для Америки не так, как для Германии, а для Германии - не так, как для России и т.д.: «у каждого Патентамта есть свои традиции, и изобретатель почему-то принужден им подчиняться». В этом подчинении местным приемам редактирования нужно видеть залог всякого прогресса патентного дела: эти традиции уничтожают, в пределах возможного, субъективизм, которым пестрят описания, составленные «каждым изобретателем, как ему угодно». Только тогда, когда все изобретения будут описываться по одним и тем же правилам, суды будут в состоянии выработать установившуюся практику в той трудной их задаче, которая заключается в сопоставлении слов описания с вещественными предметами внешнего мира.

Итак, главное преимущество системы предварительного рассмотрения заключается в том, что она элиминирует очевидно неновые части описания, а признанное новым описывает² по установившимся, более или менее объективным, правилам³.

¹ Mainte, I, стр. 278.

² Практики единогласно жалуются на невозможность работать с французскими патентными описаниями. Mev/bum. «His experience of specifications that come from France .. .was that they were often very unsufficient, and there was very great difficulty ot ascertaining what an invention really was». Proceedings etc., VIII, стр. 98; Siemens: «Aus seiner Praxis könne er versichern, dass es für Erfinder und Industrie keine grössere Plage gebe, wie Patente für einen nicht genau beschriebenen Gegenstand. Das seien lauter Fassungen für arglose Wanderer und dazu werden sie auch gebrauchte. Анкета 1877 г., Berichte etc., стр. 44.

Даже такой противник предварительного рассмотрения, как Spence, требует создания Court of Construction of Claims! Proceedings etc., VI, стр. 220.

³ За последнее время противники системы предварительного рассмотрения, чувствуя необходимость сделать уступки надвигающимся отовсюду протестам против чистого Anmeldesystem, стали говорить о возможности допустить, в крайнем случае, «examen préalable facultatif». То есть они желают, чтобы правительство сообщало изобретателю сведения найденных экспертами антериоритетах, - но не имело бы права ни отказывать в выдаче патента, ни изменять редакцию описания. Отзыв эксперта принимался бы изобретателем к сведению (Sic Boult, в Proceedings etc., VIII, стр. 105; Carpmael, Ibidem, X, стр. 105; Abel, Ibidem, XI, стр. 199; Chapelle, на конгрессе 1878 г., Procès-verbaux etc., стр. 566; т.д.). То есть, эта система превратила бы патентамты в бесплатные справочные конторы для изобретателей! Я думаю, что если уж выбирать - лучше остановиться на чисто явочной системе: она дешевле обходится.. В общем же идея о необходимости выдавать патенты не иначе как после предварительного рассмотрения повсеместно завоевывает себе все новых и новых сторонников. В моей брошюре (Examen préalable etc., стр. 16) приведено очень много соответствующих имен французских и английских практиков. Добавлю здесь, что система предварительного рассмотрения принята в новом болгарском проекте, см. Propr Ind., XIV, стр. 95, и рекомендована шеффильдской торговой палатой, Ibidem, стр. 163.

558

Мотивы русского Положения поэтому схватили самую сущность дела, когда аргументировали в пользу системы предварительного рассмотрения следующим образом¹: «Права изобретателей могут быть обеспечены в надлежащей степени лишь при точном установлении новизны частей привилегируемого предмета, ибо только при соблюдении этого условия устранятся как многочисленные жалобы собственников привилегий на то, что права их свободно нарушаются посторонними лицами, при невозможности их преследования, так и заявления промышленников, не решающихся пользоваться или применять какое-либо изобретение или усовершенствование, сходное в известных уже частях с привилегированным, из опасения преследования за подделку или нарушение». И далее²: «При выдаче привилегий по предварительном их рассмотрении необходимо строго определять границы прав изобретателей в каждом случае путем определения или точного указания в каждой привилегии тех новых частей, которые только и отличают данное изобретение от других с ним сходных».

§ 133. Обращаясь к анализу русского законодательства, я отмечу, прежде всего, те его элементы, которые находятся в более или менее резком противоречии с изображенной мной выше желательной организацией предварительного рассмотрения.

Патенты выдаются у нас административным учреждением, - комитетом по техническим делам (Мнение, I, ст. 1). При этом нарушен логически параллелизм процедур выдачи и отказа патента.

А именно, в случаях выдачи Комитет подчинен безусловному контролю общих судебных учреждений, могущих (Положение, ст. 29, § 4) признать всякий патент «выданным не по принадлежности или не согласно установленным правилам» - и потому подлежащим уничтожению. Таким образом, если бы - при выдаче патента - Комитет нарушил чьи-либо гражданские права (третьих лиц), то действия его могут быть исправлены общим судебным порядком (3 инстанции).

Совсем иначе представляется процедура отказа в выдаче патента. Отказ этот, очевидно, может нарушить грубейшим образом права изобретателя: Комитет, ведь, не непогрешим. Однако в этом случае Комитет освобожден от всякого контроля судебных установлений³. Право, нарушаемое отказом в выдаче патента, в России судом не защищается. В этом отсутствии контроля при отказах, в этом половинчатом всемогуществе Комитета (может отказывать, но не выдавать бесконтрольно) нельзя не видеть грубо аномального остатка старой факультативной конструкции (см. выше, § 131). За изобретателем признается право на получение патента, если он удовлетворяет условиям, установленным в законе, - но осуществить этого права в суде он не может.

¹ Представление N5641, стр. 121.

² Ibidem, стр. 122.

³ Мыслим только косвенный паллиатив жалобы в I Департамент Сената.

559

Я думаю, что указанная аномалия, между прочим, проскользнула в проект (или вернее: осталась в нашем законодательстве) как бессознательный пережиток помимо намерений составителей. Я не думаю, чтобы отсутствие судебного контроля при отказах было создано намеренно. Конечно, можно бы подыскать ему некоторое рациональное оправдание, сказав, что выдача может нарушить права всего общества (и потому нужен судебный контроль), отказ же нарушает лишь права индивидуальные. Я не думаю, однако, чтобы Министерство Финансов руководилось именно этим презрительным отношением к индивидуальным правам, ибо вообще оно не склонно проводить тенденции, окрашенные социальным духом. Нет: возможность и желательность судебного контроля при отказах просто-напросто ускользнула от внимания авторов проекта. Рано или поздно мы должны к ней прийти.

Я думаю даже, что и действующее Положение, в сущности, составляет ряд уступок началу судебной выдачи патентов - и немногих ничтожных изменений его текста понадобилось бы для того, чтобы создать в России весьма близкий к идеалу порядок выдачи. В самом деле. Закон создал у нас Комитет, состоящий из девяти непременных членов, под председательством Управляющего Отделом Промышленности (мнение I, ст. 2). При Комитете состоит неопределенное количество экспертов (ibidem, ст. 3). Непременные члены и эксперты рассматривают дела о привилегиях и затем докладывают свои отзывы Комитету, который постановляет решения, утверждаемые Министром Финансов.

Изменения, почти исключительно формальные, закона и установившейся практики должны свестись к следующим 4 пунктам, для того, чтобы выдача получила судебный характер:

1. Комитет должен сделаться самостоятельным, а не совещательным при министре учреждением. Для этого нужно, чтобы его председатель назначался Высочайшей властью - как этого просило И. Р. Т. Общество еще в 1893 г.¹ Я указал выше, что выдача патента, при современных взглядах на право изобретателя, не может быть относима к функциям администрации. Ее должно ведать учреждение с независимым техническо-судебным характером.

¹ Представление N 5641, стр. 49.

360

2. Патенты должны быть подписываемы не министром (ст. 20 Положения), а председателем Комитета. При существующем порядке Комитет поставлен в слишком служебное положение: сколько бы он старания ни прикладывал к серьезному рассмотрению изобретений, министр все-таки может не подписать патента (примеры в практике есть). При предлагаемом мной порядке и ответственность за выдачу данного патента не перекладывалась бы с Комитета на постороннее ему лицо.

3. Намеченное в законе противоположение непременных членов и экспертов должно быть доразвито до своих логических консеквенций. А именно: эксперты должны давать отзывы, а члены должны постановлять решения. Это позволит провести столь необходимую дифференциацию судейских и прокурорских обязанностей (ср. § 131). При теперешней же практике (основанной на ст. 11 Положения) члены дают отзывы наряду с экспертами - и сами же их обсуждают.

4. В связи с указанным изменением роли членов необходимо изменить и их состав. Закон предписывает выбирать их из лиц «с высшим и преимущественно техническим образованием» (Мнение, I, ст. 2). Следовательно, даже при действующем законе возможно изменить существующую практику в смысле допущения в число членов Комитета юристов^*. У нас до сих пор господствует странное убеждение, что выдачей исключительных правомочий должны заведовать техники только потому, что объектами этих правомочий являются технические выдумки: по этой теории утверждать передачу прав на дома следовало бы не нотариусам, а архитекторам. Конечно, выдача патентов немыслима без участия техников, знающих данную отрасль промышленности. Однако эта выдача столь же мало мыслима и без участия юристов': потому что только они «тренированы» для успешного производства логических операций с юридическими понятиями. Или кто-нибудь, может быть, думает, что понятие изобретения есть понятие техническое? Надо строго различать технический субстрат от юридического содержания тех элементов, с коими приходится оперировать при всякой выдаче патента^**. Таким об-

^* Статья 12 Положения, дозволяющая вызывать изобретателей и их поверенных в заседания Комитета для устных объяснений, была бы в руках юриста драгоценным способом для выяснения истины. Она до сих пор не была ни разу применена на практике. Отчего? - Оттого, что техники боятся оперировать с ней, не будучи приучены к «допросу ^свидетелей», «контрадикторному производству» и т.д.

^** Приведу один пример из тысячи: А просит выдачи патента; Б утверждает, что работал совместно с А над изобретением или что он видел изобретение открыто употребляемым в кузнице у А до подачи прошения (ссылается на свидетелей). Как признать техников компетентными решать такие вопросы?

361

разом, в Германии закон требует (ст. 13), чтобы председатель Патентамта и часть его членов были юристами. В Австрии и президент Патентамта, и председатели двух главных отделений должны быть юристами (ст. 34), а члены назначаются свыше половины из юристов. У нас же в Комитете нет ни одного лица с юридическим образованием, что не может быть признано нормальным.

III

§ 134. Внешние формальности, исполнение коих должно предшествовать выдаче патента, сводятся к подаче прошения, соответствующего требованиям закона. Непосредственно примыкает к вопросу о подаче такого прошения (описаний, чертежей) учение о тех юридических последствиях, которые связаны с актом подачи. Таким образом, настоящий отдел естественно распадается на две части.

I. Юридически конститутивные моменты, составляющие акт подачи прошения о выдаче патента¹, могут быть изображены следующим образом.

Прежде всего, при прошении должно быть приложено полное описание. Понятие полного описания определяется в законе следующим образом (ст. 6): «Описание должно быть составлено ясно, точно и подробно и снабжено, в случае надобности, пояснительными чертежами и моделями так, чтобы на основании этих данных можно было свободно привести в исполнение изобретение или усовершенствование, не прибегая к предположениям и догадкам».

Вопрос полноты описания есть, конечно, вопрос факта: только экспертиза может показать в каждом отдельном случае, можно ли на основании представленного изобретателем описания «свободно привести изобретение в исполнение... не прибегая к догадкам». Однако это не избавляет меня от обязанности указать те юридические требования, которые могут быть предъявлены судом по полному описанию, т.е. наметить вопросы, которые могут быть ставимы на разрешение экспертизы^*.

¹ J. Köhler, «Patentanmeldung und Patentertheilung», в Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 86-104.

^* Эти указания могут одновременно служить и косвенными директивами для составления описаний. Все дальнейшие попытки точнее определить порядок развития мыслей в описании (лучшая принадлежит проф. Reuleaux, «Ueber die Form der Anmeldung von Erfindungen», в Patentblatt, 1877, стр. 9-12) должны свестись или к более или менее удачно подобранному роду примеров (в этом отношении почти незаменим: W. Stercken, Die Formulirung der Patentansprüche und Anfertigung der Patentbeschreibungen etc., Berlin, 1890), - или же к бледным фразам, понадерганным из формальной логики. Основной же принцип ясно указан еще у Van Delden, стр. 78: «Description denique arcana ita per-spicua facta esse debent, ut unusquisque praeparatoriis illius industriae partis notitiis munitus, secundum descriptionem illam facultatem habeat inventionem vel emendationem ita descrip-tam exercere eosdemque ex ea percipere fhictus, quos privilegiarius».

362

(Ввиду того, что в России, Германии и Австрии судебных решений по этому вопросу почти не имеется, мне придется утилизировать только английский, американский и французский судебный материал.)

Всякое патентное описание преследует две цели: 1) указать третьим лицам, какой отдел технического производства отдан в монопольное пользование патентодержателя, и 2) дать публике полное и точное наставление, как производить данный продукт, - для того, чтобы, после прекращения патента, промышленность страны обогатилась знанием новых процессов производства и могла их немедленно. употреблять. Итак, что такое полное описание¹ с точки зрения указанных двух целей?

Во всяком описании должен быть дан ответ на три вопроса: 1) что представляет из себя изобретение? 2) как изготовляется это изобретение? и 3) как употребляется данное изобретение?

Ad 1. Очень часто на практике встречаются описания, которые -схематически - имеют такой вид: «на изображенном чертеже газ входит из газгольдера А, через патрубок Z, в помещение В; здесь он проходит по ряду трубок m,m в промывной аппарат С и т.д.». Необходимо заметить, что самый точный чертеж не может заменить описания² - и поэтому описание действия аппарата, изображенного или (тем паче) не изображенного на чертеже, не может заменить описания самого аппарата³. Столь же недопустима и замена описания моделью⁴: закон прямо указывает, что описание должно быть «снабжено» моделями и чертежами; следовательно, описание предмета как такового есть conditio sine qua non полноты⁵.

Ad 2. По вопросу о способах изготовления изобретения на практике почти не встречается затруднений: всякому очевидно, что описание, в котором не сказано, как сделать изобретение, не может быть признано полным. Из этого не следует, конечно, чтобы изобретатель должен был подробно перечислять все мыслимые способы изготовления данного продукта.

¹ Spence, «On the Construction of Specifications», в Proceedings etc., V. стр. 73-84.

² Gunn v. Savage (1887), Robinson, И, стр. 74; Roemer v. Neumann, Ibidem

³ Ex parte Doten (1877), Ibidem, стр. 73.

⁴ Barry v. Gugenheim (1872), Ibidem, стр. 74.

⁵ Французская практика колеблется, ср. Mainte, I, стр. 8.15 и ел.

363

Ad 3. Вопрос употребления составляет частый пробел в подаваемых изобретателями прошениях. Из русской практики можно указать немало таких описаний, в которых чрезвычайно подробно и ясно описаны все части изобретения, а также и последовательность приемов его изготовления; пропущено же в них лишь одно (обыкновенно, по наивности изобретателя, убежденного, что вещи, очевидные для него, очевидны и для посторонних лиц): пропущено указание, для чего и как употребляется данный прибор. Мне самому пришлось видеть описание печки с вмазанным котлом и сложными впускными и выпускными приспособлениями: ни один эксперт не мог определить, для чего эта печка должна была служить. Целевой момент во всяком аппарате является доминирующим: механический прибор - вне телеологической точки зрения - представляет лишь совокупность кусков стали и железа. Поэтому совершенно правильно требует Reuleauх, чтобы цель изобретения указывалась в самом начале описания и чтобы все описание велось как ряд соотношений средств к целям¹.

Каждая из перечисленных частей описания должна быть изложена: А) ясно; Б) точно, и В) подробно (ст. б)².

Ad А. Описание должно быть ясным, конечно, не для всякого встречного: закон предполагает, что описанием будут пользоваться люди, уже имеющие некоторое знакомство с данной отраслью промышленности. Это последнее определение, впрочем, является растяжимым, и я не могу не привести слов судьи Jessel, по моему мнению, исчерпывающим образом указавшего директивы для решения этой quaestio facti³: «Есть разные сорта людей, понимающих данное ремесло. В первую группу надо поставить выдающихся техников (eminent engineers), исключительные научно-технические силы. Во вторую - хороших ученых техников (scientific mechanicians), т.е. заведывающих большими фабриками, крупных предпринимателей, лиц с хорошим техническим образованием и т.д. ... В эту же группу я включил бы и лучших рабочих (foremen), способных к самостоятельному изобретению и, следовательно, могущих не только схватить сущность изобретения по намекам неполного описания и дополнить его пробелы, но даже, в крайнем случае, могущих исправить его ошибки. Наконец, третью группу должны составить обыкновенные рабочие (ordinary workmen), старательные рядовые рабочие (оставляя в стороне беспечных, carefull not careless)... Я думаю, что описание, которое будет понятно только первым двум группам, будет неясным описанием». Тот же принцип признан и в Англии⁴:

¹ «The description must disclose a method of putting the invention to practical use», American Hide & Leather etc. v. American Tool & Mach. C°(1870), Robinson, II, стр. 76.

² Эти три требования почти совпадают с требованиями, выставленными у Kohler 'a: Einfachheit, Klarheit, Prägnanz и Vollständigkeit, Patentrecht, стр. 342-344.

³ Plimpton v. Malcolmson, Ibidem, стр. 78-79.

⁴ Neilson v. Harford (1841), Wallace, стр. 215.

364

изобретение неясно, если на основании его могут изготовить изобретение только хорошие техники, способные «to invent a machine upon a mere hint». В другом решении говорится¹, что описание должно быть ясно «to any workmam of ordinary skill»².

Ясность описания может быть достигнута лишь тогда, когда изобретатель совершенно добросовестно открыл все то, чего он добился. Англичане поэтому говорят о «full and fair communication»³, о «good faith towards the public», о том, что описание не должно быть «задачей по механике»⁴, что оно должно быть «fair, open, explicit and honest»⁵. К сожалению, это необходимое условие всякой патентной защиты очень часто упускается из виду изобретателями, злонамеренно стремящимися и патент получить, и секрета не открыть. Профессор Reuleauх указывает⁶, что в последнее время стало вырабатываться целое искусство описывать изобретения и подробно, и точно - но так неясно, чтобы никто не мог понять сущности дела: «Мы выдали недавно патент на способ вальцевания труб [Маннесмана?]; описание этого способа выпущено в свет Патентамтом, но нет человека который мог бы на основании его изготовить трубу. Все части описания были составлены так искусно, что пришлось выдать патент, несмотря на то, что Niemand die Beschreibung verstehen kann». Подобные злоупотребления, конечно, должны быть со всей возможной строгостью преследуемы патентными учреждениями и судами.

Ad 6. Описание должно быть точным, т.е. соответствующим действительности. Точность описания может быть уничтожена сознательно ложными указаниями и бессознательно, благодаря ошибкам.

Что касается заведомо ложных указаний, то они делают описание совершенно негодным. Ложные указания появляются, обыкновенно, в описаниях в одной из двух форм: или в виде нагромождения ненужных указаний, не могущих дать данного результата в желаемом объеме, причем ценное и существенное указание лишь проскальзывает где-нибудь в виде случайного «варианта»⁷, или же в виде искусственного (кажущегося) усложнения производства, посредством списывания

¹ British Dynamite С° v. Krebs (1879), Ibidem, стр. 218.

² Для Франции, см. масса решений у Mainte, I, стр. 805; для С. Штатов - столь же бесчисленные решения, у Robinson, II, стр. 80.

³ Lewis v. Marling, Wallace, стр. 188.

⁴ Plimpton v. Malcolmson, Ibidem, стр. 189.

⁵ J. and H. Johnson, The Patentees Manual etc., London, 1890, стр. 112.

⁶ В анкете 1887 г., Sten. Berichte, стр. 23.

⁷ Напр., Turner v. Winter, Wallace, стр. 190.

365

каждого ингредиента не под тем названием, под которым он может быть приобретен в торговле, а посредством перечисления сложных операций, нужных для его самостоятельного изготовления¹ (этим средством желают «отпугнуть» наивных конкурентов). Недопустимо также злонамеренное указывание дорогих ингредиентов вместо дешевых, совершенно также фунгирующих в данном изобретении эквивалентов².

Ошибки встречаются в описаниях гораздо чаще. Их нужно разделить на существенные и несущественные. Первые делают описание негодным даже в том случае, если они произошли совершенно независимо от воли изобретателя. Лучшим примером может служить дело Badische Anilin- und Soda-Fabrik v. La Société Chimique³. Патент был выдан на краску «6G», т.е. на ди-алкил-родамин; описание гласило: «Надо нагреть в сосуде одну часть ингредиента А с четырьмя частями ингредиента В». На практике же оказалось, что изобретатель, сам того не зная, получал данную краску только от того, что сосуд был железный: без присутствия железа указанная смесь никакого результата не давала. Описание было признано неточным. Соответственно специфически английским идеям в деле Sturtz v. De La Rue⁴ было решено, что указание «химически чистый мел» неточно, если оказывается, что невозможно работать с химически чистым мелом, изготовляемым в Англии, а что годится лишь вывезенный из Германии химически чистый мел. Описание было признано содержащим ошибку и потому неточным. Вряд ли такое же решение постановил бы русский суд!

Несущественные ошибки не могут повлиять на защиту прав изобретателя. См. для Англии дела Plimpton v. Malcolmson⁵ и British Dynamite C° v. Krebs⁶. Для Франции Mainié, I, стр. 814. Для С. Штатов: Adams v. Joliet Mfg C° ' и др.

Ad 8. Наконец, описание должно быть подробным. Основным принципом в этом отношении может служить положение, что описание должно быть осуществимо на практике без «предположений и догадок» (ст. 6).

¹ Напр., Lavory v. Price, Ibidem, стр. 191.

² Plimpton v. Malcolmson, Wallace, Op. cit., стр. 199.

³ Ibidem, стр. 197-198.

⁴ Ibidem, стр. 194.

⁵ Ibidem, стр. 208.

⁶ Stevens, стр. 161.

⁷ Robinson, II, стр. 85.

366

Это требование нашего законодательства почти совпадает с установившеюся англо-американской практикой: описание должно быть настолько полным, чтобы не было нужным дополнять его указания самостоятельными экспериментами. Дело Hinks v. Safety Lighting C° ' может служить хорошим практическим примером. Описание содержало указание, что «в дефлекторе должны быть прорезаны круглые дырки»; а на чертеже эти дырочки были пропущены. Судья Jessel рассудил, по моему мнению, правильно, отказав в иске. Патентодержатель утверждает, заметил он, что данная лампа может гореть даже в том случае, если бы дырки были прорезаны неправильно или если бы они вовсе отсутствовали; а также, что незначительных опытов было бы достаточно для того, чтобы всякий ламповщик понял, где и как надо прорезать дырки для того, чтобы лампа давала полный свет. Однако, возражает судья -это рассуждение было бы правильным только в том случае, если бы всякий фабрикант знал заранее, какого количества света он должен добиваться от данной лампы; ввиду же того, что он мог бы подумать, что данная лампа - подобно большому количеству других патентованных ламп - вообще горит плохо, он, может быть, и не предпринял бы нужных опытов и лишился бы выгод данного изобретения. Аналогично решение Wegmann v. Corcoran²: изобретатель не указал, какой именно из различных существующих сортов фарфора должен быть употребляем для его вальцовой мельницы. Или, как решено было в деле Lane Fox v. Kensington Electric C°: «the specification may not cast upon the public the expense and labour of experiment and trial»³.

Так как наш закон говорит о «предположениях и догадках», то он этим самым дает материал для категорического разрешения того вопроса, который в Англии был предметом контроверзы в деле Edison v. Holland⁴: ответчик доказывал, что данное изобретение (угольные нити для лампочек накаливания) невозможно изготовить иначе как после многочисленных опытов (в смысле: многочисленных неудачных попыток для «набивания руки»). Судья Lindley правильно разрешил дело, признав эти рассуждения «натянутыми»: «Если изобретатель указал, что и как сделать, то он не может еще давать уроков осторожности, ловкости и сноровки». Точно такое же решение подобного казуса в России с необходимостью вытекает из текста закона.

На практике часто возникает вопрос о степени необходимости указывать точные пропорции химических составов^*. Я думаю, что Комитет поступает правильно, требуя для таких изобретений точных рецептов: с ухищрениями же контрафакторов должен бороться суд, проникнувшись пониманием, что описание содержит лучший рецепт, но что и более плохие (измененные) его осуществления могут быть подделками.

¹ Wallace, стр. 205.

² Ibidem, стр. 206.

³ Ibidem, стр. 207.

⁴ Ibidem, стр. 213.

^* Патентодержатели заинтересованы в том, чтобы описание содержало возможно менее точных цифр, дабы оно не облегчало действий тех контрафакторов, которые стремятся избежать кары, изменяя десятые доли % отдельных ингредиентов!

367

Таковы, детально, требования¹, которым должно удовлетворять патентное описание. Что касается остальных требований, то я их анализировать не буду, а ограничусь ссылками на мое «Руководство»².

Так, описание:

1) должно быть подано при особом прошении, см. руководство, стр. 7-8;

2) должно содержать точное наименование изобретения, руководство, стр. 8-11;

3) должно быть снабжено:

a) чертежами³ и моделями⁴, Ibidem, стр. 24-28;

b) доверенностью, стр. 28-30;

c) квитанцией во взносе 30 рублей, стр. 30-31 ;

d) копиями иностранных привилегий, стр. 31-32;

¹ Как бы строго ни относились суды к вопросу о полноте описания, абсолютное достижение утилитарной цели должно быть признаваемо недостижимым. Стоить раскрыть сборник каких угодно патентных описаний: русских или немецких, швейцарских или американских, чтобы убедиться, что по этим постановлениям непосредственно работать невозможно. «Ich habe viele Patente studirt, - говорил Lueg (Анкета 1887 г., стр. 45), -aber in den, wenigsten Fallen Patentbeschreibungen gefunden, nach denen man den Gegenstand hatte ausführen können». Патентное описание не может заменить учебника технологии и, тем паче, - непосредственных указаний монтера-практика. Немецкий Патентамт даже советует избегать на подаваемых чертежах всяких «добавочных линий», как-то, измерительных, центральных, проекционных и т.д. В конце концов, по моему крайнему убеждению, - патентные описания удовлетворяют (серьезно) лишь правовой цели, т.е. ограничивают область защищаемого монопольным правом: «persons reading the specification should know with reasonable clearness and facility, what they are prohibited from using». Philpott v. Hanbury, у Johnson, Op. cit., стр. 113.

Это обстоятельство служит лишним примером того, как утилитарно полицейская точка зрения мало-помалу стушевывается перед гражданско-правовой.

² Привилегии на изобретения, СПб., 1901, стр. 7-33.

³ Весьма благодарный материал для обсуждения на международных конгрессах составляет вопрос о том, как бы добиться международного соглашения, коим бы установлялось единство форматов и других внешних условий для подаваемых просителями патентных описаний и чертежей. Ср. Périsse et Ch. Thirion fils, Entente pour l'unification des formalités pour la rédaction des demandes de brevets etc., Annuaire, II, стр. 179; С. Fehlert, Unification des formalités pour la rédaction des demandes de brevets, Ibidem, стр. 190.

⁴ В Швейцарии патентуются только те изобретения, которые могут быть изображены моделями. Подробности о возникновении этого постановления, см. A. Ceresole, Etude générale de la loi fédérale etc., Lausanne, 1890, стр. 26-34; ср. «La protection des inventions en Suisse», в Propr. Ind., II, N 9 и 10.

368

e) передаточным актом, стр. 32-33.

§ 135. II. Статья 7 Положения определяет, что подача удовлетворяющего законным требованиям прошения и описания удостоверяется выдачею так называемого охранительного свидетельства. Она гласит:

«По исполнении просителем требований, указанных в ст. 5, ему выдается или высылается по почте от Департамента Торговли и Мануфактур охранительное свидетельство, по установляемой министром финансов форме».

Эта статья редактирована довольно неудачно. Отмечу главнейшие затруднения, проистекающие при ее применении на практике.

1. «По исполнении просителем требований, указанных в с т. 5». Закон намеренно опускает статью шестую, для того, чтобы подчеркнуть, что канцелярия при Комитете должна воздерживаться от какого бы то ни было исследования полноты, ясности или точности поданного описания. Она проверяет лишь те факты, которые могут быть установлены внешне канцелярским порядком, а именно:

1. Наличность прошения.

2. Наличность описания на русском языке.

3. Наличность квитанции во взносе 30 рублей.

4. Наличность поверенного, если проситель проживает за границей.

Таким образом, например, канцелярия не может требовать от просителя представления чертежей или моделей, если сам он считает описание понятным и без таковых. Изобретатель должен быть только поставлен в известность, что именно понимает закон под названием «полного описания»: т.е. ему должно быть сообщено содержание ст. 6. Но этим кончаются права и обязанности канцелярии: проситель сам и на свой страх определяет, исполнены ли им требования ст. 6.

Однако несмотря на большое количество добрых намерений, нашедших себе выражение в указанной формулировке ст. 7 и 5, проведение их на практике, согласно буквальному их смыслу, не всегда представляется возможным. Я позволю себе критически проанализировать практику канцелярии Комитета по отношению к двум вопросам: А) требованию «пунктов новизны» и В) требованию «точного наименования изобретения».

Ad A. Статья 6 прибавляет к вышеизложенному определению полного описания еще следующее требование: «В конце описания должны быть перечислены отличительные особенности заявленного изобретения или усовершенствования, составляющие, по мнению просителя, его новизну».

А инструкция 25 ию'ня 1896 г. присовокупляет:

«В конце описания просителем должны быть особо, точно и определительно означены отличительные особенности заявленного изобретения или усовершенствования, составляющие, по мнению просителя, каждое в отдельности, новизну или отличие. Такими особенностями могут быть: а) самое изобретение или усовершенствование во всем своем объеме; б) одна или несколько частей предъявленного к привилегированию предмета, и в) своеобразное сочетание частей, хотя бы самые части в отдельности были уже известны».

Канцелярия Комитета, принимая прошения и руководствуясь означенной инструкцией, требует от изобретателей, чтобы они непременно включали в свои описания указанные «пункты новизны». Такое требование мне представляется незаконным и невыполнимым.

Оно незаконно, потому что ст. 5 ни слова не говорит о «пунктах новизны». Эти пункты появляются лишь в ст. 6. А за соблюдением этой статьи (6) канцелярия, как я показал выше, не призвана наблюдать (ст. 7, точный текст). Указанное требование не может быть также оправдано и ссылкой на инструкцию 25 июня 1896 г. Как и всякая инструкция, этот акт имеет обязательное значение лишь постольку, поскольку он не противоречит смыслу закона¹, и поэтому инструкция не могла подчинить изобретателей такой опеке, от которой они освобождены ст. 7 закона. Смысл закона ясен: канцелярия выдает охранительное свидетельство, если к прошению приложено «полное» описание; она должна сообщить просителю, что закон (ст. 6) требует от полного описания, между прочим, наличности «пунктов новизны» и что Комитет откажет в выдаче привилегии, если описание будет неясно, неточно, неполно и не будет заключать перечисления отличительных особенностей. Но требовать представления этих «пунктов» канцелярия не может, как не может она входить с просителем в споры, например, о неясности его описания.

Требование, предъявляемое канцелярией Комитета относительно пунктов новизны, кроме того, и невыполнимо. Составление правильной патентной формулы сопряжено с громадными трудностями: это - целая наука. Для того, чтобы из конкретной машины сделать логическую вытяжку, для того, чтобы свести все разнообразие ее частей к краткой формуле, воплощающей полноту технической идеи, вложенной в данную машину: для всего этого нужна такая способность к абстрактному мышлению, которой, конечно, лишены 98% изобретателей. Патентная формула есть центральный нерв всего монопольного правомочия, с которым вместе оно стоит и падает, и, конечно, не безграмотный изобретатель сумеет возвыситься до тех ступеней высшего технологиче-

¹ Специально оговорено в Положении, ст. 30!

370

ского знания, с которых (только) можно окинуть взором соотношение данного изобретения с соприкасающимися областями и его идейное значение в общей эволюции творчески утилитарной мысли, с которых (только) можно исходить при построении правильной формулы^*. Несмотря, однако, на все эти трудности, канцелярия не выдает охранительных свидетельств до тех пор, пока проситель не включит в свое описание «пунктов новизны». В результате получается вот что: так как, с одной стороны, изобретатель обыкновенно не может понять, чего от него требуют, и предъявлять вместо формулы какую-нибудь наивную абракадабру; так как, с другой стороны, канцелярия Комитета не имеет ни права, ни возможности проверять и критиковать представленную формулу или давать советы относительно ее составления, то в результате канцелярии приходится принимать все то, что просителю заблагорассудится назвать «предметом привилегии». Поэтому требования канцелярии, при кажущейся их строгости, сводятся к совершенной комедии¹. Я думаю, что точное исполнение закона спасло бы просителей от многих затруднений, а канцелярию - от необходимости допускать очевидные компромиссы. Представление «пунктов новизны» или непредставление должно совершаться, следовательно, просителями на собственный их страх.

Ad В. Совсем иным представляется вопрос о точном наименовании изобретения. Я думаю, что и в этом отношении канцелярия нарушает закон так же, как и по вопросу о «пунктах». Однако это нарушение является совершенно неизбежным, как я покажу в подробностях ниже.

Закон совершенно молчит о «наименовании» изобретения. Инструкция же гласит: «Наименование изобретения или усовершенствования, предлагаемое просителем, должно соответствовать по своему смыслу действительному значению предмета, на который испрашивается привилегия, и не должно вводить в заблуждение относительно истинного объема и сущности предлагаемого изобретения или усовершенствования».

Соответственно этой части инструкции канцелярия неуклонно следит за тем, чтобы предлагаемые просителями наименования были точны и «соответствовали действительному значению изобретения». Строгая юридическая логика заставляет меня указать, что и эта опека нарушает точный смысл закона: ст. 5 и 7 Положения совершенно исключают возможность препирательств между просителем и канцелярией о том, точно ли наименование или неточно; закон не позволяет канцелярии задерживать выдачу охранительного свидетельства на основании предполагаемой неточности наименования. И подобное отношение закона к выдаче охранительного свидетельства, до известной степени, рационально: канцелярия не есть техническое учреждение; она даже не в состоянии определить, соответствует ли наименование или не соответствует, точно ли оно или неточно. Охранительное свидетельство должно выдаваться быстро, и канцелярия не имеет права входить в анализ сущности описанного изобретения: а ведь иначе нельзя установить и точного наименования.

^* Инструкцию составляли знающие дело люди. А между тем какое неадекватное изображение сущности патентной формулы дано в трех «примерчиках», которые в ней приведены. Эта часть инструкции может служить лучшим доказательством тех неимоверных трудностей, с коими соединено редактирование патентных формул. Обратить внимание на сопоставление случая а со случаем б\

¹ См. примеры невероятно плохих «пунктов», представляемых просителями, руководство, стр. 21-22.

371

Однако я не могу скрыть и того, что исполнение буквы закона в данном случае создало бы массу затруднений и даже исказило бы применение других статей того же Положения. Вопрос о наименовании изобретения имеет у нас в России совершенно исключительную практическую важность. Как известно, наименование изобретения публикуется во всеобщее сведение в двух газетах (Положение, ст. 7). На основании этих публикаций против выдачи привилегии на заявленное изобретение могут быть подаваемы протесты третьих лиц (Положение, ст. 10). Следовательно, третьи лица могут осуществлять свое право протеста только в том случае, если публикуемое наименование изобретения (а публикуется только наименование) будет достаточно точно и ограничительно. Скажу даже больше: благодаря установившейся (неправильной, см. стр. 377-378) практике Комитета ни протестующим лицам, ни вообще посторонним просителям описание изобретения - еще не патентованного - не сообщается. Следовательно, не только узнать о необходимости подать протест, но даже и проредактировать самый протест заинтересованное лицо может только на основании опубликованного наименования. Отсюда следствие: никакой протест немыслим, если наименование ложно; если же оно не ложно, но все-таки слишком широко, то немыслим никакой дельный протест; ибо как оспаривать новизну «усовершенствования в кроватях», если не знаешь, в чем эти усовершенствования заключаются.

Сделаю еще один шаг вперед. С момента выдачи охранительного свидетельства наступает условная защита изобретения (ст. 8 и дальше, § 136). Если прошение подано 25 июля, а я начал изготовлять такую же кровать 26 июля (может быть вовсе и не считая ее изобретением!), то, после выдачи патента, изобретатель может остановить у меня все те станки, которые будут приспособлены к данному производству. Следовательно, осторожный промышленник только тогда может истратить крупную сумму на осуществление сделанного им нововведения, когда он удостоверится, что ни в ранее выданных патентах, ни в ранее выданных охранительных свидетельствах не содержится ничего аналогичного. Между тем у нас в России узнать о том, что (условно) защищено охранительными свидетельствами, можно лишь по опубликованным наименованиям.

Отсюда ясно колоссальное практическое значение точности наименований.

Поэтому у меня не поднимается перо упрекнуть канцелярию Комитета в том, что она, ввиду очевидного недосмотра закона, нарушает его точный смысл и, по мере сил, заботится о возможно большей точности вносимых в охранительные свидетельства наименований.

Однако нарушение закона остается нарушением. И поэтому дозволительно будет указать средство, которое исправило бы недостатки закона. Я думаю, что такое средство подсказывается самою жизнью. Наименование изобретения не может быть поставлено в зависимость от благоусмотрения просителя, часто заинтересованного в том, чтобы скрыть от публики сущность заявленного изобретения¹. Но и канцелярия Комитета не может заниматься проверкой наименований: она не имеет нужных для этого технических сил. Наименования должны быть устанавливаемы Комитетом по соглашению с просителем; таким образом, все прошения, до выдачи охранительного свидетельства, должны бы были быть вносимы в распорядительное заседание Комитета и лишь одобренные специалистами наименования попадали бы в печать. Это дало бы полную гарантию точности и подробности.

Введение подобных распорядительных заседаний Комитета позволило бы устранить и еще один пробел ст. 7, замеченный на практике. Я указал выше, что эта статья - преисполненная благих намерений - старается по возможности сократить функции комитетской канцелярии, ограничивая ее рассмотрение тесными рамками ст. 5. Поэтому, согласно точному ее смыслу, канцелярия принуждена выдавать охранительные свидетельства: А) на выдумки, противоречащие нравственности, и В) на выдумки, совершенно не относящиеся к области техники.

Ad A. Из сопоставления ст. 5, 7 и 4, п. б, следует, что на безнравственные изобретения не выдаются привилегии, но не охранительные свидетельства. Однако, ввиду невозможности выдать документ с гербом, печатью и двумя подписями (ст. 7), например, на аппарат для онанистов (были случаи и еще хуже!), а также ввиду невозможности опубликовать в «двух Ведомостях» о выдаче такого документа канцелярия поступает, по моему мнению, правильно, нарушая букву закона и не принимая подобных прошений.

¹ Например: проситель боится протестов (ст. 10) или обвинения в похищении.

373

Было бы, однако, корректнее, если бы не канцелярия, а коллегиальный Комитет в распорядительном заседании отказывал в выдаче охранительного свидетельства на подобные изобретения.

Ad В. Из сопоставления тех же статей следует, что канцелярия должна, в сущности, выдавать охранительные свидетельства и взимать пошлину за заявляемый «метод предсказания погоды», «новый счет игры в винт», «систему страхования жизни», «новый внутренний заем», «способ обучения пению» и т.д. Канцелярия не выдает свидетельств и на эту категорию «изобретений». Однако границы между техническим и нетехническим творчеством не представляются очевидными, и поэтому во избежание произвола необходимо, чтобы подобные прошения также вносились в распорядительные заседания, дабы дело быстро было прекращаемо, без сложной процедуры предварительного рассмотрения и без расходов для просителя.

§ 136. С получением охранительного свидетельства сопряжены два права: А) право изменять и дополнять описание, не касаясь его существа, и В) право патентного приоритета.

Ad A. «Просителю предоставляется в течение трех месяцев со дня подачи прошения дополнять и исправлять представленное описание, не изменяя его по существу» (ст. 6 in fine).

Это постановление имеет важное практическое значение. Ввиду необходимости по возможности быстрее обеспечить за собою приоритет (см. дальше, стр. 376) изобретатели, обыкновенно, спешат с подачей прошения. Лишь только сущность изобретения определилась совершенно ясно - они испрашивают себе охранительные свидетельства, оставляя пока в стороне разработку деталей. Поэтому государство, заинтересованное в том, чтобы выданные патенты описывали изобретение по возможности полнее и точнее, дозволяют им «исправлять» описание, внося в него результаты дальнейшего опыта. Публика от этого только выигрывает.

Совсем иным представляется этот институт «дозревания изобретений» в таких государствах, где, как в Англии, дозволяется получить приоритет без представления полного описания, а лишь набросав так называемую provisional specification. В Англии изобретатель имеет девять месяцев срока, в течение коих он не только дополняет описание, но просто приводит в исполнение блеснувшую у него мысль, наскоро записанную в предварительной спецификации. Я не буду останавливаться на критике этой системы, так как она почти единогласно осуждается даже англичанами¹. С. Штаты также не дозволяют изобретателям подавать какие бы то ни было предварительные описания².

Ad В. Право патентного приоритета формулировано в Положении следующим образом (ст. 8): «С получением охранительного свидетельства (ст. 7) проситель может, не теряя прав на получение привилегии, делать сообщения и публикации об изобретении или усовершенствовании, производить оному публичные испытания, приводить его в исполнение, а также уступать свои права на получение привилегии и предупреждать посредством частных и нотариальных заявлений лиц, нарушающих его права, о том, что в случае выдачи привилегии они могут подлежать ответственности по суду за нарушения, совершенные в течение времени со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7) до дня подписания патента на привилегию (ст. 20)».

А ст. 9 добавляет:

«Действие охранительного свидетельства уничтожается, если производство дела о привилегии прекращается без выдачи оной».

Эти две статьи, поставленные Государственным Советом на место гораздо более удачных соответствующих постановлений проекта III (см. ст. 11 in finе и ст. 23 in fine), представляются, в редакционном отношении, элементарно плохими. Казуистичные нормы нагромождены в ст. 8 без всякой пользы для дела и только затемняют и без того не простой вопрос³. Перелицовывая эту казуистику на язык юридических понятий, мы можем сказать, что право приоритета сводится к двум элементам: а) к фиксации определительного уровня новизны, и Ь) к суспензивно обусловленной (выдачей патента) защите монопольного права.

¹ Ср. Hardingham, Adumbration of Inventions, Proceedings etc., XI, стр. 76-104, 110-133 и 135-142; он же, в Ргорг. Ind., VIII, N 9; он же, On Patent Applications with provisional Specifications, Proceedings etc., IV, стр. 153-163, 169-181, 185-196, 198-221; De Pass, On the Expediency of Continuing the Practice of Lodging Provisional Specifications, Ibidem, стр. 163-169; Imray, On provisional specification, Ibidem, X, стр. 184-194.

² He смешивать английскую prov. specification с американским caveat. Caveat есть прошение, действие которого продолжается один год и заключается в том, что эксперт патентного Office'a обязан извещать caveator'a о всех более поздних прошениях, коллидирую-щих с его caveat'oM. В результате - caveator имеет возможность, до выдачи патента конкуренту, вчинять процедуру interference'а. Ср. Robinson, II, стр. 20-26.

³ Например. Вопрос 1. «Они могут подлежать ответственности» - значит ли это, что они не будут подлежать, а только случайно могут подлежать? Вопрос 2. «Предупреждать посредством частных заявлений и т.д.». Каково значение этих заявлений для «ответственности» (какой? - гражданской? уголовной?) по суду? (Отмечу, что было бы неправильно утверждать, что предупреждение введено для охраны патентов третьих лиц: ведь предупреждение действует не с того момента, когда оно сделано, а с более раннего момента публикации о выдаче свидетельства!)

Вопрос 3. «С получением охр. свидетельства проситель может, не теряя прав на получение .. .уступать свои права на получение привилегии». А разве он не может этого сделать до выдачи охр. свидетельства? и т.д.

Вопрос 4. «Производить публичные испытания, приводить (не сказано: открыто, публично) в исполнение». Разве проситель теряет право на получение привилегии, если он приводил изобретение еевисполнение (тайно) до выдачи охранительного свидетельства?

375

Ad a. Выдача охранительного свидетельства, во-первых, фиксирует уровень новизны для данного изобретения. То есть, обсуждая новизну этого изобретения, Комитет (и, впоследствии, суды) может признавать известным только то, что было известным в момент выдачи охранительного свидетельства, - и должен абсолютно игнорировать все то, что сделалось известным позднее. Выдача охранительного свидетельства как бы скристаллизовывает всю сумму технических знаний, существующих в мире в данный момент; она как бы рассекает эволюцию человеческой мысли: изобретатель обязан давать отчет только по отношению к тому, что случилось до этого отсека. Ввиду этого совершенно понятно стремление каждого изобретателя получить охранительное свидетельство возможно раньше. В самом деле, если предположить, что уровень человеческих знаний ежесекундно поднимается, то более раннее охранительное свидетельство, следовательно, воспользуется более низким стоянием этого уровня, чем более позднее^*.

Ad b. Выдача охранительного свидетельства, во-вторых, создает суспензивно обусловленную защиту монопольного права. То есть выдача патента создает для изобретателя запретительное право с ретроактивным действием: патентодержатель может преследовать все те нарушения его права, которые были совершены ранее выдачи патента (но, конечно, не ранее опубликования охранительного свидетельства).

^* Таким образом, вся сложная артиллерия понятий «делать сообщения», «публикации», «производить публичные испытания» и т.д. - сводится к тому, что немецкий закон выразил в четырех словах: «Die Erfindung gilt nicht als neu, wenn sie zur Zeit der... Anmeldung, in Druckschriften beschrieben war etc.» (Ст. 2; ср. австрийский закон 1897 г., ст. 3). Замечательно, что у нас закон, в ст. 4, в, знает положительное определение понятия фиксации уровня новизны: не считаются новыми изобретения «привилегированные уже в России или получившие применение ...или описанные в литературе ...до дня подачи прошения о выдаче привилегии». Я утверждаю, что первая половина ст. 8 не прибавляет ни на йоту юридического содержания к тому, что уже имеется в подчеркнутых семи словах ст. 4. Ввиду того, что фиксация уровня определена положительно в ст. 4, в и отрицательно в ст. 8, получилось, конечно, и неизбежное в таких случаях противоречие. Статья 4 фиксирует по дню подачи прошения,а ст. 8-по дню выдачи охранительного свидетельства. Между тем эти два момента могут не совпадать (в Германии по этому вопросу была громадная контроверза; см. Seligsohn, стр.21; Kohler, Patentrecht, стр. 83, Rosenthal, стр.61-62 и 97-98; Carets, стр. 161; Dambach, стр. 13 и 56; Klostermann, стр. 137). Представим себе просителя, живущего во Владивостоке; он может ошибиться на 20 к. гербового сбора - и лишиться, по ст. 8, всех своих прав или, в лучшем случае, 2 месяцев приоритета. Это - бессмысленная жестокость.

376

С точки зрения политики права, условная защита является оружием обоюдоострым. С одной стороны, ввиду значительного времени, употребляемого комитетом на рассмотрение изобретений, невозможно разрешить всем и каждому фабриковать данное изобретение вплоть до момента присуждения или выдачи патента. В таком случае может случиться, что патентодержателю и вовсе не придется воспользоваться выгодами патента, так как рынок в короткое время может сделаться «насыщенным» продуктами контрафакции.

С другой стороны, установление условной защиты не может не отражаться весьма вредным на развитии промышленности. Всякое производство может процветать только тогда, когда над ним не тяготеет неопределенная возможность правового конфликта; ни один промышленник не станет беззаветно отдаваться такой эксплуатации, которой грозят «нотариальные извещения» о каких-то будущих судебных преследованиях, неизвестно когда имеющих обрушиться на его голову. Правильно говорит Ротшильд, что понесенный убыток менее угнетает промышленность, чем возможность не получить выгоды.

Как, к сожалению, слишком часто бывает на практике, русское Положение решило выйти из затруднительного выбора между двумя равноценными интересами путем скромных полумер. Трусость, однако, нигде так не опасна, как в законодательстве: анализируемый случай да послужит тому хорошим примером.

Статья 8, с одной стороны, испугалась дать изобретателю возможность прекратить чужое производство, предоставляя ему лишь право посылать платонические «заявления». В результате получилось, что (мне известны случаи из практики) при изобретениях, имеющих строго ограниченный сбыт (специальные машины!), конкуренты, благодушно посмеиваясь над «заявлениями», успевают выбросить на рынок все то количество предметов, которое он может потребовать. А затем они предоставляют лицу, получившему патент, доказывать наличность убытка ивзыскивать с них деньги. Всякому юристу известна сладость и выгодность подобной процедуры для истца.

С другой стороны, ст. 8 не решилась предоставить и конкурентам сколько-нибудь действительных средств защиты от облыжных, может быть, «заявлений». На практике дело происходит так: фабрикант А. получает от неведомого проходимца В. нотариальное извещение о том, что он (А.) «может подлежать ответственности по суду» за все молотилки с усовершенствованным барабаном, которые он будет выпускать после 1 июля 1901 г., т.е. после даты выданного В. охранительного свидетельства; при заявлении прилагается и номер «Правительственного Вестника», в коем опубликовано, что мещанин В., действительно, получил 1 июля 1901 г. охранительное свидетельство на «усовершенствованный барабан для молотилок»; первым движением фабриканта А. будет, конечно, -осведомиться в комитете о том, какой именно барабан заявлен был мещанином В.; оказывается, что закон побоялся допустить третьих лиц к обозрению представленных изобретателями описаний; оказывается, что фабриканту А. невозможно узнать, что именно заявил мещанин В.; оказывается, наконец, что закон запрещает фабриканту делать барабан, но отказывается сообщить, какой барабан запрещено делать! А так как изобретатели вообще склонны раздувать свыше меры значение своих выдумок, то очень часто они совершенно добросовестным образом засылают «заявления» лицам, производящим совершенно независимые от данного «свидетельства» продукты.

Из столь ненормального положения вещей может быть лишь один выход в виде полного разрыва с робкими полумерами. А именно, во-первых, закон должен доставить промышленникам возможность точно знать, что именно им запрещается фабриковать. А для этого все описания, подлежащие уголовной защите, должны быть открыты для обозрения публики, как это делается повсюду за границей. Во-вторых, действие условной защиты должно начинаться не с того дня, когда в «Правительственном Вестнике» промелькнет глухое указание о выданном охранном свидетельстве на «барабан для молотилок» а только со дня вручения данному лицу нотариального «заявления», исходящего от изобретателя. В-третьих, как обратная сторона той же медали, изобретатель должен быть поставлен в возможность, если он того пожелает, требовать по суду немедленного прекращения производства, (т.е. не дожидаясь выдачи патента); конечно, необходимость судебного разбирательства повлечет для конкурента возможность доказывать, что изобретатель не имеет права получить патент¹. Наконец, в-четвертых, конкурент, получивший «заявление», должен иметь возможность самостоятельно искать в суде о признании такового недействительным (это будет формальный иск о признании данного изобретения непатентоспособным).

Вне этих мер условная защита должна создать для промышленности нестерпимо неопределенное положение².

¹ Мои читатели обратят внимание, что в этом проявляется лишь последовательное развитие того общего начала, которое мной изложено выше: заинтересованные лица должны иметь право искать в суде о невыдаче патента, как только прошение заявлено, т.е. не дожидаясь министерской подписи.

² Кроме перечисленных двух элементов, право патентного приоритета и содержит еще и третий: по дате охранительного свидетельства определяется преимущественное право более раннего заявителя по отношению к более позднему заявителю. Этот элемент был уже мною подробно анализирован выше, соответственно его систематическому значению (см. гл. II, passim.).

378

Из только что изложенного анализа понятия приоритета явствует, насколько, в сущности, хрупкий документ представляет пресловутое охранительное свидетельство. Вся его охрана действует лишь in spe: ничтожное обстоятельство может повести к отказу в выдаче патента и, таким образом, свести к полнейшему нулю всю охрану этого свидетельства. В сущности, охранительное свидетельство ровно ничего не охраняет: охраняет (ретроактивно) лишь патент.

Поэтому нельзя не пожалеть, что для этого документа выбрано было столь широковещательное, но неточное наименование. Благодаря невежественности нашей публики, она приписывает охранительному свидетельству неизменно больше значения, чем сколько оно имеет. Отсюда проистекают злоупотребления. Одна категория рыцарей наживы, получив свидетельство, громогласно публикует, что данное производство

«охраняется правительством, N 10444»

или: «подделка запрещена свидетельством, выданным из Д. Т. и М., N 10444»

или: «привилегия заявлена, N 10444» и т.д.

Все эти оговорки имеют целью или незаконную рекламу, или запугивание наивных конкурентов, верящих положенному «запрету» и «охране». Другая категория лиц (есть заведомые примеры) промышляет тем, что, получив за 30 р. свидетельство на какую угодно дрянь¹, немедленно перепродает его за 50-70 р. легковерным людям.

Конечно, всех дураков от их глупости не обережешь. Однако желательно, чтобы закон не играл бы в руку и мошенникам. А что русские охранительные свидетельства действительно способны ввести в заблуждение, можно видеть из того факта, что еще недавно товарищ прокурора отказывался начать преследование за очевидную контрафакцию до тех пор, пока охранительное свидетельство (имевшееся у контрафактора) «не потеряет свою силу припечатанием объявления согласно статье 9 Положения»² (! !).

§ 137. В заключение приведу цифровые данные о количестве выданных в России охранительных свидетельств.

¹ Причем стараются, чтобы в текст свидетельства было внесено возможно более солидно звучащее наименование.

² По делу о нарушении привилегии Ауэра поверенный обвиняемых, в виде эксцепции, ссылался на выданное его доверителям охранительное свидетельство. Когда Мировой Съезд не уважил этого соображения, то поверенный обратился в министерство с официальной претензией, запрашивая, «не по недоразумению ли или не по небрежности ли выдано было такое охранное свидетельство».

379

ТАБЛИЦА I Число выданных в России охранительных свидетельств

(Положение, ст. 7) (составлено по официальным спискам)


Месяцы	Годы
Месяцы	1896	1897	1898	1899	1900	1901
Январь	-	193	242	289	265	276
Февраль	-	194	233	251	240	268
Март	-	264	291	298	323	290
Апрель	-	192	205	274	252	270
Май	-	250	260	292	277	297
Июнь	-	218	258	285	269	271
Июль	135	228	242	317	255	270
Август	169	196	218	265	188	242
Сентябрь	141	^200	261	237	242	222
Октябрь	163	226	255	240	260	247
Ноябрь	208	211	257	283	281	—
Декабрь	190	230	272	252	201	—
Средняя	167,₆	216,₈	249,5	274₎₀	254,4	265,з


Всего выдано:
В	1896г. ,	1006
»	1897г.	2602
»	1898г.	2994
»	1899г. .	3288
»	1900г. .	3053
»	1901г. (:	Ю мес.).2653

IV

§ 138. Констатирование наличности условий выдачи патента производится в виде (предварительной) экспертизы и постановления решения Комитета.

Первая стадия изображена в ст. 10-11 Положения, настолько ясно, что de legeslata не нуждается ни в каких толкованиях.

De lege ferenda отмечу три пункта: а) вопрос о протестах, Ь) вопрос об сообщении отзывов эксперта просителям, и с) вопрос об организации экспертизы.

Ad a. Протесты третьих лиц не были известны нашему старому законодательству¹; они были введены в проект закона 1896 г. для того, чтобы, по возможности, облегчить Комитету собирание справок о новизне предлагаемого изобретения. «Установление такого правила, - говорят мотивы², - имеет целью, с одной стороны, предупредить, в значительной степени, испрашивание привилегий не по принадлежности, а с другой - обеспечить изобретателей в прочности права их на получение привилегий, если это право не будет опротестовано в установленный срок».

Таким образом, по мысли законодателя, протесты ст. 10 вводимы были как аналогия немецкого Aufgebot'a. Поэтому с удивлением констатирует исследователь, что Положение пропустило мелочь... допущение публики к обозрению поданных описаний. В Австрии (ст. 57, § 1 и 3) опубликовывается вся патентная формула и, кроме того, дозволяется ознакомиться и с описанием. У нас же заинтересованные лица должны редактировать протест, не видав не только описания, но даже и формулы; недаром один практик заявил, что на основании опубликовываемых «наименований» можно в крайнем случае сочинить кляузу, но отнюдь не дельный протест³.

И действительно, мы видим, что важный во всех отношениях институт протестов совсем у нас не привился: кому охота протестовать против выдачи патента на «усовершенствования в паровых машинах», если неизвестно, в чем именно эти усовершенствования заключаются? Изредка же подаваемые у нас протесты в большинстве случаев ведут к бесполезной трате сил на их рассмотрение: протест на двадцати страницах описывает введенные на заводе протестующего усовершенствования в паровых цилиндрах, а опротестованное описание касается установки маховика.

Ad b. Согласно установившейся практике (основанной, впрочем, на точном смысле закона) заключение, «отзыв» эксперта поступает непосредственно в заседание Комитета и дело «заслушивается». При всем моем уважении к той добросовестности, с которой наши эксперты исполняют свою обширную и трудную работу, - я не могу не заметить, что они не непогрешимы. Эксперт может не усмотреть самой сущности изобретения и поэтому найти в нем такое сходство с антериоритетами, которые являются лишь кажущимися. Или: эксперт может не понять какой-либо части описания и предложить «отказ по ст. 6» - между тем как неясность явилась следствием или недоразумения, или даже просто ошибки переписчика (примеры на практике были). В обоих таких случаях авторитет комитетских решений только выиграл бы от того, что «отзыв» вносился бы к слушанию не в одностороннем своем виде, а совместно с затребованными разъяснениями просителя.

¹ Ср., однако, драконовскую ст. 183 Уст. о пром.!

² Представление N 5641, стр. 159.

³ В Англии до 1883 г. приходилось протестовать на основании опубликованного title, не зная содержания спецификации. Вот что говорит по этому поводу W. Thompson, Chemical patenting, London, 1882, стр. 7: «Any person opposing at this stage has to do it on no other information than that contained in the title, and what he can gather in any other way, such as finding it out from the inventor or his employes, or spying (!) round the formers works». To же мыслимо и у нас.

381

Предлагаемая мера не представляет ничего нового. Под названием Vorbescheid'a она успешно действует в Германии с 1891 г.¹ и введена в Австрии законом 1897 г.² У нас введение «предварительного отзыва» можно было бы организовать следующим образом. Всякое заключение эксперта, коим предполагается полный отказ или выдача с ограничениями, предварительно сообщается просителю для представления в определенный срок возражений. Если на отзыв об отказе проситель своевременно не представит своих возражений, то дело признается поконченным без заслушания в Комитете: проситель сам признал справедливость соображений эксперта (этим достигалась бы значительная экономия делопроизводства!). Если же проситель своевременно представит свои возражения или если «отзыв» вообще предполагал «ограниченную выдачу», - то дело вносится в Комитет вместе с возражениями. Очевидно, что при таком приближении комитетского делопроизводства к судебно-контрадикторному прообразу постановления о выдаче или об отказе выигрывали бы в деловитости и обоснованности. А главное: такая система уничтожила бы возможность отказов по явному недоразумению или выдач с очевидными редакционными недосмотрами.

Ad с. Самая организация экспертизы в том виде, как она устроена у нас, представляет много неудобств. Закон 20 мая 1896 г. (Мнение, ст. I, 3) установляет, что, при Комитете «состоят эксперты, приглашаемые по вольному найму председателем Комитета из лиц с высшим и преимущественно техническим образованием, для предварительного рассмотрения, с правом голоса, дел по привилегиям на изобретения и усовершенствования, наравне с непременными членами Комитета».

На практике, это постановление закона применяется так. Председатель Комитета, когда выясняется надобность заместить вакансию, обращается к кому-либо из известных профессоров или практиков-технологов с предложением принять на себя обязанности эксперта. Таким образом, все эксперты «состоят при Комитете» лишь в формальном смысле: все они - люди с большим положением и исключительными знаниями, и потому все они тяготеют к иным, более значительным центрам деятельности, чем представление отзывов о заявляемых изобретениях; для подавляющего количества экспертов их «состояние при Комитете» является лишь случайным посторонним заработком. Конечно, такая практика установилась по соображениям, преисполненным добрых намерений: казалось, кому бы и поручать рассмотрение изобретений, как не лучшим русским техническим силам, могущим дать гарантию, что идеи изобретателя попадут в достойные и умеющие их оценить руки? Однако эта практика имеет и весьма серьезную обратную, теневую сторону. Выдающиеся технологи составляют в России такую редкость, что их положительно рвут на части. Поэтому нельзя и требовать, чтобы знаменитый профессор, любезно согласившийся доставлять «отзывы», всецело посвятил себя этому второстепенному делу: достаточно, если он будет отдавать изобретениям случайно выпавшие у него свободные часы. Таким образом, первое неудобство установившейся практики заключается в том, что эксперты поневоле затягивают рассмотрение дел на слишком долгое время.

Но этим дело не ограничивается. Жизнь учит нас, что институт «вольных» экспертов соединен и с другими, более серьезными неудобствами. Представим себе, что эксперт А., долго и прекрасно справлявшийся с «отзывами», внезапно умирает или получает иное назначение. Значит ли это, что его преемник по кафедре в Технологическом институте будет в состоянии возобновить работу на том месте, где прервал ее А.? Конечно, нет: определение новизны описаний требует громадного навыка и еще более громадного справочного аппарата. При некотором навыке многолетний эксперт носит «в голове» все нужные справки: он знает, какие по данной отрасли были выданы патенты в С. Штатах, Германии, Австрии и России, - где описывались мертворожденные изобретения, не пробившиеся в жизнь, но все-таки составляющие важные антериоритеты, - наконец, какие изобретения были заявлены в России, но не повлекли почему-либо выдачи патента. Все эти справки или известны данному эксперту «на память», или набросаны у него где-нибудь на листках. И то, и другое является ценным капиталом, результатом больших трудов; и то, и другое бесследно пропадает при замене одного эксперта другим. Новичку приходится начинать всю работу сызнова: Комитет сам справок не регистрирует; Комитет может предоставить новичку лишь скудный материал в виде русских напечатанных описаний. Институт «вольных» экспертов соединен поэтому с постоянным обрыванием нити традиций и опыта.

Как помочь этому горю? Я думаю, что текст закона безусловно допускает назначение таких экспертов, которые действительно состояли бы при Комитете, т.е. для которых экспертиза была центральным пунктом их деятельности. Конечно, придется тогда отказаться от экспертов-профессоров и ограничиться приглашением более скромных технологов. Я думаю, .однако, что это не повлекло бы ухудшения качества работы. И в этом убеждении меня поддерживает, с одной стороны, опыт таких государств, как Штаты, Германия и Австрия (имеющих обширные комплекты постоянных экспертов), а с другой - личные наблюдения над сущностью экспертизы.

Стремление иметь в качестве экспертов лучшие профессорские силы есть последний отзвук старой факультативной теории. Если патент дается в награду за «особенные заслуги», если патент должен способствовать развитию промышленности, если предварительное рассмотрение должно установить полезность изобретения или, в крайнем случае, его абсолютную новизну (ср. стр. 354-355), - то, очевидно, что экспертами должны быть люди семи пядей во лбу. В самом деле: забудем на секунду современные идеи и вообразим, что патент как бы эквивалентен медали за усердие; мы тотчас же потребуем, чтобы патенты выдавались лишь по постановлению комиссии из самых тонких специалистов-техников, какие только имеются в стране.

Но патент не есть медаль за усердие; а предварительное рассмотрение будет исполнять возложенную на него задачу даже в том случае, если оно будет элиминировать лишь очевидно неновые вещи, не задаваясь целью гарантировать абсолютную новизну изобретения. Я утверждаю, что такое предварительное рассмотрение может совершенно удовлетворительно исполнять и второстепенный технолог. Надо знать практику, для того чтобы понимать, как просто, в сущности, может быть организовано собирание антериоритетов: если ничего похожего нет в соответствующем подклассе ни американских, ни немецких, ни английских спецификаций; если аналогичные формы не встречаются ни в выданных русских патентах данной группы, ни в списке заявленных в России изобретений (каковым должны вестись строго классифицированные указатели), ни, наконец, в двух-трех руководящих изданиях по данной специальности, то эксперт со спокойной совестью может считать изобретение новым и приступать ко второй, главной своей задаче: редактированию патентной формулы и исправлению описания.

Таким образом, я утверждаю, что если бы в библиотеке Комитета имелось надлежащее количество строго классифицированных справок, то экспертов можно было бы выбирать из рядовых технологов и назначать их на постоянную службу. От этого получился бы значительный выигрыш в скорости делопроизводства, большая экономия сил, концентрация и фиксация справочного аппарата и устойчивость комитетской практики^*.

И всего этого можно было бы достигнуть, не изменяя ни йоты в законе и не увеличивая ни на копейку ассигнуемых расходов. Еще и остатки получились бы^**;.

Что же касается медленности, неизбежной при системе «вольных» экспертов, то ее лучше всего может иллюстрировать нижеследующая таблица, показывающая среднюю продолжительность делопроизводства по выдаче одного патен-т а. Продолжительность эта была ^***; для патентов выданных:

в 1896 г......свыше 38 месяцев

»1897 ..... » 37 »

» 1898 ..... » 27 »

» 1899 ..... » 27 »

» 1900 ..... » 25 »

^* Читатель заметит, что учреждение постоянного штата экспертов явилось бы естественным коррелятом той дифференциации предварительного рассмотрения, о которой я говорил выше (см. стр. 353). Непременными членами Комитета, исполняющими функции судей, очевидно должны быть опытные специалисты, облеченные солидным авторитетом их выдающихся знаний. Для собирания же материала, функции чисто служебной, достаточно и второстепенных сил.

^** Позволю себе привести краткий примерный расчет. Ежегодно отделы Комитета рассматривают около 3.000 дел. За предварительное рассмотрение каждого дела (вместе с исправлением описания) уплачивается 20 р. Итого, 60.000 р. общего расхода. Для рассмотрения того же количества дел, считая лишь по одному (!) делу на рабочий день, нужно было бы (3000 : 300 = 10) десять постоянных экспертов. При среднем вознаграждении в 2.500 рублей (жалованье столоначальника) эти десять (или даже четырнадцать, по числу групп классификации) обошлись бы в 35.000 р. Добавляя пять человек служащих для заведывания библиотекой и для немедленного расклассифицирования всех новых получаемых известий и патентов, на что понадобилось бы (1000 х 8 = 5000) еще 5000 р., мы имели бы чистый остаток в 20.000 р., на которые в пять лет можно было бы создать первоклассную техническую библиотеку.

В заключение разъясню одно могущее возникнуть недоразумение по поводу высказанного мной предложения. Его отнюдь не надо понимать в том смысле, чтобы самое звание профессора технологии должно было бы служить impedimentum dirimens для поступления в эксперты. Если такой профессор пожелает сделаться постоянным экспертом, то он, конечно, будет принят с особенной охотою. Однако он должен будет работать в помещении Комитета и все составленные им вспомогательные указатели или записки будут казенными бумагами, остающимися при учреждении. Все нужные справочные пособия будут предоставляемы ему за счет библиотеки Комитета, но приспособление их для специальных целей патентного исследования будет совершаться по общим и единым планам и образцам.

^*** Цифры эти получены следующим образом: в официальном «Своде» на каждом описании отмечено когда прошение подано и когда привилегия выдана. Простым вычитанием первой даты из второй можно получить продолжительность делопроизводства по каждой привилегии.

385

Если в 1896-1897 гг. высокая цифра объясняется остатками влияния старого законодательства, то постоянство величин 1898-1900 гг. показывает, что при современной постановке дела Комитет не может выдавать привилегию раньше, как по истечении двух лет в среднем (!).

§ 139. Постановление Комитета облекается, согласно установившейся практике, в форму предложения согласиться на данную редакцию патентной формулы (согласие на соответствующее дополнение или сокращение патентного описания¹, а также на редакционные изменения такового согласно установившимся образцам, презюмируется).

Патентная формула есть та часть описания, которая кратко, но возможно полно изображает сущность изобретения². Рядом с описанием она является не только равноправным, но кроме того и незаменимо нужным элементом всякого патента. Не следует забывать, что описание должно быть составлено так, «чтобы на основании его можно было свободно привести в исполнение изобретение, не прибегая к предположениям и догадкам». Поэтому всякое описание - в качестве наставления как действовать - изображает изобретения: А) и шире, и В) уже его истинного содержания.

Ad A. Оно изображает изобретение шире действительности, потому что всякое описание, для вразумительности, должно упоминать элементы, не относящиеся к существу изобретения, но необходимые для его

¹ Возможна контроверза; см. Klostermann, в Patenblatt, 1881, стр. 70.

² Классическая, но одиноко стоящая работа E. Hartig, Studien in der Praxis des Kaiserlichen Patentamts, Leipzig, 1890, в особенности «Zur Formulirungstechnik in Patentsachen», Ibidem, стр. 206-243. - Ср. его же работы: «Das Erfindungsobject als technologische Einheit», в Civilingenieur, XXVIII, 2 и 3; «Ueber den Gebrauchswechsel des Werkzeuges und das gegenseitige Verhältniss verbaler und substantivischer Begriffe in der mechanischen Technik», Ibidem, XXXTV, 8; «Ueber TheilstUcke und Begriffsmerkmale», Ibidem, XXXVI, 6; «Zur Markscheidekunst der Patentverwaltung», Ibidem, XLH, 6; «Ueber eine technologisch-irrthümliche Auffassung mechanisch-technischer Erfindungen und deren Gefahren in der Patentverwaltung», Ibidem, XXXV, 6 (все перечисленные работы цитированы мной по отдельным оттискам, любезно предоставленным мне проф. Hartig'ou). Идеи Hartig'a были популяризированы в книжке W. Stercken, Die Formulirang der Patentansprüche etc., Berlin, 1890; cp. W. Weber, Der deutsche Patentanspruch und dessen Entwickelung aus den Claims, в его комментарии, Essen, 1893, стр. 258-260; R. Wirth, Auslegung und Einengung der Patentansprüche, в Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz, II, стр. 298-302 и 332-336; Schrey, Patentrechtliche Unterscheidung von Verfahren, Einrichtung und Erzeugniss, Ibidem, U, стр. 26-30 и 53-58; R. Wirth, Verfahren, Einrichtung, Erzeugniss und ihr Verhältniss im Patentrecht, Ibidem, стр. 81-85 и 103-108; Imray, On Claims, в Proceedings etc., VI, стр. 203-229; Robinson, II, стр. 110-156; Wallace, стр. 221-241.

386

понимания. В приведенном в примечании¹ описании «приспособления для предохранения телеграфных столбов» (привилегия С. Венкевича-Зуба, N 3790) упомянуты, очевидно, лишь для ясности такие соображения, как: «сложенные около телеграфной линии», «на один столб накатывают несколько столбов», «заплечики удобны для стока воды» и т.д. Все эти стилистические детали составляют дополнения, находящиеся, логически, за пределами защищенного изобретения.

Ad В. Однако то же самое описание изображает изобретение и уже его истинных объемов. Это происходит от того, что, в качестве наставления для рабочего всякое описание оперирует с конкретными понятиями, т.е. с величинами, не могущими адекватно передать идейное содержание изобретения. Описание должно быть уже изобретения настолько, насколько конкретный предмет уже соответствующего ему логического понятия. Обращаясь к тому же описанию, мы легко найдем доказательства такого положения. В самом деле: «обтесывают топopом» - для существа изобретения является безразличным, так как обтесавший бревна иным каким-нибудь способом все-таки нарушит права изобретателя, если во всем остальном поступит согласно описанию. То же можно сказать о «заплечиках по толщине стенок» (а не шире и не уже), «обмазывать глиной» (а не чем другим), «жестяной лист» (а не из другого материала), «вершков на десять» (а не 8 и 12).

Патентная формула призвана устранить оба эти недостатка описания. Она должна изображать изобретение не шире и не уже его истинного объема. Для этого, очевидно, формула должна быть составляема путем, с одной стороны, элиминации всех пояснительных деталей, а, с другой путем подставления абстрактных величин на место конкретных. Именно поэтому-то я и предлагаю называть эту часть патента его формулой. В самом деле, соотношение между спецификацией и кляймом (claim) необычайно напоминает соотношение арифметической задачи и соответственной ей алгебраической формулы. Арифметическая задача конкретна и допускает произвольные «объяснительные» отступления, - алгебраическая формула выжимает из нее сущность (только сущность) и выражает эту сущность в абстрактном виде. Всякая алгебраическая формула может соответствовать неопределенному количеству арифметических задач, отличающихся только индивидуальными особенностями: каждому кляйму может соответствовать неопределенное количество описаний, т.е. способов осуществления изобретения. Формула изобретения будет неизменна, отличаться будут лишь подставляемые величины.

¹ Из официального «Свода»: «Деревянный столб, поставленный в землю, гниет как около земли, так и на некотором расстоянии в земле. Чтоб защитить эту часть столба, подверженную более всего гниению, необходимо заключить ее в гончарную глазурованную трубу и промежуток между ними залить смолой. К столбам, сложенным около телеграфной линии, подвозят гончарные трубы и смолу. Затем на один из столбов накатывают несколько столбов, как показано на фиг. 1, и обтесывают топором конец В каждого столба таким образом, чтобы можно было совершенно свободно надеть на него гончарную трубу. При этом на столбе в месте, означенном буквою Я (фиг. 2), надо оставить заплечики по толщине стенок гончарной трубы. Заплечики эти удобны для стока воды. Надевши трубу на столб, заливают смолой промежуток между ними, причем столб должен остаться в наклонном положении, и т.д.».

387

Обязательная патентная формула (claim), введена была впервые американским законом 4 июля 1836 г., гласившим (Sect. VI), что изобретатель «shall particularly specify and point out the part, improvement, or combination, which he claims as his own discovery»¹. В Англии обязательные кляймы введены лишь в 1883 г., а в России - в 1896 г.

Юридическое значение патентной формулы является чрезвычайно важным. Я указывал выше (см. § 128), что изобретение подлежит защите только тогда, когда оно прошло сквозь горнило патентирования. Защищается не то, что изобретено, а то, что запатентовано. Запатентованным же является лишь то, что нашло свое выражение в патентной формуле. Этим, между прочим, объясняется, почему я признаю нужным рассечь «учение об объекте патентного права» (имеющееся у других авторов) на две половины. Объектом права на патент является та расплывчатая и малоопределенная величина, которую «изобрел» данный субъект. Объектом же прав из патента является нечто совсем другое: строгая, в прокрустово ложе предустановленных юридических категорий втиснутая формула, воплощающая (хорошо или дурно) данное технологическое единство. Патентная формула, патентная защита, ввиду указанных выше причин (см. стр. 387), может быть и уже, и шире того, что изобретено. Все подробности, касающиеся этих вопросов, будут поэтому изложены соответственно в кн. III, гл. 2.

§ 140. Раз констатирована возможность выдать патент, просителю остается согласиться на предложенную формулу. Согласие должно быть выражено в течение 6 месяцев² и сопровождаться уплатою пошлины за первый год действия привилегии. Оно должно быть выражено expressis verbis и являться безусловным, т.е. без оговорок и ограничений. Практические детали - см. мое руководство, стр. 41-42.

¹ Mitchell, в Centennial Celebration etc., стр. SI указывает, что факультативные кляймы существовали много раньше. Как первый пример он приводит привилегию Issaiah Jennings, выданную в 1807 г. Первым теоретиком, высказавшимся за пользу кляймов, был, по его словам, Dr. Jones в 1828 г.

² Положение, ст. 17 и изменения, внесенные законом 10 июня 1900 г.

388

Если проситель считает предложенную формулу почему-либо не соответствующей его интересам или если постановление Комитета было отрицательным - Положение позволяет «недовольному» перенести дело во вторую инстанцию.

Обжалование отказа или выдачи «с ограничениями» должно последовать в течете 3 месяцев со дня вручения объявления Комитета просителю (Положение, ст. 18-19). По поводу этой части патентной процедуры на практике выяснились следующие недостатки закона:

Во-1-х. Желательно было бы распространить, по аналогии, на вручение объявлений Комитета правила Устава гр. судопр. о вручении судебных повесток и тяжебных бумаг. При теперешнем положении дела изобретатель слишком долго и легко может уклоняться от пpинятия объявления: в этом случае начало течения сроков обжалования отдаляется на неопределенное время, и вопрос о прекращении действия охранительного свидетельства остается целыми годами в неопределенном положении.

Во-2-х. Одним из наиболее жгучих вопросов русской практики, возбуждающим вполне справедливые сетования заинтересованных лиц, является вопрос о мотивировке отказов. Дело в том, что еще недавно Комитет имел обыкновение объявлять постановления приблизительно в таком роде: «отказать ввиду общеизвестности данного предложения», «отказать за отсутствием новизны»; «отказать за неполнотою и неясностью описан и я » и т.д. Изобретатели неоднократно сетовали на такие мотивировки, справедливо указывая, что отказы, вроде цитированных, лишали их законного права обжалования, так как самоочевидная аксиома судопроизводства позволяет оспаривать лишь мотивировку решения, а не резолютивную его часть. Вполне очевидно, что утверждение Комитета, «данное изобретение не ново» - можно оспаривать лишь тогда, когда Комитет укажет, где и кому изобретение известно и почему оно не ново: иначе же пришлось бы доказывать отрицательный факт (неизвестность).

Я считаю указанные сетования отчасти справедливыми, а отчасти преувеличенными.

Они справедливы, насколько в них выражено требование, чтобы Комитет точно указывал, какой определительный уровень новизны он имел в виду, т.е. какие технические конструкции он признавал известными и на основании каких данных: книг, журналов, Раtentschrift'ов, открытого употребления и т.д. Определительный уровень новизны является объективным юридическим комплексом: его должно и может указывать всякое определение Комитета.

Но те же сетования преувеличены, насколько они имеют скрытою тенденцией) заставить Комитет мотивировать свои определения и по вопросу о количестве новизны, т.е. об определительном избытке. Невозможно заставить Комитет мотивировать, почему он не видит в данном изобретении достаточного количества творческой мысли: это есть вопрос чисто субъективной оценки (см. § 97).

Поэтому всегда можно требовать, чтобы Комитет точно указал, с чем именно он сравнивал данное изобретение. Но нельзя требовать, чтобы Комитет мотивировал, почему он не нашел в данном изобретении достаточного количества отличий от точно указанных антериоритетов. На подобный второй вопрос Комитет всегда вправе безапелляционно ответить: «По мнению членов Комитета не было надобности в индивидуальном творчестве для того, чтобы, зная данные антериоритеты - сделать данное нововведение».

Итак, заинтересованные лица всегда могут требовать на основании ст. 14, чтобы Комитет точно указывал принятый им за основание своих суждений определительный уровень. Закон дает им полную защиту в этом отношении, и от самих изобретателей зависит, - возможно большей настойчивостью, энергичным Kampf ом ums Recht - повлиять на упрочение практики Комитета.

В 3-х. Что касается самой организации пересмотра дел во 2-ой инстанции, то она определена в ст. 19. Из этой статьи можно усмотреть, что общее присутствие Комитета не есть кассационная инстанция: оно пересматривает дела по существу и может само постановить о выдаче привилегий, не отсылая дела обратно в отдел¹.

К сожалению, я не мог достать точных цифр о количестве рассмотренных общим присутствием дел. По личным наблюдениям позволю себе утверждать, что отделы удовлетворяют около 50-55% всех прошений, а общее присутствие - около 32-35% жалоб.

¹ Сложный вопрос о представлении «новых фактов» решается vom Fall zu Fall. Например, если отдел отказал «по неясности описания», то общее присутствие может признать вновь представленное описание, или «дополнением и разъяснением» первоначального -или же новым, самостоятельным ходатайством.

390

§ 141. Самая выдача патента регулируется ст. 20 Положения. Патенты бывают трех родов: 1) основные, 2) дополнительные (ст. 27) и 3) зависимые (ст. 28). Различие между ними заключается в объеме прав, гарантируемых ими. Поэтому подробный анализ этого вопроса должен быть отнесен в кн. III, гл. 3.

Количество выданных вообще в России патентов определяется следующими цифрами. С 1812 г. по 1 июля 1896 г. выдано было 6333 привилегии. Дальнейшие цифры изображены в следующей таблице.

ТАБЛИЦА II¹Число выданных в России привилегий

(Положение, ст. 20) (составлено по официальным данным)


Месяцы	ГОДЫ
Месяцы	1896	1897	1898	1899	1900	1901
Январь	~	26	45	201	134	142
Февраль	-	30	75	139	135	141
Март	-	31	68	132	136	126
Апрель	-	51	70	122	136	105
Май	-	41	80	106	141	135
Июнь	-	25	104	107	120	147
Июль	-	38	105	107	135	150
Август	-	43	103	105	136	80
Сентябрь	-	57	104	106	153	149
Октябрь	-	49	82	104	151	147
Ноябрь	-	55	84	105	201
Декабрь	15	49	84	126	133

Средняя	-	41,,	38,₇	121,₇	142,₆	132,₂

Всего выдано:

В 1896 г....... 15

» 1897 г....... 495

» 1898 г....... 1004

» 1899 г....... 1460

» 1900 г....... 1711

» 1901г. (10 мес.) 1322

¹ Эта таблица, так же как и та, которая помещена на стр. 380, любезно предоставлены в мое распоряжение Л. Н. Свенторжецким.

391

§ 142. Наконец, патентная процедура заканчивается внесением выданной привилегии в особый список и опубликованием ее (ст. 21).

Постановление ст. 21, согласно коей «каждая привилегия, не позже трех месяцев по выдаче оной, обнародуется полно и подробно», должно быть рассматриваемо как одна из важных побед патентного права за XIX столетие.

Еще в 1853 г., саксонская инструкция гласила (§ 17): «Die eingereichten Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle werden während der Dauer des Privilegiums bei dem Ministerium des Inneren unter sorgfältigem Verschlüsse aufbewahrt». Французский закон 1791 г. и австрийский закон 1852 г. допускали факультативное хранение описаний в тайне. В двадцатых г.х в Англии платили около 2 рублей за право посмотреть описание выданного патента¹: а теперь в России каждая копия продается в собственность за 20 копеек.

Вопрос о наилучшей форме опубликования является слишком детальным для того, чтобы я останавливался на нем здесь. Отмечу, однако, что никакое опубликование не будет достигать цели без точной и достаточно дробной классификации² по родам промышленности. Россия в этом отношении сильно отстала: в то время как Швейцария распределяет патенты по 116 классам (в С. Штатах - свыше тысячи секций!) - у нас все деление сводится к четырнадцати³ громоздким группам⁴.

¹ Proceedings etc., V, стр. 131.

² Особенно желательно было бы установление международной единой классификации патентов. Ср. L Poinsard, Rapport sur la classification uniforme des brevets, Annuaire II, стр. 202-213; С. Martins, De la création d'une classification internationale pour les etc., Ibidem, стр. 214-255 (очень солидно).

³ В особенности пестра у нас группа V, объединяющая привилегии, выданные: на лыжный парус (N 1448) и на универсальную круповейку (N 811), на аппарат для электрического воспроизведения графических или художественных изображений на расстоянии (N 665) и на педаль для велосипедов (N 1192), наконец на сосуд для варки картофеля и на механический гробоопускатель с предохранительным от грунтовых вод чехлом (N1512).

⁴ Прибавление. В связи с вопросом о патентной процедуре стоит важный вопрос об организации патентной агентуры, т.е. лиц, посвятивших себя хождению, в виде промысла, по делам о патентах за счет третьих лиц.

Патентные агенты могут в значительной степени облегчить работу правительственного патентного учреждения и способствовать клиентам в защите их интересов. Многие привилегии, выданные изобретателям вполне согласно с их желаниями, в сущности ничего не защищают только потому, что изобретатель не того просил, чего надо было просить. А сделал он это по неопытности, ввиду неимения опытного советчика. Статья 17 официальных патентных «Правил» С. Штатов гласит: «Так как ценность патента зависит всецело от умелого изготовления патентного описания и кляймов, - то помощь опытного специалиста в большинстве случаев может оказать существенную пользу изобретателям».

Глава 4. Ничтожность патента (санкция на случай нарушения норм, касающихся права на патент)

ГЛАВА IV. Ничтожность патента (санкция на случай нарушения норм, касающихся права на патент)

I. § 143. Постановка вопроса. II. Случаи, когда возможно объявление ничтожности. § 144. Взаимное соотношение трех возможных случаев. § 145. А. Недостаточность описания. § 146. В. Выдача патента не по принадлежности. § 147. С. Выдача не согласно установленным правилам. Общий критерий. § 148. Отдельные казусы. III. § 149. Порядок объявления ничтожности патента.

I

§ 143. С момента выдачи патента возникают юридические отношения между патентодержателем и третьими лицами. Этим отношениям будет посвящена третья книга настоящего тома. Но прежде чем перейти к их изложению, мне необходимо остановиться на одном специальном институте патентного права, в коем уже появляются третьи лица, но который, по существу своему, должен быть отнесен к настоящей, второй, книге, ибо он составляет естественное завершение юридического отношения между изобретателем и органами власти по поводу права на патент. Я подразумеваю, конечно, институт признания патента ничтожным.

Дело представляется в следующем виде: по общему правилу, все тягости патентного права возникают и существуют для третьих лиц только с тех пор, как выдан патент¹. Следовательно, первым и самым простым способом защиты для третьих лиц является доказывание, что патент вообще данному изобретателю не мог быть выдан. Раз можно доказать, что Комитет выдал патент с нарушением установленных правил, - самый патент объявляется ничтожным, и, как следствие, отпадает и всякий вопрос об ответственности третьих лиц. Таким образом, институт уничтожения патентов является санкцией, гарантирующей соблюдение тех норм, коими регулируется право на патент.

В действующем законе уничтожение патентов предусмотрено ст. 26 и 29 (п. 4 и 5), которые, к сожалению, допускают систематические и терминологические неточности. Терминология их представляется невыдержанной уже потому, что один и тот же институт обозначается в ст. 26 как «признание привилегии недействительной», а в ст. 29 - как «прекращение действия привилегии»². Систематическая же ошибка заключается в том, что в ст. 29 наряду с (3) случаями действительного прекращения законно выданных привилегий (п. 1-3) поставлены, без всякой оговорки, и два случая объявления недействительности (п. 4 и 5), несмотря на то громадное юридическое различие, которое имеется между прекращением законно существовавшего юридического отношения (déchéance) и объявлением, что это отношение с самого начала было ничтожным³ (nullité). Впрочем, по существу дела, Положение не смешивает двух институтов: так, несомненно, что двухлетний срок, установленный ст. 26, относится только к недействительности патентов. Оставляя вопрос о прекращении патентов до того места, которое ему принадлежит систематически (см. кн. III, гл. 5), я буду разбирать здесь исключительно вопрос об объявлении ничтожности.

II

§ 144. Постановления нашего закона о том, когда возможно признание патента недействительным, редактированы весьма неаккуратно. Основная статья гласит: «Статья 29. Действие привилегий прекращается... 4)если судом будет признано, что привилегия выдана не по принадлежности или не согласно установленным правилам (ст. 26), и 5) если будет доказано, что приложенное к прошению о выдаче привилегии описание (ст. 6) недостаточно для приведения изобретения или усовершенствования в исполнение, без помощи изобретателя».

¹ Как я подробно указывал выше, охранительное свидетельство, само по себе, не охраняет прав изобретателя и, следовательно, не создает обязанностей воздержания для третьих лиц. См. т. I, стр. 376-379, § 136, in fine.

² Ср. Положение, ст. 27.

³ Неточность Положения, по-видимому, повлияла на то, что г. Катков (О привилегиях на промышленные изобретения, Харьков, 1902) излагает оба института в одной главе и под неточным заголовком «Прекращение привилегий» (стр. 202). По существу он, впрочем, различает обе формы (стр. 209-210).

394

Уже на первый взгляд может показаться странным, почему эта статья выделяет в специальный пункт (п. 5) случай неполноты и неясности описания, в сущности, вполне подходящий под общую формулу п. 4: «не согласно установленным правилам». Ведь несомненно, что выдача патента по неполному и неясному описанию есть очевидное нарушение установленных ст. 6 правил. Я думаю, что выделение особого пятого пункта может быть объяснено разумным образом (т.е. вне указаний на редакционный промах) только тем, что в п. 4 есть ссылка на ст. 26, не повторяющаяся в пункте пятом. Ссылка же эта может иметь громадное практическое значение: ст. 26 вводит краткую двухлетнюю давность для исков о ничтожности патентов. И, следовательно, можно предположить, что Положение допускает иски о признании патента недействительным по истечении двухлетнего срока со дня его обнародования - в одном лишь случае недостаточного описания. Я считаю нужным, однако, отметить, что такое толкование^* не подтверждается историческою справкою: ст. 17 проекта III² не оговаривала специально случаев неполноты описания и устанавливала для всех привилегий, выданных «вопреки установленным правилам», единый двухлетний срок; теперешний 5-й пункт выделен Государственным Советом, по-видимому, из соображений редакционных, и журналы не содержат указаний на то, чтобы в мыслях законодателя это выделение соединено было с неподчинением данных исков о ничтожности общему сроку давности, установленному в ст. 26. Да и самый текст этой последней (также сочиненный в Государственном Совете) отнюдь не благоприятен для предложенного выше толкования: статья эта категорически указывает, что «по истечении сего срока (т.е. двух лет) привилегия может быть признана недействительной только по приговору уголовного суда в случае возбуждения уголовного преследования». Между тем очевидно, что спор о недостатках описания будет разбираться не в уголовном, а в гражданском суде.

Из сказанного вытекает, что текст закона не дает точного ответа на вопрос: имеет ли какое-нибудь юридическое значение то противопоставление двух последних пунктов, которое сделано в ст. 29?

^* В том же смысле, Катков, стр. 212. См.т. 1,стр. 186.

595

§ 145. А. Итак, первым и несомненным поводом к уничтожению патента является недостаточность приложенного к прошению о выдаче привилегии описания.

Появление этого повода ничтожности в русском Положении представляется довольно неожиданным. Конечно, недостаточность описания должна быть указана как причина ничтожности патента в тех странах, где патенты выдаются без предварительного рассмотрения: без нее, очевидно, не могло бы обойтись ни французское¹, ни итальянское², ни бельгийское³, ни швейцарское⁴ законодательства. Но в странах, где прошения о выдаче привилегий подвергаются более или менее строгому предварительному рассмотрению, где специальное учреждение устанавливает, что изобретение описано достаточным образом (Англия) или что изобретение не только описано достаточным образом, но еще и ново (Германия, Австрия, Россия), вторичное обсуждение в суде вопроса о ясности и точности описания представлялось бы, по-видимому, излишней строгостью по отношению к изобретателю. И действительно, мы видим, что ни одно из перечисленных иностранных государств не знает уничтожения патента вследствие недостатков описания⁵: одна только Россия составляет в этом отношении исключение. Русский закон, значит, исходит из представления о возможности, что Комитет установит новизну такого изобретения, которое и понять-то, в сущности, невозможно. Мне могут возразить, что Комитет не гарантирует новизны патентованного изобретения: я скажу тогда, что во всяком случае Комитет должен удостоверить, «что на то же изобретение или усовершенствование прежде того никому другому не было выдано привилегии» (ст. 20, п. 6). Каким же образом можно удостоверить отсутствие более раннего патента на такую вещь, которой из описания уразуметь невозможно⁶?

¹ Французский закон 5 июля 1844 г., ст. 30, 6°.

² Итальянский закон 30 октября 1854 г., ст. 57,4°.

³ Бельгийский закон 24 мая 1854 г., ст. 24, Ь.

⁴ Швейцарский закон 29 июля 1888 г., ст. 10,4°.

⁵ Германия: закон 7 апреля 1891 г., ст. 10. «Die Unvollkommenheit der Patentbeschreibung und- Zeichnungen kann zwar unter Umstanden zum Nachtheile des Patentträgers das Patent praktisch werthlos machen, ein Nichtigkeitsgrund aber kann daraus nicht abgeleitet werden». Patentamt, 15 августа 1878 г., Gareis, I, стр. 310. Reichsgericht, 15 декабря 1890 г., Gareis, IX, стр. 235-270. Ср. точные указания в комиссии рейхстага, Bericht der Vu Kommission etc., Berlin, 1877, стр. 19-20. Есть контроверза, см. Gareis, в Busch's Archiv, XLVI, стр. 94; Kohler, стр. 355. Австрия, закон 11 января 1897 г., ст. 28. Англия: прямых указаний в законе нет; ср. Wallace, стр. 578 и 586 (в разным смыслах!).

⁶ Дабы дать разумное объяснение указанному противоречию, приходится предположить, что п. 5 имеет в виду специальные приемы, практические указания, без знания коих невозможно выполнить изобретения. Само по себе изобретение представляется ясным и понятным, а осуществить его, покуда не указаны подобные «ухватки», - невозможно. Только специалисты-техники могут ответить на вопрос: возможны ли описания, страдающие именно этого рода недостатком? ¹ См. т. I, стр. 385-386.

396

Неудобства, сопряженные с существованием п. 5 ст. 29, усугубляются его редакцией. Указанный пункт трактует об описании, приложенном к прошению о выдаче привилегии; и текст его настолько категоричен, что (несмотря на несомненную наличность редакционного промаха) комментатор принужден считаться с точным смыслом статьи. Дело в том, что в делопроизводстве Комитета необходимо различать два описания: то, которое подается изобретателем при первоначальном прошении (вместе с эвентуальными приложениями, см. ст. 6, in fine), и то, которое печатается в своде привилегий и в выданном патенте. Совпадение этих двух редакций описания отнюдь не является, само по себе, необходимым. Нередко общее присутствие Комитета, в качестве 2-й инстанции, перерешает дела и выдает патенты только потому, что в поданной жалобе оно усматривает «объяснение тех частей первоначального описания», которые были признаны неясными первою инстанцией: в этих случаях опубликованное описание по необходимости будет скомбинировано из того, что было в описании, поданном при прошении о выдаче привилегии, и того, что привнесла жалоба. Могут быть и обратные случаи: перед опубликованием описаний Комитет подвергает их некоторым редакционным исправлениям с точки зрения стиля и терминологической правильности. Никто не может, однако, поручиться, что под видом редакционных исправлений Комитет, по ошибке, не исключит совершенно без ведома изобретателя из первоначального описания существенных частей (практика показывает, что в данном отношении деятельность Комитета сводится почти исключительно к сокращению текстов описаний).

Таким образом, печатное описание может быть и полнее, и уже того описания, которое было подано при прошении о выдаче привилегии. Текст п. 5 не дозволяет подставлять первое на место второго. Решающим является не то описание, которое доступно публике, а то, которое хранится в рукописном виде при делах Комитета. Подобная постановка дела может повлечь, повторяю, массу неудобств: однако она является единственной возможной, если мы вспомним, что описания «редактируются» Комитетом перед печатанием без ведома изобретателей¹. Несомненно однако, что при точном соблюдении п. 5, указанная выше (см. стр. 388-389) практика общего присутствия является неправильной: quod initio vitiosum erat, не может conva-lescere путем добавок, изложенных в жалобе.

Итак: первой причиной, влекущей признание патента недействительным, является недостаточность того описания, которое было подано при прошении о выдаче привилегий, поскольку эта недостаточность не восполнена дополнительными прошениями, поданными в 3-месячный срок (но не иными какими-либо документами, в том числе и не печатным официальным описанием).

De lege ferenda желательно, чтобы официальное печатное описание редактировалось в окончательной форме с ведома и согласия изобретателя (как это ныне делается для патентных формул; см. т. I, стр. 388-389), - и затем, чтобы решающей являлась именно эта окончательная редакция, а не какая-либо иная. Сама желательность сохранения п. 5 является спорной.

§ 146. В. Вторым поводом к уничтожению привилегии является возможность оспорить «принадлежность привилегированного изобретения или усовершенствования в целом составе, или в некоторых его частях» (ст. 26). «Привилегия прекращается, прибавляет ст. 29, - если судом будет признано, что привилегия выдана не по принадлежности».

Относительно толкования термина «принадлежность изобретения», точно так же, как и соответствующего ему термина «присвоение изобретения» (ст. 10 и 15), мною высказано было в подробностях мое мнение в гл. 2 настоящей книги. Я показал: 1) что русский закон не знает американской системы («привилегия выдается тому, кто первый сделал изобретение»); 2) что привилегии выдаются в России первому заявителю, и 3) что под присвоением изобретений нужно разуметь нарушение тех договорных отношений, которые существуют между сторонами по поводу заявки.

Ввиду того громадного значения, который может иметь практически данный вопрос, я позволю себе дополнить приведенные три тезиса указаниями на те выводы, к которым пришел, разбирая те же статьи, г. Катков ². «Законы о привилегиях созданы с целью дать вознаграждение изобретателям..., - говорит он³. - Этого общего правила держится и наш закон. По ст. 2 Пол. привилегия выдается изобретателям». Однако, говорит автор, заявка как таковая с точки зрения общественных интересов «может быть большей заслугой, чем самый факт изобретения»⁴. Поэтому вполне оправдывается «постановление нашего законодательства о том, что привилегия на изобретение или усовершенствование выдается первому лицу, заявившему о том ходатайство»⁵. Затем автор сейчас

¹ См. том I, стр. 386.

² Катков, Ор. cit., стр. 54-68.

³ Ibidem, стр. 55.

⁴ Ibidem, стр. 56.

⁵ Ibidem.

398

же оговаривается: «В такой общей форме, однако, правило это не всегда может быть справедливо. Нужны иногда исключения для поддержания основной тенденции патентных законодательств, в частности ст. 2 нашего Положения. Закон поэтому постановляет, что в случае возбуждения против первого просителя обвинения в присвоении себе чужого изобретения или усовершенствования, делается исключение из общего (?) правила: дело о выдаче приостанавливается до решения суда по этому вопросу»¹.

Из приведенных отрывков явствует, что г. Катков не толкует Положения, а только сопоставляет отдельные его статьи, указывая правно-политические моменты, могшие лечь в основание каждой из них. Он считает, например, что основной тенденцией нашего закона является выдача патентов изобретателям: но сам же признает, что эта тенденция осуществлена в законе практически - в крайнем случае - лишь в одном месте, в конце ст. 15² (одновременные заявки). Таким образом, взаимное соотношение ст. 2 и 15 остается у г. Каткова совершенно невыясненным. Но главная ошибка автора заключается в том, что он все-таки предполагает возможным «возбуждение против первого просителя обвинения в присвоении себе чужого изобретения». Я позволю себе спросить: по какой именно статье Уложения будет предъявляться это обвинение? Деяние, которое указано г. Катковым в виде примера на стр. 56 (инженер-фабрикант и служащий), не подойдет ни под кражу, ни под мошенничество, ни даже под присвоение. Исходя, таким образом, из положения, что в России уголовный закон ни в какой форме не защищает незаявленного изобретения, я позволяю себе остаться при убеждении, что «присвоение изобретений» можно толковать только так, как это сделано мною выше (см. стр. 398, и т. I, стр. 329).

Следовательно, вторым поводом к уничтожению привилегии является возможность оспорить принадлежность изобретения, в смысле возможности доказать, что заявитель нарушил связывавшие его по отношению к протестующему договорные (или quasi-договорные) отношения; об этих последних, см. в подробностям вторую часть гл. 2 настоящей книги.

¹ Катков, Ор. cit., стр. 56.

² Даже в этом случае предлагаемое г. Катковым решение не вполне соответствует тексту закона. В случае одновременной заявки, говорит он (стр. 59), «просителям предоставляется или войти в соглашение, или перенести дело в суд для решения спора о первенстве изобретених». Я отмечу: 1) что текст закона в ст. 2 говорит о «самих изобретателях», т.е. совершенно не затрагивает понятия первого изобретателя, и 2) что ст. 15 говорит также не о первенстве изобретения, а о первенстве на получение привилегии; между тем первенство на получение привилегии, может быть, будет устанавливаемо судом не по первенству изобретения; подставляя искомый материальный принцип на место имеющегося в законе формального, г. Катков допускает герменевтическую ошибку...

399

Возможность оспорить принадлежность изобретения есть повод только к уничтожению привилегии: важный недосмотр закона, с которым, однако, нужно считаться, пока он не изменен формально. По этому вопросу я также не могу согласиться с г. Катковым, утверждающим, что в законе будто бы «нет указаний на последствия успешного процесса»¹ для лица, возбудившего протест по ст. 10 или иск по ст. 26. Исходя из соображений, «что цель иска будет заключаться в желании получить участие в привилегии, а не в желании уничтожить ее»², г. Катков предполагает возможность ввести в наше право институт патентной суброгации, утверждая, что «ничто не мешает (суду) постановить в споре о принадлежности (ст. 26) решение об отчуждении патента действительному правопреемнику изобретателя»³. К сожалению, в законе есть именно что-то, что мешает провести указанное толкование, как бы оно ни было желательно; и это что-то есть точный смысл ст. 29: «привилегия прекращается ... если судом будет признано, что она выдана не по принадлежности».

De lege ferenda, конечно, было бы желательно ослабить строгость ст. 29 и допустить, чтобы в случае действительно оспоренной принадлежности изобретения патент не был уничтожаем, а переводился на имя оспаривателя^*.

§ 147. С. Третьим и последним поводом уничтожения патента является выдача не согласно установленным правилам. Этот пункт возбуждает еще больше сомнений, чем оба предыдущие.

¹Катков, Ор. cit., стр. 62.

² Ibidem.

³ Ibidem, стр. 65, примечание, и стр. 212.

^* Господин Катков не знает, что в тексте Журнала Государственного Совета есть одно замечание, косвенно опровергающее его, Каткова, мнение о допустимости суброгации. Дело заключается в следующем. Статья 18 проекта III указывала, что «о прекращении привилегии публикуется во всеобщее сведение, и тогда всякий имеет право беспрепятственно пользоваться тем изобретением или усовершенствованием, на которое была выдана привилегия». Государственный Совет вычеркнул последнюю фразу по следующим соображениям (Журнал, стр. 12): «Указанное последствие публикации о прекращении привилегии не будет иметь место в случае признания судом, что привилегия выдана не по принадлежности, так как лицо, оспаривавшее судебным порядком права получившего привилегию лица, может само возбудить ходатайство о выдаче ему привилегии». Следовательно, если выигравшая сторона может возбудить ходатайство о выдаче ей привилегии (очевидно, новой привилегии, так как спорная уже выдана), то ни о какой суброгации не может быть и речи. Впрочем, и самая выдача новой привилегии является трудно мыслимою.

400

Основным началом законодательной техники по вопросу об уничтожении выданных патентов является возможно большая точность и определенность поводов к такому уничтожению. Если отказ в выдаче просимого патента может иметь весьма невыгодные последствия для изобретателя, то во сколько раз большее потрясение всего экономического положения данного лица может произвести уничтожение такого патента, который уже был выдан, на основании которого уже проводилась фабрикация и в силу которого уже исчислялись торговые конъюнктуры? Напомню пример брака: отнюдь не все impedimenta влекут за собой признание брака, совершенного вопреки их постановлениям, ничтожным; законодательство может произвольно умножать их количество; но тем более скупо выделяет он некоторые (точно определенные!) в категорию dirimenta. To же самое, хотя и в более слабой степени, применимо и к патентам. Можно не допускать, по тысяче причин, возникновения патентного отношения: но раз оно возникло, раз с ним считаются установившиеся интересы, невозможно быть достаточно скупым и определенным в исчислении поводов, могущих повлечь уничтожение того, что было. Руководясь этим принципом, новейшие законодательства и доктрина идут путем, прямо противоположным¹ тому, которому следует наше Положение². Французские юристы выражают новейшую тенденцию максимой: toutes les nullités sont de droit strict³.

Уничтожение привилегий, выданных вообще не согласно установленным правилам, является, таким образом, резким диссонансом. И задача толкователя должна свестись к тому, чтобы выяснить возможно точнее^*, какие именно нарушения правил наш закон облагает столь суровой карой. Ибо не нужно забывать, что указанная широкая формула обнимает собой нарушения каждой из ничтожнейших норм, заключающихся в тридцати одной статье Положения, не считая инструкций. Между тем очевидно, что, напр., привилегия, выданная с нарушением правил о гербовом сборе, не может быть уничтожена только потому, что Комитет позабыл своевременно потребовать с просителя недостающую гербовую марку в 60 коп. на первоначальное прошение.

¹ Ярким примером старой доктрины может служить Kletnschrod, Die Internationale Patentgesetzgebung, 1855, совершенно беспечно умножающий поводы уничтожения.

² Тем же принципом вызвано и умолчание о недостатках описания как повод к уничтожению, ср. § 145.

³ Признание самим патентодержателем ничтожности патента не упомянуто в германском законе как повод к объявлению ничтожности патента. Последовательно развивая указанный в тексте принцип, германские суды решают, что «die Anerkenntniss der Nichtigkeit seitens des Beklagten ist an sich kein Nichtigkeitsgrund». Patentamt, 14 февраля 1895 г., Gareis, XI, стр. 89.

^* Я <позволяю себе сделать особенное ударение на словах «возможно точнее». В этом отношении серьезных упреков заслуживает г. Катков. Мы читаем у него (стр. 210): «Поводы к уничтожению могут лежать в несоблюдении формальных или материальных условий выдачи. Примером первых могут служить такие случаи: выдача патента без подписи Министра или без обозначения даты, без указания зависимости одного изобретения от другого, без предъявления модели, без назначения представителя при ходатайстве из-за границы, без представления копии иностранной привилегии и т.д. Не все эти случаи будут иметь одинаковое значение. Одни из них (напр., неприложение печати Департамента), вероятно, никогда не будут встречаться на практике, или, если встретятся, не будут сочтены судами достаточным основанием для признания недействительности привилегии...» Если внимательно прочитать дальнейшее, то мы заметим, что мы тщетно искали бы в тексте продолжения двух начатых антитез («примером первых» ...«одни из них»): так и остается тайной, что именно г. Катков считает примером втоpых , и какова будет судьба других из них... А между тем в этом противоположении заключается центр тяжести всего изложения: без окончания читателю невозможно выяснить в точности, в каких именно случаях можно уничтожить привилегию по ст. 29, п. 4. Вместо всякого критерия г. Катков делает крайне странную ссылку на Сенат: «Разумеется, что определение масштаба этой существенности будет зависеть от Кассационного (sic) Сената» (стр. 210-211).

Недоумение читателя усугубляется еще тем, что несколькими страницами раньше г. Катков, по-видимому, противоречит самому себе, говоря (стр. 145): «Если, напр., проситель представит копии не той иностранной привилегии, срок которой истекает раньше других; или совсем скроет то обстоятельство, что заявляемое изобретение было уже привилегировано за границей... - можно, по моему мнению, считать эвентуальную выдачу привилегии, при таких условиях, «несогласной установленным правилам», и, по 4 п. 29 ст. Пол., признать ее по суду недействительной». Ср. стр. 210 и 211, где говорится о причинах, которые заставят суд возможно рестриктивнее толковать ст. 29, п. 4.

401

Аналогично с только что указанным нарушением гербового сбора следует обсуждать, очевидно, и другие мелкие нарушения правил той же категории. Поэтому привилегия не может быть уничтожена только потому:

1) что прошение, чертежи или доверенность не были составлены согласно с инструкцией 20 мая 1896 г. (раз они были приняты Комитетом);

2) что прошение, описание или чертеж не были подписаны просителем;

3) что к описанию не было приложено патентной формулы (ср. § 135);

4) что к прошению не были приложены копии иностранных патентов, полученных на то же изобретение;

5) что прошение было непосредственно принято от просителя, проживающего за границей.

Указанные случаи, взятые из инструкции, не возбуждают никаких сомнений: все перечисленные нормы касаются мелких делопроизводственных приемов, не могущих иметь значения для третьих лиц. Раз Комитет случайно не заметил их несоблюдения - дальнейшее производство покрывает собою допущенный промах.

Из самого Положения можно извлечь следующие постановления, нарушения коих также не было бы признано поводом к ничтожности патента:

1) привилегия выдана без приложения печати Отдела Промышленности (ст. 20);

2) при выдаче привилегии нарушено постановление ст. 14 о том, что все постановления Комитета должны быть мотивированными, и т.д.

Критерием и в этих случаях может быть только указанный выше принцип: значение каждого данного правила для третьих лиц. Если норма создана с целью обеспечить права добросовестных конкурентов изобретателя, несоблюдение ее должно влечь за собой ничтожность патента. Поэтому я не могу согласиться с г. Катковым, который выставляет в качестве критерия деление на правила формальные и материальные¹. Несомненно, что нарушение многих чисто формальных условий все-таки может повлечь ничтожность патента: представим себе, что Комитет не опубликует своевременно о подаче прошения и о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7) - и тем лишит третьих лиц возможности воспользоваться принадлежащим им правом протеста (ст. 10).

§ 148. С точки зрения указанного критерия, я позволю себе подробнее разобрать несколько сомнительных случаев.

1. Непредставление квитанции во взносе 30 руб. пошлины или освобождение Министром Финансов от уплаты таковой лица, не имеющего на то права (ст. 5), очевидно, не затрагивают права третьих лиц и потому не могут повлечь ничтожности выданного патента.

2. Несоблюдение требования инструкции относительно того, что «наименование изобретения не должно вводить в заблуждение относительно истинного объема и сущности предлагаемого изобретения». По этому вопросу нужно различать то наименование, которое помещается в самом патенте, - и то, которое предлагается просителем в первоначальном прошении. Первое устанавливается по письменному соглашению Комитета с просителем - и поэтому виноватым в его неточности может быть только Комитет; карать же изобретателя за чужую вину, очевидно, невозможно. Второе есть результат свободного волеизъявления просителя: я указывал выше (см. § 135) все те неудобства, которые проистекают из этой свободы; однако, если признать, что, по точному смыслу

¹ Катков, Ор. cit, стр. 210; г. Катков, впрочем дает понять, что и некоторые формальные условия выдачи могут влечь ничтожность патента: однако не указывает, какие и когда; см. предыдущие примечания.

403

закона, проситель волен заставить Комитет выдать ему охранительное свидетельство с явно вводящим в заблуждение наименованием¹, - то тогда придется последовательно признать, что патент, выданный по такому охранительному свидетельству, должен быть впоследствии объявлен ничтожным².

3. Несоблюдение требования ст. 28 относительно порядка выдачи зависимых привилегий. Как будет указано ниже (см. § 186), зависимые привилегии имеют значительно меньшую экономическую ценность, чем привилегии основные, по той простой причине, что держатель зависимой привилегии, для того чтобы пользоваться описанным в ней усовершенствованием, должен испрашивать разрешения у держателя основного патента. Статья 28 предписывает Комитету объявлять привилегии зависимыми во всех тех случаях, когда он найдет, что предположенное изобретение «изменяет или дополняет ранее выданную привилегию». Следовательно, постановление Комитета может существенно нарушить интерес двух категорий лиц: 1) или объявив зависимость такой привилегии, которая, по мнению изобретателя, должна быть выдана как самостоятельная, 2) или не объявив зависимости такой привилегии, которая, по мнению держателя более раннего патента, составляет лишь «изменение» его изобретения.

Первый случай не возбуждает сомнений. Объявление «зависимости» есть одно из тех «ограничений», о которых говорит ст. 14 и на которые открыт путь жалоб во вторую инстанцию (ст. 18).

Второй случай представляется более сложным. Представим себе, что предъявленное к привилегированию изобретение представляет ацетиленовый аппарат, не могущий функционировать иначе, как с применением такого поплавка, который ранее патентован за другим изобретателем. Выдав самостоятельную привилегию на этот аппарат, Комитет безусловно нарушит ст. 28 (in fine). Правильным исходом из этого положения было бы предоставление собственнику патента на поплавок права вчинить в суд иск об объявлении второй привилегии зависимою от той, которая имеется в его руках. Такой иск предусмотрен, например, в ст. 30 нового австрийского закона. У нас в России ничего подобного Положением не предусмотрено - и потому казалось бы, что единственным исходом у нас может быть объявление выданной привилегии не-

¹ См. т. I, стр. 372-373.

²Во Франции намеренное искажение действительности в наименовании есть повод к уничтожению патента; «titre frauduleusement inexact», закон 5 июля 1844 г., ст. 30, 5°. Ср. решения, приведенные у Pouillet, n° 4SS-456. Аналогичные постановления имеются в Швейцарском законе 29 июня 1888 г., ст. 10, 3°; в Португальском законе 21 мая 1896 г., ст. 37,4°; в Итальянском законе 30 октября 1859 г., ст. 57,3° и т.д.

404

действительной. Однако уничтожение привилегии на целый аппарат, может быть, имеющий громадное значение, только потому, что в этот аппарат входит как необходимая составная часть какой-нибудь ничтожный поплавок, может показаться большой несправедливостью^*. Мне кажется, что более соответствующий современному правовоззрению исход мог бы быть конструирован, если бы суды отказались от одной ложной точки зрения на принципиальный вопрос о сущности прав, даруемых патентом. А именно, стоит предположить, что патент имеет исключительно запретительное значение¹ для того, чтобы правильный исход из указанного выше затруднения показался сам собою. В самом деле. Если патент, выданный на аппарат, дает право запрещать всем и каждому изготовление и эксплуатацию этого аппарата, но отнюдь не решает вопроса о том, дозволено ли самому держателю этого патента эксплуатировать свое изобретение (отсутствие permissiv'ной функции), то мы рассудим отношение держателя (А) quasi-самостоятельного патента на аппарат к держателю (В) патента на поплавок следующим образом: (В) имеет право запретить (А) пользоваться поплавком; (А) имеет право запретить (В) пользоваться аппаратом; вопрос о том, может ли (В) пользоваться поплавком, решается не патентом, а теми узаконениями, которые вообще регулируют производство поплавков в данный момент²; точно так же вопрос о том, может ли (А) изготовлять свое изобретение, не предрешается тем, что ему выдана на данный аппарат привилегия. Патент не дает разрешения работать. Следовательно (А), несмотря на наличность яиазгсамостоятельного патента, не может изготовлять нужных ему поплавков, потому что это запрещено prohibitiv'ной силой другого патента.

С этой точки зрения, т.е. если рассматривать объявление зависимости по ст. 28 не как конститутивное, а лишь как декларативное³, мы можем утверждать, что несоблюдение правила о необходимости объявлять зависимость патентов в определенных законом случаях нарушает не права третьих лиц, а интерес держателя яиазюамостоятельного патента, коему Комитет упустил сделать существенное предупреждение.

^* Несправедпивостъ эта может быть значительно усугублена двумя обстоятельствами, которых не следует упускать из вида:

1) Основная привилегия на поплавок выдана 1 мая 1890 г.; привилегия на аппарат выдана 1 марта 1904 г. Если бы Комитет выдал ее правильно, как зависимую, то ее держатель был бы стеснен в пользовании ею только до 1 мая 1905 г. (т.е. до момента прекращения основной привилегии). Но Комитет ошибся и выдал ее как привилегию самостоятельную. Неужели держателю первой привилегии будет дозволено лишить держателя второй тех четырнадцати лет свободной эксплуатации патента, которые, в сущности, ему по праву принадлежат?

2) Собственник патента на аппарат, может быть, согласен покупать нужные ему поплавки у держателя первого патента.

¹ Ср. т. I, § 23, passim и, в особенности, послесловие, IV.

² Возможно, что патент (В), сам по себе зависит от какого-нибудь третьего патента.

³См. ниже, § 185.

405

С этой точки зрения, следовательно, нарушение правил ст. 28 о порядке выдачи зависимых привилегий не будет признано поводом к уничтожению выданной quasi-самостоятельной привилегии.

4. В случае выдачи патента на такие предложения, которые противоречат установленным в законе требованиям о наличности изобретения¹, новизны², технической применимости³ или об отсутствии законом установленных исключений⁴, а также во всех случаях нарушения норм, определяющих понятие субъекта права на патент⁵, нарушение прав третьих лиц является очевидным, и уничтожение выданного патента -необходимым.

5. Несоблюдение правила ст. 3 о том, что в один патент не может быть включено больше одного изобретения, нарушало бы только фискальные интересы государства (ежегодные пошлины будут уплачиваться по нескольким изобретениям вместе, а не по отдельности) и потому не может быть признано поводом к уничтожению выданного патента.

6. Выдача последовательно двух патентов на одно и то же изобретение нарушает права третьих лиц уже потому, что каждый из таких патентодержателей мог бы, независимо от другого, преследовать контрафакторов, коим пришлось бы возмещать убытки дважды. Поэтому второй патент должен подлежать безусловному уничтожению⁶.

III

§ 149. Признание патента ничтожным совершается путем иска, относящегося к категории отрицательных исков о признании (negative Feststellungsklage). Иск этот вчиняется: (а) лицом, имеющим интерес в признании ничтожности патента, (Ь) в общих судебных установлениях, (с) против держателя подлежащего уничтожению патента.

¹См.т. I, §§ 82-101.

² См. т. I, §§

102-113. ³См.т. I, §§ 114-116.

⁴ См. т. !,§§ 117-121.

⁵ См. т. I, §§ 122-126.

⁶ В Германии закон 1877 г. не упоминал выдачу более раннего патента в числе причин, влекущих уничтожение более позднего патента, выданного на то же изобретение. Однако Reichsgericht решением 13 января 1900 г. все-таки признал второй патент ничтожным (Patentblatt, 1900, стр. 148 и ел.). См. подробнейшее изложение всей контроверзы у O.Schanze, Patentrechtliche Untersuchungen, Jena, 1901, стр. 309-382. - Ср. Reichsgericht, 8 декабря 1S94 г., Gareis, XI, стр. 100 и ел.

406

ad a. Наличность юридического интереса истца обсуждается по общим началам¹. Не все иностранные законодательства expressis verbis требуют наличности такого интереса; но суды везде толкуют соответствующие постановления в только что указанном смысле.

В группе законодательств, содержащих специальные нормы по разбираемому вопросу, типичным является французский закон 5 июня 1844 г., ст. 31 которого гласит: «Иск об уничтожении патента... может быть вчинен всяким лицом, имеющим в том интерес». Постановление это было введено по предложению Ph. Dupin, для того чтобы не нарушать основного принципа французского судопроизводства, коим запрещается actio popularis. При этом анализ французской судебной практики, касающейся данного вопроса, показывает, что понятие непосредственного интереса толкуется французскими судами весьма широко. Поэтому суды признают наличность интереса не только у тех лиц, которых патентодержатель в данный момент преследует за контрафакцию², но и у тех, которым он грозит таким преследованием или которым просто запрещает фабриковать данное изобретение³; далее у тех лиц, которые вообще занимаются аналогичным производством⁴, хотя бы патентодержатель и не осуществлял по отношению к ним своего права запрета, и, наконец, даже у тех, которые работают в иной области промышленности, но косвенно выиграли бы от того, что патентодержателю создана была бы конкуренция⁵. Таким образом, сомнения относительно наличности интереса могут возникать во Франции только по отношению к искам, возбуждаемым потребителями данного продукта. Но и по отношению к ним большинство французских комментаторов высказывается утвердительно, признавая, следовательно, у них наличность интереса во всех тех случаях, когда они приобретают патентованный продукт для потребностей своего собственного производства⁶. Один только simple particulier лишен во Франции права иска: хотя, рассуждая последовательно, нет разумных оснований для того, чтобы отрицать наличность его интереса покупать дешевый продукт вместо дорогого патентованного.

В группе законодательств, не оговаривающих специально необходимости иметь юридический интерес, типичными являются Италия и

¹ Ср. В. Гордон, «К учению об исках о признании», в Вестнике Права, 1900, ГХ, стр. 53 и ел.

² Genoble, 3 августа 1892 г., Mainte, II, стр. 116.

³ Seine, 24 мая 1878, Mainte, II, стр. 115-116.

⁴ Seine, 13 декабря 1860 г., Ibidem, стр. 115.

⁵ Paris, 28 мая 1867 г., Ibidem.

⁶ Mainié, II, стр. 123-124 и цит. у него.

407

Германия. Несмотря на это, комментаторы и в Италии¹, и в Германии²стоят на той же точке зрения, что и во Франции.

ad b. Иск о признании патента ничтожным должен быть вчинен в общих гражданских судебных установлениях и притом в очень краткий срок (2 г. со дня обнародования патента, ст. 26).

Постановление о двухлетнем сроке - одна из самых неудачных, если не самая неудачная во всем Положении норма - заимствовано было из немецкого закона 1891 г. и мотивировалось следующего рода соображениями³: «Ограничение права оспаривать и, как следствие этого, прекращать по суду привилегии представляется имеющим действительное значение с точки зрения распространения изобретений и успехов промышленности. В самом деле, на практике весьма возможны случаи оспаривания привилегий, предвидеть которые не представляется никаких данных. Эта-то возможность и не дает уверенности как изобретателю, так и капиталисту, пожелавшему эксплуатировать привилегию, в прочности права владения ею; отсюда проистекает известная боязнь затрачивать капиталы в предприятие, будущность коего не вполне гарантирована от случайностей. Совершенное воспрещение оспаривать принадлежность и правильность выдачи привилегий нельзя признать основательным вследствие всегда возможных ошибок со стороны выдающего привилегии учреждения, за неимением средств точно установить принадлежность каждого изобретения и его известность или эксплуатацию кем-либо. С другой стороны, по прошествии известного, притом довольно большого срока со дня выдачи привилегии, подобного рода заявление представляется вообще мало вероятным, если только просьба о прекращении привилегии не будет заявлена злоумышленно, для достижения каких-либо целей. В германском законе о привилегиях установлены подобные же правила, и опыт указывает на их практичность».

По поводу этой мотивировки позволю себе заметить следующее. Во-первых, в германском законе, в котором будто бы «установлены подобные же правила», имеется, в ст. 28, срок в 2 V₂ раза больший, чем тот, который установлен ст. 26 (5 лет, а не 2 г., что может иметь колоссальное практическое значение; см. ниже). Во-вторых, в том же законе пятилетняя давность установлена только для тех исков о ничтожности, которые основаны на ст. 10, п. 1 (т.е. на отсутствии новизны или патентоспособности); у нас же через два года запрещены все иски без различия. Таким образом, получается, что немецкий закон имеет некоторое

¹ Bosio, стр. 311 и ел.

² Kohler, Op. cit., стр. 377.

³ Мотивы, стр. 150.

408

разумное основание¹: наше же Положение, воспроизведя немецкую ст. 28 в гораздо более грубой форме, лишило ее этого последнего; в самом деле, если предположить, что Комитет по ошибке выдал привилегию второму из двух разновременных заявителей (ср. ст. 15), то окажется, что по истечении двух лет первый заявитель, может быть, вовсе еще и не получивший своего патента, будет лишен возможности уничтожить патент конкурента. В-третьих: мотивы утверждают, что в Германии «опыт указывает на практичность» правил о пятилетней давности. Я не знаю, где мотивы взяли материалы для такого утверждения. Насколько мне известна немецкая литература, в ней, кроме одного единственного исключения², проходит как бы единый стон по поводу ст. 28³. При редактировании нового австрийского закона (1897 г.) поэтому прежде всего была отмечена необходимость не воспроизводить неудачного постановления ст. 28.

Итак, копируя немецкий закон, авторы Положения 1896 г. усугубили вредное значение краткой давности тем, что, с одной стороны, сократили ее больше чем вдвое, а с другой - распространили ее на все иски об уничтожении⁴. В результате же получается ныне совершенно нестерпимое положение, которое сознается заинтересованными лицами как некоторый юридический скандал. В самом деле, достаточно патентодержателю «притулиться» и суметь не обратить на себя внимания в течение двух лет; достаточно ему пожертвовать двумя годами из пятнадцати и не преследовать конкурентов тотчас по получении патента - для того, чтобы через два г. его привилегия сделалась несокрушимой и неоспоримой. Можно будет иметь в руках другой русский патент, ранее выданный на то же самое изобретение, - и все-таки прошедшая двухлетний искус привилегия останется в силе. Не трудно представить себе, какие зло-

¹ Из мотивов его можно усмотреть, что пятилетняя давность введена была потому, что понятия новизны и ^существенности могут с течением времени подвергаться сильным колебаниям (ср. т. I, стр. 354-355); поэтому права патентодержателя становились бы с течением времени все менее и менее верными.

² Да и то стороны автора, писавшего д о издания закона 1891 г.: H. Robolski, Theorie und Praxis etc., Berlin, 1890, стр. 175-176.

³ Например, в Gutachten über die vom K. K. Handelsministerium veröffentlichen Entwürfe eines Patentgesetzes etc., Wien, 1894, Brunstein, стр. 387-388; Köhler, стр. 447; Meili, стр. 454. - Ср. также A. Bolze, Entwurf einer Patent-Novelle, Leipzig, 1890, стр. 1-65: «Die Unanfechtbarkeit der Patente».

⁴ Как известно, последняя точка ст. 26 не имеет юридического содержания. Ср. т. I, стр. 328.

409

употребления могут быть соединены с разбираемой нормой. Уничтожение ее является поэтому настоятельной необходимостью¹.

ad с. Иск об уничтожении патента, конечно, должен быть предъявлен к держателю этого патента. Вопрос о том, кто именно является держателем патента (в особенности, в случаях передачи), а также о том, как определяются взаимные отношения нескольких патентодержателей, будет рассмотрен ниже².

Значение состоявшегося решения о признании патента ничтожным является абсолютным; наше законодательство не знает понятия nullité entre parties, существующей во Франции и практически почти сводящейся к абсолютной ничтожности.

Патент, признанный ничтожным, должен быть рассматриваем как никогда не существовавший: поэтому, например, наказуемость деяний, совершенных хотя бы и до момента постановления решения, отпадает ipso facto.

¹ По странному недоразумению, г. Катков, всюду ищущий средств борьбы с эвентуальными кознями патентодержателей, относится к двухлетней давности с большой похвалой: «При этих условиях большой мудростью законодателя было ограничение споров двухлетним сроком» (Ор. cit., стр. 166).

² См. кн. III, гл. 1, passim.

Книга третья. Право из патента.

Глава 1. Субъект прав из патента

КНИГА ТРЕТЬЯ Право из патента

ГЛАВА I Субъект прав из патента

I. § 150. Постановка вопроса. II. Сособственники патента. § 151. Отношения со-собственников патента. § 152. Конструкция этого отношения. III. Передача патента. § 153. Историческая справка. § 154. Схема изложения. § 155. Значение публикаций. § 156. Субъект сделки. § 157. Объект сделки. § 158. Права и обязанности сторон. § 159. Выводы.

I

§ 150. Субъектом прав, проистекающих из патента, является его держатель. Или точнее: тот, на чье имя написан выданный патент, доколе он не передаст своих прав установленным порядком кому-либо другому.

О способах совершения таких передач будет изложено ниже, в отделе третьем ¹. Раньше же мне надлежит рассмотреть вопрос о самом держателе. Таковым может быть или одно, или несколько лиц. Первый случай не возбуждает сомнений. Второй же заслуживает детального анализа.

II

§ 151. Патент может быть выдан коллективно нескольким лицам: примером из практики отдела промышленности можно привести сотни [напр., патенты NN 621 (трое), 591 (двое), 1190 (пять человек), 778 (двое), 884 (трое) и т.д.]. Если между такими содержателями патента имеется договор, то этим последним все отношения товарищей и регулируются. Но как поступить, если договора нет?

Всякий патент есть вещь неделимая. Поэтому всякое отчуждение его не может быть совершено, применительно к ст. 548 т. X, ч. 1, иначе как по единогласному постановлению всех сособственников. При отчуждении «жеребья» остальные товарищи имеют право преимущественной покупки.

¹ См. §§153-159.

411

Затруднения возникают при регулировании права пользования общим патентом. В небольшой заметке, помещенной мною в «Праве»¹, я исходил из аналогии со ст. 546-547, т. X, ч. 1 и предполагал, что право пользования общим патентом должно совершаться также по общему согласию, т.е. допускал, что каждый индивидуальный товарищ - если нет договора - может запретить каждому другому товарищу и всем остальным, взятым вместе, не только отчуждение патента, но и фабрикацию на основании патентного описания.

Против такого решения вопроса мне было сделано, в частных разговорах, очень много возражений. Главная трудность разбираемого казуса заключается в том, что если три лица получили сообща патент и не обеспечили себя заключением договора, то предоставление абсолютного права запрещения каждому из них является просто средством для вымогательства. И притом указанная конструкция имеет еще ту крайне вредную тенденцию, что она явным образом становится на сторону инертного субъекта и против его деятельного, энергичного товарища. Указанная конструкция явно покровительствует принципам «собаки, лежащей на сене», принципам «вкладывания палок в чужие колеса». В самом деле, представим себе, что один из товарищей соглашается посвятить всю свою энергию и капитал на развитие эксплуатации данного изобретения; другой может - благодаря указанной конструкции - пассивно мешать ему до тех пор, пока первый не согласится уплатить ему механическую «половину». Закон, очевидно, не может и не должен содействовать подобным индивидам ввиду их крайне вредного, с социальной точки зрения, направления. Конечно, мыслимы паллиативы: Сенат указывает (гражд. касс., 273/80), что «в общей собственности каждый соучастник имеет свое самостоятельное право, ограждаемое законом от всякого ущерба, и потому другой соучастник, хотя и по праву отказывает в своем согласии на известное распоряжение общим имуществом, потому именно и должен отвечать на этот отказ, в случае невыгодности оного для общего имущества, что отказ сей ограничивает право остальных соучастников на извлечение подлежащей выгоды из собственности; поэтому к спорам этого рода вполне применима ст. 684...». Однако отыскивание убытков вообще не сладкая вещь, в особенности, если «лежащий на сене» гол, как сокол; в данном же случае оно звучало бы просто насмешкой, ибо как доказать величину убытка, понесенного

¹ Право, 1900, N 50: «О передаче права эксплуатировать привилегию».

412

благодаря инертности ответчика: ведь прибыль, которую можно было бы получить от эксплуатации столь неверной вещи, как новый патент, не поддается учету; пошла мода на данное изобретение -возьми миллион, не пошла - убытки. А кто возьмется ех post сказать, «пошла» ли бы мода? Французы предлагают другой паллиатив: пусть каждый фабрикует свободно, но уплачивает товарищу «соразмерную» долю. Этот паллиатив, пожалуй, еще хуже первого: не даром комментаторы прибавляют, что при определении этой доли «нужно строго различать доход, приходящийся на долю монополянта как такового, - от того, который является вознаграждением за личные труды или за единолично вложенный капитал»¹. Я думаю, что сам Минос не взялся бы решить этой задачи по отношению к эксплуатации изобретений, т.е. по отношению к такому делу, которое целиком зависит от личного такта, энергии и умения.

Все приведенные соображения показались мне весьма серьезными. А так как первоначальное мое решение было основано исключительно на аналогии с материальной собственностью, т.е. на (методологически) ошибочном приеме (влияние теории propriété industrielle, столь вредное для развития дисциплины патентного права, приходится находить даже в собственных своих работах!), то я и стал колебаться. Обратившись за разрешением своих сомнений к источнику всей патентной мудрости, к подлинным английским и американским судебным решениям по патентному праву, я, к крайнему своему удовольствию, нашел в них именно то, чего ожидал: решение в смысле моих оппонентов, впрочем, облеченное в весьма слабую, с юридической точки зрения, форму. Но от англосакса и требовать большего нельзя: пусть он своим гениальным инстинктом указывает нам деловое решение - а диалектику мы найдем и сами... Недаром прекрасный анекдот гласит, что лорд Рэссель, напутствуя англичанина, назначенного в Индию на такой пост, где приходилось судить туземцев по туземным обычаям, говорил ему: «О знании этих обычаев вы не беспокойтесь; решайте дела по указаниям вашего сердца, отнюдь никогда не мотивируйте их, -и все обойдется благополучно».

Но что же говорят американцы и англичане?

Robinson² цитирует мнение судьи Granwort n'a, высказанное в деле Mathers v. Green: «Право, гарантируемое патентом, есть право исключать всех третьих лиц от фабрикации данного продукта. Но патент не содержит такого же исключения по отношению и к его сособственникам. Невозможность (inability) для содержателей патента фабриковать (индивидуально) данное изобретение - если вообще

¹ Mainte, Traité, I, стр. 425.

² Law of patents, II, стр. 568 и 569.

413

такая невозможность существует - может обретаться лишь вне патента. И сколько я ни искал, я не нашел постановления закона, которое - вне патента или частного соглашения - запрещало бы данному лицу фабриковать какое угодно изобретение. Подразумевать же подобное (молчаливое) соглашение между содержателями патента нет ни малейших оснований. Фикция такого молчаливого соглашения дозволяла бы каждому из содержателей или вовсе запретить фабрикацию данного изобретения, или облагать произвольною данью своих товарищей...» То есть, говоря словами самого Robinson'a¹, «each joint-owner individually possesses the subordinate rights (т.е. make, sell и use) embrace in the invention».

Таким образом, решение американцев всецело становится за свободу каждого товарища эксплуатировать патент, не испрашивая разрешения у остальных его содержателей².

Я уже указал выше, что форма, в которой излагается у американцев приведенная теория, является из рук вон плохой. И я не стал бы даже останавливаться на рассмотрении ее, если бы подобный критический анализ не имел бы некоторой ценности по побочным соображениям: 1)он позволит мне лишний раз подчеркнуть одну принципиальную ошибку общей конструкции патентного права, еще упорно держащуюся в литературе, и 2) он составит естественное введение к моему догматическому изложению данной контроверзы.

Robinson конструирует указанную выше теорию следующим образом. Сущность патентной собственности, говорит он, должна быть раскладываема на два элемента: 1) положительный, т.е. право фабриковать данное изобретение, право возникающее как следствие личного творческого акта (property in the invention itself), и 2) отрицательный, т.е. право запрещать третьим лицам фабрикацию того же изобретения, возникающее как следствие специального правительственного запрещения (monopoly)³. Мыслимо, рассуждает затем Robinson, требовать взаимного соглашения товарищей относительно каждого из этих двух элементов в отдельности. Но на практике индивидуальное распоряжение вторым элементом (отрицательным, т.е. монополией) повлекло бы создание нескольких самостоятельных прав запрещения вместо одного единичного патента: один из товарищей начал бы запрещать, а другой отказывать; или одну и ту же контрафакцию два товарища стали бы рассматривать как два самостоятельные

¹ Law of patents, II, стр. 567.

² По-видимому, то же решение дают и англичане, ср. Owen, On Joint-Ownership in Patents, в Proceedings of the Institute, VIII, стр. 157-171, 171-179 и 188-203.

³ Ibidem, стр. 553.

414

нарушения их двух монополий. Поэтому, говорит Robinson¹, суды - за некоторыми случайными исключениями - требуют солидарного пользования монополией. Что же касается права фабриковать (property), то суды с неменьшей последовательностью - присваивают это право каждому из сотоварищей индивидуально².

На первый взгляд, казалось бы, что приведенная конструкция не представляет ничего особенно искаженного. Однако всмотримся в нее глубже. Если каждый из сотоварищей имеет положительное право фабриковать, и притом если каждый из них владеет этим правом индивидуально, то необходимо признать, как логическое следствие, что каждый сотоварищ может, не спрашивая согласия компаньонов, отчуждать это свое право. Можно пойти даже дальше, не выходя из рамок строго логических консеквенций. Если каждый товарищ имеет право фабриковать, не спрашивая компаньонов, сколько ему угодно экземпляров изобретения, то он, очевидно, это свое право может отчуждать нескольким лицам по частям. А так как его право фабриковать юридически бесконечно велико, то, значит, продавая 10 лицам каждому по 1/10 своего права, он, фактически, может отчудить каждому из них безграничное право фабриковать³.

Мы приходим, таким образом, к невозможному результату. Исходя из посылки, что правом запрещения могут распоряжаться лишь все товарищи солидарно, а правом фабрикации - каждый из них индивидуально, мы логическими консеквенциями пришли к выводу, из коего ясна полнейшая невозможность согласовать эти посылки. Допуская обе посылки вместе, мы необходимо приходим к абсурду. Третьему лицу безразлично, получит ли оно право фабрикации как передачу положительного индивидуального права одного из товарищей или как солидарное освобождение от обязанностей, возлагаемых на всякое третье лицо монополией. Экономический результат в обоих случаях ведь получается один и тот же: третье лицо может фабриковать. А между тем мы предполагали, что согласие товарищей необходимо лишь в том случае, если указанная сделка будет совершена по отрицательной схеме (освобождение от уз монополии), но отнюдь не в том случае, если она будет совершена по положительной схеме (передача права фабрикации).

Чувствуя дикость такого результата, Robinson старается найти выход. «Однако, - говорит он⁴, - нельзя разрешить одному из сособственников продавать право фабрикации нескольким третьим

¹ Law of patents, II, стр. 565.

² Ibidem, стр. 565-567.

³ По формуле оo : 10 = оо.

⁴ Ibidem, стр. 567.

415

лицам, а лишь одному единственному (?), ибо увеличивая число лиц, могущих фабриковать изобретение, такой сособственник может значительно уменьшить или даже вовсе уничтожить ценность монополии». Достаточно процитировать это решение для того, чтобы ясны были его недостатки: юридически немыслимо провести разницу между продажей данного предмета в собственность одному лицу или двадцати пяти¹; а экономически - сособственник, продавший свое право фабрикации одной колоссальной акционерной компании, может больше обесценить монополию, чем продавая (даже последовательно) то же право трем мелким ремесленникам.

Таким образом, указанные последствия как бы подтверждают невозможность предоставить каждому товарищу индивидуальное право фабриковать изобретение, т.е. подтверждают мою первоначальную гипотезу. Несмотря, однако, на это, мне кажется, что гипотеза моих противников (индивидуальная фабрикация) все-таки верна; что ее все-таки можно последовательно сконструировать и, последовательно сконструировав, освободить от абсурдных выводов. Дальнейшее изложение и представляет попытку такой конструкции, причем к некоторой кажущейся схоластичности этого изложения я прошу не относиться слишком строго: я предлагаю его читателям не как самодовлеющее остроумничанье, а как иллюстрацию к одной из труднейших проблем общей теории права.

§ 152. Всякому юристу известна знаменитая контроверза, ведомая вокруг определения сущности абсолютных прав. Нужно ли понимать собственность, как положительное право user et abuser de la сhоse (С. С., art. 544), - или же только как отрицательное запрещение, обращенное к третьим лицам и не позволяющее им вторгаться в сферу воздействия управомоченного на данную вещь? Есть ли собственность великая сумма различных прав на вещь или же только право по отношению к третьим лицам, возникшее по поводу данной вещи? И, с другой стороны: можно ли понимать все абсолютные политические права, как действительно позитивное предоставление государством права собираться, права обсуждать, права петиционировать и т.д. - или же только как совокупность мер, ограждающих граждан от вторжения в сферу их свободы (негативная конструкция)? Обыкновенно решение этой проблемы затрудняется тем, что фактический результат оказывается одинаковым в обеих конструкциях: предоставят ли мне право гулять в саду и издадут ли соответствующее запрещение, как рефлекс этого права, или, наоборот, дадут ли мне возможность запрещать посторонним лицам гулять по данному моему саду и тем создадут, как рефлекс, квалифицированную возможность solo -гулянья по саду, - для меня является безразличным. Мне все равно, как будут конструировать мое solo -гулянье; лишь бы не касались самого права.

¹ Американская практика последовательно признает право товарища самостоятельно выдавать третьим лицам разрешения работать!

416

И вот я думаю, что разобранная выше патентная дилемма о содержателях патента позволяет внести некоторый новый луч света и в контроверзу о существе абсолютных прав.

В самом деле. Указанная контроверза о сущности абсолютных прав позволяет нам прежде всего утверждать, по аналогии, что американцы неправы, конструируя патентное право сразу по двум схемам: и как позитивное право фабриковать, и как негативное право запрещать. Очевидно, что одно из этих «прав» должно быть рефлексом другого. Приведенный выше абсурдный результат именно от того и получился, что одно и то же правомочие было сконструировано дважды, оба раза как «право» - и, вдобавок еще, каждое из этих прав было предоставлено в распоряжение разных лиц. Патент можно понимать или как запрещение с рефлексом квалифицированной (монопольной) фабрикации, или как дозволение фабриковать, усиленное специальной нормой об «исключительности». Во всяком случае, тот, кто распоряжается правом, распоряжается и его рефлексом.

Но затем возникает второй главный вопрос: который же именно из двух указанных элементов - ввиду только что изложенной необходимости остановиться на чем-нибудь одном, - который, следовательно, из элементов (позитивный или негативный) примем мы за принцип патентной защиты, а который -за рефлекс?

Отмечу, что этот вопрос совершенно аналогичен вопросу, которая из двух сторон копейки лицевая, а которая - оборотная? Этот вопрос поэтому может быть решаем лишь с точки зрения конструкционно-технических удобств: тот ответ правилен, который позволяет нам дать объяснение наибольшему количеству наблюдаемых фактов.

Мы имеем налицо факт: американская судебная практика дозволяет индивидуальную фабрикацию при солидарной монополизации. Которая из двух предложенных конструкций позволяет наиболее элегантно сконструировать этот факт? Я утверждаю: негативная¹.Я утверждаю больше: позитивная конструкция не дает возможности сконструировать этот факт, не прибегая к многочисленным фикциям (предлагаю любителям проверить).

По негативной же схеме конструировать надо так. Патент дает право запрещать третьим лицам фабрикацию данного изобретения. Следовательно, его сущность сводится к особому негативному правомочию, увеличивающему экономическую ценность той свободы что угодно

¹О противоположении этих двух конструкций, см. подробности в послесловии, IV.

417

фабриковать, которая ныне (после отмены цехов) признана во всех цивилизованных государствах. Сотоварищи по владению общим патентом солидарно обладают, значит, правом запрещать фабрикацию данного изобретения. Никакое экономическое использование этого права запрещения не может быть совершаемо иначе как по взаимному согласию.

Но рассуждаем дальше. Экономическое использование запрещения может быть совершаемо товарищами двояко: они могут или осуществлять его по отношению к третьим лицам (т.е. запрещать им фабриковать, дабы создать себе положение монополистов) - или же могут отказываться (за плату) от наложенного запрещения по отношению к некоторым из них (т.е. дозволяя им фабриковать).

Прежде чем начать по общему согласию разрешать, надо сначала по общему согласию запретить.

Этот тезис дает нам разгадку всей контроверзы. Получая патент на общее имя, товарищи должны быть презюмируемы уже пожелавшими запрещать фабрикацию всем третьем лицам: если N не хотел бы запретить третьим лицам фабрикацию данного продукта, то он не стал бы (хотя бы и в компании с А и В) просить о выдаче ему патента. Патент не имеет raison d'êt r e для нежелающего запрещать; испрашивание его как конклюдентное действие свидетельствует о наличности такого желания.

Следовательно, получение патента на общее имя создает status запрещения. Для того, чтобы изменить его, для того, чтобы снять с третьего лица X наложенное уже по общему согласию запрещение, необходимо новое общее соглашение. Монополизация осуществляется солидарно.

Совсем не таково положение сотоварища. Сказать, что взятие патента на общее имя создает презумпцию намерения запретить фабрикацию самому себе - совершенно невозможно. Из того, что я взял компаньона, внесшего пошлины, на уплату каковых у меня не было денег, презюмировать, что я желал ограничить свою собственную свободу фабрикации, еще невозможно. Это обстоятельство должно быть доказываемо особо. А до тех пор, пока моя воля запретить самому себе не доказана (напр., наличностью соответствующего договора), остальные мои товарищи не могут привести в действие дарованное им право запрещения, ибо им не хватает, для «общего согласия», как раз одного голоса (моего!). Вне договора они не могут запретить мне индивидуальную фабрикацию, ибо они не в состоянии привести в действие запрета. Фабрикация производится индивидуально.

Из этих тезисов возникает и важное следствие. Пока я не согласился на то, чтобы запрет был наложен на меня, - я сохраняю свою «естественную» свободу фабрикации. Так же, как я могу петь, ходить, разговаривать и думать - я могу фабриковать тот продукт, один из монополизаторов которого (я сам!) не согласился наложить на меня запрет. Но подобно тому, как я не могу переуступить своей естественной свободы гулять по общественной дороге третьему лицу, я не могу уступить и своей свободы фабриковать: ни нескольким лицам, ни даже одному единственному, как предлагает Robinson. Моя фабрикация не есть право, а только возможность: мне, следовательно, нечего продать третьему лицу. А третьему лицу нечего у меня купить: естественная свобода у него имеется такая же, как у меня; ему важно освободиться от запрета; а этого освобождения я не могу ему доставить, ибо запрет наложен всеми сотоварищами и только всеми и может быть снят.

Отсюда вытекает важная поправка к Robinson'oвской теории, изложенной мною выше (стр. 415-416). Каждый сотоварищ имеет право фабрикации; но право это строго индивидуально и не отчуждаемо. В такой форме эту теорию, по-видимому, можно и принять¹.

III

§ 153. Субъектом патентного права не всегда является одно и то же конкретное лицо на всем протяжении патентного срока. Перемена в лице носителя патентных прав совершается путем передачи их или, как обыкновенно говорят, путем купли-продажи патента².

В настоящее время возможность свободной передачи патента представляется нам как бы сама собою разумеющеюся. Однако эта свобода есть явление лишь новейшего времени, добытое путем долгой борьбы: у нас в России, например, вплоть до 1896 г. полной свободы передачи не существовало (см. с. 420).

Объяснить ограничения в свободе передачи патентов или даже полное отрицание этой свободы - довольно легко: стоит только вспомнить отличие основной идеи прежних патентов. Все старые патенты выдавались по факультативной конструкции, т.е. по свободному усмотрению правительства или короля³. Но если выдача есть свободный акт, то, значит, нет возможности определить априорно, какими именно соображениями руководился тот, кто выдавал патент: нельзя в особенности определить, не входили ли, как решающий момент, и соображения

¹ Параграфы 151-152 были напечатаны в «Праве», 1901 г., N 40.

² E. Delhumeau, De la cession en matière de propriété industrielle, littéraire et artistique, Poitiers, 1889.

³ См. т. I, § 24.

419

чисто личной симпатии к просителю. Факультативный патент мог быть выдан потому, что король считал нужным посодействовать развитию деятельности именно данного лица: и в таком случае могло казаться невозможным дозволить этому лицу тотчас же продать свой патент посторонним людям. Ведь не позволено же торговать чисто личным и строго факультативным помилованием? И не дозволяют же носителю ордена уступать таковой любителям за деньги!

Совершенно в том же смысле датская старая практика¹ требовала, чтобы продажа патента совершалась в следующей форме: продавец должен был обратиться в подлежащее министерство с прошением о выдаче покупателю нового патента на остаток времени, приходившийся на долю старого патента. Бельгийский закон 1817 г. исходил из той же тенденции, но упрощал делопроизводство: он требовал предварительного королевского разрешения на передачу патента. Еще дальше шел Сардинский закон 1826 г. (ст. 16): он довольствовался последующим согласием короля на совершившуюся передачу.

У нас в России отзвуком старых идей являлась до 1896 г. ст. 193 Уст. о пром., гласившая, что «получивший привилегию не вправе вступать в товарищество по оной с компанией на акциях, ни передать привилегии такой компании без особенного на то дозволения правительства»². Очевидно, что закон находил невозможным выдавать монополии на одних и тех же основаниях и скромным индивидам, и тем загадочно-хищным чудовищам, которые ввезены были из-за границы под названием акционерных компаний: для того, чтобы дать монополию такой компании, нужно было констатировать наличность специальных побудительных причин. Тенденция чистой факультативности - произвола.

С переходом законов к облигаторной конструкции начинается и отпадение всех ограничений права передачи: если облигаторный принцип именно в том и заключается, что условия выдачи нивелируются и приводятся к единому типу, то очевидно, что индивидуально-личные соображения должны стушевываться. При наличности известных, объективированных условий патент выдается какому угодно просителю: следовательно раз выданный патент может перейти в чьи угодно руки.

§ 154. В настоящее время передача патентов регулируется в России ст. 22, п. 2 и ст. 25 Положения, гласящими:

«22. Получивший привилегию... может... 2) отчуждать самую привилегию на весь срок ее действия или на часть сего срока».

¹ E.Stolle, Patentgesetzgebung, стр. 58.

² Заимствовано, очевидно, из ст. 14 фр. закона 1791 г.; ср. фр. закон 25 ноября 1806 г.

420

«25. В случае отчуждения привилегии (п. 2, ст. 22) о сем должно быть доведено до сведения департамента торговли и мануфактур, с представлением документов, удостоверяющих совершение передачи. Департамент делает публикацию о переходе прав на привилегию в указанных в ст. 7 ведомостях за счет заявителя».

При анализе института передачи патентов, устанавливаемого приведенными двумя статьями, главные сомнения возникают по следующим вопросам:

A. Каково гражданско-правовое значение «опубликования в Ведомостях»? (форма).

Б. Кто управомочен для совершения передачи? (субъект).

B. Что можно передавать? (объект).

Г. Каковы права и обязанности соответственно покупателя и продавца? (содержание).

§ 155. Статья 25 указывает лишь, что должен заявить продавец и что «делает» затем департамент. Со свойственной нашему Положению беспечностью оно проходит абсолютным молчанием: что же выйдет - в смысле юридических последствий - из того, что департамент «сделает за счет заявителя публикацию» в Правительственном Вестнике?¹

А между тем эти последствия возможно мыслить не менее как в трех весьма несхожих формах.

1-ая система. Опубликование может иметь характер простого извещения. О ненайденных преступниках делают три публикации, но совершение или несовершение этих публикаций не влечет решительно никаких юридических последствий. Мыслимо применить эту систему и к патентам: публикации в Ведомостях сообщают публике, что патент N 1701 продан мещанином Семеновым дворянину Иванову. Почтенная публика мотает себе извещение на ус и соответственно осторожничает, если бы мещанин Семенов собрался еще раз продавать тот же самый патент. Система эта, я повторяю, мыслима: лучшим доказательством может служить то обстоятельство, что один очень серьезный немецкий ученый проповедует ее по отношению к ст. 19 немецкого закона 1891 г.²

По этой системе, следовательно, с одной стороны, взаимная действительность двух или нескольких сделок определялась бы их индивидуально-юридическим значением (действительна - не действительна сама по себе) и хронологическим порядком; а с другой стороны, департамент должен был бы игнорировать собственные публикации и обращаться - в случае надобности - как к держателю патента не к тому лицу, на которое указывает последняя по времени публикация, а к тому, которое, по иным дошедшим до департамента сведениям, являлось бы в данный момент действительно управомоченным лицом.

¹ Замечу, что и «мотивы» хранят по этому вопросу абсолютное молчание.

²О.Dambach, Das Patentengesetz, Berlin, 1877: «der Vermerk in der Rolle ist lediglich ein nachrichtlicher Vermerk, welcher nichts für die Gültigkeit oder Ungültigkeit des der Uebertra-gung zu Grunde liegenden rechtlichen Aktes entscheidet». Цит. У H.Robolski, Theorie und Präzis, стр. 130.

421

2-ая система. Опубликование может производить конститутивное значение для третьих лиц: в этом случае юридическая ценность опубликования поднимается на одну ступень.

По такой системе договор передачи обсуждался бы по отношению к участвовавшим в заключении его сторонам - «сам из себя», а по отношению к третьим лицам он становился бы совершенным (perfect'ным) только с момента происхождения второго элемента - опубликования. По этой системе, значит, из двух разновременных договоров действительным считался бы тот, который был раньше опубликован; второй же давал бы лишь право требовать возмещения убытков.

Наконец, мыслима еще 3-я система, по которой передача становилась бы совершенной и для сторон, и для третьих лиц - лишь с момента внесения в реестр и опубликования: на этой еще более возвышенной ступени патентное право следовало бы принципам ипотечных книг.

Из положительных законодательств третьей системы придерживается только австрийский закон 1897 г., ст. 18 и 23. Большинство остальных стоит на точке зрения второй системы, так: Норвегия¹, Португалия², Швейцария³, Франция⁴, Испания⁵, С. Штаты⁶, Англия⁷, Турция⁸ и т.д.

Первой системы держатся бельгийские суды (см. известное решение, Bruxelles, 12 июля 1899 г., Propr. Ind., XVI, стр. 101). В Швеции⁹,

¹ Закон 1885г., ст. 24.

² Закон 1896 г., ст. 34.

³ Закон 1888 г., ст. 5.

⁴ Закон 1844 г., ст. 20.

⁵ Закон 1878г., ст. 33.

⁶ Rev. Stat, sect. 4898. С важной оговоркой, что заявка должна быть сделана Patent Office'y в течение трех месяцев. Следовательно: 1 ) третьи лица в течение трех месяцев охраняются по первой системе (т.е. их приобретения недействительны лишь в том случае, если они действовали mala fide), а потом - по второй; 2) всякая регистрация, сделанная своевременно, получает силу по отношению к третьим лицам не с момента ее совершения, а с антиципированного момента совершения ее субстрата-сделки; 3) из двух Ьопа fide приобретателей преимущество имеет первый, заявивший свою сделку P. Office'y.

⁷ Закон 1883 г., ст. 87.

⁸ Закон 1879 г., ст. 25. 'Закон 1884 г.,ст. 12.

422

Люксембурге¹ и Германии², насколько можно судить по не вполне ясным текстам³, законодательство придерживается второй же системы, но в несколько измененной форме: регистрация и публикация имеют конститутивное значение не для всех третьих лиц, а только для производящего его учреждения. То есть, напр., в Германии публикация имеет решающее значение лишь для Патентамта; до тех пор пока она не совершена, все права и обязанности, в глазах этого учреждения, лежат на прежнем собственнике патента: только он может испрашивать дополнительный патент, просить о сложении пошлин, отвечать по искам об уничтожении патента или о признании его прекратившимся и т.д. Но третье лицо не может ссылаться на отсутствие публикации, если ему иначе известно о совершившейся передаче: поэтому истинный держатель патента (и только он) даже до совершения публикации может вчинять иски о контрафакции, о вознаграждении, выдавать лицензии и т.д.

Какой системы придерживается наше Положение? Несомненно, не третьей, ибо ст. 25 говорит о том, что до сведения департамента доводится об отчуждении привилегии «с представлением документов, удостоверяющих совершение передачи». Следовательно, в момент заявления департаменту должны быть налицо документы, удостоверяющие, что сделка уже совершена, что она действует в отношениях заключивших ее сторон. Ведь и a priori можно утверждать, что такой важный институт, как табелляризация патентных передач, не мог бы быть введен в наше законодательство иначе, как expressis verbis.

Итак, значит, передача считается совершенной, perfect'ной для сторон до заявки департаменту. Но тогда возникает дальнейший вопрос: одинаково ли она perfect'на и для третьих лиц (первая система) или же нет (вторая система)?

Для правильного ответа необходимо по отдельности рассмотреть отношения к сделке: а. отдела промышленности, и б. частных лиц.

¹ Закон 1880 г., ст. 13.

² Закон 1891 г., ст. 19, § 2.

³ Имеется, впрочем, крупная контроверза; изложенного в тексте мнения придерживаются Reichsgericht, 14 ноября 1884 г. (цит. у H.Robolski, стр. 130); Reichsgericht, 30 ноября 1885 г. (Gareis, V, стр. 239); A.Seligsohn, Patentgesetz, стр. 142; H.Robolski, Theorie und Praxis, стр. 130; O.Schanze, «Die rechtliche Bedeutung der Register- und Rollen-Einschreibungen auf dem Gebiete des Industrierechts», в Zeitschrift für gewerblichen Rechtschutz, II, стр. 166-174; André (отчасти!), «Rechtliche Bedeutung der Eintragung der Person des Patentinhabers in die Patentrolle und der in dieser Beziehung eintretenden Aenderungen (§ 19 des Patentengesetzes)», в Patentblatt, 1879, стр. 354-360.

Contra, J.Kohler, Patentrecht, стр. 185; J. Rosenthal, Patentgesetz, cp. 237; R. Klostermann, Patentengesetz, стр. 165 (с очень дурными фикциями-аналогиями debitor cessus!).

423

Ad a. Что касается отдела, то установившаяся практика сводится к следующему: отдел знает лишь о тех передачах, которые им опубликованы соответственно ст. 25. Поэтому пока не произведена публикация (или, точнее, пока не поступило надлежащее прошение о производстве публикации), отдел сносится по делу о выдаче привилегии лишь с первым собственником; только он, следовательно, может получать справки, снимать копии описаний и чертежей; только ему посылается постановление Комитета о выдаче или невыдаче привилегии (ст. 14); только от него принимаются прошения о выдаче дополнительных привилегий (ст. 27), о продлении привилегий (ст. IV), о выдаче свидетельств о приведении привилегий в действие (ст. 24) и т.д.

Ad б. Что же касается частных лиц, то закон не дает решительно никаких указаний. Некоторые директивы для решения этого вопроса могут дать следующие соображения. Отдел промышленности, раз сделав публикацию, согласно прошению первого собственника, считает, что дальнейшее право ходатайствовать о производстве новых публикаций переходит к опубликованному второму собственнику (см. выше, ad a), т.е. впредь ни первый собственник, ни иное какое третье лицо не могут уже более входить в отдел с ходатайством о производстве новой публикации, хотя бы и основываясь на акте передачи более ранней, чем та, на основании которой была произведена первая публикация.

Из этого вытекает, что третьи лица с момента производства публикации лишаются возможности осуществить свои права по каким бы то ни было совершенным до того сделкам. А это именно и значит, что сделка становится perfect'ной по отношению к третьим лицам с момента опубликования. Некоторое сомнение может возбудить вопрос: как поступит отдел, если ему одновременно будет заявлено к опубликованию несколько сделок? Я думаю, что и в этом случае затруднение будет разрешено не по хронологическому первенству сделок-субстратов. В самом деле: об опубликовании должно быть подано продавцом прошение; следовательно, какую бы по времени сделку он ни приложил к своему прошению, этому последнему будет дан законный ход - несмотря на возможные протесты третьих лиц (они не имеют активной легитимации ходатайствовать! см. выше, ad a); если же сам собственник подаст два прошения с представлением разновременных сделок, то эти прошения или будут - как взаимоисключающие - считаться оба недействительными, или более позднее из них как новейшее волеизъявление будет признано уничтожающим более раннее; хронологическая последовательность сделок, поданных при таких двух прошениях, отнюдь не будет принята во внимание.

Резюмируя все сказанное, я могу дополнить ст. 25 следующими гражданско-правовыми последствиями: «До совершения указанной публикации первый держатель патента является носителем всех прав и всех обязанностей - как по отношению к отделу промышленности, так и по отношению к третьим лицам (bonae fide i?)».

§ 156. Б. Кто управомочен совершать передачу патента?

Предшествующее изложение позволяет мне без дальнейших комментариев дать ответ на этот вопрос.

Управомочен передавать патент его держатель (полный собственник). Отнюдь не держатель части патента, не уполномоченный на то своими товарищами.

Но так как, с одной стороны, просить о производстве публикаций управомочен лишь последний опубликованный собственник, а с другой стороны, сама сделка создает между сторонами лишь договорное отношение («продавец обязан ходатайствовать об опубликовании»), то третье лицо может получить абсолютное право на патент лишь в тот момент, когда отдел произвел публикацию.

§157. В. Что можно передавать?

Передавать, очевидно, можно патент.

Можно ли передавать в полную собственность часть патента?¹

Как общее правило, патент считается неделимым целым. Поэтому я вполне соглашаюсь с Коhler'ом в том отношении, что патент не может быть продан по частям². Мне могут возразить, что многие законы expressis verbis дозволяют частичную передачу патентов. Например: Франция³, Англия⁴, Испания⁵, большинство английских колоний (Новая Зеландия, Виктория, Тасмания и т.д.), Турция⁶, С. Штаты⁷, Италия⁸, Швейцария⁹ и т.д. Но я думаю, что эти постановления положительных законодательств имеют несколько иной смысл, чем тот, который можно им приписать на первый взгляд. В самом деле: что надо разуметь под частичной передачей прав на патент?

¹ Ср. J. Kohler, Handbuch, стр. 489-492.

² E. s., Seligsohn, Patentgesetz, стр. 74.

³ Закон 1844 г., ст. 20.

⁴ Закон 1883 г., ст. 36.

⁵ Закон 1878 г., ст. 32.

⁶ Закон 1878 г., ст. 25.

⁷ Rev. Stal, ст. 4898. 'Закон 1859 г., ст. 49. ⁹ Закон 1888 г., ст. 5.

425

Деление патента может быть совершено по трем принципам: 1) по территории, 2) по времени, и 3) по содержанию.

Деление по территории специально оговорено, например, в Англии¹ (ст. 36). Однако я думаю, что в этом случае законодатель совершил насилие над здравым смыслом и узаконил такой институт, в который невозможно вдохнуть жизнь². В самом деле, если действительно предположить, что можно продать патент «только для Бирмингема» и что такая часть патента будет иметь силу, «как если бы патент был с самого начала выдан лишь для Бирмингама» - то мы придем к невозможным последствиям. Тогда: 1) Бирмингемский «патент» можно будет прекратить неуплатою денег, сохраняя «патент» Лидский; 2) можно будет обременить Б. патент обязательной лицензией, не касаясь патента Л. (и каково тогда будет отношение лицензиата к держателю патента Б.?); 3) можно будет отказаться (disclaim) от части патента Б., сохраняя в целости весь патент Л.; 4) можно будет преследовать за контрафакцию тех лиц, которые купят изобретения у держателя патента Л. и ввезут их на территорию города Б.³ Ввиду всего этого опытные английские комментаторы усиленно советуют патентодержателям игнорировать ст. 36: они утверждают, что частичная продажа по территории должна привести стороны к неразрешимым конфликтам⁴.

Деление по времени вполне мыслимо: это признает и наш закон (ст. 22, п. 2), и такой противник частичных передач, как К о h -1er⁵. Впрочем, деление по времени не есть, в сущности, дробление патента: он сохраняет свое единство и в каждый последовательный момент принадлежит только одному лицу или только одной совокупности лиц^*.

¹ В Соединенных Штатах оно допускается под названием grant.

² Ср. прекрасный этюд Carpmael, «On the 36-th Section of the Patent Act 1883», в Institute, III, стр. 175-194.

³ Это, впрочем, спорно.

⁴ Johnson, стр. 189-191; ср. J. and H. Johnson, The Patentees Manual, London, 1890, стр. 217.

⁵ Kohler, Loc. cit., стр. 402.

^* То, что говорит г. Катков (Ор. cit., стр. 191-193) о передачах, ограниченных по времени, мне не кажется не вполне ясным, не вполне точным. «Отчуждение на часть срока в действительности не будет отчуждением: получивший привилегию не порывает своих связей с привилегией, не делает ее чуждой себе, а уступает лишь право пользования (?) ею, в определенном объеме и на определенный срок. На деле это будет сделка о дозволении на пользование... Приобретший привилегию на срок не становится полным хозяином ее (?): он не может передать пользование ею третьим лицам, отчуждать ее, ни распоряжаться ею так, как полный хозяин. Он обязан поддерживать силу ее в течение срока пользования ею (напр., уплатой периодической пошлины): полный (?) хозяин не несет такой обязанности, это его право... Отчуждение и сохранение за собой права на привилегию, по истечении известного срока, есть противоречие. Передача права пользования, ограниченная сроком, вызывает предположение (?), что дело идет здесь просто о дозволении на пользование, не требующем извещения Отдела Промышленности и публикации с его стороны».

Итак, г. Катков не допускает возможности того, чтобы привилегия была продана в собственность на срок: такую сделку он называет «противоречием». Конечно, дигесты не знают такого рода продаж и такого рода собственности. Но в существе дела ничто не мешает нам совершенно стройно и просто сконструировать такую сделку. Для этого мы допустим или что патент передается в собственность вместе с личным обязательством переуступить его обратно по истечении n лет (вполне мыслимая вещь: права третьих лиц остаются незатронутыми), или же что патент действительно передается в собственность В. на n лет, по истечении коих право первого держателя А. восстановляется само собой. Эта последняя конструкция на практике означала бы, что в течение n лет В. может перепродавать свой патент третьим лицам, но на срок не свыше того, на какой он сам приобрел патент; что третьи лица не могут быть введены в заблуждение В., ибо его титул (публикация) будет указывать на срок его прав; что в течение n лет А. может быть обвинен в контрафакции; что забота об уплате пошлин и т.д. в течение n лет лежит на В., отвечающем, в случае недосмотра, за убытки А.

Таким образом, я утверждаю, что рядом с передачей права эксплуатации на срок мыслима и передача всех прав по патенту на срок; что такую передачу можно сконструировать без малейших шероховатостей и что все затруднения кроются лишь в режущем ухо термине «собственность на срок».

Столь же неточно и замечание г. Каткова о праве иска при передачах на срок (стр. 192): «За нарушения, совершенные до передачи иска, не может преследовать новый обладатель привилегии, так как в прежнее время он не имел никаких прав по привилегии и не мог нести незаконного ущерба; прежний обладатель привилегии не может преследовать потому, что, по предположению, он передал свое право иска, не имея его более. За нарушения, совершенные в период временного обладания привилегией по «отчуждению на срок», но открытые потом, не может преследовать ни срочный обладатель ее, потому что с истечением «срочного отчуждения» у него никакого права на иск нет, ни прежний ее обладатель, потому что в период «срочного отчуждения» у него не было никаких прав по привилегии. Все эти разъяснения основаны на одной ошибке: преследовать за нарушения привилегии, если не истекла погашающая давность, всегда имеет право тот, кто в момент начала преследования являлся держателем патента; вопрос о том, был ли он держателем патента еще и в самый момент совершения деликта - безразличен.

426

Деление по содержанию распадается на две схемы: а) деление по юридическому содержанию, Ь) деление по техническому содержанию.

Ad a. Патентодержатель может уступить покупателю лишь право торговать изобретением, оставляя за собой право фабриковать и употреблять его (или наоборот). Такая форма передачи expressis verbis указана, например, в Гватемальском законе 1897г. (ст. 25).

Ad b. Патентодержатель может уступить покупателю лишь одну из форм осуществления патентной идеи. Например, в русской практике был такой случай. Патент был выдан на способ поднимания воды. Патентодержатель продал свой патент одному лицу по отношению к подниманию воды в клозетных баках, а другому - в автоматических кофейниках.

Я думаю, что обе указанные формы частичной передачи¹ по содержанию должны на практике повести к величайшим затруднениям. По отношению к третьим лицам затруднения эти выразились бы в неопределенности управомоченного лица, ибо для установления этого важного юридического элемента каждое заинтересованное лицо должно было бы самостоятельно отыскивать и толковать частные договоры неведомых ему сторон. По отношению к отделу промышленности затруднения эти выразились бы в невозможности определить, кому из управомоченных посылать извещения, с кого брать пошлины, от кого принимать свидетельства о приведении в действие и прошения о производстве новых публикаций и т.д.

Ввиду всего этого я считаю, что отдел поступает правильно, отказывая в опубликовании частичных передач, кроме тех, которые основаны на делении по времени². Что же касается тех «частичных» передач, о которых говорится в цитированных выше законах, то их, очевидно, надо понимать в quotativ'ном смысле³, т.е. в смысле передачи части патента in solidum, в смысле принятия товарища по содержанию патента. Это подтверждается даже прямым текстом австрийского закона 1897 г. (ст. 18) и закона С. Штатов⁴.

§158. Г. Права и обязанности сторон⁵.

После всего изложенного вопрос о правах и обязанностях сторон представлялся бы довольно простым, если бы некоторые авторы не затемняли его, в зависимости от их методологических ошибок. Главной из этих ошибок является привлечение априорно выдуманных конструкций, в узкие рамки которых насильственно втискивается изучаемый институт. Одна из очень распространенных конструкций заключается в том, что патентное право изображается как собственность или как quasi собственность. Исходя из этого утверждения, соответствующие авторы (особенно Коhler) рассуждают так: патентное право есть собственность; возмездная передача

¹ Замечу, что все изложенное должно быть рассматриваемо с точки зрения строгого противоположения понятий передачи и лицензии.

² Отмечу в подтверждение, что ст. 13 проекта III, соответствующая ст. 25 Положения, гласила: «О всякой передаче права на привилегию должно быть доведено до сведения и т.д.». А ст. 11, п. 2 проекта Ш (ныне ст. 22 п. 2) гласила: «Дарить, завещать и иным образом уступать привилегию на законном основании другому лицу...». Государственный Совет, значит, вычеркнул слово «всякой» и вставил «на весь срок ее действия или на часть сего срока». Оба изменения подтверждают правильность толкования, данного в тексте.

³ Contra во Франции, см. Pouillet, стр. 234; Mainte, I, стр. 536.

⁴ Rev. Stat., ст. 4898: «Every patent or any interest therein...» Руководящее решение: Pope Mfg. C° v. Gormilly, 144 U. S. 248; 59 O. G. 471. Итальянский закон 1854 г., ст. 49, по-видимому, держится противоположного решения.

⁵ Kohler, Handbuch, стр. 581 и ел.

428

права собственности есть купля-продажа; следовательно, передача патента есть купля-продажа¹; следовательно, все постановления о купле-продаже должны быть применимы и к передаче патентов, хотя бы и ценой некоторых изменений их смысла (=искажений?). Другие авторы сравнивают передачу патента с цессией и в свою очередь выводят из этого произвольного утверждения самые фантастические выводы². Правильным же может быть только одно решение: тот или другой вывод не должны быть навязываемы жизни потому, что того требует аналогия, а, наоборот, наблюдаемое в жизни решение должно быть сначала изучено, а потом приведено к аналогиям. Передача патента относится к большой категории возмездных передач прав вообще: вот весь фундамент, на который вправе опираться индуктивное исследование.

Другая, не менее распространенная «конструкция» заключается в пресловутом позитивном содержании патентного права (ср. выше, стр. 416-417). Патент дает право фабрикации, говорит Коhler , и, следовательно, содержанием обязанностей продавца³ должно быть сообщение покупателю всех подробностей, касающихся правильной эксплуатации передаваемого изобретения. Я же стал бы рассуждать обратно: во всех актах о передаче патентов, которые мне пришлось видеть, обязанность продавца содействовать приучению покупателя к правильной и выгодной фабрикации передаваемого изобретения (разные мелочи практики, tours de main, HandgrifPbi) всегда оговаривается специально; следовательно, стороны не считают это обучение за необходимую часть сделки⁴. Или: если впоследствии обнаружится, что проданный патент был ничтожным, то сделка признается ничтожной, и покупатель получает обратно деньги; но если продавец уже исполнил свои обязанности «обучения», то из возвращаемой суммы удерживается некоторая часть в пользу продавца⁵. Следовательно, обязанность обучения есть дополнительная сделка; следовательно, как вывод второго по-

¹ H. s. Kohler, Handbuch, стр. 581; F. Cotarelli, Privative, стр. 219; J. Woerz, Die materiellen Grundsätze des oesterreichischen Privilegiengesetzes, Wien, 1890, стр. 63; Munk, Lizenz, стр. 10 и др.; Delhumeau, Op. cit, стр. 117.

² Ср. Klostermann, Patentgesetz, стр. 159 и выше, стр. 423, прим. 3.

³ Здесь и везде подобные выражения употребляются в тексте лишь метафорически, для того чтобы не создавать новых терминов.

⁴ «Le céssionnaire d'un brevet d'invention ne peut, à moins de convention spéciale et expresse, exiger que le cédant contribue par sa présence, son expérience et ses conseils à l'exploitation du brevet cédé» (Trib comm. de Marseille, 14 августа 1878 г., цит. у. Mainte, I, стр. 570).

⁵ Handbuch, стр. 581.

429

рядка, сделка эта не есть передача права фабрикации, а что-то другое: иначе обучение было бы essentiale negotii^*.

§ 159. Практика учит нас, что основной обязанностью продавца признается передача патента покупателю.

1. Продавец должен передать патент покупателю. Выше (§ 156) было указано, что абсолютное, против третьих лиц, право на патент приобретается только с момента опубликования сделки. Следовательно, обязанность передать патент сводится к обязанности ходатайствовать перед отделом о совершении публикации по ст. 25 Положения. Этой обязанности продавца соответствует право покупателя заставить (хотя бы судом) продавца подать ходатайство. Если продавец уже заявил к опубликованию другую сделку (ранее или позже совершенную), то покупателю предоставляется искать убытки'.

Возложение обязанности ходатайствовать перед отделом является настолько существенным моментом, что по наличности его (и только его) возможно решение вопроса: имели ли стороны намерение передать абсолютное право или что-либо другое. Если передача совершена на срок (ср. § 157), то ее можно понимать: 1) в смысле установления исключительного права пользования патентом в течение пяти лет, по истечении каковых восстановляется ipso jure полнота прав упомянутого первого собст-

^* Г. Катков (Ор. cit., стр. 190, прим. 1) называет этот параграф неясным. К сожалению, он не указывает, что именно осталось ему неясным в моем изложении. Так как несколько более трудным для понимания является второй абзац, то я позволю себе прибавить к нему здесь краткий комментарий.

В этом абзаце речь идет об одной методологической ошибке, составляющей резкий пример того априорного отношения к делу (т. I, стр. 68-75), против которого я борюсь, в сущности, на протяжении всей моей работы. Конкретный вопрос, подлежащий разрешению, заключается в следующем: если в договоре продавца-патентодержателя А. с покупателем В. не сказано, что А. обязан обучить В. тем практическим приемам осуществления изобретения, которые могут быть неясно изображенными в патентном описании, то может ли В. требовать, несмотря на это, такого обучения (бесплатного), утверждая что обучение приемам есть essentiale сделки продажи патента? На этот вопрос Kohler отвечает утвердительно, аргументируя так: право патентодержателя есть, прежде всего, право (возможность) эксплуатировать данное изобретение; следовательно, передавая это право за деньги третьему лицу, он, прежде всего, должен сообщить покупателю все те сведения, которые поставили бы его в возможность именно эксплуатировать изобретение. На эту аргументацию я возражаю ссылкой на недоказанность исходного тезиса, принятого априорно на веру: действительно ли патентное право есть, an und für sich, позитивное право эксплуатации? Этот тезис есть quod probandum. Доказать же его можно лишь индуктивно. В частности, вопрос об обучении может дать один из элементов для такой индукции. А именно: мы видим из практики (см. текст), что стороны не считают обучение за essentiale negotii, что можно доказать бесчисленными примерами из практики. Ergo, как вывод: патентное право не есть позитивное правомочие.

¹ По аналогии со ст. 1510 и 1685, т. Хч. 1.

430

венника (-если в сделке не оговорено о ходатайстве перед отделом; обязательственное отношение), или же 2) в смысле перехода абсолютного права к приобретателю (если была сделана публикация): в этом случае по истечении пяти лет первый держатель получает лишь личный иск ко второму держателю о понуждении его совершить обратную публикацию^*. Соответственно этой дилемме - общими гражданско-правовыми приемами - можно вывести и решения других аналогичных вопросов: кто обязан заботиться о сохранении патента в силе в течение договорных пяти лет? Кто может переуступать вещное право на патент in der Zwischenzeit? и т.д.

Продавец должен передать покупателю патент. Следовательно, если имевшийся в его руках документ был патентом недействительным, то продавцу нечего передавать покупателю; сделка признается неисполненной, хотя бы даже о передаче документа и было опубликовано; покупатель имеет право требовать обратно деньги.

Такое решение дает почти единогласно французская судебная практика¹, американская², немецкая³, швейцарская⁴ и т.д. Иначе, впрочем, рассуждают английские суды⁵.

Мне кажется, что первое из указанных практических решений, соответствующее выставленному мною тезису, имеет некоторые преимущества с точки зрения интересов делового оборота. Если принять американо-французскую точку зрения (продавец гарантирует действительность патента, мой тезис), то продажи патентов сделаются менее рискованными и более частыми: продавцы будут получать большую плату и, следовательно, сами от того выиграют.

^* Ср. стр. 426-427, прим.*.

¹ См. многочисленная решения, цит. у Mainte, I, стр. 586-587. Новейшее бельгийское решение, Liège, 12 июля 1899 г., см. Ргорг. Ind., XVI, стр. 150. Отмечу, что французская доктрина держится противоположного решения, исходя из искусственных аналогий с contrat aléatoire; ср. Ibidem, стр. 584-586. Впрочем, и доктрина склоняется к уступкам, признавая, что сделка может быть признана ничтожной, если ничтожность патента проистекает из vices cachés; при этом, вопреки здравому смыслу, вопрос новизны не считается vice caché (Ibidem, стр. 591), а вопрос эксплуатации - считается (Ibidem, стр. 598). Хороший пример бесполезности проприетарных аналогий! (та же ошибка у Cotarelli, Privative, стр. 230-234).

² Американцы различают продажу all rights и all my rights. Во втором случае предполагается, что покупатель берет страх за действительность патента на себя, покупая лишь столько права, сколько имеет продавец в момент продажи (Robinson, §§ 775, 776 и 788). За исключением таких случаев специальной оговорки, остальные продажи предполагаются with warranty of perfect title and of right to assign (§ 783). Если патент окажется ничтожным, то покупатель имеет иск о breach of warranty (§ 774).

³ Согласно указаниям Kohler'a (Handbuch, стр. 582), и Seligsohn'a (Patentgesetz, стр. 73-74). Впрочем, решений они не приводят. Единственная ссылка у Kohler'а на «R. G., 27 Mai 1899» (стр. 582, прим.**) совершенно ложна, ибо указанное решение трактует не о передаче патента (ср. Carets, ХШ, стр. 263). Правильнее было бы сослаться на дело prof. Mitcherlich'a, см. Arch, civ. Praxis, LXXH, стр. 152.

⁴ Ср. мнение Ceresole, Etude, стр. 50.

⁵ Ср. Hall v. Conder; Wallace, стр. 329.

431

Вообще же нужно заметить, что предложенные решения касаются весьма редких на практике случаев: всякий заботливый патентодержатель не преминет в договоре о передаче специально оговорить о том, берет ли он на себя гарантию за действительность патента. И в таком случае (по этому вопросу уже не может быть разногласий!) отношения сторон будут, несомненно, регулироваться согласно указанной специальной оговорке.

Из сказанного вытекает, что вопрос о гарантиях будет отходить все более и более на задний план, по мере того как акты о передачах будут совершаться все более и более тщательно. Если же специальной оговорки нет, то интересы делового оборота требуют, по моему мнению, презюмировать указанную мною гарантию продавца.

Но каково бы ни было решение приведенной контроверзы, несомненно, что сам продавец, получив уже плату и совершив передачу, не вправе ex post сам вчинять иск об уничтожении патента, дабы восстановить свою собственную свободу фабрикации. Это противоречило бы началам добросовестности¹.

Наконец, 3. Продавец должен передать весь патент. Следовательно, он отвечает перед покупателем за убытки, если впоследствии окажется, что патент уже имел какое-нибудь вещное обременение (напр., залоговое право). Этот вопрос не возбуждает сомнений².

Из сказанного вытекает, что продавец не отвечает ни за достоинство изобретения³ (т.е. не гарантирует, что эксплуатация будет выгодной), ни за прекращение патента, происшедшее вследствие фактов, имевших место после совершения передачи⁴.

¹ Ср. American Paper Barrel С° v. Laraway (1886) и др., цит. у Robinson, § 787; Hocking v. Hocking и друг., цит. у Wallace, стр. 332.

² Kohler, Handbuch, стр. 584-585.

³ Мыслимы, конечно, специально оговоренные гарантии и в этом направлении. Ср. напр., Paris, 18 июля 1889 г., Pataule, XXII, стр. 272. Поэтому я соглашаюсь с мнением Kohler'а (Aus dem Patent- und Industrierecht, стр. 37-39, «Error über Thatsache, und seine Behandlung im Patentrecht»), что решение O.L.G. Bamberg 28 мая 1886 г. было неправильно, но предполагаю иную мотивировку.

⁴ Параграфы 153-159 были помещены в «Праве», 1901 г., NN 47 и 48.

Глава 2. Объект права из патента

ГЛАВА II Объект права из патента

I. § 160. Соотношение понятий объекта права из патента и объекта права на патент. II. § 161. Историческое развитие патентных формул. III. § 162. Три основных типа формул. § 163. Три добавочных типа. Примеры. IV. § 164. Редактирование формул.

I

§ 160. Объектом права из патента является, очевидно, то, что запатентовано.

Запатентованным же является то, что нашло свое выражение в патентной формуле. Так как проект патентной формулы составляется комитетом и нуждается ранее выдачи патента в одобрении со стороны изобретателя, то мне уже пришлось, излагая ход выдачи патента, наметить основные моменты учения об этой специфической особенности патентного права¹. Воспроизводя здесь вкратце выводы указанного параграфа, дополню его необходимыми деталями.

Объект права на патент и объект права из патента не совпадают. Первый может быть и шире, и уже второго.

Он может быть шире: это соотношение будет налицо во всех тех случаях, когда Комитет (правильно или неправильно) выдаст патент на более узкую творческую мысль, чем та, которая в действительности родилась в уме изобретателя. Такая выдача может случиться вполне закономерно в тех случаях, когда сужение произойдет по вине самого изобретателя: например, если он в описании, поданном при заявке, изложит по недосмотру не все то, что нужно было описать, или если он описал недостаточно ясно, точно или подробно². Но подобная выдача может случиться и без вины изобретателя: эксперт или Комитет ошибся, не так, как надо, поняв ясное, в сущности, описание. В этом случае, если изобретатель исчерпал все законом установленные пути³ обжалования, он

¹ См.т. I, §139.

² См. т. I, стр. 364 и сл.

³ Административные!

433

остается с недостаточно широкой защитой, т.е. с зашитой, покрывающей не все то, что он изобрел. В результате же объектом его прав из патента становится нечто такое, что не совпадает с объектом его права на патент. И в этом случае суд не может ни в чем помочь изобретателю: всякое расширение судебным порядком уже выданного патента является в России вещью абсолютно немыслимой; суд может лишь сужать объемы патентов. В этом смысле, следовательно, объект права из патента может быть уже и притом непоправимо уже - объекта права на патент.

Но объект права из патента может быть и шире объекта права на патент¹. По этому вопросу я должен сослаться на одну сложную контроверзу, существующую в немецкой литературе. Представим себе изобретение, которое допускает несколько разнообразных применений: например, химическое вещество является одновременно и прекрасной краской, и противолихорадочным средством, и сильно дезинфицирующим препаратом. Представим, затем, что изобретатель додумался лишь до первого из этих способов употребления. Спрашивается: если впоследствии будут открыты два других свойства данного препарата, то будет ли покрывать их выданный на краску патент? будет ли держатель этого патента в состоянии запретить третьим лицам употребление продукта и в качестве санитарного, и в качестве лечебного средства?

На этот вопрос Reichsgericht в нескольких решениях отвечает отрицательно: «Принимая во внимание, что процесс изобретения есть сознательная психическая деятельность и что патентная защита, по существу своему, создана для того, чтобы награждать умственную работу, приходится отвечать на указанный вопрос отрицательно»². В том же приблизительно смысле высказался Reichsgericht еще и в следующих решениях: 28 июня 1890 г., 1 октября 1891 г., 6 ноября 1893 г. и 23 сентября 1896 г.³Аналогично мнение Appelius'a⁴: «При выдаче патента изобретение принимается во внимание лишь настолько, насколько его объем (Tragweite) был сознательно указан изобретателем. Те же применения изобретения, которые не были созданы изобретателем и, следовательно, не являются следствием его творческой деятельности, не имеют решительно никакого значения для патентной защиты».

¹ O.Schanze, «Nur der Patentschutz, nicht die Erfindung gent über die vom Ertinder erkannte Brauchbarkeit hinaus»; в его Patentrechtliche Untersuchungen, Jena, 1901, стр. 289-308.

² Reichsgericht, 9 ноября 1887 г.; эта и 4 следующие цитаты взяты из указанной статьи Schanze.

³ Schanze, Op. cit., стр. 29.4-296.

⁴ Die strafrechtlichen Nebengesetze des deutschen Reiches, стр. 116.

434

Существует, однако, и прямо противоположное мнение. Всего ярче оно высказано у Wirth'a¹: «Приспособление, на которое выдается патент, является патентованным в отношении всех тех способов употребления, которые оно допускает. Поэтому ссылки на цель, преследуемые изобретением, нередко допускаемые в патентных формулах, должны быть рассматриваемы лишь как один из способов уяснения сущности данной выдумки; для ограничения объемов защиты они не имеют ровно никакого значения». Аналогично мнение Kohler'a²: «Изобретатель не обязан сознательно представить себе всякий и каждый способ употребления данной его выдумки. Тот, кто нашел, что изобретение применимо для данного экономического использования, изобрел его для всех способов экономического использования, какие впоследствии могут быть обнаружены».

В цитируемой статье Schanze старается согласить изображенное противоречие именно ссылаясь на тот принцип, что патентная защита (объект прав из патента) может быть шире, чем самое изобретение (объект права на патент). Он указывает, что, с одной стороны, несомненно, прав Reichsgericht, утверждая, что изобретение не может обнимать того, до чего не додумался изобретатель, так как иначе мы допустили бы чистейшую contradictio in adjectis³. Поэтому Reichsgericht правильно поступает, уничтожая патенты в тех случаях, когда указанное в заявке употребление является недостижимым, а остальные способы употребления являются выдуманными впоследствии. В этих случаях то, что было заявлено, не может быть признано изобретением, а изобретение не может быть признано заявленным.

Однако, продолжает Sсhanzе, раз изобретатель при заявке правильно указал хотя бы один способ употребления, то изобретение имеется налицо. Всякое дальнейшее нахождение способов использования этого изобретения будет являться простым открытием в смысле чистого констатирования⁴: и как таковое оно всецело находится под защитой патента⁵.

¹ Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz, II, стр. 106 и ел.

² Forschungen etc., стр. 14.

³ Schanze, Loc. cit., стр. 300.

⁴ Loc. cit., стр. 302.

⁵ «Die Erfindung reicht nur soweit, als ihre Brauchbarkeit von Anfang an vom Erfinder erkannt ist. Ihr Wesen ist deshalb bei der Patentertheilung wie im Nichtigkeitsverfahren lediglich mit Rucksicht auf diese erkannte Brauchbarkeit zu beurtheilen. Anders dann, wenn es sich um die Tragweite des Schutzes handelt, der aus dem ertheilten Patente resultirt. Hier ist jede gewerbsmassige Benutzung des Gegenstandes veboten, gleichviel ob sie zur Erreichung des ihm vom Erfinder vom Anfang an beigelegten Zweckes oder zur Verfolgung anderweiter Ziele geschiet». Ibidem, стр. 299.

435

Из сказанного следует с полной очевидностью, что объект права на патент может содержать указание лишь на один способ употребления: выдача патента сразу закрепляет за изобретателем даже и те способы, до которых он еще не додумался.

II

§ 161. Развитие патентных формул есть результат долгого исторического процесса.

На западе (в С. Штатах) формулы введены в употребление с 30-х гг. прошлого столетия. Во Франции и других романских государствах они и до сих пор не являются обязательными. У нас в России они окончательно санкционированы были лишь в 1896 г.

Прообразом русской патентной формулы является то перечисление выгод изобретения, которое обыкновенно излагалось в конце старых описаний. Перечисление же это стояло в прямой связи с факультативной конструкцией старых патентов: правительству нужно было указать особые причины, побудившие его выдать монопольное право на данную выдумку. Примером может служить привилегия, выданная мещанину Я. Белугину 29 августа 1814 г. на машину для выволочки соли и ломки оной в озерах. Описание этой машины заканчивается следующими словами: «От устройства сих машин представляются следующие выгоды: 1) Посредством машины можно ломать соль безостановочно в течение суток, несмотря на противную погоду. 2) Люди не будут уже ходить в соляную жидкость, или так называемую рапу, а должны находиться на машине, и сим самым отвратятся не только болезни, от того происходящие, но и издержки от казны на содержание лазаретов... 3) Не нужно уже будет ныне употребляемых для того волов и лошадей...» От подобного простого перечисления выгод естественно было перейти ик изложению мотивированному, т.е. к указанию, благодаря каким именно новым частям машины достигаются перечисленные выгоды. В привилегии, выданной в 1817 г. ст. сов. В. Гурьеву, мы находим первый пример такого совокупного перечисления и выгод, и их причин. Привилегия гласит: «Выгоды беспрерывно-гонного куба: 1) Простота или несложность. Сие достоинство весьма очевидно, взглянув на рисунок его. Все части его немногочисленны и между собой соединены совершенно; все спайки наружные, немудрены, и следовательно все прочны. ..2) Быстрота действия. Начало, служащее основанием сидки (дистилляции) беспрерывно-гонного куба, состоит в том, чтобы колонна двоимой жидкости была встречена столбом или колонной паров, достаточной для того, чтобы отделить все спиртовые части. Посему ясно видеть можно, что столько ведер в сутки сидеть или гнать можно, сколько хочешь, лишь бы котел и печать соответственно были велики...» Аналогичны указания в привилегии, выданной в 1823 г. иностранцу В. Кохрану: «Улучшение ламп сих состоит в том, что сало или другое сгораемое вещество содержится в жидкости в лампе таким образом, что доставляется достаточное количество жара от пламени лампы для растопления сала в хранилище», чем и достигается большая яркость горения.

Вторым прототипом современной патентной формулы нужно считать те отрицательные оговорки, которые так часто встречаются в старых патентах. Например, привилегия, выданная в 1819г. купцу Г. Сизону, заканчивается следующей ограничительной клаузулой: «Привилегия сия выдана Сизону с тем, что так как к молотовой машине приспособлен и прибор с толкучими молотками, подобный употребляемому уже в России при толчении цемента, то привилегией Сизона не должно останавливаться действие цементных и других, им подобных машин». Привилегия 1838 г. (Боде) выдана «с тем, чтобы никому другому не запрещалось вводить на шпилях другие способы удержания канатов». А привилегия 1840 г. не должна «препятствовать употреблять переносные дороги на горных промыслах». Но, конечно, только неразвитая ранняя техника выдачи патентов могла довольствоваться подобными отрицательными указаниями того, что патентом не защищено. С развитием и техники, и юриспруденции патентным учреждениям стали ставить более высокие требования: пришлось определять предмет охраны не отрицательно, а положительно, указывая в самом тексте патента, что именно он защищает. Так, из взаимодействия перечислений о выгодах и отрицательных оговорок выросла мало-помалу современная патентная формула.

Один из первых примеров правильной патентной формулы, созданной в России вне иностранного влияния, можно видеть в привилегии Кроткова, присужденной Советом в 1859 г.' Описание этой привилегии ясно указывает, что патентованное изобретение заключается: «1) в комбинации электромагнитного разъединителя с указателем... 2) в устройстве будильника... и 3) в особого рода гальванических проводниках».

III

§ 162. Ввиду громадного значения, присвоенного формулам в деле патентной защиты, редактирование их подчинено строгим и довольно

¹ Журнал М. Совета, 20 октября 1859 г.

437

точно выработанным правилам. Этим путем достигается некоторое облегчение той, в сущности, чрезвычайно трудной задачи, которая ставится Комитету и судам в этой области. Ведь дело сводится, в конце концов, к тому, чтобы Комитет запечатлел в нескольких словах все то разнообразие конкретных осуществлений, которое допускает данная творческая идея, и к тому, чтобы суд, на основании тех же нескольких абстрактных фраз, во всякий данный момент мог восстановить объем того, что было творчески создано данным индивидом.

По объему своему патентные формулы распадаются на три главные и три добавочные категории. Категории эти находятся в прямой зависимости от ширины сделанного изобретения. Всякое изобретение, как я указывал выше¹, имеет целью удовлетворение человеческих потребностей. Однако это удовлетворение может являться и более, и менее непосредственным. Если изобретатель изготовил новый сорт чернил, то эти чернила могут быть как таковые употреблены для письма: если изобретена новая машина для изготовления чернил, то связь этого изобретения с потреблением будет гораздо более отдаленная.

На основании этих соображений, и выделяются в первую, наиболее широкую группу изобретения, дающие в результате непосредственно потребляемые продукты. Если кто-нибудь изобрел такой предмет потребления, который до него вовсе не был известен, то, очевидно, справедливость требует того, чтобы объектом права из патента был признан именно этот предмет как таковой: другими словами, чтобы третьим лицам было запрещено изготовлять тот же продукт, хотя бы и не теми способами, которыми изготовляет его изобретатель². Предположим, что кто-нибудь изобрел способ делать искусственную кожу из обрезков настоящей: если допустить, что такая кожа сама по себе будет обладать существенной новизной, то ему выгодно взять патент не на способ, а именно на искусственную кожу как продукт для того, чтобы никто другой не мог делать такую кожу даже и совсем иным способом или совсем иными машинами. Аптечные облатки без закраин охранены привилегией N 4682 независимо от того, каким способом или какими машинами будут они изготовляться: всякий, кто будет фабриковать облатки без закраин, явится нарушителем данной привилегии. Поэтому и на суде положение владельца привилегии на продукт является наиболее выгодным: ему достаточно доказать наличность подделанного продукта; суд не будет входить в рассмотрение вопросов, где, как и какими машинами он изготовлен.

¹Т. I, стр. 261.

² Часть последующего взята из моей брошюры: Привилегии на изобретения, СПб., 1901.

438

Несколько менее выгодно положение того, кто изобрел новый способ изготовлять уже известный продукт. Его права, конечно, не могут быть расширены настолько, чтобы объять всякий способ изготовления этого продукта: выданный патент не будет помехой к тому, чтобы третьи лица изготовляли тот же продукт старыми, общеизвестными способами или, тем паче, способами новыми. На этом противоположении патента-продукта и патента-способа и основано особое положение вопроса о химических изобретениях: несмотря на то, что данное химическое изобретение могло бы относиться к первой группе, закон искусственно низводит его во вторую; в результате же получается, что изобретатель нового химического продукта как такового лишается возможности запретить другим изготовлять тот же продукт другим способом: за ним защищается не все то, что он изобрел.

Процессуальное положение того, кто имеет патент на способ, является много менее выгодным, чем положение держателя патента на продукт: патент-способ может быть признан нарушенным только тогда, когда его держатель докажет, что данный продукт изготовлен именно патентованным способом; а между тем доказывание это является очень часто весьма трудной задачей. Особенно невыгодно положение держателя патента на способ в тех случаях, когда самое изготовление совершается за границей, т.е. вне пределов действия патента, и ввозится лишь готовый продукт. По этому вопросу в Германии существовала до 1891 г. большая контроверза в применении к химической промышленности. Некоторые судебные решения¹ признавали такой ввоз дозволенным; научные же авторитеты и Reichsgericht стояли на противоположной точке зрения. Решение этого последнего², хотя и очень длинно мотивированное, не кажется мне убедительным. Оно исходит из туманно изложенного противоположения способов механических и способов химических. Reichsgericht доказывает, что способ химический гораздо теснее связан со своим продуктом, чем способ механический; что первый-де воплощается в своем продукте, и что поэтому химический способ «begreiffi den mittels desselben hergestellten Stoff als zum Gegenstande der Erfindung gehörig in sich»³. Дальнейшие рассуждения касаются вопроса о том, каково будет экономическое значение предложенного толкования: расширит ли оно или сузит защиту химических изобретений.

Я думаю, что все приведенные рассуждения все-таки не уничтожают силы главного аргумента: если закон желал конструировать защиту химических способов иначе, чем способов технических, то почему он

¹ Напр., см. у Kohler, Aus dem Patent- und Industrierecht, I, стр. 17.

² Reichsgericht, 14 марта 1888, Gareis, VI, стр. 165-195.

³ Ibidem, стр. 192.

439

этого не сказал expressis verbis?¹ Указанная контроверза ведь может возникнуть по поводу толкования и русского Положения: но я не думаю, чтобы наши суды склонились стать на точку зрения Reichsgericht'a. Конечно, благосклонное к патентодержателям отношение есть вещь весьма желательная: однако текст закона остается все-таки преградой для фантастических толкований. Если объектом права из патента является способ производства нитробензола, то держатель этого патента может запретить третьим лицам работать внутри Российской Империи по этому способу; он может, кроме того, запретить им распространять полученный путем преступления бензол, так как никто не вправе извлекать выгоду из предметов, полученных незакономерным путем. Но он не может запретить работать по патентованному способу за границей, ибо этому помешала бы территориальность его патента². И столь же мало может он запретить конкурентам ввозить изготовленный бензол в Россию: ведь не нужно забывать, что бензол как таковой не защищен³. И если мы станем, вместе с Reichsgericht'ом, рассуждать о том, что химический способ «воплощается» в своем продукте, то эти наши рассуждения приведут только к тому, что мы через заднюю дверь втиснем в закон замаскированную защиту химических продуктов, уничтоженную недвусмысленным текстом ст. 4 Положения.

De lege ferenda: подражание ст. 4 немецкой новеллы", может быть, и было бы желательным.

Наконец, наименее выгодным является положение того, кто имеет патент на орудие производства (машина, прибор и т.д.). Сравнительная малоценность этого рода привилегий станет ясной, если представить себе, например, какая масса привилегий выдается ныне на разнообразнейшие приборы, осуществляющие два основных способа производства ацетиленового газа. Ацетиленовый газ можно - очевидно - производить или всыпая карбид в воду, или выливая воду на карбид; но так как оба эти способа уже давно общеизвестны, то изобретателям и приходится довольствоваться привилегиями на такие приборы, которые все, сколько их ни есть, были бы охранены двумя привилегиями на два способа. Так, привилегия NN 3791, 3192,4310, 3720 и другие охранялись бы привилегией на способ выливать воду на карбид, а привилегии NN 4465, 4508, 3795 и другие - привилегией на способ всыпать карбид в воду. Одна привилегия на способ заменяет, следовательно, очень большое количество привилегий на приборы; и, наоборот, привилегия на орудие производства дает только соответственно небольшую часть тех прав, которые гарантировала бы привилегия на способ.

¹ То есть так, как это было сделано в немецкой новелле 1891 г., ст. 4: «Ist das Patent für ein Verfahren ertheilt, so erstreckt sich die Wirkung auch auf die durch das Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse».

² См. ниже, гл. IV.

³ См. выше, стр. 438-439.

⁴ См. прим. 1.

440

Впрочем, в некоторых случаях прибор настолько близко подходит к непосредственному использованию, что становится, с экономической точки зрения, как бы самостоятельным продуктом. Ножницы, молотки, перечницы, головные щетки и т.п. приспособления, идущие непосредственно в руки толпы, имеют настолько самодовлеющее значение, что защита прибора по отношению к ним совершенно незаметно переходит в защиту продукта.

§ 163. Что касается трех добавочных категорий, то они составляются комбинированием трех категорий простых: (IV) способ и аппарат, - (V) продукт, способ и аппарат, - (VI) продукт и способ.

Относительно этих добавочных категорий может возникнуть сомнение следующего рода: так как привилегия на способ защищает все аппараты, то казалось бы излишним брать привилегию по IV категории на способ и аппарат. Или: так как привилегия на продукт защищает все способы и все аппараты, то столь же бесполезной кажется и категория пятая (продукт, способ и аппарат). Недоумение это - теоретически совершенно правильное - может быть разъяснено исключительно соображениями практического свойства; так как новизна способа может быть впоследствии - даже и после выдачи патента - оспорена, то удобно вводить в привилегию еще и дополнительную оговорку об аппарате, дабы в крайнем случае сохранить за собой исключительное право хотя бы в суженном объеме.

Только что указанные шесть категорий могут быть изображены на конкретных примерах в следующем виде (приведенные в скобках номера относятся к выданным русским привилегиям, по Своду):

1) «Вставка для резиновых сосков детских рожков» (N 4663). «Аптечные облатки» (N 4682).

2) «Способ воспроизведения цветных рисунков на цементных плитках» (N4560). «Способ производства белой бумажной массы из корневого войлока камыша» (N 4572).

3) «Ручные рычажные ножницы» (N 4553). «Аппарат для образования ацетилена» (N 4584).

4) «Способ и аппараты для сообщения непромокаемости тканям» (N 4628). «Способ и печь для получения светильного газа из канифоли» (N 4559).

5) «Усовершенствования в выделке труб без шва» (N1543). Патентная формула защищает: а) способ прокатки, б) трубу (как результат такой прокатки), состоящую из коротких некруглых соединенных частей и т.д., и с) станок для прокатки по означенному способу и т.д.

6) «Способ обработки отбросов вулканизированного каучука (и получаемый при этом продукт)» (N 4459).

Так как юридическое значение указанных выше категорий заключается главным образом в объеме гарантируемой ими защиты, то соответственные указания и будут приведены ниже¹.

IV

§ 164. По изложению своему патентная формула может относиться к двум несхожим типам. Элементарное мышление довольствуется так называемыми энумеративными кляймами, процветающими в С. Штатах. Сущность этого типа заключается в том, что изобретатель разлагает свое изобретение на отдельные части, отбирает наиболее важные для осуществления его идеи крючки, шестерни, поползушки и патрубки и затем составляет ряд кляймов, в каждом из коих дается возможная комбинация нескольких из означенных существенных частей. Таким образом, при энумеративной системе ни один из кляймов не воплощает идейного содержания изобретения; но все в совокупности они могут давать довольно удовлетворительную защиту, так как контрафактор, убавляя или прибавляя несколько эквивалентов, все-таки попадет под одну из измышленных изобретателем комбинаций.

Немецкий патент пошел много дальше, и в этом лежит его громадная заслуга. Благодаря стараниям профессора Hartig'a, немцы довольно быстро выработали свою собственную, много более совершенную систему редактирования формул. Hartig всю жизнь свою боролся против американских кляймов, утверждая, что они только запутывают дело. В самом деле, если машина состоит из 15 существенных частей, то комбинационных кляймов можно сделать

2¹⁵-1=32.767 штук².

«Такие перечисления, - говорит Hartig ³, - относятся к настоящему определению логически-технического содержания машины, как собрание паспортных «примет», к исчерпывающему описанию этико-интеллектуальной физиономии данного лица». Патент выдается на единое изобретение: формула должна подчеркивать это единство и изображать ту идею, которая одухотворяет данный комплекс приспо-

¹ См. гл. IV, раздел II.

² Studien aus der Praxis etc., стр. 141.

³ Ibidem, стр. 197.

442

соблений¹. Немецкая формула поэтому прежде всего старается в единой связной фразе выразить ту основную идею, которая реализована изобретателем. Конечно, не все опыты в этом направлении оказались пока удачными², однако большая ценность второго типа формул, сравнительно с первым, несомненна. Немецкой формуле принадлежит будущее: надо только дать ей время выработаться.

Русские формулы склоняются к немецкому типу. Комитет в общем присутствии неоднократно отклонял жалобы (американских) изобретателей, желавших заменить единую логическую предложенную им отделом формулу совокупностью 20 или 30 энумеративных кляймов^*.

¹ Один из очерков Hartig'a снабжен, в виде эпиграфа, известным четверостишием: «Wer will das Lebendige erkennen und beschreiben, «Sucht erst den Geist herauszutreiben, «Dann hat er die Theile in seiner Hand, «Fehlt, leider! Nur geistige Band».

Studien, стр. 136.

² В особенности страшными кажутся эти громоздкие конструкции англичанам, не привыкшим к абстрактному мышлению. «I presume the gentian themselves know what these claims mean, but I must confess I often did not». Clark, в Proceedings etc., VII, стр. 39.

^* Так в оригинале. - Ред.

Глава 3. Содержание права из патента

ГЛАВА III Содержание права из патента

Отдел первый. Права патентодержателя

I. § 164 а. Постановка вопроса. II. Общие права патентодержателя. § 165. А. Общая характеристика ст. 22 Положения. § 166. Право изготовлять изобретение. § 167. Право употреблять изобретение. § 168. Право распространять изобретение. § 169. В. Экономическое использование означенных прав. Лицензия. Общая постановка вопроса. § 170. а. Субъект лицензии. Лицензиат. Акционерные компании. § 171. Лицензиар. § 172. Ь. Объект лицензии. § 173. с. Виды лицензий и их установление. § 174. Молчаливая лицензия. § 175. Простая, исключительная и полная лицензия. § 176. d. Содержание лицензного права. 1. Права лицензиара. § 177. 2. Обязанности лицензиара. Гарантия технической применимости. § 178. Гарантия юридической действительности патента. § 179. 3. Права лицензиата. § 180. 4. Обязанности лицензиата. § 181. е. Прекращение лицензий. § 182. Конструктивные выводы. III. Влияние зависимости патентов на объем прав. § 183. Объект зависимых патентов. § 184. Связь с объектом основного патента. § 185. Порядок выдачи зависимых патентов. § 186. Значение их для конструкции объема прав. § 187. Прекращение зависимых патентов. § 188. Выводы.

I

§ 164а. Получение патента создает для изобретателя значительный комплекс прав и обязанностей. Что касается первых, то они конструируются по двум схемам: по общему правилу, патентодержатель получает права, перечисленные в ст. 22 Положения, безусловно; в виде же исключения и именно при выдаче патента в форме зависимой привилегии (ст. 28 Положения) права эти присваиваются ему условно, т.е. «по взаимному соглашению с держателем другой привилегии» (так называемой основной). Поэтому в разделе втором настоящей главы я сперва изображу нормальную конструкцию прав патентодержателя (изготовление, употребление и распространение), а затем отмечу влияние, которое оказывает на судьбу патента объявление его «зависимости».

В третьем разделе я изображу две главные обязанности патентодержателя, а именно: уплату пошлин и приведение изобретения в действие.

II

§ 165. Права патентодержателя изображены в Положении в крайне плохо редактированной ст. 22, гласящей:

«22. Получивший привилегию имеет право исключительного пользования указанным в ней изобретением или усовершенствованием в течение всего срока действия привилегии и вследствие того может: 1) приводить в исполнение изобретение или усовершенствование, принимать меры к его распространению и дозволять другим пользование оным; 2) отчуждать самую привилегию на весь срок ее действия или на часть сего срока, и 3) преследовать по суду самовольное пользование его правами по привилегии и всякое иное нарушение сих прав со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7 и 8), а также искать удовлетворение в понесенных от того убытках...»

Уже на первый взгляд бросается в глаза то обстоятельство, что в приведенной статье второй пункт является неуместным, так как он не имеет никакого отношения к объему прав, присвоенных патентодержателю: возможность изменений в лице носителя прав не может влиять на пределы тех правомочий, которые принадлежат данному субъекту в каждый данный момент. Затем, столь же несомненно, что пункт пepвый и пункт третий говорят, в сущности, об одном и том же, причем первый изображает сущность прав патентодержателя, а пункт третий говорит о (само собой разумеющейся) возможности судебной защиты этих прав; таким образом, пункт третий является, в конце концов, бесполезным. Наконец, столь же несомненно, что и пункт первый редактирован неаккуратно, ибо он не упоминает самого важного момента в конструкции патентного права: момента исключительности. Несомненно, что «приводить в исполнение» свое изобретение всякий может и без привилегии: получивший привилегию отличается от неполучившего привилегии тем, что он может исключительно приводить, исключительно продавать и т.д.

Ввиду намеченных редакционных промахов ст. 22¹, толкование ее представляет очень большие трудности, из коих далеко не все могут быть решены с полной уверенностью.

§ 166. Первым элементом правомочий, предоставляемых патентодержателю п. 1 ст. 22, является право (se.: исключительное) «приводить изобретение или усовершенствование в исполнение». Такое право признается за патентодержателем всеми патентными законами; оно обозначается за границей терминами: fabrication, Herstellung, manufacturing (или making), adoperamento (или fabbricazione).

¹ Редакция ст. 11 проекта II в этом отношении была гораздо проще и яснее: «употреблять, изготовлять и распространять предмет изобретения»..

445

Вопрос о том, что именно нужно признать изготовлением (фабрикацией) продукта, есть, конечно, вопрос факта. В частности, починка патентованной вещи может быть признаваема фабрикацией, если она является настолько обширной, что может быть рассматриваема как воспроизведение существенных частей машины или прибора¹.

Назначение изготовленной вещи является моментом безразличным. Поэтому изготовление изобретения для целей экспортирования в такие страны, где оно не защищено патентами, или для целей выпуска в продажу после истечения срока данного патента², - все-таки явилось бы деянием наказуемым. Ввиду категорического смысла ст. 22, п. 1 Положения необходимо пойти даже дальше и сказать, что всякое изготовление как материальный факт должно считаться контрафакцией, т.е. даже в том случае, если у изготовляющего не было никакого намерения распространять изготовленное им изобретение³. Важное ограничение абсолютности этого правила изложено ниже, в главе IV.

§ 167. Вторым элементом правомочий, предоставляемых патентодержателю, является исключительное право употреблять патентованное изобретение⁴. Об этом ст. 22, п. 1 говорит описательно, выдвигая на первый план одно из частных следствий такого права: «имеет право исключительного пользования... и вследствие того может. .. дозволять другим пользование». Введением элемента пользования закон 1896 г. существенно изменил защиту патентодержателей сравнительно с тем, как она конструировалась по старому Уставу о промышленности. А именно, ст. 71 этого последнего говорила глухо о «праве пользоваться изобретением как своей неотъемлемой и исключительной собственностью». Практика же толковала это постановление в том ограничительном смысле, что запрещала пользование только процессами и орудиями производства, а по отношению к продуктам - всякое пользо-

¹ В этом смысле: Goodyear Dental Vulcanite С° v. Puterre (1878); Gottfried v. Conrad Seipp Brawing C° (1881); Trib. de Lyon, 2 марта 1873, Mainte, II, стр. 271, и другие решения, цитированные у него же. Ср. любопытное решение Reichsgericht, IS ноября 1893 г., Gareis, X, стр. 303-311.

² Ср. Mainte, II, стр. 252-253.

³ Comtra, американская практика, см. Robinson, Ш, § 898 и прим.; h. s., французская практика, см. Mainié, II, стр. 250 и ел.

⁴ Оно, до некоторой степени, является аналогией права публичного исполнения в области литературной собственности.

446

вание считала дозволенным¹. Отмечу при этом, что указанное существенное изменение объема прав патентодержателя совершено было как-то незаметным образом: мотивы Министерства Финансов обходят этот вопрос полным молчанием². Между тем ограничения старого Устава в указанном смысле были явно несправедливы³. Они сводились к тому, что разрешали свободное пользование, между прочим, такими продуктами, которых главное, если не единственное, назначение заключается не в непосредственном потреблении, а в употреблении при определенных процессах производства, как напр., порохом, искусственными удобрениями и т.п. веществами. В результате же получалось следующее: изготовление таких продуктов за границей было свободным, ввоз в Россию - также⁴; следовательно, всякий мог покупать их в своем предприятии (напр., при горных работах и т.д.). Ввиду всего этого изменения, внесенные ст. 22, п. 1, нужно признать вполне справедливыми и целесообразными⁵.

Вопрос о том, что именно нужно считать употреблением изобретения, есть, конечно, вопрос факта. В частности, зависимость понятия употребления изобретения от тех целей, которые преследует употребляющий, меняется в связи с характером самого изобретения. При продуктах должно быть запрещено всякое употребление, т.е. в том числе и такое, которое не было предусмотрено изобретателем⁶. При орудиях же употребление для какой-нибудь совершенно новой цели может соста-

¹ «Способы осуществления чужой привилегии на изобретение зависят от свойства того изобретения, которое ограждено привилегией. Если привилегия выдана на изготовление каких-нибудь предметов, то всякое изготовление их без разрешения владельца привилегии будет нарушением его права на привилегию. Если она выдана только на определенный способ или прием, то нарушением ее будет употребление такого способа или приема... Если привилегия имеет предметом какой-нибудь прием при помощи для того и огражденных привилегией орудий, то нарушением привилегии будет как изготовление таких орудий, так и употребление их для огражденных привилегией приемов». Мотивы Угол, уложения, т. Vu, 1895, стр. 576 и 577. Неклюдов, Руководство, II, стр. 438 говорит только о фабрикации, обходя пользование полным молчанием; его ввела в заблуждение ст. 172 Устава.

² Дело N5641, стр. 150.

³ Они совпадают с положением, созданным в Германии ст. 4 закона 1877 г., измененной в 1891 г. и гласившей: «Bildet ein Verfahren, eine Maschine oder eine sonstige Betriebsvorrichtung, ein Werkzeug oder ein sonstiges Arbeitsgerät!! den Gegenstand der Erfindung, so hat das Patent... die Wirkung, dass Niemand befugt ist, ohne Eriaubniss des Patentinhabers das Verfahren anzuwenden oder den Gegenstand der Erfindung zu gebrauchen».

⁴ См. выше, т. I, § 56.

⁵ Текст французского закона, весьма неясный по данному вопросу, повел к большой контроверзе; новейшие толкователи склоняются к тому, чтобы признать употребление па-тентованщлх продуктов запрещенными. Ср. Mainié, II, стр. 274-280. Заметим при этом, что у него весьма плохо проведено существенное в данном случае различие продукта как такового и продукта как орудия производства.

⁶ Ср. § 160.

447

вить само по себе новое изобретение, которое в таком случае должно будет обсуждаться по принципам зависимых изобретений¹.

§ 168. Наконец, третьим элементом правомочий, предоставляемых патентодержателю, является право распространять изобретение. Этот момент выражен в ст. 22, п. 1 словами: «принимать меры к распространению».

По разбираемому вопросу действующий закон также существенно отличается от старого Устава, который, как объяснено было мной подробно в исторической части², не запрещал даже ввоза патентованных изобретений из-за границы.

Вопрос о том, что надо считать распространением изобретения, есть, конечно, вопрос факта. Замечу, однако, что формула, употребленная в ст. 2, п. 1, представляется, по-видимому, излишне эластичной. «Принимать меры к распространению» - является понятием много более широким, чем «распространять». Буквально толковать это постановление невозможно: тот, кто нанимает рабочего для производства чужой (патентованной) работы, уже принимает меры к распространению изобретения. Но уголовной санкции за это деяние как таковое, конечно, никто подлежать не может. Иначе с офертой: можно почти уверенно сказать, что предложение продать продукт будет признано судами наказуемым деянием. Или точнее: оферта несомненно наказуема, если она касается изготовленного уже продукта; оферта вероятно наказуема, если она касается продукта, имеющего быть изготовленным или ввезенным в страну. Всякое выставление на продажу (на выставке, в магазине и т.д.) несомненно наказуемо³.

Столь же несомненно, что понятие распространения шире, чем понятие выпуска в обращение, т.е. что наказуемым является не только первая продажа, но и всякая последующая перепродажа⁴. Отмечу, впрочем, что важное ограничение этого правила изложено мною ниже, в связи с учением о так называемых «молчаливых» лицензиях⁵.

¹ См. ниже, §§183-188.

² Т. I, § 56.

³ Немецкий закон употребляет для обозначения этого действия специальный термин «feilhalten» (ст. 4). Я думаю, что v. Calker (Die Delicte gegen das Urheberrecht, Halle a. S., 1894, стр. 150) ошибается, утверждая, что «feilhalten» есть вид понятия «in Verkehr bringen». Выставление на продажу, если предмет не вышел из рук продавца, может быть признано не распространением, а лишь мерой, направленной к распространению.

⁴ Немцы противополагают Inverkehrbringen и Inverkehrsetzen. Ср. Obertribunal Berlin. 13 февраля 1874, цит. у Kohler, Patentrecht, 1878, стр. 101.

⁵ Ср. ниже, § 174.

448

Ввоз продуктов, изготовленных правомерно за границей, очевидно, также подойдет под понятие мер, направленных к распространению¹. Осторожнее приходится высказываться о простом транзите. Если из страны, где изготовление данного продукта дозволено, этот последний перевозится по русской территории или под русским флагом в страну, где продажа его также не запрещена, то, по-видимому, нет оснований считать права русского патентодержателя нарушениями. Хотя транзит есть «мера к распространению», но самое распространение, имеющееся в данном случае в виду, является дозволенным: а это обстоятельство должно быть принято во внимание при оценке и самой «меры». Иностранные законодательства по вопросу о транзите не представляют точной и однообразной картины².

Наконец, несомненно, что «распространение» значительно шире понятия продажи. Под распространением надо разуметь всякое действие, коим переносится на третьих лиц владение или вещное право на материальный предмет, воплощающий данное изобретение: дарение, заклад, продажа с публичного торга и даже простая фактическая передача составят наказуемое деяние. Лишь один вопрос, часто поднимающийся в практике, заслуживает, по этому поводу, специального рассмотрения. Дозволено ли распространять способ производства? То есть конкретно: патентодержатель А. обвиняет³ конкурента В. в том, что тот сообщил многим лаковым фабрикантам, живущим за границей и не знавшим об опубликовании данной Patentschrift, рецепт патентованного лака, выручив за это 40.000 марок. Reichsgericht усмотрел в таком деянии наличность состава контрафакции. Я не думаю, чтобы это решение могло бы быть признано правильным. Если мы представим себе, что В. сообщал рецепт фабрикантам, живущим внутри территории, то это сообщение могло бы быть конструируемо двояко: или как выдача лицензии, или как простое указание на наличность хорошего рецепта, указанного в Patentschrift. В первом случае деяние В. по отношению к третьим лицам могло бы быть мошенничеством, но по отношению к патентодержателю А. оно не может быть контрафакцией, ибо выдача лицензии в указанных условиях есть акт юридически ничтожный и, следовательно, не могущий создать ни выгодных, ни невыгодных последствий. Во втором случае простое указание на напечатанный в официальном сборнике хороший рецепт также не может быть деянием наказуемым, ибо сборники эти для того и печатаются, чтобы все знали о новых хороших изобретениях. Умолчание же о том, что хороший рецепт взят из официального сборника само по себе не может создать наказуемость по ст. 1353. Наконец, факт сообщения за границу, с своей стороны, также не мог создать такой наказуемости.

¹ Мне совершенно непонятно то, что говорит о ввозе Kohler, Handbuch, на стр. 444.

² В Англии транзит запрещен: Betts v. Neilson, Erosi, Op. cit., стр. 502. В Германии он дозволен: Kohler, Patentrecht, стр. 111. Во Франции, после многих колебаний, судебная практика склоняется к дозволенности: Mainié, II, стр. 352-356.

³ Reichsgericht, 28 февраля 1900 г., Gareis, XIV, стр. 249 и ел.

449

Ввиду всего этого, я считаю, что цитированное решение неправильно¹ и что распространение, предусмотренное в ст. 21, п. 1, не касается распространения в смысле рассказывания. Распространять можно только материальные предметы, а не способы производства.

§ 169. Все только что перечисленные права принадлежат патентодержателю исключительно, т.е. так, что только он один может продавать, изготовлять и употреблять изобретение в только что изображенных смыслах. Экономическое использование этого монополистического положения может быть совершаемо в двоякой форме: или изобретатель работает сам, или же он за деньги снимает с третьих лиц лежащий на них запрет, дозволяя им работать, продавать или употреблять изобретение. Это снимание запрещения производится путем особого юридического института лицензий², ныне подлежащего нашему рассмотрению.

Изложение учения о патентной лицензии требует анализа следующих пяти вопросов:

a. Субъект лицензий (лицензиар, лицензиат).

b. Объект лицензий.

c. Установление лицензий и различные виды их.

d. Содержание лицензий (права и обязанности лицензиара и лицензиата).

e. Прекращение лицензий.

К рассмотрению этих вопросов я и перехожу.

¹ Приведу отрывок мотивов этого крайне печального решения. «Nun ist aber dem Berufungsgerichte auch darin beizutreten, dass, bei einem patentirten Verfahren ein «in Verkehrbringen und Feilhalten» darin zu erblicken ist, dass ein Unberechtigter innerhalb der Schutzfrist das Rezept eines ihm durch die Patentschrift bekannt gewordenen Verfahrens, um es gewerblich zu verwerthen, an Interessenten gegen Entgelt weiter giebt. Wer so handelt, masst sich die gewerbliche Verwerthung eines Erfinderrechts an, dessen ausschliessliche Nutzung innerhalb der Schutzfrist nach dem Willen des Gesetzes ausschliesslich und unverkürzt dem Erfinder zustehen soll... Er benutzt damit das geistige Eigenthum des Beklagten widerrechtlich zu eigenem Vortheil» (стр. 262 и 263). В этом решении нельзя не видеть вредного влияния, оказываемого на суды теорией промышленной собственности. Если патентное право есть собственность на идею (как это изображает Köhler и другие), то конечно рассказывающий эту идею - «benutzt» чужую собственность... Можно представить себе, к каким невероятным стеснениям оборота привело бы последовательно проведение в жизнь таких толкований закона.

² L. Mirnk, Die patentrechtliche Lizenz, Berlin, 1897; E. Kloeppel, Der Lizenzvertrag, eine patentrechtliche Untersuchung, Leipzig, 1896; Schall, Zur Lehre vom Lizenzvertrag, в Arch. Civ. Präzis, LXXII.

450

§ 170. а. Субъект. Лицензиатом (получающий лицензию, Lizenznehmer) может быть, очевидно, всякое дее- и правоспособное лицо. Никаких ограничений в этом отношении ни одно законодательство не знает. Впрочем, есть основания думать, что акционерные компании не могут быть в России держателями лицензий. «Получивший привилегию на новое изобретение, если пожелает привести оное в действие посредством компании уже существующей или вновь для сего учреждаемой, должен прежде переуступить ей свою привилегию, оставаясь затем сам при общих правах учредителя компании или простого акционера» (ст. 2145, т. X, ч. 1). Как бы плохо ни была редактирована приведенная статья, однако смысл ее ясен: руководствуясь устарелыми взглядами^* на опасность предоставления монопольных прав (в том числе и патентов) безлично-могущественным компаниям, закон требует, чтобы эксплуатирование патентованных изобретений посредством акционерных капиталов проводилось не иначе как в форме полной передачи патента в собственность. Тот, кто пожелает «приводить изобретение в действие посредством компании... должен переуступить ей свою привилегию». «Действие привилегии распространяется на компанию только в таком случае, когда привилегия будет уступлена оной посредством акта, на законном основании составленного» (ст. 2145, т. X, ч. I).

Итак лицензиатом в России может быть всякое юридическое или физическое лицо, кроме акционерных компаний'.

^* Об этих взглядах, см. выше, стр. 420. - По-видимому, ст. 2145 и 2152, т. X, ч. 1 основаны на кодификационном недоразумении. Они были согласованы со ст. 193 старого Устава о промышленности. С отпадением этой статьи (ср. проект Ш, ст. 4) уничтожалась raison d'être этих двух и еще нескольких статей того раздела десятого тома, который трактует об акционерных компаниях. В самом деле, до тех пор пока привилегии выдавались и передавались акционерным обществам каждый раз с особого разрешения правительства - имело смысл: 1) устанавливать, что «компания, получившая привилегию не вправе вступать в товарищество с другой компанией на акциях или уступать ей свою привилегию, без особенного разрешения на то правительства» (ст. 2152); 2) запрещать выдачу лицензий акционерным компаниям (ст. 2145); 3) устанавливать особый вид уничтожения привилегии в случае, если подписка не покроет сполна акционерный капитал (ст. 2154); и, наконец, 4) вводить особый вид досрочного прекращения привилегий в случае «закрытия компании» (ст. 2156). Все эти нормы имели в виду устранить возможные злоупотребления. Но раз, по новому закону, привилегии выдаются акционерным компаниям абсолютно тем же порядком, как и частным лицам, и раз покупка привилегий дозволена этим компаниям без всякого специального разрешения правительства, все перечисленные статьи должны были быть уничтожены. Ныне они не имеют никакого смысла. Ввиду этого я позволю себе игнорировать их во всех тех случаях, когда возможно в них термин «привилегия» разуметь не в том смысле, как он употребляется в Положении 1896 г., а в смысле особых преимуществ, дарованных акционерной компании.

Считаю нужным заметить, что на практике означенное запрещение выдавать лицензии акционерным компаниям никем никогда не соблюдается.

451

§ 171.Лицензиаром является патентодержатель.

Изложенное выше учение об отношениях содержателей одного патента (см. §§ 151 и 152) позволяет мне без дальнейших комментариев указать, что отдельные содержатели не могут порознь выдавать лицензии третьим лицам, не заручившись на то согласием товарищей¹.

Так как, по закону, держатель охранительного свидетельства в случае последующей выдачи патента приравнивается - по объему прав - к патентодержателю (ст. 8 Положения), то необходимо признать, что ему принадлежит право «дозволять другим пользование изобретением» (Положение, ст. 22, п. 1). Правда, ст. 8 не оговаривает специально такого права; но очевидно, что держатель, могущий преследовать контрафакторов со дня опубликования охранительного свидетельства, может и отказаться - в известных пределах и за определенное вознаграждение от такого права. И этот отказ будет равносилен выдаче соответствующей лицензии.

Вопрос о том, может ли выдавать лицензии такой изобретатель, который еще не заявил своего изобретения, решается, очевидно, в отрицательном смысле. Конечно, ничто не мешает третьему лицу купить у изобретателя известный этому последнему секрет: но это возмездное оказание услуги подчиняется совсем иным правилам, чем выдача лицензий², и только априорными побуждениями можно объяснить старания Munk'а³ доказать аналогию этих двух казусов.

Вопрос о том, может ли лицензиат являться вторичным лицензиаром, т.е. может ли он выдавать под лицензии, разобран дальше, в связи с вопросом о правах и обязанностях лиц, вступающих в договор лицензии (см. § 179).

§ 172. Объeктом лицензии являются различные права, проистекающие из патента. Насколько передача патента, по самому существу своему, не допускает дробления его (ср. § 157), настолько разнообразными и многочисленными являются комбинации различных прав, передаваемых лицензиаром.

¹ Вследствие указанных выше причин англо-американская практика допускает как бы исключение из указанного в тексте тезиса. Однако нельзя не заметить, что и co-owner, выдавший лицензию, ответствен перед товарищами за полученное им вознаграждение (Washbum and Moen Mfg. C° v. Chicago Galvanized Wire Fence C°, 1884, Robinson, II, 596 и др.; в Англии: Mathers v. Green (?), Wallace, стр. 332).

² И прежде всего: нарушение договора лицензии может повлечь уголовное преследование за контрафакцию; правило, отнюдь не распространяемое на сообщение непатентованных секретов.

³ Munk, Op. cit., стр. 27.

452

Все три принципа деления, намеченные мной как мыслимые, но не практичные для передач патентов (ср. выше, § 157), беспрепятственно могут быть применяемы к лицензиям. Поэтому¹:

A. Лицензия может быть ограниченной территориально -и это положение дела не вызовет ни одного из тех практических неудобств, которые я указывал для передач. Один лицензиат, очевидно, может получить дозволение изготовлять патентованное изобретение только на своей одесской фабрике, а другой - только на московских заводах, и эти параллельные дозволения не вызовут на практике никаких столкновений.

B. Лицензия может быть ограничена по времени. Положение, не требующее комментариев: А может получить лицензию на 2 года, В -параллельно также на 2 года, а С - на все 15 лет.

Наконец, С. Лицензия может быть ограничена по содержанию. И здесь также мыслимы два оттенка. Ограничено может быть или ее техническое (а), или ее юридическое (ß) содержание.

Ad a. Никто не мешает патентодержателю разрешить лицензиату работать лишь по одному из пунктов патентной формулы: это не вызовет никаких сомнений ни по отношению к третьим лицам, ни по отношению к Отделу Промышленности, ибо при всякой выдаче лицензии единственным управомоченным (активно и пассивно) лицом остается патентодержатель.

Ad ß. То же самое можно сказать и о делении по юридическому содержанию. Поэтому мыслимы лицензии на изготовление изобретения (ср. § 166), - на употребление изобретения (§ 167), - на продажу изобретения и даже только на ввоз изобретения (§ 168).

Кроме указанных трех способов ограничения, лицензии допускают еще и четвертый, им одним свойственный и уже ни в каком случае (логически) не применимый к передачам патентов: ограничения по количеству. Дозволение изготовлять в год не свыше известного числа экземпляров патентованной машины является примером такой лицензии².

Основным правилом при толковании договоров о лицензиях является favor negotii: вне специально оговоренных ограничений лицензия предполагается выданной в возможно более широком смысле. Поэтому, между прочим, если не оговорено противное, лицензиату должно быть предоставлено право пользоваться всеми дополнительными привилегиями лицензиара, хотя бы и полученными последним после заключения договора о лицензии: это вытекает из того правила, что всякая

¹ Kohler, Handbuch, стр. 519-524.

² Мыслимы также и комбинации этих четырех форм. Однако не все 15, как это следовало бы по комбинационной формуле из 4 элементов. Причина: так называемая stillschweigende Lizenzen, необходимые лицензии, о которых см. ниже, стр. 455 и ел.

453

дополнительная привилегия есть нераздельная часть основной¹. Наоборот, привилегии зависимые (ср. гл. III, раздел III) не переходят ipso jure в пользование лицензиата².

§ 173. с. Виды лицензий и их установление.

Некоторые авторы, разбирая вопрос о лицензиях, намеренно, по-видимому, умножают количество различных видов лицензий. Поскольку они при этом оговаривают, что это созидание новых сортов лицензий не следует понимать в смысле различия юридических содержаний, такое занятие не может принести ни вреда, ни пользы. Но когда под видом особых лицензий начинают проводить институты, ничего общего с лицензиями не имеющие (см. ниже, о «молчаливых» лицензиях, § 174), -указанный прием становится источником недоразумений и ошибок.

К первой группе, т.е. к категории лицензий обособленных лишь по названию, а не по юридическому своему содержанию, можно отнести принудительные, обратные и законные лицензии.

Под принудительными лицензиями Munk ³ разумеет такие, которые выдаются патентодержателем потому, что он должен так поступить в силу специальных велений закона. Институт принуждения к выдаче лицензий (Lizenzzwang) имеет, очевидно, самостоятельное место в системе патентного права: не в отделе о правах патентодержателя, а в отделе об обязанностях его. Лицензия же, выданная патентодержателем вследствие того, что закон понуждал его к выдаче таковой (Zwanglizenz), по содержанию своему ничем не отличается от всякой другой, добровольной лицензии. Поэтому выделение этого «вида» не составляет никакого выигрыша для научного рассмотрения предмета.

Под обратными лицензиями разумеется обыкновенно следующее: патентодержатель может передать другому лицу полное вещное право на свой патент, выговорив себе право пользоваться патентованным изобретением⁴. В этом случае, так же как и в предыдущем, содержание лицензии, полученной прежним патентодержателем от нового патентодержателя ничем не отличается от содержания всякой иной лицензии - и не гарантирует лицензиату никакого специально большего объема прав.

¹ Специально оговорено в ст. 22 фр. закона 1844 г. Термин «gesetzliche Lizenz», употребляемый Munk'oм (Op. cit., стр. 56-65) вводит лишь ненужную путаницу: новой лицензии в данном случае не выдается, а просто старая распространяется своим действием на пертинеции ее объекта, ср. ниже, отдел III.

² Это, конечно, может повести на практике к несправедливостям и к заключению заведомо недобросовестных сделок. Некоторые мыслимые паллиативы для регулирования такого положения см. Munk, Op. cit., стр. 92-93.

³ Munk, Op. cit., стр. 66 и ел.

⁴ Gamewell Fire-Alarm Telegraph C° v. Brooklyn (1882), Robinson, И, стр. 52, пр. 1. - Ср. Munk, Op. cit., стр. 34-35.

454

Наконец, под законной лицензией Munk¹ разумеет два института: указанное выше (§ 172, in fine) распространение выданной лицензии на все дополнительные привилегии, которые мог бы получить лицензиар после выдачи лицензии, и 2) право держателя зависимой привилегии (установление, напр., ст. 12 швейцарского закона 29 июня 1888 г. и ст. 21 австрийского закона 11 января 1897 г.) требовать, чтобы держатель основного патента выдал ему в указанных законом случаях лицензию.

Что касается первого случая, то соответствующее постановление французского и схожих с ним законов² может и должно быть толкуемо не как выдача новой, «законной» лицензии, а просто как распространение первоначальной лицензии на все принадлежности основного патента: можeт - потому что это дозволяется законами юридической логики; должно - потому что этим достигается большая простота конструкции. Практически терминология Munk'a привела бы к тому, что мы принуждены были бы отрицать существование аналогичного института в России: законная лицензия может быть установлена только законом; русское Положение такого вида лицензий не устанавливает, ergo и т.д. Если же особого сорта «законных» лицензий не устанавливать, то толкованием ст. 27 Положения мы придем к положительному результату.

Что же касается второго случая, то он представляет частный вид принудительных лицензий, и, следовательно, к нему применимо все сказанное выше, на стр. 454. Обязанность выдать такую лицензию может быть анализируема в учении о правах держателя зависимого патента, а содержание выданной в силу этой обязанности лицензии ничем не отличается от содержания всякой иной.

§ 174. Изложенные до сих пор виды лицензий представляют, как я указывал выше, лишь безвредный схоластический distinctiones. Мне остается отметить еще один «вид» лицензий, существование которого противоречит законам юридической логики и может вызвать крупные практические недоразумения.

Я имею в виду так называемые молчаливые (stillschweigende) лицензии. Под этим термином авторы разумеют следующее: «Выдача лицензии может implicite заключаться в таком договоре, который непосредственно преследует иные цели»³; напр., при продаже патентованной машины предполагается, что патентодержатель выдает покупателю «молчаливую» лицензию пользоваться этой машиной.

¹ Munk, Op. cit., стр. 56 и ел.

² Art. 22: «Les cessionnaires d'un brevet, et ceux qui auront acquis d'un breveté ou de ses ayants droit la faculté d'exploiter la découverte ou l'invention, profiteront, de plein droit, des certificats d'addition qui seront ultérieurement délivrés au breveté ou à ses ayants droite. Cp. турецкий закон 1 марта 1886 г., ст. 28.

³ Munk, Op. cit., стр. 45.

455

Из указанного предположения о возможности существования «молчаливых» лицензий должны - по всей строгости юридической логики - вытекать следующие важные следствия:

1) если патентодержатель X., продавая машину, специально оговорил, что он не дозволяет покупателю А. пользоваться ею, и если затем этот покупатель А. перепродал машину третьему лицу В., - то это третье лицо совершит контрафакцию, если будет пользоваться купленной машиной, даже не зная об оговорке, включенной в договор продажи между патентодержателем X. и покупателем В¹.

2) Если машина была украдена и потом продана bona fide приобретателю Д., то этот Д. также окажется виновным в контрафакции, если станет пользоваться машиной².

3) Если патентодержатель X. продал машину торговцу Е. и дозволил ему перепродать эту машину с правом употребления, не предоставляя, однако, ему самому такого права употребления, то теория «молчаливой лицензии» заставляет авторов конструировать этот обыденный случай следующим образом: торговец Е. сам не получил лицензии на употребление машины; сам выдавать лицензии, хотя бы «молчаливой», он не вправе, не будучи патентодержателем; следовательно, покупатель Z., купивший у него машину, получает молчаливую лицензию или от Е. как поверенного X. (практически это влечет массу затруднений), или же непосредственно от X., как бы через голову Е³. Какие затруднения создает на практике эта вторая гипотеза, можно судить по одному новейшему решению немецкого Reichsgericht'a⁴. Обстоятельства дела заключались в следующем: фирма С. Н. & Н. N. Продала купцу X. 60 экземпляров патентованной за ней машины, дозволив ему перепродавать их с «молчаливыми» лицензиями употребления; купец X. уплатил за означенные машины наличными деньгами; несколько позднее та же фирма продала весь патент фирме С. & С°; последняя, основываясь на

¹ Так и учил Kohler в 1878 r. ( Patentrecht, стр. 161 и ел.); впрочем, он отказался впоследствии от подобного взгляда (Aus dem Patent- und Industrierecht, I, стр. 70; Handbuch, стр. 452 и ел). Ср. Munk, стр. 50-51.

² Munk, стр. 52, стоящий на точке зрения молчаливой лицензии, лишь косвенным образом приходит к отрицанию указанного в тексте невозможного положения.

³ Kohler в неудержимом стремлении аналогизировать с вещной собственностью «объясняет» (Ibidem) эту конструкцию ссылкой на бумагу на предъявителя! Не знаю, легче ли будет лицензиату от того, что ему скажут, что купленная им машина есть акция, а право фабрикации... купон! Лучше ли он от этого разберется в своих правах и обязанностях? Сомневаюсь.

⁴ Reichsgericht, 19 декабря 1898 г., Gareis, XII, стр. 101-105.

456

том тезисе, что передача патента уничтожает все ранее выданные лицензии (ср. § 181), обратилась к купцу X. с требованием прекратить торговлю машинами и не выдавать никаких «молчаливых» лицензий; а на отказ она ответила обвинением в контрафакции. Соответствующее решение Reichsgericht'a возбуждает очень много недоумения, и вывод, правильный сам по себе, очевидно, находится в противоречии с теми исходными пунктами, от которых отправляется решение. Запуталось же дело лишь потому, что Reichsgericht настойчиво искал молчаливую лицензию в таком отношении, где ни о какой лицензии вообще говорить невозможно.

Институт «молчаливых» лицензий должен быть конструируем следующим образом.

Объектом права из патента является охарактеризованная в патентной формуле техническая идея (ср. § 160). Следовательно, объект права из патента, точно так же, как и объект права на патент (§ 96), всегда нематериален.

Однако это идейное единство может иногда, при некоторых особенных условиях, материализоваться: патент выдан на сифон особого рода; объектом патента является идейное содержание формулы, отнюдь не самый сифон, изготовленный согласно описанию; но самый сифон является тем материальным субстратом, в коем овеществляется идея изобретения. До сих пор я пользовался этим положением для расширения прав изобретателя, для охранения его от тех посягателей, которые изменяют материальный субстрат, но не идейное содержание, и думают избежать тем наказаний, положенных за контрафакцию. В настоящем месте мне надлежит вывести из того же принципа следствия, не выгодные для патентодержателя. Материальный сифон не является объектом патентного права: раз изготовление его совершилось правомерно, предмет как таковой выходит в дальнейших своих судьбах из сферы влияния патентного права.

Из этого положения вытекают такого рода следствия:

1. Продавая изготовленную им машину, патентодержатель А. может возложить на своего контрагента В. обязанность, например, не пользоваться ею; однако такое ограничение не обязательно для последующих приобретателей той же машины: раз патентованный продукт закономерно вошел в область экономического оборота, он становится объектом общего права собственности¹ (см. выше, стр. 456, случай 1).

¹ Не могу не цитировать решения судьи Me. Lean, Beyd v. Brown (1843): «There can be no doubt that the original patentee, in selling rights for countries or states, might, by a special covenant, prohibit the assignee from vending the article beyond the limits of his own exclusive right. But in such case the remedy would be on the contract and not under Patent Law. For the law protects the thing patented, and not the products. The bedstead, which is the product, so soon as it is sold mingles with the common mass of property, and is only subject to general laws of property». Robinson, II, стр. 595.

457

2. Если похитивший машину у ее патентодержателя станет пользоваться ею, то он будет отвечать за кражу (материального предмета) и за самовольное пользование чужим имуществом, но не за контрафакцию (стр. 456, случай 2).

3. Купивший машину у продавца Е. (стр. 456, случай 3) будет пользоваться ею не в силу фиктивной лицензии, а просто потому, что машина эта как таковая не подлежит действию патентного права.

В том же смысле необходимо решить и случаи приобретения патентованной машины в силу закладного права или с публичных торгов. В большинстве случаев, ясно выраженная воля патентодержателя была бы направлена против выдачи лицензии на пользование: и, следовательно, ни о какой молчаливой лицензии не могло бы быть и разговора. А между тем право пользования материальным объектом несомненно принадлежит приобретателям по обоим вышеуказанным титулам.

Наконец, только указанным освобождением материальной веши от уз патентного права можно объяснить, почему машина, изготовленная в силу ограниченной территориально или временно лицензии, может быть продаваема и употребляема вне соответствующей местности и после окончания срока соответствующей лицензии.

Итак, «молчаливая» лицензия есть логическое следствие того начала, что объект патентного права всегда нематериален: поэтому материальная вещь как таковая не подчинена запретам этого права. Молчаливая лицензия не есть институт патентного права: это есть понятие пределов его действия¹.

Указанная конструкция, между прочим, объясняет, почему институт «молчаливых» лицензий вовсе не применим к патентам, выданным наспособ производства: способ не может материализоваться иначе как в форме продукта или приспособления.

§ 175. Итак, по общему правилу, всякая лицензия устанавливается путем договора². Договор этот может иметь троякую степень интенсивности:

¹ Из решения Landesgericht'a zu Hagen, 21 сентября 1892 r. (Gareis, IX, стр. 282 и ел.): часовщик H. G. выдал фирме К. Th. W. разрешение изготовлять патентованные за ним часы с тем, чтобы продажа их совершалась исключительно через фирму H. L. Фирма К. Th. W. нарушила последнее соглашение. «Eine Weiterveräusserung von aechten, mit Erlaubniss des Patentinhabers hergestellten und in den Handel gelangten patentirten Gegenstanden» не наказуема. «Derartige contractuelle Abmachungen zwischen dem Patentinhaber und dritten Personen sind durch das Patentgesetz nicht geschützt».

² Kohler, Handbuch, стр. 588 и ел.

458

1. Лицензиар может договориться, что лицензиату будет дозволено производить определенные действия (простая лицензия).

2. Лицензиар может дать простую лицензию и, кроме того, обязаться впредь не выдавать других таких лицензий (исключительная лицензия); и, наконец,

3. Лицензиат может выдать исключительную лицензию и, кроме того, обязаться, что он сам впредь не будет производить тех же действий (полная лицензия).

Последняя форма лицензии дает уже очень сильную степень защиты от конкуренции и, по экономическим результатам, может приближаться (если она выдана на 15 лет) к передаче патента. Однако она все-таки остается договорным отношением между двумя сторонами и не создает для лицензиата никаких вещных прав. Поэтому с юридической точки зрения полная и бессрочная лицензия все-таки принципиально отличается от передачи патента. Например:

1. Если полный лицензиат не станет платить причитающихся с него взносов, то договор лицензии может быть признан расторгнутым, и право патентодержателя восстановляется в полном своем объеме. Если же совершена была продажа патента под условием повторных уплат, то неисполнение последнего требования, конечно, не переносит права на патент от приобретателя обратно продавцу.

2. Если выдавший полную лицензию станет, в нарушение договора, сам фабриковать изобретение, то он платит убытки. Продавший патент отвечает в аналогичном случае за контрафакцию.

3. Право преследовать контрафакторов остается за патентодержателем, хотя бы он и выдал полную лицензию. И т.д.

Форма договора, устанавливающего лицензию, особо законами не предусматривается. Но некоторые государства требуют опубликования таких договоров (напр., в виде внесения соответствующей отметки¹ в патентный регистр). В России соответствующая статья говорит только о передачах, а не о лицензиях (Полож., ст. 25).

¹ Английский закон 1883 г., ст. 23; австрийский закон 1897 г., ст. 23; швейцарский закон 1888 г., ст. 5. В Италии этот вопрос очень спорен: дело De Morsier v. Gragnola, Cass. Torino, 18 августа 1886 г., цит. у Bosio, Privative, стр. 202 и 19 (16?) июля 1889 г., цит. в Journal Clunet, XVII, стр. 966. Ср. Propr. Ind., Ill, стр. 31-32 и Ibidem, V, стр. 138 и ел. -Ср. G. Giuliozzi e R. Bruscagli, II diritto etc., стр. 72. Несомненно, что многие из лиц, писавших по поводу этого дела, не сумели различить двух самостоятельных вопросов: 1) требуется ли по ст. 46 итальянского закона 1854 г. регистрация лицензий? и 2) может ли действовать против третьего лица незарегистрированная лицензия?

459

§ 176. d. Содержание лицензионного права. Содержание всякой лицензии может быть разделено на четыре категории постановлений: 1) права лицензиара, 2) обязанности лицензиара, 3) права лицензиата, и 4) обязанности лицензиата.

1. Права лицензиара. Первое и самое важное право лицензиара заключается в получении договоренного вознаграждения. Мыслимы весьма разнообразные системы уплаты лицензионных премий: единовременно, периодическими взносами, поштучно. Последняя форма является обычной ввиду того, что она дозволяет довольно точно соразмерять количество уплачиваемой премии с интенсивностью пользования изобретением: чем больше предметов изготовляет и продает лицензиат, тем больше он и уплачивает лицензиару. Впрочем, эта система уплаты премий имеет тот недостаток, что она предполагает, как следствие, право лицензиара контролировать производство лицензиата и даже, в случае надобности, обозревать его торговые книги. Паллиативом может служить система марок: лицензиат обязывает выпускать патентованные продукты, не иначе как снабжая каждый экземпляр особой маркой, приобретаемой у патентодержателя.

Выдача лицензии не лишает лицензиара права выдавать произвольное количество новых лицензий третьим лицам. Это начало признано судебной практикой главнейших стран с самым полным единогласием¹. Если выдана исключительная лицензия (см. § 175), то параллельные лицензии, выданные вопреки соглашению, признаются действительными; однако исключительный лицензиат имеет право требовать возмещения убытков.

Кроме указанных прав лицензиара, французский закон 1844 г. (ст. 22) устанавливает еще одно: лицензиар имеет право пользоваться всеми добавочными патентами, которые мог бы получить лицензиат на усовершенствования того изобретения, которое является объектом договора лицензии. Это постановление, одно из французских Zwangmittel, скопировано в тунисском и турецком законах.

§ 177. 2. Обязанности лицензиара. Из самого существа лицензии вытекает, что лицензиар, прежде всего, обязан не осуществлять по отношению к лицензиату того своего права запрещения, которое предоставлено ему патентом.

Второстепенные же обязанности лицензиара могут заключаться в предоставлении гарантии технической или юридической стороны патента. Под гарантией технической стороны патента нужно разуметь удостоверение того факта, что данное изобретение, действительно, дает те результаты, которые изложены в описании. Под гарантией юридической стороны патента - удостоверение того факта, что данный патент действует и не является ничтожным. Обе эти гарантии могут быть включены в договор expressis verbis - и в этом случае они не возбуждают никаких сомнений. Гораздо более трудным является тот случай, когда договор не содержит никаких специальных оговорок о гарантии. Каковыми являются в этом последнем случае обязанности лицензиара?

¹ См. в этом смысле Robinson, II, стр. 595; Kloeppel, Op. cit., стр. 22; Pouillet, стр. 274; Mainié, I, стр. 623 и мн. другие; Kohler, стр. 595. - Ср. выше, стр. 458-459.

460

По вопросу о технической гарантии мы встречаемся с довольно серьезной контроверзой. Коhler¹ утверждает, что патентодержатель «ответствует за техническую применимость изобретения». Он выставляет этот тезис, как бесспорный, но, к сожалению, ничем его не мотивирует: единственный приведенный у него аргумент, а именно ссылка на аналогию с договором найма, не может иметь доказательной силы по той простой причине, что именно эта аналогия и составляет quod probandum. Аналогично мнение Pouillet²: «Подобно нанимателю, лицензиат имеет право на гарантию недостатков переданной вещи, - недостатков, мешающих спокойному пользованию ею; сюда нужно отнести, например, невозможность осуществить изобретение технически». У этого автора мы, следовательно, также находим простое утверждение с мимолетней ссылкой на аналогию с договором найма. И против него, следовательно, также можно возразить указанием на методологическую ошибку априорного аналогизирования. Есть ли лицензия - договор найма или нет? Для того, чтобы ответить на этот вопрос, необходимо разобраться в деталях этого договора, сравнить их с деталями договора найма - и только потом, путем индукции, вывести ответ. Обратный же прием не может быть признан научным.

Если обратиться к практике, то мы заметим, что стороны, заключая договор лицензии, всегда требуют специальной оговорки о технической гарантии, т.е. признают невозможность презюмировать такую гарантию в случае молчания договора. Из всех известных мне судебных решений, только одно³ признало, in dubiо, наличность технической гарантии. Да и это решение не имеет принципиального значения, так как договор, заключенный сторонами, ясно указывал на то, что лицензиат сознавал недостатки патентованной машины, но рассчитывал, что они будут устранены лицензиаром. Следовательно, в этом случае можно предполагать, что стороны все-таки договорились путем конклюдентных заявлений о включении гарантии. Руководящее же решение того же Reichsgericht'а категорически отрицает⁴, in dubio, наличность технической гарантии. Это решение указывает, что предмет договора лицензии

¹ Handbuch, стр. 589.

₃ Traité, стр. 295.

₄ Reichsgericht, 8 декабря 1888 г., Gareis, X, стр. 157-160 Reichsgericht, 5 декабря 1893 г., ср. Kloeppel, Op. cit., стр. 27-28.

461

составляет единственно обещание патентодержателя не пользоваться своим правом запрещения. До тех пор, пока патент продолжает действовать, его держатель имеет возможность исполнять свое обязательство по отношению к лицензиату. Но выданный патент и вместе с ним право запрещения очень часто продолжают действовать, несмотря на то, что изобретение, в сущности, является неприменимым в промышленности. Поэтому такая применимость не должна быть рассматриваема как естественное условие договора лицензии; отсутствие применимости в промышленности не дает лицензиару права отказаться от договора, ссылаясь на ошибку; его ошибка в указанном случае являлась бы ошибкой не в предмете договора, а в мотивах.

Что касается английских и американских судов, то они без малейших колебаний отрицают наличность гарантии за техническую применимость данного изобретения¹.

Мне кажется, что только что изображенная практика должна быть признана вполне целесообразной. Под технической применимостью в разбираемом вопросе можно понимать две вещи; или ту элементарную применимость, которая составляет одно из основных условий патентоспособности², - или же некоторую повышенную применимость, в смысле «выгодной» применимости, приносящей прибыль применимости. В первом случае нам пришлось бы признавать ничтожным договор о лицензии потому, что лежащий в основании его патент оказался ничтожным: этот казус будет рассмотрен ниже, в связи с более общим вопросом о влиянии ничтожности вообще. Во втором случае речь идет об уничтожении договора лицензии (и, эвентуально, о возврате уже уплаченных премий) только потому, что данная лицензия не принесла лицензиату всей той денежной выгоды, на которую он рассчитывал. Очевидно, что приняв подразумеваемую гарантию лицензиара в этом смысле, мы уничтожили бы всякую возможность заключения договоров

о выдаче лицензий. Это признает даже Коhler³.

Таким образом, мы приходим к выводу, что, in dubiо, лицензиар не обязан гарантировать лицензиату техническую применимость изобретения в смысле экономической выгодности. При этом предполагается резервированным вопрос о гарантии лицензиара за техническую применимость изобретения в смысле его патентоспособности.

¹ Robinson, II, стр. 596; Wallce, стр. 343; «In such case both parties have contracted innocently, on the footing that the patent is good, and there is no implied warranty that the patent is good».

² См. т. I, стр. 307 и ел.

³ Handbuch, стр. 590.

462

§ 178. Каковы обязанности лицензиара по отношению к эвентуальной ничтожности его патента? Гарантирует ли он лицензиату, что патент не будет признан ничтожным? Или конкретно: какова судьба договора о лицензии (и, эвентуально, уже уплаченных премий) в случае объявления патента ничтожным?¹

Все авторы согласны в том отношении, что объявленная ничтожность патента прекращает договор о лицензии в отношении его дальнейшего действия: лицензиар, если бы и хотел, не мог бы запретить лицензиату данное производство; следовательно, этот последний не имеет решительно никаких оснований платить первому выкуп. Трудности начинаются лишь тогда, когда заходит речь об уплаченных уже премиях. Можно ли требовать их возврата?

Kohler отвечает утвердительно²: при абсолютной ничтожности патента договор о выдаче лицензии не обязателен для нанимателя (!); последний не обязан платить премий и может «требовать назад те, которые уже были им уплачены». Ход мыслей у Kohler'a может быть изображен так: патентное право есть право эксплуатировать изобретение³; лицензия есть наем этого права (!); ничтожный патент должен быть рассматриваем как никогда не существовавший; значит, держатель ничтожного патента не мог ничего передавать в наем лицензиату; значит, уплаченные sine causa деньги должны быть возвращены.

Эти рассуждения опять-таки составляют образец того априористического метода, против которого я уже столько раз высказывался выше. В самом деле, страшно становится, когда подумаешь, сколько произвольных, неведомо откуда взятых, априорных посылок заключается в только что изложенной аргументации Kohler'a. Патентное право аналогично праву собственности - a priori; патентное право - возможность эксплуатировать данное изобретение - a priori; лицензия есть наем - a priori и т.д. Все эти положения нужно доказать не дедукцией из произвольно взятой и не допускающей проверки основной посылки, а индукцией из того, что наблюдается в жизни. А жизнь, как оказывается, всецело становится на сторону противников Kohler'a. Да и не мудрено: если мы представим себе, что лицензиат 10 лет беспрепятственно пользовался всеми выгодами монопольного положения; что он, может быть, нажил миллионы благодаря эксплуатированию данного изобретения, и что он уплатил лишь незначительную часть своего дохода лицензиару; если мы затем вообразим, что на 11-й год вдруг случайно

¹ Dankmar Asch, Die Wirkung der Nichtigkeitserklärung des Patents auf den Lizenzvertrag, Diss., Berlin, 1899. R. Schall, «Zur Lehre vom Lizenzvertrag. Einfluss der nachträglichen Vernichtung eines Erfundungspatentes auf Vertrage behufs Ueberlassung eines theils paten-tirten, theils geheim gehaltenen Verfahrens», в Arch. civ. Praxis, LXXII, стр. 128-160.

² Handbuch, стр. 591.

³ См. послесловие, IV.

463

обнаружилась ничтожность патента, - то мы признаем, что невозможно заставить патентодержателя возвратить те премии, которые были уплачены ему лицензиатом, хотя бы и по трижды ничтожному патенту.

И действительно, мы видим, что суды всех цивилизованных стран отрицают, in dubiо, гарантию ничтожности патента. Так, в Германии можно сослаться на решения: Press. Ober-Tribunal, 14 января 1873 г.¹, -Reichs-Oberhandelsgericht, 25 марта 1876 г.², - и, в особенности, Reichsgericht, 23 декабря 1886 г.³ Для Англии руководящими являются решения: Graver and Baker Sewing Machune C° v. Millard⁴ (1865), Taylor v. Hase⁵ (1805) и African Gold Recovery C° v. Sheba Gold Mining C° ⁶ (1897). Для Франции: Grenoble, 20 июля 1877⁷. В С. Штатах разбираемый вопрос не возбуждает сомнений.

Ввиду подавляющего единомыслия всех указанных решений, Kohler принужден дать хотя бы какое-нибудь объяснение для своей точки зрения. Но те немногие строки, которыми он отделывается, ясно показывают всю несостоятельность его метода⁸: он сваливает вину на старую привилегионно-факультативную систему, по коей будто бы привилегия действует до тех пор, пока она не объявлена ничтожной, - и противополагает ей новую, «современную» точку зрения, согласно коей патент, объявленный ничтожным, должен быть признан никогда не существовавшим. Kohler утверждает, что будто бы вторая точка зрения необходимо требует, как логического своего следствия, возврата премий за лицензию, основанную на объявленном ничтожным патенте. По моему же мнению, обе указанные точки зрения имеют слишком отдаленную связь с вопросами об уплате лицензионных премий: логически они с этим вопросом не связаны, и получить Kohler'овский результат можно только тогда, когда между первой посылкой и выводом будет произвольно вставлено два промежуточных звена (вещный характер лицензии - позитивный характер патентного права). А эти два звена и составляют именно quod probandum.

¹ Gareis, I, стр. 226-227.

² Ibidem, стр. 230-236: «Bis zur Zurücknahme des Patents konnte Kläger dem Verklagten die Benützung der patentirten Erfundung verbieten, er hat aber auf Grund seiner vertragsmassigen Verpflichtung dem Verklagten gegenüber von seinem Verbietungs- und Ausschliessungsrecht keinen Gebrauch gemacht... Er kann daher auch für den betreffenden Zeitraum die stipuliate Gebrauchs-Vergütung fordern».

³ «Der Lizenzträger kann der Fiction der Ruckwirkung ungeachtet nicht bestreiten, dass er bis zur Nichtigkeitserklärung - vielleicht viele Jabre hindurch - die Erfindung unter dem bestandenem Patentschutze ausgebeutet, dass ihm bis dahin Alles geleistet worden sei, was er aus dem Vertrage zu fordern hatte». Gareis, VI, стр. 213.

⁴ Frost, стр. 384.

⁵ Wallace, стр. 343.

⁶ Frost, стр. 384.

⁷ Mainié, стр. 640.

⁸ «So scharf nun diese Idee begründet ist, so sehr ist sie bestritten, und dies musste gegenüber einem so bindenden juristischen Nachweise seltsam erscheinen, wenn es nicht begreiflich wäre, dass die alte Privilegientheorie noch nachspielt etc...» Handbuch, стр. 591.

464

Немудрено поэтому, что вся литература, даже не исключая и тех авторов, которые несомненно принадлежат к школе Kohler'а, высказалась против берлинского профессора¹.

Итак, мы получаем в результате, что лицензиар не обязан, in dubio, гарантировать лицензиату отсутствие поводов для объявления ничтожности того патента, который был положен в основание договора о лицензии.

§ 179. 3. Права лицензиата. Основным правом лицензиата является возможность пользоваться патентованным изобретением в пределах, выговоренных договором.

Второстепенными правами могли бы являться: а) возможность преследовать контрафакторов, Ь) возможность передавать полученную лицензию, и с) возможность выдавать дальнейшие sub-лицензии.

ad a. В случае выдачи простой лицензии², очевидно, лицензиат не имеет решительно никакого юридического основания для того, чтобы считать действия контрафакторов нарушающими его интересы: ведь простая лицензия не запрещает лицензиару выдать еще столько лицензий, сколько ему заблагорассудится. Следовательно, держатель простой лицензии заранее допускает возможность возникновения серьезной конкуренции: вопрос же о том, от кого исходит эта конкуренция (от лиц, имеющих дозволение, или от контрафакторов), не может иметь для него никакого практического значения.

Несколько иным представляется положение держателя исключительной или полной лицензии³. Эти два вида лицензий имеют целью именно обеспечить лицензиата от конкуренции: первая - от конкуренции третьих лиц, а вторая - даже и от конкуренции самого патентодержателя. Следовательно, действия контрафакторов должны быть признаны нарушающими если не права, то, во всяком случае, интересы полного и исключительного лицензиата. Не нужно забывать также и того обстоятельства, что действия конкурентов-контрафакторов могут быть следствием прямого попустительства со стороны лицензиара, заинтересованного в том, чтобы косвенно нарушить заключенный договор. Ввиду всего

¹ Munk, Op. cit., стр. 148; Kloeppel, Op. cit., § 13; M. Amar, Lettre d'Italie, в Propr. Ind., M, стр. 138-139; Schall, Op. cit, стр. 145.

² См. §175.

³ Ibidem.

465

этого в литературе был высказан взгляд¹, согласно коему лицензиат может искать убытки с контрафакторов ввиду того, что действия их причиняют ему имущественный вред и к тому же являются недозволенными законом^*. Однако взгляд этот остается без отзвука и в литературе, и в судебной практике²: да нельзя и не признать, что одна из приведенных посылок является недоказанной. А именно, невозможно утверждать, чтобы действия контрафактора действительно были бы противозаконными по отношению к третьим лицам (в данном случае: лицензиату), а не только по отношению к патентодержателю. Фабрикация изобретения сама по себе есть действие безразличное: она может быть деликтом лишь при точно определенном положении, занятом точно определенным лицом.

Русский закон expressis verbis предоставляет право и гражданского, и уголовного преследования одному только патентодержателю (ст. 22, п. 3). Нарушенные же интересы полного или исключительного лицензиата могли бы быть охранены путем гражданского иска к патентодержателю в тех случаях, когда можно было бы доказать его ответственность за недостаточно энергичное преследование контрафакторов³.

Ввиду только что приведенного категорического постановления ст. 22 Положения вопрос о том, кому, по договору, предоставлено право преследовать контрафактров, может служить важным критерием при толковании договоров о лицензии. На практике ведь не редко обнаруживается, что стороны весьма неточно терминологизируют свои договоры, называя договором купли то, что в сущности является договором лицензии, и наоборот. Во всех этих случаях одно упоминание о том, которой из сторон присваивается право преследовать контрафакторов, является, in dubio, решающим моментом: передача этого права делает «лицензиата» собственником патента.

ad b. Вопрос о том, имеет ли лицензиат право передать третьему лицу полученную им лицензию, решается, почти единогласно⁴, в отрицательном смысле.

¹ Munk, Op. cit., стр. 165-176; Bozérian, в Jonrnal de la propr. Ind., N 139; ср. Mainte, l, стр. 635.

^* То есть путем применения ст. 1382 С. С. (= ст. 684, т. X, ч. 1).

² Ср. многочисленные судебные решения, цит. у Mainié, l, стр. 634-635; Frost, стр. 386-387.

³ De lege ferenda: желательно сохранить без всяких изменений приведенное постановление ст. 22. Дело в том, что было бы крайне вредным для интересов патентодержателя, если бы всякому мелкому лицензиату было дозволено вчинять преследование за контрафакцию: ведь в случае небрежного отношения к делу состоявшаяся res judicata могла бы сильно мешать патентодержателю.

⁴ Некоторые колебания имеются в американской практике по вопросу о том, может ли патентодержатель expressis verbis сделать лицензию свободно передаваемой: Dorsey Revolving Harvester Rake C° v. Bradley Mg. C° (1874), Robinson, II, стр. 615.

466

Даже Коhler, считающий лицензию quas-вещным договором, категорически (в сущности, непоследовательно) высказывается за то, что лицензии не могут быть передаваемы третьим лицам без согласия лицензиара¹. Тот же ответ дает практика французских², английских³, американских⁴ и немецких⁵ судов.

ad с. Вопрос о том, может ли лицензиат выдавать дальнейшие sub-лицензии, решается во всех законодательствах точно так же, как и в судебной практике, - отрицательно. Если (см. ad b) лицензиат не может передать полученной лицензии целиком, то еще меньше может он создавать параллельные лицензии.

§ 180. 4. Обязанности лицензиата заключаются главным образом в уплате договоренных премий - см. § 176.

Дабы сделать возможным контроль, он обязан допускать лицензиара к обозрению его производства или соответствующих книг, насколько это действительно вызывается характером выданной лицензии - см. там же.

Лицензиат не обязан фабриковать в полных пределах выданной ему лицензии: эта последняя дает ему право эксплуатации, но не налагает обязанности эксплуатации. В частности, лицензиат может вовсе не пользоваться выданной ему лицензией. Поэтому лицензиар не может ссылаться на выданные им лицензии как на доказательство того, что он привел изобретение в существенное действие⁶. И еще менее может он искать с лицензиата убытки, если следствием непользования полученной лицензией будет прекращение патента по ст. 29, п. 3.

§ 181. е. Прекращение лицензий. Выданная лицензия может быть прекращена: 1) истечением срока патента, 2) обоюдным согласием сторон, 3) истечением срока лицензии, 4) использованием объема лицензии (напр., количественного) или наступлением резолютивного условия, и 5) (спорно!) передачей патента от лицензиара третьему лицу.

<> ¹ Ср. ст. 22 австрийского закона 1897 г. 'Handbuch, стр. 516-517.

² Paris, 13 декабря 1882 г.; ср. Mainié, I, стр. 628-629.

³ Bowers v. Hodges, Wallace, стр. 347.

⁴ Robinson, § 823.

⁵ О. L. G. Dresden, 11 декабря 1882 г.; ср. Kohler, Handbuch, стр. 516, прим. 2.

⁶ Ср. ниже, отдел второй.

467

Из приведенных случаев только последний требует ближайшего рассмотрения. Вопрос о том, обязательны ли для приобретателя патента такие лицензии, относительно наличности коих он находился в добросовестном неведении в момент покупки патента, является чрезвычайно спорным. Руководящие немецкие судебные решения высказываются против обязательности, конструируя лицензионное отношение как договорную связь между лицензиаром и лицензиатом¹. Новейшая же доктрина высказывается, с довольно большим единодушием, в противоположном смысле². Сторонники применения начала «Kauf bricht nicht Miethe» к вопросу о судьбе лицензий аргументируют главным образом с точки зрения тех экономических потрясений, которым подвержена была бы промышленность, если бы всякая продажа патента уничтожала все ранее выданные лицензии. Два интереса сталкиваются-де в случае продажи патента, обремененного лицензиями: интерес приобретателя патента, затратившего, может быть, большие деньги и затем узнавшего, что ему передали право, существенно обесцененное теми многочисленными лицензиями, которые на нем лежат; и интерес того лицензиата, который рассчитывает на выданное ему дозволение и потом узнает, что вследствие продажи, коей он не мог ни предупредить, ни уничтожить, это дозволение сделалось ничтожным. Очевидно, говорят сторонники излагаемого мнения, второй из этих интересов заслуживает большего внимания со стороны законодателя: приобретатель патента лишится только части того будущего дохода, на который он мог рассчитывать, -лицензиат же, коему остановят уже оборудованное производство, может оказаться совершенно разоренным ввиду внезапного обесценивания тех машин и приспособлений, которые должны будут остаться у него на руках как мертвый капитал.

Все эти соображения не могут не быть признаны весьма вескими. И поэтому нельзя не приветствовать того нововведения австрийского закона 1897 г.³, согласно коему допускается регистрация выданных лицензий - и, как следствие, абсолютное действие зарегистрированных лицензий против всех последующих приобретателей патента.

Однако, несмотря на все вышеизложенное, lex lata навряд ли позволит нам допустить вещное действие русских договоров о лицензиях против последующих приобретателей патента. Регистрация лицензий у нас исключена недвусмысленным текстом Положения (ст. 25). Допустить же, что у нас в 1896 г. был создан новый вид вещного обременения движимого имущества и притом что этот новый вид создан был так, что этого никто не заметил и нигде ни в тексте закона, ни в мотивах не подчеркнул, - невозможно. Насколько мне известно, практика придерживается того же взгляда и, признавая в лицензии лишь договорное отношение, старается облечь все более серьезные лицензионные соглашения в форму частичных (опубликованных) передач патента.

¹ Reichsgericht, Gareis, VI, стр. 208; ср. Schall, в Archiv für civ. Praxis, LXXII, стр. 128.

² Kohler. Handbuch, стр. 598; Seligsohn, Patentrecht, стр. 77-79; Kloeppel, Op. cit., стр. 34; Munk, Op. cit., стр. 112 и сл.

³ Статья 23, п. 2; ср. ст. 28 in fine.

468

§ 182. Сводя воедино все изложенные в предыдущих параграфах (§ 170-181) особенности понятия лицензии как специфико-патентного отношения', можно прийти к следующим выводам.

Некоторые ученые изображают лицензию в виде института, аналогичного с сервитутами, налагаемыми на материальные объекты собственности². Такая постановка вопроса не может быть признана правильной. Мы видели выше, с одной стороны, что выданная лицензия не может быть передана лицензиатом без согласия патентодержателя третьему лицу³ и, с другой стороны, что наличные лицензии не являются обязательными для последующего приобретателя (bona fide) того патента, на основании коего они выданы⁴: этот последний тезис, как бы велика ни была de lege ferenda, желательность противоположного, представляется совершенно бесспорным de lege lata. Ho оба указанные свойства лицензии, очевидно, являются несогласимыми с установившимися воззрениями на институты вещного характера: залоговое право и сервитут отличаются в обоих указанных отношениях прямо противоположными свойствами. К сказанному нужно прибавить еще то обстоятельство, что лицензиат, даже исключительный, не имеет права преследовать контрафакторов⁵, т.е. что он лишен того правомочия, которое бесспорным образом принадлежит патентодержателю. Эта особенность лиценции также доказывает, что лицензиат не получает ни целостью, ни в части (как говорит Коhler) того правомочия, которое составляет сущность права из патента. То есть она доказывает невозможность допустить, чтобы лицензия являлась передачей того будто бы вещного права, которое (по утверждению Kohler'a) приЬадлежит патентодержателю.

Изложенные особенности, наоборот, вполне гармонически синтезируются в той конструкции, которая является доминирующей и в литературе⁶, и в судебной практике⁷ и согласно коей лицензия является чисто личным, договорным отношением сторон. Сущность же этого договора

¹ В авторском праве ему отчасти аналогичен издательский договор.

² Kohler, Patentrecht, 158: «ein geringeres (?) quasidingliches Recht»; e. s. O. Gierke, в Gold-schmidt's Zeitschrift, XXIX, стр. 275; он же, Privatrecht, 1895, стр. 790.

³ Выше, стр. 466.

⁴ Выше, стр. 468.

⁵ Выше, стр. 466.

⁶ Schall, Op. cit., стр. 130, прим. 1; Kloeppel, Op. cit., стр. 44; С. Gareis, Patentgesetz etc., 1877, стр. 122; R. Klostermann, Patentgesetz, 1877, стр. 161; Rhenius, «Entstehung und Fälligkeit des Auspruchs auf eine Lizenzgebühr, в Industrie-Schutz, 15 мая 1892, стр. 4.

⁷ Reichgericht, 23 декабря 1886 г., Gareis, VI, стр. 211: «Der Lizenzvertrag besteht nicht in der Uebertragung einer Art dinglicher Rechte an der patentirten Erfindung, sondern in der dem Ändern ertheilten Erlaubniss zur Benutzung der Erfindung. Dessen Inhalt bilden der Verzicht des Patentinhabers auf den Einspruch gegen die Benutzung der Erfindung durch den Lizenztragen).

469

заключается в том, что за некоторую Gegenleistung патентодержатель обязуется не осуществлять того права запрещения, которое ему присваивается от государства в форме патента. Это личное отношение не может быть продаваемо лицензиатом (§ 179); оно не обязательно для последующих приобретателей патента¹ (§ 181); оно дает лицензиату эксцепцию против эвентуального иска о нарушении данного патента, но отнюдь не право преследовать третьих лиц за контрафакцию (§ 179); оно не гарантирует лицензиату, что патент является юридически действительным и что, не будь этой лицензии, патентодержатель мог бы осуществлять право запрета (§ 178); оно не гарантирует также и того, что эксплуатация лицензиара будет выгодной (§ 177). Единственно, что гарантирует лицензия - это спокойное от преследований со стороны лицензиара положение лицензиата. В этой формуле синтезируются все особенности разобранного института.

III

§ 183. Все изложенное выше относится к правам того, кто получил так называемый основной патент. Несколько иным является положение того, кому выдан был патент зависимый. Эта форма патентирования предусмотрена в ст. 28 Положения, гласящей: «Привилегия на изобретение или усовершенствование, дополняющее или изменяющее выданную привилегию, может быть выдана всякому постороннему лицу на общем основании, по истечении года со дня публикации о выдаче первой привилегии (ст. 21). Изобретатель или его правопреемники и лицо, получившее привилегию на дополнение или изменение его изобретения или усовершенствования, не могут пользоваться этим изменением или дополнением иначе как по взаимному соглашению. Правило это применяется и в том случае, когда привилегия выдана на своеобразное сочетание частей, из коих хотя бы некоторые привилегированны в России (ст. 3)».

Толкование этой статьи и, в особенности выяснение ее отношения к ст. 27², сопряжено с большими трудностями.

¹ Cass. Torino, 19 июля 1879 г., Journal Clunet, XVII, стр. 966: «C'est en vain que Grugnola voudrait invoquer la règle nemo plus juris... pour en conclure que de Morsier n'a acquis la propriété du brevet qu'avec l'obligation de lui laisser pendant 3 ans ka jouissance de la licence d'exploitation. Il y a lieu tout au contraire d'appliquer ici un autre principe, en vertu duquel les obligations purement personnelles du vendeur ne passent pas de Jure à l'acheteur».

² Гласящей: «До прекращения действия привилегии получивший ее может, с соблюдением требований, изложенных в ст. 5 и 6, и с уплатой установленной единовременной пошлины, просить о выдаче ему дополнительной привилегии для расширения объема выданной ранее привилегии путем прибавления новых частей или присоединения указаний о практическом применении изобретения или усовершенствования. Срок действия дополнительной привилегии оканчивается со сроком действия первоначальной привилегии».

470

Трудности эти начинаются уже по вопросу о том, на какой объект выдаются патенты зависимые и дополнительные¹. Должно ли быть этим объектом патентоспособное изобретение в указанном выше смысле² или же таковым объектом может быть что-либо другое? Административная наша практика, ссылаясь на несовсем удачную редакцию ст. 27³, утверждает, что патенты зависимые должны выдаваться на патентоспособные изобретения так же, как и патенты основные, но, что патенты дополнительные (ст. 27) могут быть выдаваемы на такие «прибавления новых частей или присоединения указаний о практическом применении изобретения», которые, an und für sich, не возвышаются до полного объема патентоспособного, существенно нового изобретения⁴.

Таким образом, в нашей практике повторяется та контроверза, которая долгое время занимала было немецкую литературу: одинаковы ли требования патентоспособности, предъявляемые к патентам основным и дополнительным, или неодинаковы? В Германии вопрос был решен в утвердительном смысле⁵. Я думаю, что и у нас, в России, мы не можем прийти к иному выводу, толкуя Положение.

Итак, дополнительные привилегии, по ст. 27, должны быть выдаваемы не иначе как на патентоспособные изобретения, без всяких послаблений. Этот тезис можно доказать двумя аргументами. Во-первых, ссылкой на точный смысл закона: ст. 27 дозволяет выдавать привилегии, которые она называет дополнительными; если мы перенесем ударение на слово «привилегии», то мы принуждены будем признать, что акт, выданный в силу ст. 27, не имеет ничего общего, например, с французскими certificats d'addition; он есть истинная привилегия, хотя и дополнительная. Но в таком случае этот акт должен быть подчинен действию принципиальной ст. 3, гласящей: «Привилегии выдаются лишь на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной, или в нескольких частях, или же в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности».

¹ Этим последним именем я буду обозначать патенты, выданные на основании ст. 27 Положения.

² См. кн. II, гл. 1, passim.

³ В этой статье слово изобретение упомянуто вовсе не в том месте, где следовало бы.

⁴ Из практики: «В данном случае дело идет не о первоначальной привилегии на новое изобретение, а лишь о дополнительной привилегии к привилегии N... вследствие чего вопрос о выдаче таковой должен быть разрешен на точном основании ст. 27 Положения, а означенная статья считает достаточным для выдачи дополнительной привилегии «прибавление новых частей или присоединение указаний о практическом применении изобретения или усовершенствования», но вовсе не требует той новизны изобретения, о которой говорится в ст. 3 Положения».

⁵ «Die mannigfach zu beobachtende Annahme, dass an eine Anmeldung für ein Zusatzpatent geringere Anspüche als die regelmassigen hinsichtlich der Erfindungsfrage zu stellen seien, hat im Patentgesetz keine begründete Unterlage». C. Lieber, Patentgesetz etc., Berlin, 1892, стр. 59. -Ср. E. Kotz, «Ueber abhängige Patente», в Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz, И, стр. 394; Австрийский Patentamt, 9 декабря 1899 г., Patentblatt, 1900, стр. 202. Contra, O.Witt, Die deutsche chemische Industrie in ihren Beziehungen zum Patentwesen, Berlin, 1893, стр. 29.

471

Во-вторых, можно сослаться также и на ratio legis. Если предположить, что дополнительные привилегии выдаются на такие конструктивные изменения, которые сами по себе не составляют изобретения, то тогда придется признать этот институт совершенно бесцельным и бесполезным. В самом деле. Если держатель патента на ацетиленовый аппарат с тремя кранами решил прибавить еще четвертый кран («прибавление новых частей») и если этот четвертый кран, отчасти улучшая действие аппарата, не представляет существенно нового изобретения в смысле творческой технической идеи, то тогда мы должны будем признать, что дополнительная привилегия, выданная на этот кран, ни малейшим образом не повлияет на объем прав, защищенных за этим изобретателем. В самом деле: при перечисленных условиях четвертый кран, очевидно, является простым эквивалентом того, что защищено основным патентом¹. Если бы контрафактор стал подделывать данный аппарат, но с прибавкой четвертого крана, то всякий суд ввиду отсутствия в этом кране самостоятельной творческой идеи должен был бы признать наличность наказуемого деяния, несмотря на «маловажные и к существу изобретения не принадлежащие перемены», как говорил старый Устав промышленности (см. ст. 172).

Стоит ясно предоставить себе положение данного вопроса, для того чтобы признать приведенное выше решение контроверзы бесспорным. Если А имеет патент на изобретение а и если новой выдумкой ß (= четвертый кран) невозможно пользоваться иначе как в связи с изобретением а, то, в таком случае, выдавать патент на ß имеет смысл только в том случае, если ß есть патентоспособное изобретение. И смысл этот заключается только в том, что если не выдать на ß патента лицу А, то третье лицо В может испросить (см. ст. 28) на патентоспособное изобретение ß зависимый патент и затем, сам не получая права эксплуатировать ß², начать запрещать патентодержателю А пользоваться изобретением а совокупно с изобретением ß. Итак, выдача дополнительной привилегии

¹ См. ниже, гл. IV. ^г См. выше, § 148.

472

даже на патентоспособное ß есть только мера профилактическая: выдача же дополнительной привилегии на непатентоспособное ß является мерой бессмысленной. Ибо при отсутствии такого патента положение дела нисколько не изменится. А может фабриковать и а, и а + ß; В не может взять патента на ß; В не может фабриковать ни а, ни а + ß и т.д.

Итак, первым условием выдачи дополнительного или зависимого патента является наличность патентоспособного изобретенияв указанном выше¹ смысле².

¹ Книга II, гл. 1, passim.

² Изложенное в тексте толкование, как бы оно ни казалось мне очевидным, оказывается -не скрою этого обстоятельства! - не вполне согласным с намерениями тех, кто сочинял проект Положения. Если мы обратимся к мотивам, то мы увидим, что они с полной очевидностью допускают необходимость выдавать дополнительные привилегии не на патентоспособные изобретения, а на что-то другое, меньшее, ближе в мотивах неопределенное. В самом деле (стр. 151-152): «Принимая во внимание, что изобретателю почти совершенно невозможно сразу создать изобретение вполне совершенное, что самое введение в употребление или осуществление предмета изобретения требует времени для устранения встречаемых при исполнении недостатков, изобретателю и предполагается дать некоторое преимущество пред посторонними лицами в пользовании привилегиями на усовершенствования в главном предмете изобретения, а именно - предоставить только ему одному право заявлять об усовершенствовании в привилегированном изобретении в течение первого года со дня выдачи привилегии и получать дополнительные привилегии. Если изобретателю не предоставить этого права, то в большинстве случаев он останется без всякого вознаграждения, хотя, по справедливости, он должен быть вознагражден, в особенности когда изобретение само по себе весьма полезно, но не может в точности, как оно описано, иметь промышленного значения; изменение в деталях, не требующее уже такой массы труда, которая затрачена на изобретение, часто может сделать его практичными способным к распространению или употреблению».

Уже из этого отрывка видно, что авторы мотивов имели в виду изменения «в деталях», которые «могут сделать изобретение практичным» - под чем, очевидно, трудно разуметь патентоспособные изобретения. Дальнейшее подтверждает это предположение (стр. 152-153): «Весьма возможно и не трудно, получив точные сведения о каком-либо привилегированном изобретении, указать на кажущиеся в нем недостатки и сделать предложение об устранении их посредством предлагаемого усовершенствования, не имеющего в действительности практического значения. Такое заявление, очевидно, не может, в огромном большинстве случаев, иметь иной цели, как только желания явиться как бы участником изобретения и воспользоваться, если представится случай, вознаграждением». Авторы мотивов, следовательно, создавали ст. 27 только для того, чтобы избавить патентодержателя от посягательств недобросовестных лиц, указывающих на «кажущиeся недостатки» и предлагающих устранить их «усовершенствованиями, нe имеющими практического значения». Я думаю, что если действительно ст. 27 имеет целью бороться против такого наивного злоупотребления («в случае свободной выдачи привилегий на усовершенствования, тотчас по выдаче главной привилегии, узаконится, так сказать, бесправное вмешательство всякого постороннего лица в дело, на которое он не имеет права, но из которого, при известной ловкости и смелости, это постороннее лицо часто может извлечь более выгод, чем сам изобретатель»), то в таком случае ее можно было бы спокойно уничтожить. На усовершенствования, не имеющие ни практического значения, ни существенной новизны, вообще привилегии никому не выдаются и, следовательно, все страхи мотивов являются преувеличенными. Нетрудно, конечно, подыскать и объяснение, почему авторы проекта относились к дополнительным привилегиям именно так (как только что было изображено), а не иначе. Дело в том, что отношение судебных установлений к делам о привилегиях оставляло желать - по крайней мере в период до 1896 г. - очень многого. Наши суды не умели или не хотели возвыситься до широкого понимания сущности патентной защиты. Вместо того, чтобы помогать изобретателям в их нелегкой борьбе с контрафакторами, суды наши узко формальным отношением к делу всячески затрудняли эту борьбу. Малейшие изменения в форме или внешнем виде патентованных приспособлений часто вели к оправданию подсудимых; учение об эквивалентах было совершенно неизвестно нашим судам; получение же самостоятельной привилегии на какое-нибудь добавление или ничтожное изменение принималось уже как несомненное доказательство права контрафактора фабриковать данное изменение и все с ним связанное. Не мудрено поэтому, что и изобретатели, и авторы мотивов старались принять меры к уничтожению указанного ненормального положения дела: беда заключается в том, что им пришлось бороться мерами законодательными с таким злом, которое могло быть искоренено лишь повышением уровня судейского такта. Во всяком случае, указанные выше намерения авторов мотивов не нашли выражения в тексте закона и потому не являются для нас обязательными. Мы тем менее можем руководствоваться по данному вопросу содержанием мотивов, что несомненно можно доказать наличность в этих мотивах некоторого непонимания самой сущности зависимых и дополнительных привилегий. Так, на стр. 153-154 мы читаем: «По этим соображениям, казалось бы, что выдача привилегий на усовершенствования, при условии допущения испрашивания на них привилегий в течение одного года только самим изобретателем, а после того всяким посторонним лицом, притом без согласия владельца привилегии на главное изобретение, представляется вполне рациональной и справедливой в отношении прав изобретателя и требований промышленности. Что касается существенных изменений или дополнений главной привилегии, то таковые, независимо от того, кем они сделаны, должны быть признаваемы самостоятельными усовершенствованиями и потому должны быть выдаваемы на общих основаниях, т.е. в виде особой привилегии, подлежащей оплате за каждый год ее действия». Из этого отрывка можно, без особых натяжек, вывести заключение, что авторы мотивов: 1) считали необходимым выдавать привилегии и по ст. 27, и по ст. 28 - на усовершенствования, не возвышающиеся до размеров патентоспособного изобретения (т.е. допускали такое решение вопроса, которое, очевидно, противоречит ясному смыслу ст. 28 и является практически неосуществимым: напр., в случае прекращения основной привилегии зависимая привилегия осталась бы в силе и имела бы объектом выдумку, не заключающую творчества и, следовательно, не допускающую защиты, см. § 185), и 2) противополагали с у -щественные изменения несущественным усовершенствованиям и утверждали, что на первые может быть выдана только основная привилегия (что совершенно не точно, - см. § 185).

473

Разница же между дополнительными и зависимыми привилегиями заключается только, в их носителе: первые выдаются тому же лицу, которому выдан и основной патент; вторые - третьим лицам. В связи с этим стоит и пошлинный вопрос: дополнительные привилегии оплачиваются - в целях возможно меньшего обременения изобретателей - ничтожно малой суммой (меньше 1% нормы); привилегии же зависимые обложены общей патентной пошлиной (2130 р. за 15 лет).

§ 184. Вторым условием является связь с тем изобретением, на который выдана основная привилегия.

Вопрос о том, когда конкретно можно признать наличность такой связи, является, конечно, вопросом факта. В абстрактной форме эта связь представляется некоторым отношением служебным: если второе изобретение не может быть употребляемо иначе как вместе с другим и поскольку оно употребляется вместе с другим - его необходимо признать зависимым. При этом, конечно, соотношение экономического значения двух изобретений не принимается в расчет. Может, например, случиться, что второе изобретение явится экономически неизмеримо более важным, чем первое: но если им нельзя пользоваться, не вторгаясь в область того, что запатентовано за первым изобретателем, то второй изобретатель должен подчиниться тяжелому игу ст. 28.

§ 185. Порядок выдачи дополнительных и зависимых патентов ничем не отличается от порядка выдачи патентов основных. Разница заключается лишь в том, что постановление Комитета¹ указывает в каждом отдельном случае, что привилегия присуждена «по 27-й» или «по 28-й статье».

Практический интерес могут иметь по этому поводу лишь вопросы: а) о юридическом значении комитетского постановления, и б) о юридическом значении волеизъявления, сделанного изобретателем.

Ad a. Юридическое значение комитетского постановления практически может выразиться в следующем. Представим себе, что Комитет, правильно или неправильно (безразлично), постановил выдать зависимую или независимую привилегию. Спрашивается: обязательно ли это постановление для судебных установлений? Другими словами: можно ли признать виновным в контрафакции того, кому выдан самостоятельный (независимый) патент, утверждая, что этот патент выдан лишь по ошибке и что в существе своем он должен быть признан зависимым от другого, более раннего, чужого патента? Или обратная комбинация: необходимо ли должен быть обвинен в контрафакции тот, кто, несмотря на получение патента по ст. 28², станет фабриковать запатентованное за ним изобретение, не спрашивая разрешения у держателя основного патента?

¹ См. т. I, § 139.

² То есть, следовательно, такого патента, в текст коего включено предварение (ст. 20), «что пользование такой привилегией допускается лишь по соглашению с держателем основного патента».

475

Аналогичные вопросы поднимаемы были также и в Германии, где вся литература высказалась в отрицательном смысле: немецкая Аbhängigkeitserklärung не обязательна для судов. Суд может признать зависимость там, где ее отринул Патентамт, и наоборот¹.

Я думаю, что в России мы не можем прийти к иному решению. В самом деле. Представим себе положение изобретателя В, сделавшего изобретение ß, но не заявившего его к патентированию. Несомненно, что этот В, если начнет фабриковать ß, может оказаться контрафактором, нарушившим патент, выданный изобретателю А на изобретение а, более или менее совпадающее с ß. Но столь же несомненно, что вопрос о совпадении а с ß есть вопрос факта и что, следовательно, суд может и не усмотреть в действиях В контрафакции. Затем представим себе, что В заявляет ß к патентированию, а Комитет отказывает ему в выдаче привилегии, усмотрев - эвентуально - полное тождество а и ß. Несомненно, что такой отказ в выдаче привилегии на ß нe связывает суд: и после состоявшегося отказа суд все-таки волен признать ß отличным от a, a изобретателя В - невиновным именно поэтому в контрафакции. Подача прошения о выдаче привилегии не может ухудшить положения В². Из сказанного вытекает, что если более сильное заявление Комитета (ß тождественно с а) не связывает суды, то не может связать их и менее сильное заявление этого же Комитета (ß отчасти схоже с а).

Еще проще доказать, что суды не связаны теми постановлениями Комитета, которые определяют выдачу самостоятельных привилегий. То есть изобретатель В, получивший самостоятельный патент на у, может, несмотря на это, быть принужден судом не фабриковать у иначе как с согласия А, держателя патента а. В самом деле. Суд может вовсе уничтожить привилегию на у (ст. 26 Положения). А тот, кто может большее, может и меньшее. Следовательно, суд, не уничтожая привилегии на у, может объявить ее зависимой от привилегии на а. Это право суда является тем более необходимым, что административный акт выдачи патента на у, очевидно, не может уменьшить jura quaesita третьих лиц. И, следовательно, если А имеет исключительное право фабриковать a (jus quaesitum), то более поздняя выдача патента на изобретение у (может быть, представляющее лишь сумму а + со) не может нарушить этого права А. Практически: при необозримой массе уже выданных патентов Комитет не может всегда усмотреть, не нарушит ли выдача данного патента права держателя какого-нибудь более раннего патента. Все привилегии выда

¹ Ср. в особенности, Bolze, «Der Entwurf eines Patentgesetzes» в Sächsisches Archiv für Bürgerliches Recht, I, стр. 240 и ел. - Ср. H. Robolski, Theorie und Praxis и т.д. стр. 117; Reichsgericht, 9 июня 1884 г. и 24 ноября 1884 г., Gareis, V, стр. 277 и 283 и ел.

² Конечно, если суд признает сходство а и ß, то факт мотивированного отказа Комитета может повлиять на оценку заведомости. Но это - другой вопрос.

476

ются salvo jure tertium; а это и значит, что после выдачи патента^* заинтересованные лица могут добиваться в суде осуждения за контрафакцию.

Итак, практическое значение выдачи патента по 28-й статье, «с предварением», может быть конструируемо следующим образом: это есть авторитетный совет, который Комитет обязан дать изобретателю по мере своих сведений; но совет этот ни для кого не обязателен, ни для судов, ни для держателя патента¹.

Ad b. Вопрос о значении волеизъявления самого изобретателя возникал несколько раз на практике в следующей форме: может ли сам изобретатель просить о том, чтобы привилегия была присуждена ему не по 27-й, а по 28-й статье? Для того, чтобы представить себе практическое значение приведенного вопроса, нужно иметь в виду: 1) что привилегии по 27-й статье обложены пошлиной в 1% той, которая взимается за привилегию по ст. 28-й, и 2) что зато привилегии по 27-й статье не имеют самостоятельного бытия; они живут и умирают в зависимости от основной привилегии; таким образом, если патент по 27-й статье выдан на 10-м году действия основной привилегии, то он будет действовать лишь 5 лет. Таким образом, указанный выше вопрос может быть изображен так: может ли изобретатель отказаться от права вносить уменьшенную пошлину и ценой этой денежной жертвы заставить Комитет выдать ему зависимую привилегию по ст. 28, т.е. с самостоятельным сроком действия?

Ответ на этот вопрос стоит в связи с тем, который мы дадим на вопрос, изложенный в § 183. Если мы признаем, что патенты и по ст. 27, и по ст. 28 выдаются не иначе как на патентоспособные изобретения, то мы должны будем признать, что нет решительно никакого разумного препятствия к тому, чтобы выдавать привилегии по ст. 28, хотя бы и самим держателям основных привилегий, если они того пожелают. В этом случае придется видеть в институте дополнительных патентов по ст. 27 лишь меру финансового облегчения для патентодержателей²: а от всякого финансового облегчения волен отказаться тот, для кого оно создано.

Но если мы станем на ту точку зрения, что патенты дополнительные выдаются на выдумки, не возвышающиеся до степени патентоспособных изобретений³, то тогда мы должны будем дать отрицательный ответ: иногда выдача по этой статье или по ст. 28 будет всецело зависеть от усмотрения Комитета; сам же изобретатель не будет в таком случае иметь права простым волеизъявлением перевести свой патент из категории плохих (ст. 27) в категорию полноценных (ст. 28).

^* Точно так же, как и до выдачи патента!

¹ Я думаю, что изложенное находится в полном согласовании с тем, что мной сказано на стр. 404-106.

² Мотивы, стр. 151: «Выдача дополнительных привилегий, притом на льготных условиях, установлена в интересах изобретателей».

³ См. прим. 2 на стр. 473-474.

477

Таким образом, неправильное толкование, даваемое практикой вопросу об объекте патентов, выдаваемых по ст. 27 (см. выше), привело, косвенно, к тому, что льгота этой статьи превратилась в тяготу, коей не может столкнуть с себя изобретатель. А на практике это приводит к следующему: дополнение ß к изобретению а может иметь несравненно большее коммерческое значение, чем само а; если изобретатель сделал его в течение четырнадцатого года действия своего же патента на а, то он должен получить дополнительную привилегию на 2 года (по ст. 27) или же должен ждать истечения срока патента на а и потом просить на ß основную привилегию, под страхом, что кто-нибудь другой в промежуток заявит ß к привилегированию и свободно получит патент по ст. 28. Результат, конечно, абсурдный.

§ 186. Значение объявленной зависимости патента для объема прав патентодержателя заключается в том, что держатель зависимого патента не может пользоваться описанным в нем изобретением иначе как испрашивая дозволения держателя другого, основного патента.

Нарушение этой обязанности испрашивать разрешение приравнивается к контрафакции. Впрочем, как уже изображено выше, постановление Комитета о зависимости не имеет абсолютного значения и не связывает судов в их свободной оценке обстоятельств дела¹.

Зависимость продолжает оказывать свое влияние до тех пор, пока действует основной патент. Поэтому и согласие должно быть испрашиваемо не во все продолжение действия зависимого патента, а лишь до тех пор, пока основной патент не потерял, по какой бы то ни было причине, своей силы. После этого момента зависимая привилегия, в смысле юридического своего значения, совершенно уравнивается со всеми остальными.

§ 187. Прекращаются зависимые привилегии точно так же, как и основные: к ним во всех подробностях применимы учения и о ничтожности², и о прекращении³.

Совсем иным является положение патентов дополнительных (ст. 27). Они всецело следуют судьбе основных своих патентов⁴. Поэтому к ним не применимы начала прекращения истечением 15-летнего срока (ст. 29, п. 1) - прекращения за неуплату ежегодных пошлин (ст. 29, п. 2). Спорным является вопрос о том, может ли дополнительная привилегия быть прекращена за неприведение в действие (ст. 24 и 29, п. 3). Ввиду категорического заявления последней фразы ст. 27 по этому вопросу могут возникать серьезные сомнения. Я думаю, однако, что практика поступает правильно, требуя от дополнительных патентов приведения в действие на общих основаниях.

¹ См. выше, стр. 475-476.

² Кн. II, гл. 4, passim.

³ Кн. III, гл. 5, passim.

⁴ Мотивы, стр. 151: «Привилегии этого рода, поименованные в проекте дополнительными и как неразрывно связанные с главными, придавая им большую практическую ценность, оплачиваются только 50 рублями и считаются действительными во все время, пока главная привилегия не прекращена». Последнее выражение может повести к значительным затруднениям. Г. Катков, даже не зная о нем, приходит к заключению (Ор. cit, стр. 204), что ничтожность основного патента не влияет на судьбу дополнительной привилегии. Приведенная цитата мотивов, значит, еще больше укрепила бы его в его мнении. Между тем практика придерживается диаметрально противоположного взгляда: дополнительные привилегии неукоснительно считаются прекращающимися в момент объявления ничтожности главной. Окончательное решение этой контроверзы зависит от того, какой ответ будет дан на вопрос об объекте, защищаемом ст. 27 (см. § 183). Если дополнительные привилегии выдаются на незначительные добавления, не имеющие самостоятельного творческого характера, то решение г. Каткова не может быть признано правильным.

Во всяком случае, тот исход относительно уплаты пошлин, который он предлагает (стр. 204), - немыслим. Ср. Германский закон 1891 г., ст. 7. 'Ст. 7, абзац 2.

478

Само собой разумеется, что дополнительная привилегия может быть объявлена ничтожной независимо от главной (ст. 29, п. 4 и 5).

В Германии неоднократно возникал вопрос о том, возможно ли дозволить держателю дополнительной привилегии - в случае досрочного уничтожения основного патента превращать ее в привилегию самостоятельную путем уплаты соответствующих пошлин. Новелла 1891 г. специальным параграфом¹ разрешила такое превращение патента. Это разрешение является, очевидно, вполне разумным: если институт дополнительных привилегий есть льгота, то нет смысла превращать ее в тяготу. Однако, как ни желательно такое разрешение, я не думаю, чтобы, de lege lata, оно могло быть допущено у нас в России. Указанное выше (см. § 185) разрешение требовать выдачи патента в форме зависимого, а не дополнительного может быть допущено, так как оно не нарушает прав третьих лиц. Но дозволить ex post превращать дополнительную привилегию в самостоятельную, т.е. удлинять срок ее действия,- невозможно именно потому, что такое дозволение может нарушить jura quaesita: полагаясь на официальный текст патента, третье лицо может начать эксплуатацию и лишь впоследствии узнать, что срок этой привилегии был продлен произвольным и не известным ему актом патентодержателя.

§ 188. Из всего сказанного могут быть сделаны следующие выводы.

1. Что институт зависимых патентов (ст. 28) имеет чрезвычайно малое практическое значение ввиду того, что всякая привилегия, в сущности, «зависима» от остальных, поскольку ее объем затрагивает их объемы.

2. Что институт дополнительных патентов (ст. 27) имеет также очень небольшое практическое значение, сводящееся к эвентуальной мере против выдачи патента на то же изобретение другому лицу, по 28-й статье: простое опубликование «усовершенствования» достигает без расходов и хлопот точно тех же результатов, как и получение патента по 27-й статье¹.

3. Что институт годичного запретительного срока (Sperrfrist, ст. 27) представляется на практике довольно стеснительным для нормального развития промышленности².

Отдел второй. Обязанности патентодержателя

I. Обязательная эксплуатация изобретений. § 189. Обязательная эксплуатация патентов с экономической точки зрения. § 190. Критика и выводы. § 191. Обязательная практика по этому вопросу. § 192. Истинный смысл закона. § 193. А. Субъективный элемент понятия эксплуатации. § 194. Выводы. § 195. В. Объективный элемент понятия эксплуатации. II. Уплата ежегодных пошлин. § 196. А. Патентные пошлины с экономической точки зрения. § 197. В. Патентные пошлины с юридической точки зрения. III. Обязательные лицензии. § 198. Положение вопроса.

¹ «Bei strenger Einhaltung der gesetzlichen Grenze des Zusatzpatentes kann demnach der Nehmer eines solchen keinen Schutz erlangen, der ihm nicht bereits durch das Hauptpatent gewährt wäre. Es hat also die nachträgliche Ertheilung eines Zusatzpatentes... materiell keine andere rechtliche Bedeutung, als dadurch ein Dritter, der dieselbe Verbesserung erfindet, gehindert wird, darauf rin Patent zu nehmen». W. Weber, Das deutsche Patentgesetz etc., Essen, 1893, стр. 138 (приведенный отрывок списан, без указания источника, из статьи Reulmg'a «Ueber die Zusatzpatente des deutschen Patentgesetzes», Patentblatt, 1883, стр. 451); e. s. H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 13-14.

Вообще из литературы, касающейся вопроса о зависимых патентах, отмечу: А. Наешег, «Ueber Abhängiskeitspatente», в Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz, П, стр. 10-13; E. Katz, «Ueber abhängige Patente», Ibidem, стр. 393-398; J. Kohler, «Ueber Abhängigkeitspatente», в его Aus dem Patent- und Industrierecht, П, Berlin, 1891, стр. 49-53; его же «Abhängigkeitserfindung und Verbesserungserfindung», в его Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 64-72.

² В литературе за Sperrfrist высказывается, насколько мне известно, один Саго, с точки зрения специально химической промышленности: Stenographische Berichte etc., Berlin, 1881, стр. 129. Против Sperrfrist'a: André, Ibidem, стр. 60; Kohler, в Gutachten über die vom K.K. Handelsministerium veröffentlich и Entwürfe eines Patentgesetzes etc., Wien, 1894, стр. 434 и мн. другие.

480

I

§ 189. Статья 24 Положения устанавливает так называемую эксплуатацию (compulsory working, Ausübungszwang, exploitation obligatoire). Она гласит: «Получивший привилегию обязан, не позже пяти лет со дня подписания патента на оную, привести в действие в России изобретение или усовершенствование, на которое привилегия выдана, и представить о сем, в упомянутый срок, в департамент Торговли и Мануфактур удостоверение подлежащего, по указанию Министра Финансов, начальства».

С экономической точки зрения вопрос об обязательной эксплуатации является одним из самых спорных в патентной литературе¹. Сторонники обязательной эксплуатации обыкновенно ссылаются на следующие три аргумента:

1. Патент представляет опасное оружие в руках того, кто пожелал бы нанести ущерб промышленности, намеренно лишая ее возможности пользоваться патентованным изобретением. Так как гипотеза мрачного изобретателя, взявшего патент и затем изображающего «собаку на сене», является довольно романтичной и мало вероятной, то указанный аргумент, обыкновенно, окрашивают в несколько иной оттенок привлечением элемента национальной борьбы. Тогда получается второй сорт аргументов.

¹ J. von Schütz, Ausübungszwang, в Jahrbuch der Vereinigung etc., I, стр. 236-259; G. Maillard, Ibidem, 184; C. Fehlen, Ibidem, стр. 311; Armengaud jeune et E. Mack, Ibidem, стр. 420; Ch. Constant, De la déchéance du brevet pour défaut d'exploitation, Ibidem, стр. 423; E. Inter Schneider, Ibidem, стр. 471; E. Bede, De l'obigation d'exploiter les inventions, Annuaire, П, стр. 78 (сторонник); N. Allart, Projet de modification de l'alinéa 2 art. 5 de la Convention de Paris, Ibidem, стр. 76; W. Lloyd Wise, De l'obigation d'exploiter, Ibidem, стр. 92; E. Bosio, De la suppression de la déchéance pour défaut d'explotation dans les lois intérieures, Ibidem, стр. 98; Fr. Zoll, Ueber den Ausführungszwang nach dem österreichischen Privilegien-Gesetze und der diesfälligen judicatur, в Zeitschrift für den gewerblichen Rechtschutz, I, стр. 257-263; L'exploitation obligatoire des brevets, в Propr. Ind., IV, N 6 и Vin, N 8; J. Kohler, Die Ausführungspflicht und Revocation, в Aus dem Patent- und Industrierechte, П, Berlin, 1891, стр. 41-47.

481

2. Патенты сделаны-де в интересах не отдельных изобретателей, а всей промышленности данного государства. Патент дается изобретателю для того, чтобы, обещанием монополистических выгод, побудить его возможно усерднее эксплуатировать изобретение. Каждый выданный патент должен служить новым толчком для развития промышленности и притом, конечно, промышленности не чужой, а национальной. Бессмысленно-де выдавать во Франции такие патенты, которые служили бы поводом для развития германских фабрик или даже позволяли бы немцам во Франции не только сбывать за повышенную цену немецкие продукты, но еще и искусственно задерживать развитие французской промышленности намеренными запретами¹. Многие авторы, наконец, ссылаются на специально военные приспособления, которые могут быть важными для обороны государства и которые поэтому должны быть фабрикуемы изобретателем в данной стране².

3. У некоторых авторов³ проскальзывает и еще один «аргумент». Патентное право, говорят они, не существовало бы, если бы его не создало государство и затем не даровало бы его изобретателю. Следовательно, это пожалование исключительного права основывается как бы на договоре, в котором изобретатель подчиняется ограничениям, играющим роль его Gegenleistung. Я указываю на этот «аргумент» лишь для того, чтобы лишний раз подчеркнуть, как часто еще приходится в юриспруденции бороться с естественно-правовыми тенденциями^*.

¹ Не могу не отметить работы N. Mittler jun., Beiträge zur Theorie des Patentrechts, Berlin, 1894, которая может служить образчиком заблуждений, высказываемых неосторожными манипуляциями с Zweckmoment'oM. «Als Zweck des Patentschutzes haben wir die Förderung des industriellen Vermögens der Nation bezeichnet» (70). Следовательно, на патентодержателя нужно возложить все те обязанности, которые могут способствовать развитию национальной промышленности. Так, он должен: 1) Den Fachkreisen die Möglichkeit bieten, Erfahrungen in der practichen Ausführung der fraglichen Conception zu sammeln (72); 2) учить достаточное количество рабочих; 3) на своей фабрике испытать, стоит ли другим купцам затрачивать капитал на данное производство, когда истечет срок патента (иначе не могу перефразировать абзац «3°» на стр. 72!); 4) давать заработок безработным, и 5) создавать новые объекты обложения (73). Отчего бы не заставить еще каждого патентодержателя заодно открыть больницу для инвалидов? На стр. 66 автор серьезно ставит себе следующую гипотезу: «Ввиду существования обязательного эксплуатирования изобретений во многих государствах, может случиться, что патентодержатель будет «seine Mittel derart zersplittern» и «die inländische Ausübung mit nur ungenügenden Kapitalskräften durchführen». Нужно ли его за такие действия лишать патента?» - спрашивает автор, и, после двух страниц колебаний, приходит, к счастью, к отрицательному ответу. И после всего этого г. Mittler jun. еще смеет утверждать, что «unser System bezweckt die allgemeine Wohlfahrt durch Hebung jener des Einzelnen zu fördern»! (стр. 80).

² Я не привожу цитат, так как соответствующие подтверждения можно найти в указанных в примечании первом статьях. Ср. кроме того: Deutsch, в Berichte etc., (Conferenz von 1896), стр. 55-58; Rosmini, в Zeitschrift, П, стр. 230; очень многие в австрийской Expertise betreffend die Reform etc., Wien, 1891 (Matscheko, стр. 55; Brunstein, стр. 55; Portheim, стр. 57; Kastner, стр. 58); ср. мотивы французского закона 1844 г. у С. Couhin, La propriété industrielle, littéraire et artistique, Paris, 1894, I, стр. 340-342; Reichsgericht, 26 ноября 1690 г., Gareis, IX, стр. 413; для специально военных изобретений см. Journal Clunet, XIX, стр. 405^09.

³ Указания у v. Schütz, Op. cit., стр. 238; серьезное «обсуждение» у Я. Allart, Op. cit., стр. 87; ср. Renouard, Op. cit., стр. 239; E. Bosio, Privative industriali, Torino, 1891, стр. 291.

^* He говоря уже о том, что приведенный «аргумент» оправдывает конкретное постановление закона ссылкой на «конструкцию». Сравни замечания в т. I, стр. 74-75.

482

Противники¹ обязательной эксплуатации возражают аргументами, которые могут быть сгруппированы в следующие три категории.

1. Обязательное эксплуатирование изобретений в каждом государстве, в котором получен патент, представляет - для серьезных изобретений - почти непреодолимые трудности. Некоторые изобретения требуют для изготовления таких дорогих приспособлений (напр., броневые²плиты), а спрос на них в каждой данной стране так мал, что оборудование специальных заводов в каждой стране совершенно не может окупиться. Другие изобретения требуют такой сноровки у рабочих, что в стране мало подготовленной их вообще никто не в состоянии изготовить: примером может служить дело о стеклянных рефлекторах, разбиравшееся в Германии в 1998 г.³; эксперты признали эти рефлекторы «специфически богемским продуктом»; а ответчик указывал, что для их изготовления нужно иметь рабочих, начавших упражняться в выдувании данных форм с самого раннего юношеского возраста (между прочим, с таких лет, когда в Германии работа на фабриках мальчикам еще запрещена!). Наконец, третьи продукты не могут быть изготовляемы во всякой данной стране по климатическим условиям, как это, например, было указано⁴ для просушки фарфоровых мельничных вальцов^*.

2. Обязательное эксплуатирование изобретений создает крайнюю неопределенность прав. В самом деле все законы, требующие эксплуатирования, предписывают, чтобы оно совершалось в «достаточном размере» или «серьезным образом» (см. ниже, § 195). Но так как термины серьезного или достаточного эксплуатирования являются понятиями субъективно-колеблющимися, то патентодержатель почти никогда не уверен в том, что какой-нибудь суд не сочтет ex post его старания

¹ Кроме ранее указанных, ср. еще ВосШАь (впервые?) на конгрессе 1873 г., Berichte, стр. 216-220; R. Klostermann, Patentgesetzgebung etc., 1876, стр. 79; E. Bosio, Privative etc., стр. 291-295; Newton, On compulsory Working, в Proceedings, V, стр. 201-212; Report of the Committee on me Compulsory Working, Ibidem, VI, стр. 267-273; A. Pollock, Lettre des Etats-Unis, в Propr. Ind., VI, стр.23.

² Ср. Patentamt, 2 ноября 1882 г., Gareis, IV, стр. 164-176; ср. Patentamt, 15 мая 1884 г., Gareis, V, стр. 222.

³ Reichsgericht, 11 мая 1889 г., Gareis, VU, стр. 258-268.

⁴ Patentamt, 15 мая 1884 г., Gareis, V, стр. 219-227.

^* Мыслимы также и искусственно созданные трудности: капиталисты могут уклоняться от заказов для того, чтобы через два года пользоваться изобретением беспрепятственно и даром. Из дела Министерства Финансов: «Такое обязательство увеличивает зависимость изобретателей от промышленников и без того тяжелую в России при малоразвитой промышленности и крайне ограниченной конкуренции... Оно дает возможность умышленно затягивать опыты и переговоры».

483

недостаточными и не уничтожит патента^*. А несмотря на это, промышленность тех стран, где эксплуатирование вводится под давлением патентного закона, обыкновенно ничего не выигрывает: особые специалисты за плату так умело устраивают симулированные предприятия, «во всем согласно требованиям местных прецедентов», что никакая борьба с обходами закона, à la longue, немыслима¹.

3. Наконец, даже и вне злоупотреблений система обязательного эксплуатирования мало может способствовать развитию промышленности, раз она вообще старается идти вопреки естественным законам спроса и предложения. Многие изобретения важны для местной промышленности не потому, что они приносят барыш тем, кто их конструирует, а потому, что они способны дать новый толчок при применении их для обработки местного сырья². Например, русская промышленность в целом выиграет больше в том случае, если ей дадут хорошо и прочно построенные немецкие сельскохозяйственные машины, чем если ее фабрики будут строить быстро ломающиеся косилки. При обсуждении проекта русского закона одним из компетентных русских специалистов по технологии и патентному праву было высказано следующее мнение, которое я позволю себе цитировать, несмотря на некоторую его длинноту³: «Установление фабрикации какого-либо предмета, очевидно, может быть выгодно лишь в том случае, когда самый предмет имеет достаточно обширное употребление; к числу таких предметов никак нельзя отнести орудий производства, распространение которых, и в особенности новых типов их, идет в России довольно медленно. Кроме того, построение этих орудий у нас пока возможно лишь на сравнительно небольшом числе заводов и обходится дорого. Если к дороговизне присоединить еще и естественное, по новости дела, несовершенство выделки, что прямо и невыгодно отзовется на результатах применения данного орудия производства в промышленности, то рассматриваемое нововведение (т.е. обязательная эксплуатация) должно принести нашей промышленности безусловный вред».

^*См. указания A. Pollock'а на случай, когда американец, собственник весьма ценного патента на вязальную машину, сделал в Австрии в смысле эксплуатирования все, что ему посоветовали местные юристы; а административная власть все-таки кассировала патент за недостаточное эксплуатирование. Ргорг. Ind., V, N 12.

¹ Я. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 23; Assi, на конгрессе 1879 г., Procès-verbaux, стр. 284 и мн. другие.

² Ср. цит. доклад v. Schütz'а, страдающий, впрочем, увлечением дилетантской статистикой. Patentamt, 15 мая 1884 г., Gareis, V, стр. 227, по вопросу об употреблении иностранных вальцов на немецких мельницах.

³ Из дела Министерства Финансов.

484

§ 190. В изображенной мной, возможно беспристрастно, контроверзе можно разобраться только в том случае, если разделить ее на два вопроса. Первый и весьма общий будет гласить: «Желательно ли развивать местную промышленность искусственными мерами?», а второй (более специальный): «Целесообразно ли включать в число таких искусственных мер именно обязательное эксплуатирование изобретений?»

Первый вопрос я оставлю совсем без рассмотрения. Читатель заметит, что он сводится к вековечному спору об естественных рынках, о земледельческих и промышленных государствах, о всемирном «делении труда», или коротко: к исконной борьбе Protection v. Free Trade. А, как известно, эта борьба - логическими операциями решена быть не может, ибо она соответствует борьбе двух мировоззрений: национализма и космополитизма. Конечно, продукт будет дешевле, если его будут фабриковать в одной центральной фабрике, при выгодных условиях, чем если его будут изготовлять в двадцати местах и более, и менее удобных¹. Но такие аргументы не убедили бы сторонника развития национальных сил, хотя бы и ценой значительных затрат. По счастливой случайности указанный первый вопрос может быть мной обойден тем легче, что, как я укажу ниже, вся контроверза может быть решена в отрицательном смысле даже если мы ответим на первый вопрос утвердительно, т.е. «да, желательно покровительствовать местной промышленности». In аfortiori мы получим отрицательное решение, если станем на сторону учений Соbden ' a .

В самом деле. Нетрудно показать, что, даже с точки зрения покровительственной политики, система обязательного эксплуатирования является неудовлетворяющей своему назначению: это есть, несомненно, плохое покровительственное средство. Во-первых, сразу бросается в глаза, что обязательное эксплуатирование «покровительствует» всем отраслям промышленности одинаково и без исключения: между тем даже тариф Dingley признает бесцельность покровительства каждому производству безразлично; всякий протекционный тариф только тогда и имеет raison d'être, когда он сколько-нибудь дифференцирован. Обязательное же эксплуатирование есть тупо огульная мера.

Во-вторых, обязательное эксплуатирование есть плохая покровительственная мера также и по характеру санкции, грозящей ослушникам. Не эксплуатирующий своего патента изобретатель лишается такового. Переводя эту фразу на язык жизненных отношений, можно изобразить ее так. Привилегия N 4311 выдана г. Гемфри на газовый генератор; в видах покровительства русской промышленности

¹ Selwyn, на конгрессе 1889 г., Procès-verbaux etc., стр. 58. - Ср. Wenzel, на конференции 1890 г., Berichte etc., стр. 64.

485

ст. 24 обязывает его фабриковать указанные генераторы на русской территории; г. Гемфри в течение 5 лет ввозит генераторы из-за границы и изготовляет некоторое, небольшое, количество их в России; по истечении законного срока администрация отказывается выдать ему свидетельство о приведении в действие, признав (правильно) его производство симулированным; в результате получается, что впредь не только г. Гемфри, но и всякое постороннее лицо будут совершенно свободно... ввозить в Россию сколько угодно генераторов; ибо если возможность потери важного права не заставила г-на Гемфри начать (невыгодную) эксплуатацию в России, то уже, конечно, третьим лицам будет выгоднее ввозить за дешевую плату, чем фабриковать - за дорогую. В результате мы получим «покровительственную» меру, поощряющую ввоз фабрикатов в Россию.

Наконец, в-третьих, обязательная эксплуатация есть плохая мера уже потому, что ни один закон в мире не сумел организовать целесообразного контроля за ее применением. Контроль этот мыслим или прямой, или косвенный. В первом случае государственные учреждения в известный момент удостоверяют выдачей особых свидетельств, что изобретатель удовлетворил требованиям закона, «приведя изобретение в действие». Во втором - сами заинтересованные лица, вне всякого официального вмешательства, наблюдают за патентодержателем и, удостоверившись, что он очень мало или совсем не фабрикует свое изобретение, - подают в суд иск о признании патента прекратившимся. Я указал выше, что вторая система (косвенный контроль) влечет совершенно вредное положение неопределенности прав: иногда миллионные предприятия зависят от случайностей процесса, не говоря уже о возможном шантаже. Для того, чтобы мало-мальски обеспечить изобретателя от случайностей, русский закон¹ ввел официальный контроль. В результате же получилась недостойная комедия: изобретателю достаточно представить фабричному инспектору в течение первых пяти лет один экземпляр своего изобретения (хотя бы ввезенной из-за границы машины?) - для того, чтобы сие «начальство», а затем и Отдел Промышленности механически выдали ему «свидетельство о приведении в действие»². Получив такое свидетельство, патентодержатель может не ударить пальца о палец в течение всех остальных десяти лет. Хорошо «покровительство»!

¹ Или, по крайней мере, обычное толкование русского закона. Я укажу ниже мою точку зрения, совершенно не согласную с этим толкованием (см. ниже, гл. 5).

² См. Инструкцию Министра Финансов 22 сентября 1898 г., Собрание узаконений и распоряжений правит., 1898, N 149, ст. 1998.

486

Резюмирую все сказанное. Фритредеры¹ относятся к обязательной эксплуатации враждебно из принципа. Протекционистам же можно посоветовать или ограничиться повышением таможенных пошлин там, где они недостаточно покровительственны, не прибегая к суррогатам², или в крайнем случае поискам покровительственно патентных норм, более отвечающих преследуемой цели, чем обязательное эксплуатирование.

§ 191. С юридической точки зрения, институт обязательной эксплуатации изобретений также полон интереснейших контроверз. Замечу, впрочем, что большинство авторов, писавших об этом институте, так увлеклись жгучими экономическими проблемами Ausfìlhnmgszwang'a и так за это на него нападали, что в их работах нет почти и следа спокойного догматического анализа. Только у одного итальянского юриста³удалось мне найти более или менее удачный эскиз могущих быть поднятыми вопросов. Поэтому, заполняя указанный пробел, исследователю приходится работать исключительно по сырому материалу, т.е. по судебным решениям.

Но прежде чем предложить опыт юридического анализа, мне необходимо сделать одно довольно длинное отступление. Дело заключается в следующем. Проект III устанавливал чрезвычайно облегченную форму обязательной эксплуатации⁴: некоторые привилегии (отнюдь не все!) «к производству коих не усматривалось бы затруднений», могли бы быть выдаваемы с оговоркой об обязательной эксплуатации. А мотивы, поясняя это постановление, указывали⁵, что Министерство предполагало толковать указанную норму в весьма благоприятном для изобретателей смысле: «К числу этих предметов следует отнести изобретения, которые отнюдь⁶ не служат материалами в какой-либо (!) отрасли промышленности или орудиями производства, а могут служить непосредственно к потребностям частных лиц».

¹ Английский закон не содержит постановлений об обязательной эксплуатации.

² Так поступают С. Штаты. Замечу, однако, что к общепринятому, как догмат, положению, что в С. Штатах нет обязательной эксплуатации надо относиться осторожно. В решении Pitts v. Wemple (1855) сказано: «A man may obtain a patent for invention and let it lie in the Patent Office withont use, and no one else would have the right to use such invention because it is his property» (Rob., I, 65). В деле же Hoe v. Knapp (1886 г.) сказано: «the patentee must use the invention himself, or permit others to use it on reasonable terms, or the court will not grant him an injunction against infringers» (Robinson, I, стр. 50).

³ E. Bosio, Della decadenza dei brevetti per mancata attuazione, Torino, 1895, отд. оттиск из Rivista delle privative industriali, VI и VII, 1895 r.

⁴ См. проект III, ст. 16: «Привилегии, испрашиваемые на предметы, к производству коих в России не усматривается затруднений, могут быть выдаваемы, по усмотрению правительства, с оговоркой, что действие оных, по истечении трех лет со дня выдачи привилегии, будет прекращено, если владелец привилегии ограничится только ввозом таких предметов из-за границы, но не организует, сам лично или через кого-либо, производства этих предметов промышленным путем в России».

⁵ Представление N 5641, стр. 155-156.

Энергично и характерно, но навряд ли основательно с точки зрения логики.

487

Государственный Совет не согласился принять ст. 16 министерского проекта. Журнал соединенных Департаментов говорит по этому поводу¹: норма, содержащаяся в ст. 16, «коренным образом изменяет действующую ст. 191 уст. пром., по силе коей всякая привилегия должна быть непременно приведена в действие в России в течение четверти срока ее действия. Поводом к такому изменению послужили жалобы на то, что это требование трудно исполнимо, так как в течение упомянутого срока, составляющего даже для самых продолжительных десятилетних привилегий только три года (2'/₂ года для приведения в действие привилегии и 6 месяцев для доведения о сем до сведения подлежащего начальства), невозможно организовать промышленное дело и найти потребные для сего капиталы. Ввиду этого Министерством Финансов и было предложено, не сохраняя за ст. 191 Уст. пром. значения общего правила, ограничить ее применение лишь теми случаями, когда к приведению в исполнение изобретений или усовершенствований в России не встречается затруднений. Нельзя, однако, не заметить, что при выдаче привилегий весьма трудно судить о том, будет ли изобретение или усовершенствование легко осуществимо в действительности. Поэтому ст. 16 либо останется мертвой буквой, либо будет применяться очень редко. Между тем очевидно, что ограждение изобретений и усовершенствований путем привилегий оправдывается собственно настолько, насколько этим путем общественная промышленность получает возможность применять новые изобретения или усовершенствования. Нет никакого основания поощрять привилегиями таких иностранных изобретателей, которые, взяв привилегию в России, намеренно не принимают никаких мер для осуществления своего изобретения в ее пределах, рассчитывая извлекать выгоды от сбыта на русских рынках изготовленных за границей предметов привилегии. Равным образом едва ли правильно было бы оставлять в силе привилегии на изобретения, которые вообще не могут быть приведены в исполнение в России, ибо, если предметы, изготовленные новым способом, требуются для нашей промышленности, то они будут ввозиться к нам, хотя бы данный способ и не пользовался бы у нас привилегией. На этом основании Департаменты предпочитают и т.д.».

¹ Журнал, стр. 11-12.

488

Таким образом, Государственный Совет считал нужным вместо слабой, по его мнению, 16-й статьи проекта поставить более энергичную, в протекционном отношении, ныне действующую ст. 24. Однако если внимательно проанализировать эту последнюю, то окажется, что ее энергичность является в значительной степени призрачной и что ст. 16, может быть, давала бы de facto более серьезную защиту русской промышленности, чем ст. 24. В самом деле. Министерская статья предполагала требовать эксплуатации от немногих родов изобретений, но там, где она считала эксплуатацию необходимой, она ставила серьезные требования. А именно: ст. 16 запрещала патентодержателю «ограничиваться ввозом патентованных предметов из-за границы» и требовала, чтобы он «организовал производство их промышленным путем». Из этой статьи ясно вытекало, что патентодержатель должен был фабриковать свое изобретение на русской территории (а не только употреблять ввезенные из-за границы экземпляры) и что фабрикация эта должна была быть организована промышленным путем (а не только производиться в виде единичных случаев). Какую же норму подставил Государственный Совет на место ст. 16 проекта? «Получивший привилегию обязан привести в действие в России изобретение, на которое привилегия выдана», - гласит ст. 24 Положения. Не надо быть тонким юристом, чтобы сразу усмотреть колоссальную разницу двух постановлений. «Привести в действие» сильно смахивает на «осуществить», на «реализовать». И если вспомнить, что слова «промышленным путем» в ст. 24 опущены, - то легко прийти к толкованию, согласно коему ст. 24 имеет целью устранять привилегии, выданные на изобретения «непрактичные», - не осуществимые при ставимых жизнью условиях, - выданные по ошибке на не реализованные теоретические проблемы^*. Все эти соображения позволяют считать «приведением в действие» хотя бы и единичное изготовление одного экземпляра изобретения. Можно пойти дальше и сказать, что ст. 24 ничего не говорит о ввозе или неввозе предметов из-за границы, а предписывает привести в действие и з о -

^* Могу дать материал для критики такого положения. А именно, можно сказать, что привилегии, выданные ошибочно на нереализованные проблемы, не могут подлежать прекращению по ст. 24 и ст. 29, п. 3 - по той простой причине, что для них существует особый институт уничтожения по ст. 26 и п. 4 ст. 29. Ответ на такое возражение очень Прост: ст. 26 и п. 4 ст. 29 позволяют уничтожать подобную привилегию лишь в течение 2 лет. Позже борьба должна и может быть допущена именно по ст. 24 и п. 3 ст. 29. - Ср. для немецкого права замечательное противоположение Reichsgericht, 12 декабря 1888 г., Gareis, VII, стр. 270 и Reichsgericht, 4 декабря 1897 г., Gareis, XII, ст. 66 и 67; для французского права: Mainié, II, стр. 65-66.

489

бретение^* (не привилегию!). А по здравому смыслу, если привилегия выдана на сенокосилку, то привести в действие это изобретение (не привилегию) - значит косить этой косилкой сено, или перегонять патентованным аппаратом спирт, или набирать линотипной машиной газету и т.д. Ввиду этих соображений, я не могу отнестись с упреком к тем фабричным инспекторам, которые, увидав, что косилка косит, аппарат ректификует, а машина набирает на русской территории, - выдают свидетельство о приведении в действие изобретения в России, не справляясь^**, откуда взялась эта машина.

Я указал выше, что Министерство оставляло в своем проекте лишь тень, если так можно выразиться, института обязательной эксплуатации, считая ее в большинстве случаев вредной для развития промышленности. Таким образом, все только что перечисленные редакционные промахи ст. 24 Положения упали на благодарную почву в Министерстве, которому она была «aufgezwungen». В результате же получилось такое толкование злополучной статьи, которое делает ее мертвым грузом, лежащим на промышленности и имеющим смысл лишь для тех агентов, которые занимаются инсценированием производства. Фабричный инспектор механически ^*** " выдает «удостоверение», Отдел Промышленности столь же механически выдает «свидетельство» - и тем дело кончается: ст. 24 исполнена, и патентодержатель может спокойно игнорировать русскую промышленность ровно десять лет.

Я изобразил практику так, как она есть: указал ее генезис и интерпретационные основания. Прибавлю, что, считая институт обязательной эксплуатации вообще вредным, я могу только радоваться тому, что в России он принял такую малосерьезную форму. Однако долг добросовестного исследователя обязывает меня указать, что изображенная доктрина, со строго юридической точки зрения, несостоятельна и не соответствует намерениям законодателя.

^* Статья 29, п. 3 говорит, наоборот, о приведении в действие привилегий... Отмечу, что я излагаю отнюдь не свое мнение, а лишь показываю генезис господствующей ныне доктрины.

^** Да и как справляться? Ввоз из-за границы есть юридический факт, могущий быть установлен лишь судебным порядком. Представим себе, что машина ввезена по частям и собрана на месте, или что часть ввезена, а часть сделана на месте. С одной стороны, нельзя сказать, что машина изготовлена в России, если здешние монтеры лишь отполировали ее и поставили кое-где краны. С другой стороны - нельзя считать машину ввезенной только потому, что поршни и цилиндры были куплены в Англии. Надо, значит, различать существенные части от несущественных. Но ведь это может быть сложнейшим quaestio facti, для решения которого надо вызвать контрадикторную экспертизу перед независимым «сувереном»-судьей! При таких обстоятельствах кто посмеет бросить камнем в фабричного инспектора, который мудро решает дело in favorem liberationis и говорит: «Косит в Тамбовской губернии, ergo приведена в действие в России»?

^*** Совершенно правильно еще в 1877 г., мотивы немецкого закона указывали как на решающий аргумент, что «der Staatsverwaltung fenlen Organe, um Thatsache der Ausführung festzustellen».

490

§ 192. Эти намерения законодателя совершенно недвусмысленно выражены в мотивах, из коих я привел выше¹ довольно длинный отрывок. Государственный Совет считал нужным создать ст. 24 потому, что выдача привилегий оправдывается лишь постольку, поскольку «промышленность (se.: данной страны) получает возможность применять новые изобретения». Государственный Совет желал обрушить тяжесть 24-й статьи на тех иностранных изобретателей, которые «намеренно не принимают никаких мер для осуществления своего изобретения в пределах России, рассчитывая извлекать выгоду от сбыта на русских рынках изготовленных за границей предметов».

Следовательно, термин «привести в действие изобретение», употребленный в ст. 24 и сам по себе не отличающийся особенной определительностью, должен быть толкуем именно в том освещении, которое бросают на него цитированные мотивы: тем паче, что этот термин не находится с мотивами в каком бы то ни было противоречии.

Статья 24 требует от патентодержателя производства изобретения на русской территории и притом промышленным путем, ибо производство единичное и случайное не может быть признано способствующим развитию русской промышленности. Самое же понятие промышленного производства является сложным юридическим комплексом, к анализу коего я теперь и перехожу.

Понятие эксплуатации складывается из двух элементов: субъективного и объективного. Наибольшие трудности представляет изучение первого из них.

§ 193. А. Субъективный элемент понятия. Этот элемент может выразиться в одной из двух форм: изобретатель или желает (I) или не желает (II) наступления того факта, который называется отсутствием эксплуатации. Это желание может выразиться, в свою очередь, в активной или пассивной форме. Таким образом, мы получаем следующую четырехчленную комбинацию:

I группа (желает, чтобы эксплуатация наступила)

форма А (активно): изобретатель старается эксплуатировать;

форма Б (пассивно): сам не старается, но другим эксплуатировать не мешает;

^* Стр. 488.

491

II группа (желает, чтобы эксплуатация не наступила)

форма В (активно): сам не старается и другим мешает;

форма Г (пассивно): не желал бы эксплуатации, но в положительных мерах своего нежелания не проявляет.

Рассматривая эти четыре формы, мы тотчас заметим, что только первые три могут иметь практическое значение. Форма же Г (пассивное, не проявившееся вовне злое намерение) для юриспруденции значения иметь не может. Комбинируя указанные три практические формы с двумя возможными внешними результатами (эксплуатация произошла - не произошла), мы получаем следующую шестичленную схему:

Случай 1 : воля А

Случай 2: воля Б Эксплуатация есть.

Случай 3: воля В

Случай 4: воля А

Случай 5: воля Б Эксплуатации нет.

Случай 6: воля В

Рассматривая изложенные шесть случаев, мы, прежде всего, можем выделить такие, которые не возбуждают никакого сомнения. Сюда относятся:

Случай 1 (изобретатель старался эксплуатировать и старания его увенчались успехом), и

Случай 6 (изобретатель злонамеренно мешал попыткам эксплуатировать изобретение и добился своей цели).

Продолжение привилегии в 1-м случае и прекращение ее в 6-м не могут быть предметом спора.

Остальные четыре случая могут повести к контроверзам, решение коих будет зависеть от того, который из двух элементов: объективный или субъективный - имеет больше весу в глазах данного закона. В самом деле, закон, устанавливая обязательную эксплуатацию, может «покровительствовать» промышленности с двоякой точки зрения: 1) или уничтожая те патенты, которые служат положительным препятствием для развития местных промыслов (и, значит, оставляя в покое те патенты, которых владельцы могли бы препятствовать, но фактически не препятствуют), или же 2) уничтожая также и те патенты, которые - ввиду очевидной пассивности их владельцев - мешать не мешают, но и не содействуют развитию промышленности. Первая точка зрения является более простой и естественной; вторая же основана, очевидно, на более последовательном развитии принципов патентной защиты. В самом деле, если патент имеет целью побудить изобретателя - обещанием монополистических выгод - усилению работать на пользу промышленности, то нет смысла оставлять в силе такой патент, который недостаточно подействовал на психику изобретателя и не мог толкнуть его на исключительное развитие деятельности.

Обращаясь, с точки зрения именно такого противоположения, к решению остальных четверых случаев, мы получим следующие результаты.

Случай 2 (изобретатель сам относился к делу пассивно, но не поставил и особых препятствий тем, кто пожелал эксплуатировать его изобретение) будет, я думаю, решен во всех странах, имеющих институт обязательной эксплуатации, в смысле благоприятном для изобретателя; навряд ли какой-либо суд решится прекратить привилегию, уже приведенную в действие, только потому, что это приведение произошло с согласия, но без специальных усилий изобретателя, не заботившегося о распространении своего изобретения. Это - уже личное его счастье, что лицензиаты сами упали ему с неба, как галушки в рот. В этом решении, следовательно, доминирует объективная тенденция.

Случай 5 (изобретатель сам относился к патенту своему пассивно, лицензиаты же сами собой к нему не явились, так что эксплуатирование не состоялось) будет, я думаю, всяким судьей решен против изобретателя. Правда, этот изобретатель вел себя не пассивнее, чем изобретатель в предыдущем случае; но - к несчастью - он не имел такой же удачи, как 2-й изобретатель; лицензиаты не взяли на себя труд провести его привилегию. Это решение продиктовано также объективной тенденцией.

Контроверзы обостряются, когда мы переходим к последним двум случаям.

Случай 4 (изобретатель старался создать эксплуатацию, но, по не зависящим от него обстоятельствам, она состояться не могла) является наиболее частым на практике. Судебные решения склоняются обыкновенно на сторону изобретателя, т.е. отказываются прекратить его привилегию.

Приведу несколько примеров¹.

¹Из старых законов, допускающих влияние не зависящих от воли изобретателя обстоятельств, отмечу: Саксония, 1853 г., ст. 9; Сицилия, 1810 г., ст. 16; Ганновер, 1847 г., § 287; Вюртемберг, 1836 г., ст. 157, § 3; Швеция, 1834 г., ст. 16.

493

Во Франции благоприятное для изобретателя решение не может быть предметом спора, ввиду положительного указания закона, гласящего (ст. 32): «Sera déchu... 2° le breveté qui n'aura pas mis en exploition son invention à moins qu'il ne justifie des causes de son inaction». Авторитетные комментаторы прибавляют при этом указание, что суды чрезвычайно снисходительно толкуют понятие причин, мешающих эксплуатации¹, и что малейшая серьезная попытка эксплуатации обыкновенно принимается за оправдание². Так, признаны были причинами, избавляющими от прекращения привилегии: промышленный кризис³, проделки конкурентов⁴, отсутствие денежных средств⁵, дороговизна сырья⁶ и т.д.

В Италии благоприятное для изобретателя решение также предписывается текстом закона (ст. 58, 3°): «...non avrà luogo l'anul-lamento se l'inazione fu effetto di cause independent! dalla volontà di collui o di coloro a cui l'attestato appartiene. Fra queste cause non è compresa la mancanza dei mezzi pecuniari». Комментаторы указывают⁷, что эта статья имеет в виду не только vim majorera, но и другие, менее абсолютные, причины бездействия. Судебных решений, кажется, не имеется.

В Германии комментаторы ссылаются^* на то обстоятельство, что закон гласит (ст. 11): «Das Patent kann nach Ablauf von drei Jahren... zurückgenommen werden...», а не wird zurückgenommen, в подтверждение того положения, что прекращение привилегии может быть постановлено только в случае вины изобретателя и что суд может и не прекратить привилегии, если он убедится в серьезности причин, помешавших эксплуатации. Судебные решения стоят на той же точке зрения⁹.

В России, наконец, закон гласит: «Получивший привилегию обязан привести ее в действие». Практика толкует настоящее постановление в несколько механическом смысле, т.е. нет привидения в действие - привилегия прекращается. Однако можно заметить, что самый текст ст. 24 вовсе уже не так абсолютен, как его изображает приведенное толкование. Закон не говорит, что привилегия прекращается, если она (как голый факт) не была приведена в действие, а лишь, что изобретатель обязан, и т.д. И если вспомнить, что supra vires nemo

¹ Mainte, lì, стр. 51.

² Pouillet, n° 533, in fine.

³ Paris, 30 марта 1855 г., Mainte, § 2051.

⁴ Paris, 26 декабря 1878 г., Ibidem, § 2058; Amiens, 16 марта 1882 г., Pataille, Ann., XXIX, стр. 182.

⁵ Cass., 26 июля 1879 г., Ibidem, § 2049.

⁶ Paris, 1 декабря 1863 г., Pataille, Ann., XI, стр. 242.

⁷ E. Bosio, Della decadenza etc., стр. 305.

⁸ B. Seligsohn, Commentar etc., стр. 107.

⁹ Reichsgericht, 12 декабря 1888 г., Gareis, VII, стр. 270, и, в особенности, Patentamt, 13 июня 1895 г., Ibidem, XII, стр. 89; Reichsgericht, 26 ноября 1890 г., Gareis, IX, стр. 408 («gewichtige Entschuldigungsgrunde»); Reichsgericht, 6 мая 1891 г., Gareis, IX, стр. 415 («besondere Hindernisse»). Австрийский закон, ст. 27, гласит также: «Das Patent kann zurückgenommen werden». Судебных решений пока нет.

494

tenetur - то, напр., vis major может быть легко введена в толкование ст. 24. Представим себе в самом деле, что изобретение касается машины для печатания игральных карт. «Выдача привилегии не освобождает получившего ее от подчинения существующим законам (ст. 23)». Но ведь нужно будет признать юридическим скандалом, если в государстве Министерство Внутренних Дел, отказываясь приобрести привилегию для своей монопольной фабрики, будет наказывать изобретателя, который попытается самостоятельно эксплуатировать привилегию, - а Министерство Финансов, со своей стороны, будет наказывать того же человека, если он не попытается эксплуатировать изобретение. Ведь законы - не насмешка, и патенты не для того выдаются, чтобы можно было преследовать человека, безразлично и за совершение, и за несовершение того же поступка.

Ввиду всего изложенного я позволяю себе утверждать, что судьи главнейших стран не прекращают привилегии, если изобретатель может доказать, что он активно принял все меры, которые должны были бы обеспечить эксплуатацию, и что отсутствие желаемого результата произошло вследствие причин, от его воли не зависящих.

Остается, наконец, случай 3 (изобретатель сам не эксплуатировал и даже активно мешал тем, кто желал работать согласно патентному описанию, - однако эксплуатация все-таки состоялась).

Случай этот может показаться несколько странным. Однако стоит всмотреться в жизненные отношения, чтобы представить себе его полную возможность. Изобретатель ввозит продукт, в стране его не фабрикует, на требование лицензий отвечает отказом и, вдобавок, энергично преследует контрафакторов. Я думаю, что в этом случае суды всякой страны, не колеблясь, уничтожат привилегию, даже если бы было доказано, что контрафакторам удалось бросить на рынок тысячи экземпляров изобретения и, таким образом, отчасти оживить местный рынок. Я знаю, что такое мое утверждение на вид противоречит одному недавнему важному решению Reichsgericht'a¹. Я позволю себе процитировать наиболее характерный отрывок этого решения целиком: «Патентодержатель может ссылаться как на ту эксплуатацию, которую производят его лицензиаты, так и на ту, которую производят неуполномоченные третьи лица против его воли, с нарушением его патентных прав, - даже если он их преследует в суде. В особенности необходимо допустить такое решение в тех случаях, когда фактически вся промышленность данной страны не только пользовалась, без дозволения патентодержателя, его изобретением, но этим самым пользовани-

¹ Reichsgericht, 26 ноября 1898 г., Gareis, XIII, стр. 160-161

495

ем еще и мешала развитию собственной эксплуатации изобретателя, заставляя его вчинять массу исков для того, чтобы превращать контрафакторов в лицензиатов. Общественный интерес, требующий прекращения патента в тех случаях, когда он - благодаря отсутствию эксплуатации - не только не оплодотворяет местной промышленности, но еще и задерживает ее развитие, - в разбираемом случае отсутствует ввиду того, что de facto данное изобретение несомненно произвело благодеятельный толчок в деле развития немецкой промышленности. Смыслу и цели закона противоречило бы, если бы суды прекращали такие патенты, которые эксплуатируются лицами, в сущности обязанными взять лицензии. Исполнение своих законных обязанностей со стороны этих лиц уничтожило бы и повод к иску о прекращении». Вообще не принято критиковать кассационные решения иностранных судов: казалось бы странным, если бы русский исследователь стал учить высшее немецкое судилище, как надо толковать немецкий закон. Однако в разбираемом слишком очевидном случае я возьму на себя смелость показать, что цитированное решение противоречит выше установленному мной тезису лишь постольку, поскольку оно ошибочно. Ошибка же заключается в том, что Reichsgericht цитированный свой тезис расширяет за пределы тех фактических положений, которые послужили ему материалом для постройки вывода, т.е. Reichsgericht делает ошибку, часто встречающуюся в юриспруденции: из décision d'espèce он делает décision de principe. Стоит прочитать все дело, чтобы тотчас усмотреть, какой именно фактический элемент не упомянут в тезисе. Изобретатель, Никола Тесла, принял все меры для того, чтобы обеспечить эксплуатацию: он выдал лицензию обществу Гелиос в Кельне¹; аппараты для «вращающегося» тока были изготовлены и предлагаемы покупателям²; лицензии были предлагаемы, хотя безуспешно³; предпринято было устройство линии, на основании патентного описания, в Целле и начаты переговоры с управлением г. Дортмунда⁴ и т.д. Я утверждаю, что при наличности подобных фактических обстоятельств, можно было бы отказать в прекращении, даже если бы контрафакторы не эксплуатировали изобретения. В самом деле мы имели бы тогда, по моей классификации, случай 4: изобретатель активно старался создать эксплуатацию, но она пока не пошла не по его воле. Reichsgericht совсем упустил из виду - в цитированном тезисе - именно эту сторону

¹ Reichsgericht, 26 ноября 1898 г., Gareis, XIII, 148.

² Ibidem, стр. 150.

³ Ibidem.

⁴ Ibidem.

496

деятельности изобретателя, H. Тесла. Между тем представим себе, что тот же Тесла в суде держал бы такую речь: «Лицензий я никому не выдавал и выдавать не собираюсь, сам не эксплуатировал и эксплуатировать не собираюсь, - но вы, г.г. судьи, обратите внимание на контрафакторов; я их преследую и уничтожаю, по мере сил, их производство; однако их все еще очень много, и они «оплодотворяют» немецкую промышленность». Подобный случай, безусловно, подходил бы под тезис Reichsgericht'а, как я его цитировал выше: однако патент, несомненно, был бы прекращен. Ошибка Reichsgericht'а заключается, значит, в том, что он в своем тезисе пропустил важную оговорку: «Разумеется, если патентодержатель принципиально старается (хочет) эксплуатировать на данной территории». Тезис, извлеченный из цитированного решения редакцией «Сборника» благодаря своей краткости весьма ясно показывает наличность указанной ошибки: «Dem Patentinhaber sind auch Ausführungen zu Gute ги halten, welche nicht von ihm oder seinem Lizenznehmer, sonder gegen seinen Willen unter Verletzung seiner Patentrechte stattgefunden haben»'. Подчеркнутые слова обнимают гораздо большее количество случаев, чем сколько хотели обнять их авторы.

Из сказанного вытекает, что в вопросе об эксплуатации, исполняемой контрафакторами, необходимо строго различать два случая: 1) если изобретатель сам старается эксплуатировать и, следовательно, если он может отчасти приписать свою неудачу влиянию действия контрафакторов, то патент сохраняется в силе; 2) если же изобретатель ничем не проявляет своего желания эксплуатировать, но ссылается на действия контрафакторов лишь для того, чтобы их за эти действия наказать, то патент будет признан потерявшим силу. Я думаю, что недостаточно ясным противоположением этих двух случаев объясняются и колебания французской практики. Эта* последняя различает случаи контрафактной эксплуатации, соединенной с agissements des contrefacteurs² и не соединенной с agissements³. В первом случае многочисленные решения сохраняли патенты в силе, во втором - идет контроверза: одни авторы (Pouillet, Allart) стоят за прекращение, другие (Tillière, Dalloz) - за сохранение в силе. Я думаю, что контроверзы исчезли бы, если бы внимание было обращено не на неясное понятие agissements, a на его психологическую подкладку. Что такое agissements? - Это козни, действия контрафакторов, направленные на то, чтобы помешать эксплуатации изобретателя; а мешать можно, конечно, лишь в том

¹ Reichsgericht, 26 ноября 1898 г., Gareis, XIII, стр. 146. См. решения, цит. у Mainié, II, стр. 54. ³ Ibidem, стр. 62-64.

497

случае, если изобретатель желает эксплуатировать. Что же такое будет контрафактная эксплуатация без agissements (ведь всякая контрафакция является помехой, неприятностью, затруднением для изобретателя, принужденного таскаться по судам)? Как же мыслима контрафакция, не составляющая agissements? - Да очень просто: agissements 'ов нет тогда, когда нечему мешать, когда изобретатель и не собирался эксплуатировать. Я думаю, что и французская контроверза может быть приведена к моим тезисам. Если изобретатель хотел, но контрафакторы ему мешали эксплуатировать - патент остается в силе; если же изобретатель не хотел эксплуатировать, то он, конечно, не может прийти в суд и сказать: «Оставьте патент в силе ввиду действия контрафакторов - хотя я и не эксплуатировал и не собираюсь эксплуатировать».

§ 194. Группируя полученные результаты воедино, я могу изобразить следующую схему:

		На что направл. воля: +=на привед в действ. + на непривед. в действ.	Материал, результат.: +=эксплуат. есть -=эксплуат. нет.	N случая по моей схеме	Участь патента: +=сохр. силу. -= прекращ.
Активная воля	I	+	+	1	+
	II	-	+	3	-
	III	+	-	4	+
	IV	-	-	6	-
Пассивная воля	V	+	+	2	+
	VI	-	-	5	-
	VII	-	+	Случ., мысл. лишь в теор.	(+)
	VIII	+	-	Случ., мысл. лишь в теор.	(-)

Приведенная таблица выведена мной чисто эмпирически-индуктивным путем, на основании решений. И лишь построив ее, я заметил, что она свидетельствует о правильности всех моих длинных рассуждений тем, что она может быть сведена, при кажущейся ее пестроте, к одной формуле, точной и ясной, как математический закон.

В самом деле. В первых четырех случаях мы замечаем соответствие четвертой графы с первой (т.е. участи патента с направлением воли); во-вторых же четырех случаях соответствие это конструируется не с пepвой, а со второй графой (т.е. участь патента соответствует характеру материального результата). Отсюда можно вывести следующие два правила:

I. При активности воли участь патента решает направление этой воли.

II. При пассивности воли участь патента решает материальный факт.

А оба эти правила могут быть сведены к единому общему закону.

В институте обязательной эксплуатации факт подчиняет себе пассивную волю, но подчиняется сам воле активной¹.

Выраженный в приведенной форме, этот закон может дать материал даже для этико-философских рассуждений!

§ 195. С объективной точки зрения, юридический анализ обязательной эксплуатации представляет менее затруднений.

Так, местом эксплуатации должна быть, очевидно, территория того государства, которое выдало патент². Это положение expressis verbis выражено в большинстве законов, так: Германия (1891 г.), ст. 11, § 1; Австрия (1897 г.), ст. 27; Бельгия (1854 г.), ст. 23; Испания (1878 г.), ст. 38; Франция (1844 г.), ст. 32, § 2; Италия (1859 г.), ст. 58; Португалия (1892 г.), ст. 38 и т.д. Русское Положение в ст. 24 также говорит «в России» и тем уничтожает последнюю тень сомнения, существовавшую при режиме старого закона, не упоминавшего в ст. 191 о месте эксплуатации. Впрочем, и старый закон толковался в том же смысле Сенатом³: «Хотя в ст. 191, т. XI, ч. 2 изд. 1893 г. Уст. о промышл., не содержится прямого указания, чтобы изобретение было приведено в действие именно в России, тем не менее такое требование вытекает из общего смысла закона о привилегиях на изобретения и усовершенствования, имеющего целью способствовать развитию отечественной промышленности».

¹ Изложение этого вопроса настолько растянулось, что я не хотел бы еще останавливаться на полемике с теми отрывочными указаниями, которые можно было бы найти у некоторых авторов. Не могу, однако, обойти молчанием работу E. Bosio, Della decadenza dei brevetti per mancata attuazione, Torino, 1895, наиболее разбирающую детали данной контроверзы. Bosio выставляет как принцип, что «la decadenza del brevetto per difetto d'attuazione presuppone il fatto volontario... cioè la tacita rinuncia al brevetto, o l'intezione (colposa o dolosa) di impedire ai terzi l'uso dell'invenzione» (стр. 8). Что касается воли мешать, то она совпадает с моей формой активно-отрицательной воли (В). Rinuncia же введена автором неправильно, так как и итальянский закон нигде не говорит об отказе (ст. 58, 3°: «...non avrà luogo l'annullamento se l'inazione fu l'effetto di cause independent! dalla volontà di colui» - где же тут отказ?). Вообще нужно считать, что фикция отказа, как и всякая фикция, бесполезна и даже вредна (ср. мотивы ит. закона, стр. 67): привилегия иногда прекращается несмотря на то, что изобретатель вовсе от нее не отказывался (наоборот, он желает ее сохранить, дабы мешать другим: случай 3 и 6). Фикция отказа допустима только постольку, поскольку она совпадает с указанной мной волей активно положительной (А). Из этого следует, что Bosio упускает из виду случаи пассивной воли (5), регулируемые иными правилами, чем случаи активные.

² Ср. выше, стр. 491.

³ По делу Бабкок и Вилькокс, ср. Право, 1899 г., N 40.

499

Исключение из приведенного общего правила составляет только один закон, не требующий, чтобы эксплуатация совершалась именно на данной территории: Швейцария (1888 г.), ст. 9, § 3.

Время, когда должна произойти эксплуатация, определяется различными законами различно. Старые законодательства доходили до минимального срока в 6 месяцев: Пруссия (1814 г.), ст. 6. В настоящее время сроки даются обыкновенно более длинные:

1 год: Бельгия (1854 г.), ст. 23.

2 года: Франция (1844 г.), ст. 32, § 2. Португалия (1892 г.), ст. 39. Испания (1878 г.), ст. 38.

3 года: Германия (1891 г.), ст. 11, § 1. Австрия (1897 г.), ст. 27. Дания (1894 г.), ст. 23, § 4. 5 лет: Россия ( 1896 г.), ст. 24^*.

Объем эксплуатации определяется в различных странах различно. Очевидно, что под эксплуатацией можно разуметь или фабрикацию продукта, или же продажу его и употребление. Я указывал выше (см. стр. 491), что в России, несмотря на драконовскую механичность нашей практики (или вернее: благодаря этой механичности) «начальство» удостоверяет факт наличности данного предмета на русской территории, отнюдь не заботясь о том, откуда этот предмет взялся, т.е. где он сфабрикован. И в этом нельзя не видеть мщения правых принципов за нарушение их компетенции. Практика не желает предоставить судье права устанавливать юридический факт эксплуатации, боясь (?) чтобы «юридические тонкости» не открыли лазейки для различных «извинений и оправданий». Администрация сама берет на себя заботу «бдить»: и в результате получается, что ее механическое бдение - рядом с бесполезной, слепой жестокостью (vis major не рассматривается как оправдание!) - принуждено пропускать очевиднейшие нарушения закона. Остается повторить слова немецких

^* Некоторые иностранные законодательства упоминают специально о приостановке уже заведенной эксплуатации как о мотиве к уничтожению патента (напр., во Франции). Наше Положение об этом не упоминает, но я думаю, что строгое толкование ст. 24 в связи с мотивами (см. выше, стр. 491) должно привести нас к выводу, что приведение в действие, на которое полагается 5 лет, не будет приведением в действие серьезным, если это действие затем прекратится и не принесет никакой пользы русской промышленности. Следовательно, действие должно быть длящимся, непрерывным или, по крайней мере, относительно непрерывным (quaestio facti).

500

«мотивов»: администрация бессильна установить юридический факт наличности или неналичности эксплуатации.

В России, следовательно, все изобретения, касающиеся продуктов, аппаратов и приборов, могут быть, по-видимому, приводимы в действие простым импортом. Только за «способами фабрикации» мыслим более действительный административный контроль¹.

Из других государств Италия признает импорт и продажу за достаточную эксплуатацию². В Германии решение контроверзы является вопросом факта³.

Наконец, качество эксплуатации, т.е. вопрос о том, насколько действительное производство должно точно соответствовать патентному описанию - есть вопрос факта. И, следовательно, a priori можно сказать, что русская механическая практика по данному вопросу должна оказаться несостоятельной. В самом деле, фабричный инспектор может установить, что действительное производство в том-то и том-то отличается от патентного описания (напр.: «нагревает массу не до 38°С, а до 68°С, а также не всыпает хлористого натра») или что изобретатель эксплуатирует только часть своего патента (например: «весь аппарат, но без вентиля»). Как должно ответить Министерство Финансов на представление такого удостоверения? Откажет ли оно (механически) в выдаче свидетельства о продлении? Но тогда эта практика поведет к неслыханной жестокости, ибо нельзя требовать, чтобы эксплуатация производилась до йоты согласно патентному описанию (нельзя запретить делать очевидно необходимые улучшения). Выдаст ли оно свидетельство? - Но тогда оно должно установить, что уничтожение вентиля у, нагревание до 68°, а не до 88° и невсыпание натра составляют несущественные изменения изобретения. А это постановление есть акт не административного исполнения, а чисто судейского решения. Министерство не может (не всостоянии) произносить такие приговоры уже потому, что у него нет соответствующих органов.

Этот пример еще яснее показывает, насколько ошибочна исходная точка нашей установившейся практики.

Отсутствие эксплуатации влечет за собой прекращение патента -см. ниже, гл. 5.

¹ См. выше, стр. 491, о том, что - по моему мнению - приведение в действие должно заключаться в изготовлении изобретения и притом не единичном, а промышленно-организованном.

² Milano, 20 января 1890 г., Recueil, II, стр. 33; Contra, Bosio, Op. cit., стр. 302; Expressis verbis, Норвегия (1885), ст. 27.

³ Reichsgericht, 6 января 1886 г., Gareis, VI, стр. 286.

501

II

§ 196. А. Патентодержатель обязан платить пошлины. Это положение выработалось в законах не сразу, а после некоторых колебаний. Дело в том, что государства, выдававшие патенты по факультативной конструкции (т.е. «по особому благоволению государя»), избегали всего того, что сообщало бы выдаче патентов вид выгодной продажи монопольных прав за деньги, как она практиковалась в доброе старое время. Еще Renouard специально оговаривает в своей работе, что «ce serait mal apprécier le principe de cette taxe, que d'y voir un prix payé à l'état pour l'achat d'un monopole»¹. Соответственно таким воззрениям, напр., прусский публикандум 1815г. (ст. 7) expressis verbis оговаривал, что с патентов не взимается «никаких особых патентных пошлин»².

Однако с постепенным развитием патентных учреждений и увеличением количества выдаваемых патентов государства естественно пришли к мысли о необходимости взимать, в крайнем случае, такие пошлины, которые покрывали бы расходы, сопряженные с самой выдачей патента. И распространение системы предварительного рассмотрения сыграло в этом отношении весьма важную роль. К чисто пошлинной точке зрения присоединились, с течением времени, и некоторые другие: во взимании сборов увидели, с одной стороны, способ уменьшить число заявляемых к привилегированию изобретений, а с другой - средство побудить патентодержателей возможно скорее отказываться от выданных им патентов³, чтобы избежать платежа последующих взносов. В конце концов незаметно пришли и к сознанию того, что всякая привилегия есть удобный объект прямого обложения (т.е. к исходной точке зрения старого режима). Таким образом, в настоящее время деньги, взимаемые за привилегии, представляют некоторую, точно не разложимую, совокупность налога и пошлины⁴. Только этой неразложимостью можно объяснить, между прочим, то обстоятельство, что за неуплату сборов патентодержатель может быть лишен всего обложенного имущества, независимо от ценности такого: принцип, звучащий довольно странно с точки зрения финансовой политики.

¹ Renouard, Traité, стр. 6.

² Из других законов, приблизительно той же эпохи, упомяну: шведский закон 18 декабря 1834 г. (о пошлинах вообще ничего не упомянуто); неаполитанский закон 2 марта 1810 г. (Idem); Парагвай (по указанию Stolle, стр. 72); относительно Сардинии указания Stolle (стр. 74) и Blanc et Beaume (стр. 547) расходятся; вторые указывают сумму в 800 фр.

³ До закона 1891 г. в Германии пошлина за первый год взималась после выдачи патента, а не до выдачи (как это делается у нас); оказалось, что за 20 лет действия закона 1877 г., 4016 патентодержателей не уплатили даже первой годовой пошлины!

⁴ Еще в 1844 г., при рассмотрении проекта закона, французский министр торговли энергично отрицал налоговый характер патентных сборов. Ср. Moniteur officiel, заседание 10 апреля 1844 г., стр. 900. В том же смысле Stein, Finanzwissenschaft, 5 Aufl., Leipzig, 1885, стр. 303.

502

Итак, патентные сборы имеют двойственный характер пошлины и налога одновременно. Русский закон различает взнос в тридцать рублей при подаче прошения, «на расходы по рассмотрению прошения и на публикации» (ст. 5), с одной стороны, и ежегодные «пошлины» (Мнение, IV, 1-4). Последний термин, очевидно, употреблен неправильно, так как по существу дела нужно было бы говорить о пошлинах за рассмотрение прошения и о налоге на право пользоваться привилегией в течение пятнадцати последовательных лет.

Полное соответствие налоговому характеру патентных сборов было бы создано, конечно, лишь в том случае, если бы эти сборы по размерам своим были приведены в соответствие со значением привилегированного изобретения, как о том неоднократно просили заинтересованные лица¹. Все попытки в этом направлении², однако, оказались бессильными бороться против основной опасности, грозящей всякой системе вариационной шкалы: против возможного произвола административных учреждений. Оценивать изобретение на деньги до его выпуска на рынок - почти невозможно. Поэтому новейшие законодательства вводят, в качестве паллиатива, шкалу, основанную на двух принципах: постепенной³уплаты прогрессивной⁴ пошлины. Предполагается при этом, что изобретения менее важные уплатят меньшее количество пошлин, а более важные выдержат большую сумму налога; но остается при том во всей своей силе та несправедливость, что за одинаковое количество денег будут продолжаться одинаковое количество лет привилегии и на пуговицу, и на паровую машину. В этом направлении, несомненно, есть возможность улучшить действующее законодательство. Эскизно можно было бы наметить предоставление патентодержателю права доказывать по истечении 5 или 7 лет (сполна оплаченных), что полученные им выгоды не соответствуют размеру внесенных пошлин, в таком случае

¹ Напр., предложение Waghorn 'а, стр. 71, взимать с патента 1 шиллинг + '/з чистого дохода патентодержателя.

² Любопытно в этом отношении предложение v. Steinbeis 'a (Enquête 1877, стр. 32 и 65-67) взимать пошлины соответственно максимуму платы, за которую изобретатель выразил бы желание выдавать лицензии. Steinbeis упускает из виду, что лицензии обыкновенно оплачиваются «поштучно». Бельгийский закон 25 января 1817 г., ст. 3: «Les droit à payer pour l'obtention seront proportionnés à la durée du brevet et à l'importance de l'invention ou du perfectionnement, mais ne pourront jamais surpasser la somme de 750 florins, ni être moindres de 150 florins».

³ Впервые предложено в С. Штатах, в 1813 г. (Königs, стр. 72); критика в Rapport Dupin, Moniteur Officiel, 7 июля 1843 г.

⁴ Впервые в австрийском законе 8 декабря 1820 г.

503

дальнейшее беспошлинное продолжение на несколько лет казалось бы вполне справедливым¹.

Указанное средство, между прочим, радикальным образом уменьшило бы постоянные сетования изобретателей, жалующихся на слишком высоко рассчитанные размеры пошлин. Конечно, налог в 200 р. в год является ничтожным для солидной привилегии, но он обыкновенно превышает силы тех мелких изобретателей, которым имя - легион. В результате выходит, что компромиссная единая шкала без всякой пользы для дела давит мелких людишек, не позволяя, в то же время, обложить и в сотой доле достаточно крупные доходы. С этой точки зрения всякая единая шкала будет иметь свое слабое место. Но раз уже принята единая шкала - желательно, чтобы она была возможно более² низка³, в интересах мелких изобретений, составляющих громадное большинство во всяком списке выданных патентов. С этой точки зрения можно справедливо упрекнуть действующий русский закон. По Положению 1833 г. взималось единовременно до выдачи патента 90 р. за трехлетний патент, 150 р. - за 5-летний патент, 450 р. - за 10-летний⁴; раз выданный, хотя бы на три года, патент не мог быть продолжаем. Эти постановления вызывали многочисленные жалобы изобретателей⁵ и новое Положение пошло им навстречу, рассрочив уплату пошлин на годовые взносы; однако размер этих взносов был рассчитан так, что плата за привилегии не только не уменьшалась, а еще увеличивалась. В самом деле за трехлетнюю привилегию изобретатель платит теперь те же 90 р. (45 р. + 20 р. + 25 р.), за 5 лет - 160 р. (90 р. + 30 р. + 40 р.), а за 10 лет - целых 660 р.⁶ Проект Министерства шел еще дальше: он устанавливал шкалу,

¹ Ведь производится же оценка доходности изобретений при экспроприации.

² Beck, Patentrecht, 1893, стр. 31-37; С. Pieper, Der Schutz der Erfindungen im Deutschen Reich, Berlin, 1877, passim; он же, Zur Reform des Patentgesetzes, Petition an den hohen Reichstag, Berlin, 1890, passim; Lenz справедливо указывает, что изобретатель, исполняющий предписания закона, платит «штраф» в 5,300 марок, а контрафактор, нарушающий закон, - «Busse» в 5000 м.

³ Против пошлин вообще: v. Gillgenheim, на конгрессе 1873 г., стр. 134; L. Serrel, Uniformity of Patent Laws, a suggested International arrangement for the protection of industrial Property (New York, 1893?), стр. 2; Limousin, на конгрессе 1878 г., стр. 225 и ел.; Contra, С. Duméry, Examen de la loi sur les brevets d'invention, Paris, 1858, chap. IV, passim.

⁴ Св. Зак., т. V, изд. 1893, Устав о пошлинах, ст. 321.

⁵ Представление М. Финансов, N 5641, стр. 31,35, 110.

⁶ В других государствах платится:

Франция 1,500фр. за 15 лет

Бельгия 1,050фр. за 20 лет

Германия 5,300 мар. за 15 лет

С. Штаты 20 долл. за 17 лет

Англия 90 ф. ст. за 14 лет

Италия 1,440 лир за 15 лет

и т.д.

Ср. Hardingham, On the relative Cost and Duration of British and Foregn Patent, в Proceedings of the Institute etc., VIII, стр. 74-93; полная и подробная таблица, см. Рг. Ind. XVI, стр. 52-53.

504

дававшую в результате соответственно 120 р. - 260 р. и 1,410 р. Уменьшение пошлин мотивировано в журнале С. Департаментов (стр. 7) следующим образом: «Засим, обращаясь к существу вопроса о предположенных размерах пошлины за привилегии, нельзя не заметить, что этот размер является несколько преувеличенным и превышает принятый для той же пошлины во всех иностранных государствах, в коих она установлена. В особенности тяжелой явилась бы уплата высокой пошлины в первые годы действия привилегии, когда трудно рассчитывать на высокую эксплуатацию. Находя по сим соображениям необходимым определить пошлину за первое время действия каждой привилегии в более умеренном размере и вообще понизить оную, на сколько сие, по имеющимся данным, возможно при условии, чтобы расходы по выдаче привилегий не требовали приплат из общих средств Государственного Казначейства, Департаментов и т.д.». Из подчеркнутых слов можно вывести заключение, что законодатель не имеет намерения извлекать из патентных пошлин какого-либо дохода. Поэтому можно предположить, что в тот момент, когда эти пошлины будут не только покрывать расходы по выдаче привилегий, но еще и давать остаток, - они могут быть еще понижены.

§197. В. С юридической точки зрения вопрос о патентах может быть изображен так. Уплата пошлины может быть произведена всяким заинтересованным лицом¹. Практика долгое время колебалась по этому вопросу: в первые годы после введения нового закона Департамент Торговли и Мануфактур не принимал квитанций во взносе пошлин иначе как от самих изобретателей или их поверенных; но в настоящее время предоставлено вносить деньги кому угодно, с тем, однако, что «свидетельства о продлении» выдаются на руки лишь управомоченным лицам. Последняя точка зрения представляется вполне правильной: с одной стороны, ввиду молчания закона нет оснований простирать правительственную опеку вплоть до того, чтобы не принимать денег, уплачиваемых в доход казны, до тех пор, пока субъект не докажет своего «права платить»; с другой стороны, ввиду тяжести последствий, грозящих за несвоевременную уплату, невозможно приостанавливать принятие вносимых пошлин вплоть до момента исполнения

¹ E. s. австрийский закон 1897 г., ст. 114; Köhler, Patentrecht, стр. 196. Во Франции была попытка, ныне справедливо и единогласно отвергнутая, требовать от плательщика последующих годовых пошлин представления квитанции во взносе всех предыдущих; ср. Mainte, II, стр. 8.

505

таких формальностей, как представление доверенности. Отмечу, наконец, что даже если бы департамент и не стал принимать квитанций во взносе пошлин, представляемых не уполномоченными на то лицами, то юридически это почти никаких последствий иметь не могло бы, так как - я покажу ниже - привилегия продляется в тот момент, когда деньги уплачиваются в казначейство, а не в тот, когда квитанция о совершенной уплате представляется в отдел промышленности. Казначейства же принципиально принимают деньги без Befähigungsnachweis'a.

Форма уплаты пошлин есть взнос соответствующей суммы в любое губернское казначейство. Этот порядок можно считать весьма неудобным. Все новейшие законы устанавливают¹ единство кассы для уплаты пошлин, т.е. требуют, чтобы таковые были внесены в специальный отдел патентного учреждения.

При русском порядке какой бы то ни было контроль за уплаченными пошлинами является почти невозможным и во всяком случае чрезвычайно опаздывающим. В самом деле отдельные казначейства чрезвычайно медленно рассылают талоны квитанций по подлежащим учреждениям. Поэтому Отделу остается обращаться за содействием к частным лицам, которые, как бы добровольно, доставляют ему справки о сделанных ими взносах (в форме представления квитанций). Естественным следствием такого порядка дела является полнейшая неопределенность прав частных лиц. Если патентодержатель уплатит следуемую пошлину вперед за n-ный год действия привилегии, то он, по точному смыслу ст. IV, 2° закона 20 мая 1896 г., не обязан сообщать о том Отделу: привилегия его все равно продляется на таковой n-ный год. Между тем, согласно ст. 29 Положения, отдел производит публикации о тех привилегиях, которые он считает прекратившимися за непредставлением ему о том патентодержателями сведений. Публикация эта конститутивного значения, конечно, не имеет². Однако совершение ее, в случае если пошлина была уплачена своевременно, может создать много неудобств патентодержателю: конечно, изобретатель будет требовать признания ее недействительной³, так как он не виноват в том, что Департамент Торговли не знает, что делается в другом учреждении того же Министерства; однако самый факт появления, хотя бы и ошибочной, публикации может до крайности усложнить отношения патентодержателя, например, к третьим лицам. Поэтому большинство изобретателей обыкновенно извещает отдел о совершенных взносах, хотя бы они могли этого и не делать.

¹ Немецкий 1891 г., ст. 8; австрийский, 1897, ст. 114; английские патентные правила I890r.,ched.J.

² См. ниже, гл. 5, §§ 199 и ел.

³ Итальянская инструкция 31 января 1864 г. специально предусматривает процедуру исправления подобных объявлений (ст. 86).

506

В результате получается, с одной стороны, неопределенность прав, так как отдел никогда не может с уверенностью сказать, что данная привилегия действительно прекратилась за невзнос пошлины. С другой же стороны - страшное запаздывание публикаций о прекращении: Отдел принужден или выжидать, не соблаговолит ли патентодержатель выслать квитанцию во взнос 15 р. в Квантунское местное казначейство, или же запрашивать все казначейства Российской Империи, не уплачено ли за 3 года действия привилегии N 1081. При обычных порядках бумажного делопроизводства на все эти выжидания и справки уходит колоссальное количество времени. И мы читаем, например, в «Правительственном Вестнике» 10 июня 1900 г. о прекращении привилегии N 1069, срок которой истек 12 августа 1899 г., т.е. с опозданием на 10 месяцев; или 20 сентября 1900 г. о привилегии N 1244, с опозданием на 1 год и 5 дней и т.д. Если подумать, что иной заводчик задерживает введение нового производства до тех пор, пока появится публикация о прекращении соответствующей привилегии, то можно представить себе, с какими убытками для народного хозяйства сопряжено опоздание публикации даже на месяц.

И все перечисленные неудобства могут быть устранены простым средством: устройством при комитете такой кассы, в которую бы обязательно стекались все уплаты пошлин. Ввиду громадных российских расстояний было бы справедливо признать моментом уплаты пошлины день подачи соответствующего денежного письма или перевода в местном почтовом учреждении¹: это продолжило бы неопределенность на месячный срок, необходимый для доставления в комитет почты из самого отдаленного пункта империи. Но зато при указанном порядке с момента получения почты, отправленной 1 мая, скажем, из Порт-Артура, Комитет мог бы с абсолютной точностью определять юридическое положение всех привилегий, коим срок платежа истекал в этот день².

Срок уплаты пошлин определен в ст. 2, IV закона. Первая годовая пошлина уплачивается не позже трех месяцев со дня вручения просителю объявления отдела, извещающего о разрешении выдать просителю привилегию. Последующие пошлины уплачиваются вперед за каждый

¹ Contra, С. Lieber, Das deutsche Patentgesetz etc., Berlin, 1892, стр. 66.

² Другая комбинация: дозволить патентодержателям вносить пошлины по-прежнему в казначейства, но обязать их под страхом уничтожения привилегии (conditio sine qua non!) представлять квитанции в комитет. Притом мыслимы две комбинации исчисления сроков: обязать представлением квитанций в общий годовой срок (т.е. заставить делать уплату несколько раньше, в зависимости от расстояния от СПб.) или дать добавочный срок, как было в Уст. пром., ст. 191. Все эти комбинации усложнили бы обязанности патентодержателя: не только уплати, но еще и представь.

507

год действия привилегии, считая со дня ее подписания министром. Исчисление этих сроков происходит на основании общегражданских правил. За последнее время оказались прекращенными много привилегий, за которые не была уплачена пошлина по оплошности. Для того, чтобы дать некоторое удовлетворение изобретателям, жаловавшимся на чересчур резкую прямолинейность Положения 1896 г., был издан закон 10 июня 1900 г.¹ об отсрочках. Этим актом приняты во внимание «слабость человеческой души» и дозволено вносить пошлины не свыше трех месяцев после срока² с уплатой соответственной пени³. Аналогичные поста-

¹ Мотивы этого закона, изложенные в представлении Министра Финансов 4 апреля 1900 г. N 11689, содержат один аргумент, который может быть принят только с величайшими оговорками: «Ныне действующее положение о привилегиях на изобретения и усовершенствования, в отличие от прежнего, предоставляет усмотрению изобретателя устанавливать срок действия выданной ему привилегии в пределах от 1 до 15 лет, и посему только намеренная неуплата пошлины равносильна отказу изобретателя от своих прав, последствием чего является предоставление изобретения в общественное пользование». Подчеркнутые слова содержат очевидную ошибку.

² Еще Jobard (II, стр. 291) негодовал, что «il n'y a ni appel, ni grâce pour les inventeurs, tandis que l'on accorde cette faveur aux plus grands scélérats».

³ Относительно мелочей интерпретации этого довольно неудачного закона отмечу следующие пункты:

1 ) По точному смыслу закона он не распространяется на запоздалую уплату пошлины по дополнительным привилегиям (ст. 4, IV, Мнения); очевидный недосмотр!

2) Пени выражены в процентах и для дальнейших месяцев суммируются, что легко упустить из вида при беглом чтении закона; за третий месяц пеня равна 50% суммы. Господин Катков (Ор. cit., стр. 80, прим.) выписывает соответствующий отрывок из моей брошюры и затем прибавляет: «Я не знаю, на чем основано такое толкование, но, вероятно, оно выражает собой не личный взгляд Ал. Пиленко, а понимание закона Комитетом». По этому поводу позволю себе сказать, что подлинный текст закона гласит: «При просрочке взноса в государственное казначейство пошлины, указанной в ст. 1 и 2 отд. IV Вые. утв., 20 мая 1896 г., мн. Гос. Сов. (Собр. узак., ст. 798), взимается пеня в размере десяти процентов с причитающейся пошлины за первый, пятнадцати процентов - за второй и двадцати пяти процентов - за третий просроченный месяц, причем части месяца считаются за полный месяц. Просрочка взноса пошлины долее трех месяцев не допускается», Для того чтобы отрицать суммирование, пришлось бы утверждать, что закон говорит, что при просрочке и т.д. взимается 10% по истечении первого месяца, 25% - по истечении второго месяца и т.д. Предлагаю г. Каткову подставить в текст закона на место 15 и 25 процентов - число «10%» и затем прочитать внимательно текст закона. Тогда будет ясно, что %% именно суммируются. Ну и конечно, величина поставленных чисел не может влиять на толкование закона.

3) Quid, если пошлина уплачена с просрочкой, но без пени? Мыслимы два ответа: а) размер пени, которую бы пожелал доплатить патентодержатель, должен соответствовать по размерам тому сроку, когда платится пеня, а не когда уплачена была пошлина; пример: срок 1 января, пошлина внесена 15 января; патентодержатель может довнести до 1 февраля пеню в 10%, до 1 марта - в 25%, до первого апреля - в 50%, в противном случае привилегия прекращается, б) Пеня соответствует сроку уплаты пошлины, но взыскивается принудительно. Допустить третье решение (пеня соответствует сроку пошлины, но уплачивается по желанию) - невозможно, ибо оно дало бы возможность патентодержателям оттягивать взнос пени и создавать неопределенность права.

508

новления существуют и в большинстве иностранных законов¹. Отмечу, что только в английском законе я нашел² постановление, оберегающее права третьих лиц, действовавших вопреки привилегии в промежуток времени после истечения основного срока, но до уплаты пошлины в дополнительный срок, с пеней.

В случае удостоверенной бедности изобретатель может быть освобожден от уплаты пошлины³ Министром Финансов. Впрочем, эта мера распространяется лишь на русских подданных⁴. Освобождение от платы предоставлено всецело на благоусмотрение министра, и ввиду текста закона («предоставляется») никакое обжалование его решения невозможно⁵. В иностранных законодательствах мне неизвестно примеров полного освобождения от платы, но отсрочка части ее до известного срока встречается, например, в германском законе⁶ и в австрийском⁷; в последнем с трогательной оговоркой: «...отсрочивается людям нуждающимся и рабочим, не имеющим доходов, кроме заработной платы».

Незаслуженно много споров было поднято вокруг пустой, в сущности, контроверзы: можно ли уплачивать пошлины за несколько лет вперед? Смотря на дело просто, приходится сказать, что возможность уплатить вперед хотя бы за весь срок действия привилегии может иногда представлять значительное удобство для патентодержателя (выдача многолетней лицензии!); государство же не имеет особых оснований затруднять прием денег, уплачиваемых в доход казны. Поэтому уплата вперед за несколько лет должна быть допускаема. Чересчур же тонкие опасения⁸ о том, что подобное дозволение может расходиться с целью, преследуемой системой аннуитетов (=косвенное понуждение отказываться от маловыгодных привилегий), опровергаются, во-

¹ Ср. Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete etc., Berlin, 1887, вопрос XVI; J. Fayollet, De la déchéance pour défaut de payement de taxe, доклад конгрессу 1900 г., -подробное перечисление соответствующих законов всех стран до Африканской Республики включительно. Fayollet не знал еще об издании закона 10 июня 1900 г. В Дании патентодержателей предупреждают заказным письмом о наступлении сроков платежа.

² Section XVII.

³ Мнение, IV, 3.

⁴ Как несудебная пошлина, она не подлежит действию Гаагской конвенции.

⁵ Мелочи, см. мои Привилегии на изобретения, стр. 48.

⁶ Ст. 8,4°.

⁷ Ст. 114,9°.

^* Напр., Siemens, в анкете 1877 г., см. Verlauf und Ergebnisse etc., стр. 60-73; еще большие тонкости у Kohler'a, Patentrecht, стр. 201; ср. Dambach, Patentgesetz, 1877, ст. 30; Klostermann, Patentgesetz, 1877, стр. 172.

509

первых, самой жизнью, которая показывает очень малое количество взносов за много лет сразу (проценты с капитала теряются!), а, во-вторых, могут быть еще ослаблены постановлениями об обязательном возврате всех несрочных платежей, если бы впоследствии изобретатель одумался и захотел раньше отказаться от своей привилегии¹. В действующем русском праве постановления, запрещающего взнос за несколько лет вперед, не имеется - и поэтому можно признать такой взнос дозволенным². Отмечу, однако, что ввиду ст. 2, IV мнения (in fine), никакой возврат немыслим. Австрийский и германский законы³ предусматривают и уплату вперед, и возврат, в трех случаях⁴: отказ, прекращение и уничтожение привилегии⁵.

Неуплата пошлины влечет за собой прекращение привилегии, см. гл. 5.

III

§ 198. Кроме изображенных двух главных обязанностей патентодержателя, иностранным законодательствам известна еще третья: принудительная лицензия⁶. Русскому Положению эта обязанность неизвестна; но ввиду того, что уже раздаются голоса за введение института принудительных лицензий в наше право, позволительно подвергнуть его здесь несколько более детальному анализу.

¹ На анкете 1887 г. (Berichte, стр. 137) предложен был XVII вопрос: «Дозволить ли уплату вперед, без эвентуального возврата пошлин?» Комиссия выразила желание, чтобы такая уплата была дозволена, но с возвратом в случаях отказа. Е. s. Frey, в Erfmdungschutz, Protokoll über die Sitzungen der Expertenkommission etc., Berne, 1887, стр. 27.

² Отметим историю примечания 1 ст. 8, проект III. Статья эта гласила: «Означенная в сей статье пошлина за пользование привилегией может быть вносима, по желанию просителей, и за несколько лет вперед». Примечание это было выкинуто Государственным Советом как «не вызываемое практической необходимостью».

Означает ли это запрещение вносить вперед, если бы практическая необходимость оказалась налицо? ³Ст. 114,§ 10 и ст. 8, §5.

⁴ Французский закон (ст. 20, § 2) даже требует полной уплаты всех пошлин при продаже патента; «ein echt frandzösisches Gewaltmittel» (Kohler, 203). Польза такого постановления весьма сомнительна. Трудности, которые вызывает его применение, см. Mainte, I, стр. 564-567, также Palatile, Ann., XI, стр. 411 и XIII, стр. 29. В пользу этого постановления Dupin в Moniteur officiel, 1844, стр. 969 и, в последнее время, Ceresole, Etude générale de la loi fédérale etc., Lausanne, 1890, стр. 49. Contra, Honzeau-Muiron, Moniteur officiel, 1844, стр. 689 - Darras в Dictionnaire d'économie politique, стр. 661 и др. Швейцарский закон 1886 г. дозволяет возврат пошлин в одном случае - добровольного отказа (ст. 8, § 3 и 9, § 1). Idem датский закон 1894 г., ст. 7, § 2.

⁵ §§ 196 и 197 были напечатаны в «Праве», 1902 г., N 14.

⁶ Ellis, «On Compulsory Licences», в Proceeding, X, стр. 145-176; Я Mittler jun., Beitrage zur Theorie des Patentrechts, 1894, стр. 81-103; Verlauf und Ergebnisse etc., 1877, стр. 19-36; Gutachten Über die vem K. K. Handelsministerim veröffentlichen Entwürfe etc., 1894, стр. 137-142; Congrès 1878 г., стр. 250-256; Der Erfinderschutz, 1873 стр. 139 и ел.

510

Под принудительными лицензиями разумеются такие лицензии¹, которые выдаются патентодержателем не добровольно, а в силу воздействия, оказываемого на него законом. Воздействие это может проявляться в форме прямого или косвенного понуждения. В первом случае закон непосредственно устанавливает, какое официальное учреждение и в каких случаях может выдать третьему лицу лицензию помимо воли патентодержателя; это учреждение устанавливает также и размер подлежащей уплате премии, по справедливому усмотрению². Во втором случае закон понуждает патентодержателя выдавать лицензии тем, что устанавливает для него невыгодные последствия (и в частности: прекращение патента) на случай упорства³. Затем, принудительные лицензии могут быть установлены в более или менее условной форме: так, в Австрии выдачи принудительной лицензии можно требовать лишь для собственного промышленного заведения⁴; в Германии и Австрии принудительные лицензии могут быть требуемы только в том случае, если выдача их является необходимой в общественном интересе⁵; в Люксембурге⁶, Германии и Австрии требовать выдачи принудительной лицензии можно не раньше как по истечении трех лeт со дня выдачи патента, и т.д.

Обсуждая вопрос с точки зрения legis ferendae, нельзя не признать, что значение института принудительных лицензий было, в недалеком еще прошлом, значительно преувеличено. На конгрессе 1873 г. его изображали чуть что не как панацею против всех зол, сопряженных с существованием привилегий на изобретения: возникновению⁷идеи принудительных лицензий приписывали, как результат, даже прекращение всего антипатентного движения^*. Практика показала, что это увлечение было обоснованным лишь отчасти.

¹ См. выше, § 171 и сл., в частности, § 173.

² Напр., английский закон 1883 г., ст. 22.

³ Напр., немецкий закон 1891 г., ст. 11, 2°; австрийский закон 1897 г., ст. 21,3-5°.

⁴ Ibidem.

⁵ Ibidem.

⁶ Закон 1880 г., ст. 18,2°.

Кстати: обыкновенно считают, что принудительные лицензии выдумал Rathkowsky (см. т. I, стр. 126, пр. 3). Между тем уже в 1853 г. берлинский президент полиции требовал установления «eines Preises für welchen jeder Erfinder die Benutzung der Erfindung zu gestatten habe» (Handels-Archiv, 1854, Th. II, стр. 198). А в 1864 r. Th. Webster трактует о Compulsory licences как о весьма обыденной и старой идее (см. Transactions of national association for the promotion of social science, 1864, стр. 664).

См. т. I, стр. 126 прим. З. Значительно преувеличивает практическое значение принудительных лицензий также и г. Катков, Ор. cit., стр. 221.

511

Конечно, принудительные лицензии могут быть иногда полезными. «Патент не должен быть употребляем так, чтобы общие условия производства и конкуренции были совершенно искажены», - говорят мотивы немецкого закона 1877 г. «Если изобретение может производить серьезное влияние на условия производства данного продукта», то патент не должен давать его держателю возможность создать себе безраздельную монополию ценой полного потрясения и даже уничтожения всех конкурирующих предприятий. Дело, однако, заключается в том, что изобретения указанного рода чрезвычайно редки и что еще более редки случаи выдачи на эти изобретения таких патентов, которые были бы достаточно широкими для того, чтобы действительно создать нестерпимую монополию. Достаточно даже поверхностного знакомства с практикой патентного дела для того, чтобы признать правильным следующий парадокс: при изобретениях, относящихся к категории epochemachend обыкновенно удается запатентовать очень небольшую их часть. Дело в том, что исключительно важные изобретения только в романах делаются вполне самостоятельно: на практике же даже такая оригинальная мысль, как устройство пневматической шины, оказалось предвосхищенной каким-то изобретателем, в начале XIX века предлагавшим обивать колеса надутыми воздухом кожаными трубами. Поэтому абсолютно монополизационные патенты очень редки*.

Для остальных же патентов являлась бы невозможность доказать наличность того общественного интереса, без коего немыслима выдача принудительной лицензии.

Этими соображениями нужно, очевидно, объяснять, почему, с одной стороны, страны с таким развитым патентным правом, как С. Штаты, обходятся без института принудительных лицензий, - и почему, с другой стороны, в странах, узаконивших этот институт, так бесконечно редки случаи применения его на практике. По свидетельству Robolski', писавшего в 1890 г., в Германии, к этому времени не было ни одного случая предъявления иска о прекращении патента за невыдачу принудительных лицензий. То же самое явление наблюдалось и в Англии. Мы имеем свидетельство Johnson'a², что в течение первых девяти лет действия закона 1883 г. не было выдано ни одной принудительной лицензии. Насколько мне известно, следующие девять лет также не внесли существенного изменения в положение дела.

^*Если бы удалось разрешить задачу управляемого снаряда для летания по воздуху, то, вероятно, всякая из его частей в отдельности оказалась бы совпадающей с каким-нибудь антериоритетом: патент пришлось бы выдать по комбинационному типу. А всякому известно, как мало защиты, в сущности, дают патенты этой категории.

¹ H. Robolski, Theorie und Praxis etc., 1890, стр. 182.

² J. & H. Johnson, The Patentees Manual, London, 1890, стр. 226. E. s. Ellis, Op. cit., стр. 153.

512

De lege ferenda можно отметить, что введение института принудительных лицензий могло бы явиться в России целесообразной заменой института принудительной эксплуатации, которая, очевидно, отжила свой век¹. В общем же необходимо признать, что всякое использование патентованного изобретения определяется экономическими законами спроса и предложения и, по-видимому, не может быть серьезно развито мерами внешнего принуждения. Поэтому я позволяю себе отнестись к разобранному институту не менее отрицательно, чем к обязательной эксплуатации^*.

¹ См. выше, стр. 487.

^* Французский закон 1844 г. знает еще одну тяжелую обязанность, возлагаемую на патентодержателей: по ст. 32, п. 3 этого закона, изобретатель лишается своего патента, если он ввозит во Францию продукты, изготовленные за границей и существенно схожие с патентованными. Постановление это, в настоящее время, значительно ослаблено влиянием, оказываемым ст. 5 конвенции 1883 г. (см. том I, стр. 196). В принципе же оно признается излишне жестоким даже самими французами. Так, на конференции 1880 г. (Actes, стр. 57) Bozérian высказался, что он «considère cette disposition de la loi française comme barbare et, de plus, comme absolument inutile. Elle a été insérée dans la loi pour protéger l'industrie nationale; mais elle ne répond pas à ce but, et elle est de nature à porter de sérieux préjudices au commerce, sans aucun intérêt pour l'industrie». Бесполезность приведенного постановления, с точки зрения интересов местной промышленности, особенно ярко изображена в статье Assi et Gènes, «La Convention de 1883 pour la protection de la propriété industrielle» (Revue de droit commercial etc., 1886, стр. 93), где они, между прочим, говорят: «Pour déterminer si l'art. 32 est bon ou mauvais, il ne s'agit done pas de savoir s'il y a intérêt à empêcher l'introduction, puisqu'il ne permet pas de l'empêcher, mais de savoir s'il y a avantage à ce qu'un produit donné entre en France comme choce non brevetée... Si on laisse le breveté introduire, sans le frapper pour cela de déchéance, il vendra ses produits à peu près au prix du marché français... Que l'on prononce au contraire la déchéance, la situation change. Tous les concurrents français de Гех-breveté ayant désormais le droit de vendre exactement le même produit que lui, pour les écarter, il réduira ses tarifs, et cela au besoin jusqu'à l'extrême limite permise par son bas prix de revient. Ceux-ci n'auront d'autre moven pour lutter que de s'adresser à leur tour à la fabrication étrangère». Cp. Kohler, Patentrecht, стр. 224.

Глава 4. Нарушение прав из патента (патентная контрафакция)

ГЛАВА IV Нарушение прав из патента (патентная контрафакция)

I. Субъект нарушения. § 199. Неуправомоченное лицо. § 200. Нарушение договорных отношений частично управомоченными лицами. §201. Соучастие. II. Объект нарушения. § 202. Постановка вопроса. § 203. Закон равных расстояний. III. Преступное деяние. А. С внутренней стороны. § 204. Умысел и неосторожность. § 205. Определение понятия заведомости. IV. Преступное деяние. В. С внешней стороны. § 206. По месту совершения. § 207. Локализация распространения. § 208. По времени совершения. § 209. По характеру деятельности. Употребление изобретения в сфере личной жизни. V. Подсудность. §210. Общие начала. § 211. Преследование. VI. Санкция. § 212. Штраф. Возмещение убытков. § 213. Выводы.

I

§ 199. Нарушение прав патентодержателя регулируется у нас бланкетной ст. 1353 Улож. о наказании, гласящей:

«Кто нарушит чью-либо привилегию на изобретение, тот, сверх вознаграждения привилегированного за понесенные им убытки, подвергается денежному взысканию от ста до трехсот рублей»¹.

Субъектом деяния, предусмотренного ст. 1353, может быть всякое третье лицо², действующее без разрешения патентодержателя. Следовательно, прежде всего, контрафактором, безусловно, может быть тот, кто

¹ Проект уголовного Уложения (1895 г.), ст. 522: «Виновный в самовольном и противозаконном осуществлении чужой выданной в установленном порядке привилегии на изобретение... наказывается арестом или денежной платой не свыше 500 рублей». Редакция этой статьи далеко не безупречная: А) слово «противозаконном» является или излишним, или непонятным; В) деликт заключается в «осуществлении» не «чужой привилегии», а в осуществлении изобретения, покрытого чужой привилегией; привилегия есть право запрещения; осуществлять право запрещения - значит запрещать другим лицам изготовление данного изобретения; между тем это деяние составляет не то, что называется контрафакцией, а в крайнем случае обманное утверждение о наличности гражданского права.

² В том числе и лица, не принадлежащие к торговому званию; ср. Я. Неклюдов, Руководство, II, 1876 г., стр. 742.

514

сам сделал данное изобретение; и, в частности, в двух случаях: 1) как в том, когда патентодержатель заявил изобретение, им самим самостоятельно сделанное и лишь случайно совпавшее с тем, которое было также самостоятельно сделано обвиняемым (параллельное творчество), и 2) также и в том, когда патентодержатель позаимствовал - в той или другой (даже нечестной) - форме у обвиняемого сделанное этим последним изобретение.

Ad l. Как мною указано было выше¹, русское право содержит существенный пробел по вопросу о защите интересов параллельных изобретателей. В Германии они защищены ст. 5 закона 1891 г., дозволяющей третьим лицам продолжать ту эксплуатацию, которая была ими начата до заявки параллельного изобретателя² (Vorbenutzung). У нас закон не содержит никаких аналогичных постановлений, и строгая редакция ст. 22 Положения не дозволит судам - напр., путем интерпретации -допустить послабления для тех промышленников, которым чужой патент будет падать, как снег на голову: им придется прекращать даже давно налаженные производства, поскольку эти последние будут коллидировать с чужим патентом. Единственным путем защиты для такого пользования, восходящего ранее чужой заявки, является иск об уничтожении патента (ст. 29, п. 4) ввиду недостатка новизны. Однако и эта защита является значительно стесненной в своем действии ввиду того, что: а) она может быть пущена в ход лишь в течение первых двух лет со дня выдачи патента (ср. ст. 26 и выше, § 149), и Ь) она оказывается недействительной, если предварительная эксплуатация обвиняемого содержалась в тайне (см. т. I, § 107: «тайное приведение в исполнение (третьих лиц) не должно считаться препятствием к выдаче патента»).

Особенно затруднительным может показаться - на первый взгляд -разбираемый казус в тех случаях, когда он будет осложнен фактом появления двух патентов: и у преследующего, и у преследуемого. Дело в том, что патент может быть выдан Комитетом по ошибке дважды на одно и то же или на два приблизительно одинаковых изобретения. В этом случае обвиняемый (R) противопоставит патенту обвинителя (А) собственный патент, как бы санкционирующий его (обвиняемого) право изготовлять данный продукт. Несмотря на всю странность этого положения, оно должно быть решено совершенно последовательным приме-

¹См.т. I, § 107.

² «Die Wirkung des Patents tritt gegen denjenigen nicht ein, welcher zur Zeit der Anmeldung bereits im Inlande die Erfindung in Benutzung genommen oder die zur Benutzung erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Derselbe ist befugt, die Erfindung für die Bedürfhisse seines eigenen Betriebes in eigenen oder fremden Werkstätten auszunutzen». Ср. ст. 9 австрийского закона 1897 г.

575

нением указанного выше (см. стр. 514-515) правила: так как обвиняемый R не является правопреемником лица А, возбудившего преследование, то он и подлежит¹ действию ст. 1353 Уложения². На первый взгляд, казалось бы, что такое решение содержит в себе внутреннее противоречие: ведь R также, мол, может, со своей стороны, возбудить обвинение против А, основываясь на своем (R) патенте. Однако я думаю, что противоречие это является лишь кажущимся: по строгой логике, в последнем процессе А должен быть обвинен по ст. 1353; но на практике до этого дело никогда не дойдет, ибо в одном из двух процессов необходимо будет возбужден вопрос о действительности патентов, каковой вопрос и приведет неминуемо к уничтожению одного из них³.

Таким образом, ссылка на собственный патент не может быть репликой в процессе о контрафакции: обвиняемый может защищаться лишь путем активного нападения (хотя бы и в форме экспедиции) на патент обвинителя⁴. Этот тезис имеет важное конструктивное значение (см. послесловие, IV).

Ad 2. Последовательное развитие указанного выше (стр. 514-515) принципа приводит к тому вопросу, что патентодержатель, он же и похититель изобретения, может добиться обвинения в контрафакции изобретателя, не имеющего патента и им же ограбленного. В этом печальном случае непатентованный изобретатель может защищаться также лишь путем иска об уничтожении патента, выданного похитителю, в тех узких границах, которые поставлены такого рода искам Положением⁵.

В данную же группу должен быть отнесен случай, когда изобретатель получит патент и затем передаст его третьему лицу⁶. Этот случай, конечно, не может возбудить никаких сомнений: изобретатель, продавший свой патент и затем возобновивший фабрикацию патентованного изобретения, конечно, совершает контрафакцию.

¹ «When there is more than one patent for the same invention, anything done under one of those of subsequent date is an infringement of that which bears the earlist date»; Saxby v. Henett (1873), Frost, Op. cit., стр. 466.

² Изложенное в тексте положение должно быть поставлено в связь с учением о зависимости (§§ 204-205). На практике R может оказаться, в большинстве случаев, невиновным, ввиду error facti.

³ Которого - вопрос a priori нерешаемый. Может быть, второго, если он был заявлен в тот же момент, когда первый был уже опубликован. Может быть, первого, если он был заявлен после второго и лишь выдан раньше его. Ср. вообще кн. II, гл. 2-4, passim.

⁴ Само собой и a fortiori следует из этого положения, что ссылка на обладание собственным охранительным свидетельством еще менее может быть действительной репликой. По обоим указанным пунктам наши суды очень часто грешат; ср. т. I, стр. 379, прим. 2.

⁵ Ср. Положение, ст. 26 и 29, п. 4, и выше, кн. II, гл. 2-4 passim (в частности, §§ 125 и 126).

⁶ Ср. §§153-159.

516

§ 200. Из приведенного выше (стр. 169) положения вытекает, в виде отрицательного следствия, такого рода тезис: получивший разрешение от патентодержателя, поскольку он действует в пределах этого разрешения, не может быть обвинен в контрафакции.

Тезис этот, в свою очередь, требует некоторых пояснений. Как мной подробно было указано выше¹, разрешения даются патентодержателем в виде лицензий. Следовательно, лицензиат, действующий в пределах своей лицензии, не совершает деяния, предусмотренного ст. 1353. Пределы же эти могут быть весьма различными: мы видели, что лицензия может быть ограничена по времени, по месту, по количеству и т.д. Нарушение этих пределов является контрафакцией: это начало признано, после некоторых колебаний², всей заграничной практикой. Таким образом, патентное право - и в этом отношении оно вполне аналогично с правом авторским³ - криминализует некоторые нарушения частнодоговорных отношений. Конечно, это налагает на толкователей патентного права обязанность указать точную границу, где кончаются эти криминализованные нарушения договора⁴.

После сказанного выше³ о существе лицензии проведение этой границы не может представить трудностей. Лицензией мы называем договорный отказ патентодержателя - по отношению к данному лицу - от принадлежащего первому права запретить второму эксплуатацию данного изобретения. Поскольку патентодержатель не отказался от права запрещения - он, очевидно, волен его осуществлять. Выдав лицензию на Тульскую губернию, он волен запретить эксплуатацию в губернии Орловской. Выдав лицензию на продажу - волен запретить фабрикацию и т.д.⁶ Но если лицензиат нарушает договор в отношении не объема предоставленных ему прав, а возложенных на него обязанностей - он не

¹См. §§170-181.

² Cass., 13 июня 1837 г. и другие решения, ср. Mainié, И, стр. 311.

³ Проект Гражд. уложения, Мотивы к третьей книге, 1902, т. III, стр. 382.

⁴ Мотивы к проекту Угол. Уложения (1895), т. VII, стр. 577: «Если первоначальный приобретатель уступил другому лицу право привилегии не во всем объеме, а с ограничениями (по времени, месту или количеству производства), то эксплуатирование таким лицом огражденного привилегией изобретения с превышением границ, ему предоставленных, равным образом составляет пользование чужой привилегией». Слишком абсолютно сказано?

⁵ См. § 182.

Нарушение территориальных условий лицензии - см. Steam Cutter C° v. Sheldon (1872). Нарушение договора относительно числа дозволенных к изготовлению экземпляров -см. Aspinwall Mfg. C° v. Gill (1887).

Нарушение лицензии, выданной на употребление, посредством фабрикации и продажи, см. Aiken v. Manchester Print Works (1865).

517

отвечает за это по Уложению. Поэтому неуплата договоренных денег¹, непредставление договоренных периодических ответов о фабрикации, изготовление продукта не того качества, которое было условлено и т.п., может повлечь лишь иск об убытках.

Изложенные начала дозволяют мне высказать сомнение относительно правильности двух старых, но до сих пор руководящих решений французского кассационного суда. В обоих случаях лицензиаты обвинялись в контрафакции потому, что нарушили постановления лицензных договоров: первый - о том, чтобы покупать все количество определенной кислоты, нужной для осуществления привилегированного процесса у самого лицензиара², а второй - о том, чтобы выпускать изготовленные экземпляры изобретения не иначе как с наложением особого клейма³. Мне кажется, что в обоих приведенных случаях речь шла вовсе не о пределах предоставленной патентодержателю монополии, а лишь о произвольно-установляемых им формах контроля⁴. Ни изготовление или продажа кислоты, ни - в особенности - доставление нужных клейм не входили в число действий, запрещенных патентом третьим лицам; поэтому в обоих случаях криминализация деяний лицензиара повлекла произвольное расширение объемов патента.

§ 201. Вопросы соучастия в контрафакции специально в законе не оговорены⁵ и потому должны быть обсуждаемы по общим началам уголовного права.

Контрафакция изобретения, - в особенности когда дело касается изготовления сложных машин или фабрикации больших количеств продукта - может допускать соучастие в очень широких пределах. Однако, конечно, не все рабочие громадной фабрики, изготовившей какой-нибудь патентованный пресс, будут подлежать наказанию. Главными виновниками, поскольку деяние было совершено без предварительного соглашения участников, должны быть, очевидно, признаны те лица, которые распоряжались или управляли действиями подчиненных: директора, управляющие, заведующие самостоятельными мастерскими. Не нужно забывать при этом, что преступное деяние наказуемо по ст. 1353 лишь при доказанной заведомости⁶. Поэтому виновником не может быть признан тот, на чьей фабрике без его ведома была совершена

¹ Ср. Seibert Cylinder Oil Cup C° v. Detroit Lubricator C° (1888). Однако есть и колебания, ср. Consolidated Middungs Purifier C° v. Woif (1886).

² Cassation, 20 августа 1851 r.

³ Cassation, 23 февраля 1867 г.

⁴ Ср. Kohler, Handbuch, стр. 526.

⁵ Contra, немецкий закон об авторском праве 1870 г., ст. 20; ср. Улож. о наказ., ст. 1684.

⁶ См. ниже, §205.

518

контрафакция: необходимо именно, чтобы деяние было данным лицом или предписано (Улож., ст. 12), или допущено (ст. 14). При этом нельзя упускать из виду того, что закон не устанавливает никакой презумпции о заведомости управляющего или директора фабрики относительно того, что на ней происходит; заведомость должна быть доказываема особо.

Участниками в разбираемом случае должны быть признаны те, кто или помогал главным виновникам в содеянии преступления, или доставлял к тому средства и устранял препятствия. По отношению к участникам также необходима наличность заведомости. И с этой точки зрения, следовательно, устраняется наказуемость таких рабочих, которые, как физические помощники, исполняли отдельные поручения, не зная об их значении в общей экономии данного деяния.

В случаях совершения деяния по предварительному согласию вопрос заведомости представляется решенным утвердительно для всех участников, так как большее предполагает меньшее. Поэтому, при доказанном соглашении соучастников, отвечать должны не только руководители производства, но и отдельные рабочие в качестве сообщников или пособников.

II

§ 202. Объектом деяния, предусмотренного ст. 1353, является та совокупность исключительных прав, которая гарантирована патентодержателю его патентом, по отношению к данному изобретению¹. Ввиду бланкетного характера ст. 1353 конструкция этих прав может опираться исключительно на самый текст Положения.

Я указывал выше² со всей необходимой подробностью, что патентодержатель имеет исключительное право изготовлять, употреблять и распространять то, что ему запатентовано выданной привилегией³. Следовательно, объектом нарушения могут быть именно указанные три права в изложенных выше объемах. Некоторые сомнения могут возникнуть в разбираемом вопросе лишь по следующему поводу. На практике

¹Эта последняя оговорка может показаться излишней. Я хотел подчеркнуть ее следующее обстоятельство. Патентодержатель имеет исключительные права не только по отношению к фабрикации и т.д. писанного в патенте изобретения: согласно ст. 27 он имеет еще исключительное право получать в течение года дополнительные патенты на усовершенствование (ср. § 183). Нарушение этого права (несомненно относящегося к категории прав, гарантированных патентодержателю его патентом), конечно, не составит контрафакции.

² См. §§166-168. Ср. кн. III, гл. 2, passim.

519

в подавляющем большинстве случаев контрафакторы не воспроизводят с механической точностью то изобретение, которое фиксировано в патентной формуле: они или упрощают, или изменяют, или улучшают его. Возникает, таким образом, вопрос: где граница существенных изменений, устраняющих наказуемость? Этот вопрос должен быть рассмотрен детально.

§ 203. Конечно, никакими априорными соображениями нельзя разрешить его, поскольку он является чистым вопросом факта. Однако теория должна дать директивы, дать тот принцип, с точки зрения которого надлежит обсуждать приведенный вопрос «факта».

Обыкновенно указывается, что деяние контрафактора остается наказуемым до тех пор, пока он вводит в чужое изобретение лишь «эквиваленты»¹. Но самое понятие эквивалента остается неопределенным: мало того, оказывается, что объем его является величиной непостоянной. Одни сорта изобретений допускают эквивалентирование в гораздо более широком объеме, чем другие; при этом не только количественно (=болыиее количество частей допускает замену аналогичными приспособлениями), но и качественно² (=более глубокие, существенные изменения остаются в области подделок). Поэтому вопрос о существенности или несущественности изменений, сделанных контрафактором, остается открытым.

Англичане пробовали было выставить такой критерий: понятие свободного (ненаказуемого) подражания=понятию патентоспособной новизны³. То есть, переводя это положение в терминологию, предложенную выше⁴: контрафакция перестает быть таковой, если конкурент создал что-нибудь настолько новое, что, принимая данный чужой патент за уровень новизны, это новое могло бы быть признано творческим решением технической проблемы и, следовательно, не будь данный патент в силе - могло бы быть предметом нового патента. Оказывается, однако, что этот критерий совершенно неудовлетворителен⁵: кран как таковой может быть патентоспособным изобретением, но это не значит, чтобы присоединение такого крана к чужому патентованному баку могло бы быть рассматриваемо как факт, уничтожающий наказуемость экс-

¹ J. Kohler, «Die Lehre von Aequivalenten», Forschungen, 1889, стр. 55-64; Reichsgericht, 9 апреля 1884 г., Gareis, V, стр. 307 и Reichsgericht, 4 июля 1891 г., Gareis, IX, стр. 51.

² В англо-американской судебной практике давно установился тезис, что судья должен относиться строже к эквивалентированию «пионерных» изобретений.

³ Ср. Newton v. Grand Junction Railway C°, Frost, Op. cit., стр. 475.

⁴ См. т. I, §§102-104.

⁵ См. цит. выше решение Newton v. Grand etc., а также (USA) Union Sugar Refinery C° v. Matthiesson.

520

плуатации этого последнего. Если бы указанный критерий был верен, то тогда стал бы явно бесполезным весь институт зависимых привилегий¹: ибо в указанном случае достаточно было бы привнести в чужое изобретение некоторое самостоятельное творчество, для того чтобы сделаться безнаказанным.

Творчество есть величина непостоянная: всякий прыжок в неизвестное, превышающий своей шириной некоторую, ближе не определенную мерку², мы называем творчеством. Но, удовлетворяя только что указанному условию, творческие «прыжки», по сравнению друг с другом, могут быть весьма неравными: на этом основано различие важных, гениальных изобретений (pioneer invention) и изобретений мелких. Они все получают патентную защиту; но было бы несправедливо допускать, чтобы конкурент мог - путем малого количества творческой работы -присвоить себе чужую большую творческую работу. Из этого положения вытекает такого рода важное следствие: понятие контрафакции должно быть приведено в тесную и непосредственную связь не с понятием творчества вообще, а с частной величиной того количества творчества, которое проявил данный изобретатель.

Такой тезис, насколько мне известно, в литературе до сих пор выставлен не был. Между тем он имеет важное значение: можно доказать, что на нем - бессознательно - основывается всякое судебное решение о патентной конфронтации. Поэтому я позволю себе остановиться на нем несколько подробнее.

В деле Macnamara v. Hülse³ истец имел патент на мостовую из ромбоидальных шашек; ответчик же работал с такими шашками, которые -сложенные попарно- являлись точной копией шашек истца. Во время судоговорения ответчик представил старый, давно прекративший свое действие патент Me Arthy, в коем были описаны шашки, представлявшая каждая пару сложенных шашек истца⁴. Жюри отвергло наличность контрафакции: «Для того чтобы доказать новизну своего изобретения, истец должен утверждать, что это изобретение существенно отличается от патента Me Arthy; но в таком случае, он должен - последовательно - признать, что шашки ответчика столь же существенно отличаются от его, истца, шашек».

Приведенный пример может служить прекрасной иллюстрацией моей мысли. Всякое творчество защищается: но не всякое творчество

¹Ср. выше, §§183-188.

² См. т. I, §83.

³ Ср. Johnson, Op. cit., стр. 54-55.

Таким образом, значит, шашки истца представляли расколотую пополам шашку Me Arthy, а шашки ответчика - расколотую пополам шашку истца.

521

защищается одинаково. Если бы в приведенном случае патентодержатель изобрел самый принцип мощения деревянными шашками, - то тогда, конечно, действия ответчика были бы признаны контрафакцией. Но истец сделал гораздо меньшее: он только изменил форму уже известных шашек. И в этом случае деяние данного конкурента становится дозволенным.

Следовательно, в виде общего правила можно выставить такой тезис: само по себе сравнение подделки и защищенного изобретения не может дать материала для окончательного ответа на вопрос о том, составляет ли эта подделка наказуемую контрафакцию. Этот ответ может быть получен только путем сопоставления разницы между подделкой и изобретением, с одной стороны, и разницы между изобретением и его определительным уровнем (§ 102) - с другой. Если N есть уровень новизны, а - количество творчества изобретателя (количество новизны), N' - уровень новизны, созданный изобретением, а' - количество творчества конкурента и Z -уровень новизны, созданной этим последним, то действия конкурента являются дозволенными только в том случае, если Z-N'>N'-N, т.е. если

а' >а

Приведенный тезис можно было бы назвать законом равных расстояний: конкурент волен работать над чужим патентованным изобретением: если ему удастся присоединить самостоятельное творчество к результатам работы изобретателя - он получает защиту. Но защита эта может иметь двоякую форму: если конкурент сделал шаг вперед, равный или больший (по сравнению с тем шагом, который, в свое время, был сделан патентодержателем), - он освобождается от всякой зависимости от первого патента; если же шаг сделан им меньший - то он может в крайнем случае получить зависимую привилегию; и в этом последнем случае, работая без согласия патентодержателя, он совершает контрафакцию.

Закон равных расстояний имеет важное практическое значение. Только им можно объяснить многие особенности патентного права. Ограничусь двумя примерами.

1. Отчего так важно установить к которому из трех типов¹ отнесено данное изобретение? Оттого, что эти типы, в сущности, представляют дань, бессознательно уплачиваемую закону равных расстояний. Патент, выданный на способ производства, обозначает именно не иное что, как конструирование ширины прыжка, сделанного изобретателем: изобретатель сделал больше, чем приспособление, но меньше, чем новый про-

¹ См. выше, § 162.

522

дукт; он сделал прыжок средней ширины. Поэтому те, кто, подражая ему, изобретает новый продукт, eo ipso освобождаются от ответственности: они прыгнули шире. Наоборот, те, кто изобретает новое приспособление для того же способа, ео ipso остаются в зависимости от изобретателя: они прыгнули уже. И лишь по отношению к изобретателям нового второго способа возникают вопросы, не решаемые а priori: их прыжки могут быть и шире, и уже. Таким образом, трехчленное деление изобретений есть лишь частный случай применения, в грубом виде, закона равных расстояний.

2. Отчего так важна существенность новизны изобретения?¹ Оттого, что защита несущественного изобретения является практически бесполезной и неосуществимой. Если бы можно было строжайшим образом проводить закон равных расстояний, то, в сущности, можно было бы без всякого стеснения выдавать патенты на какие угодно ничтожные выдумки: на карандаш в 25,75 сант. длины (не больше и не меньше), - на графины с более широким (чем обыкновенно) горлышком, - на окраску домов в бирюзовый цвет данного (в точности) оттенка и т.д. Но в результате все такие патенты оказались бы только ловушками и обманом. Ибо если известны были карандаши в 25,00 сантим, и если изобретатель «изобрел» карандаш в 25,75 сантим., то карандаш в 25,74 или даже 25,749 сантим, не мог бы быть признан контрафакцией. Защита патента свелась бы для таких «изобретений», сама собой, к нулю².

В авторском праве мы имеем полную аналогию: чем меньше творчество автора, тем меньше объем защиты. Одни и те же изменения текста могут быть признаны уничтожающими контрафакцию, если дело идет о перепечатке пересказа или перевода, и не уничтожающими контрафакции оригинального произведения. И далее: то, что составит, несмотря на изменения, контрафакцию перевода, может оказаться дозволенной переработкой адресной книги. Принцип равных расстояний остается в силе³.

¹ См. т. I, §§ 97-98.

² Пример из практики (Paris, 22 июня 1855 г., Pataille, Ann., I, стр. 51): изобретатель взял патент на употребление чистого масла, без примеси céruse (?), употреблявшейся до него. Патент был признан действительным. Но: «il suffit que la présence de la céruse dans le mordant d'huile employé par le fabricant soit constatée, quelque minime que soit la quantité, pour que fabricant soit à l'abri de l'inculpation de contrefaçon».

³ У одного H. Robolski, Theorie und Praxis, Berlin, 1890, стр. 218, нашел я приблизительное изображение закона равных расстояний, во всяком случае, весьма не отчетливое. Он говорит, определяя понятие эквивалента: «Selbst die Patentschrift giebt darüber nicht immer Aufschluss. Wer, zum Beispiel, ein Patent, welches eine nach dem Vorwärmungsprinzipe konstmirte Lampe schützt, ohne Kenntniss der älteren Patente dieser Art und ohne auch zu wissen dass das Vorwärmungsprinzip schon langst bekannt ist, für sich allein in Betracht ziehen wollte, der würde leicht eine Patentverletzung annehmen, wo es sieht in Wahrheit um eine selbständige Ausführungsform jenes bekannten Problems handelt. Desshalb muss bei der Frage, ob ein bestimmtes Erzeugniss, eine bestimmte Handlung ein Patent verletzt, sofern andere Arten der Ausführung des allgemeinen Problems... schon bekannt sind, nicht nur im Allgemeinen auf Inhalt und Zweck der Erfindung eingegangen, sondern untersucht werden, worin das Besondere und Bemerkenswerthe gerade dieser Lösung steckt».

525

III

§ 204. С внутренней стороны деяние, предусмотренное ст. 1353, должно быть умышленным^*.

В этом отношении совершенно особое место занимает французский закон 1844 г., устанавливающий наказуемость контрафакции как голого материального факта вне всякого отношения к вопросу умышленности¹. Мне известно лишь одно французское решение, в котором обвиняемый был оправдан по соображениям, касавшимся внутренней стороны его действий²: ввиду осады Парижа он физически не мог знать, находясь вне его, о заявке того патента, за нарушение коего он был подвергнут преследованию. Указанный принцип, столь противоречащий общим началам уголовного права, проведен был в палате не без сильной оппозиции³: по-видимому, палата исходила из убеждения, что контрафактор не может действовать bona fide⁴; было, значит, упущено из вида, что контрафактор может быть добросовестным параллельным изобретателем, никогда не видевшим чужого изобретения.

^* Dolus eventualis - cp. Reichsgericht, 20 октября 1877 г., Gareis, VI, стр. 207 и Reichsgericht, 5 ноября 1886 г., Gareis, VI, стр. 335.

¹ Статья 40: »Toute atteinte portée aux droits du breveté, soit par la fabrication de produits, soit par l'emploi des moyens, faisant l'objet de son brevet, constitue le dé contrefaçon». Cp. Mainte, II, стр. 364-368. - Ср. Toulouse, 28 июня 1882 г., Pataille, Ann., XXVIII, стр. 280; ср. также речь Vivien при обсуждении закона, палата депутатов, 16 апреля 1854 г. (Moniteur officiel, 1844, стр. 961): «La contrefaçon résulte des circonstances qu'il énumère: le fait matériel suffit. La loi n'admet point que les questions d'intention puissent être soulevées pour effacer le délit». Весьма странно, что, в специальной своей работе, Fr. von Calker (Die De-licte gegen das Urheberrecht nach deutschem Reichsrecht, Halle a. S., 1890, стр. 179 и ел.) совершенно упускает из виду это постановление французского закона, несмотря на то, что оно могло повлиять на выводы. Calker имеет в виду лишь ст. 427 С. Р.

² Rennes, 8 мая 1872 г., Pataille, Ann., XVII, стр. 315.

³ Был разговор даже о том, что вотировавшие не уразумели того, что они сами голосовали: предлагалось кассировать голосование (Moniteur officiel, 1884, стр. 988), но председатель палаты на это не согласился по формальным соображениям.

⁴ «Quant au contrefacteur, on n'a pas besoin de dire qu'il doit avoir commis son délit sciemment; car il est évident qu'il a examiné l'invention et qu'il l'a connue avant la contrefaçon». Martin (Du Nord), палата перов, 31 марта 1843 г., Moniteur officiel, 1843, стр. 644.

524

Остальные главнейшие законодательства, по-видимому, склоняются к тому, чтобы обсуждать внутренний состав контрафакции по общим началам умысла и неосторожности. Так, германский закон 1891 г.¹ и австрийский закон 1897 г.² наказывают лишь за заведомое нарушение чужого патента. К тому же результату, хотя и при несколько иной постановке вопроса, приходят законодательства итальянское³, английское⁴, С. Штатов⁵ и швейцарское⁶.

Толкование русского закона по данному вопросу представляет величайшие трудности. Статья 22 гласит: «Получивший привилегию имеет право... 3) преследовать по суду самовольное пользование его правами по привилегии и всякое иное нарушение сих прав». Если толковать эту статью строго, то придется прийти к убеждению, что закон различает самовольное пользование и, кроме того, всякое иное нарушение патентных прав; что самовольное пользование может быть конструируемо как понятие, исключающее наказуемость неосторожных деяний⁷; и что, следовательно, «всякое иное нарушение сих прав» есть именно нарушение неосторожное или (даже) случайное. Мне кажется, однако, что такое толкование было бы чересчур строгим для нашего закона, страдающего прирожденными и неизбежными «редакционными недостатками». Если мы обратимся к истории цитированной нормы, то мы увидим, что в проекте III она была редактирована следующим образом⁸: «...3) преследовать по суду подделку и всякое нарушение его прав по привилегии...». Государственному Совету, по-видимому, не понравилось слово подделка: вероятно, эта антипатия объясняется влиянием пресловутой, столь много вреда принесшей ст. 172 старого Устава⁹. Совет заменил этот термин более точным «самовольным поль-

¹ Ст. 36: «Wer wissentlich... eine Erfindung in Benutzung nimmt... »

² Ст. 97: «Ist der Eingriff wissentlich begangen worden...»

³ Dolus необходим (Bosio, Privative, стр. 355): однако, закон презюмирует (?) его наличность, доколе не доказано противное (Ibidem).

⁴ Принципиально английские суды придерживаются французской точки зрения: «I do not think that it would be material, in order to support an action for the infringement of the plaintiffs property, to shew that it was knowingly infringed. Whether it was done khowingly or not, it would equally be an infringement of their property». Nobel's Explosive C° v. Jones (Wallace, стр. 416). Но практически вопросы bonae fidei принимаются во внимание и для жюри, и для расчета подлежащих присуждению убытков (Frost, Op. cit., стр. 465).

⁵ По-видимому, так надо понимать Robinson, III, § 902.

⁶ Sic A. Simon, Der Patentschutz etc., 1891, стр. 106; contra, F. Meili, Prinzipien etc. 1890, стр. 99.

⁷ «Со стороны внутренней, деяние должно быть умышленным: неосторожность не наказуема; этот признак заключается в требовании самовольности пользования»; Мотивы Угол. Уложения, том VII, стр. 577.

⁸ См.т. I, стр. 185.

⁹ «Подделкой признается точное и во всех существенных частях сходное производство...»

525

зованием», но при этом позабыл вычеркнуть конец фразы, бывший необходимым рядом с узкой «подделкой», но сделавшийся совершенно излишним наряду с всеобъемлющим «самовольным пользованием»¹. Таким образом, можно предположить (нестрогое толкование), что закон относит «самовольное» к обоим поставленным затем терминам (пользование и нарушение) и что, следовательно, неосторожные деяния в области патентной контрафакции действительно являются у нас ненаказуемыми.

Этот вывод подтверждается, косвенно: 1) тем, что он в точности соответствует отношению русского закона к контрафакции литературной, наказуемой только в случае доказанной заведомости²; нет основания предполагать, чтобы законодатель относился к патентам строже, чем к авторскому праву, и 2) тем, что введение громадного расширения защиты в виде наказуемости неосторожных деяний не могло быть совершено путем изменений ст. 22, не оговоренных в мотивах.

Приведенный выше тезис относительно ненаказуемости неосторожных деяний последовательно проводится и практикой³.

§ 205. В частности, по поводу определения заведомости, в литературе было высказано одно мнение, по поводу коего может возникнуть существенное разногласие. Мнение это впервые, если не ошибаюсь, было высказано Неклюдовым⁴в следующей форме: «Признак умышленности или заведомости определяется механически, ибо по смыслу ст. 145 и 151 Уст. фабр, нарушение почитается заведомым, коль скоро оно учинено после публикации о выдачи (выдаче?) свидетельства (ст. 145) или самой привилегии (ст. 151)»'. Этот взгляд шел бы, следова-

¹ Я уже указывал выше, что ст. 22 редактирована крайне слабо. На основании вышеизложенного, я могу утверждать, что она содержит (п. 3) два синонимичных и взаимоисключающих положения, вдобавок к тому, изложенных в форме бланкетно-криминалистической статьи, почему-то попавшей в цивилистяческий закон и конгстатнрующей частный случай применения аксиомы: всякое гражданское право защищено соответствующим правом иска. Какое удивительное нагромождение редакционных недосмотров!

² Ст. 1684 Улож. о наказ.: «...кто... зная, что оное есть литературная собственность другого...» Ср. Шершеневич, Авторское право, 1891, стр. 293.

³ Изложенное, конечно, не относится к возмещению убытков, совершаемому гражданским путем, на общих основаниях ст. 684, т. X. ч. I. - Contra, ст. 34 нем. закона 1877 г. (wissentliche), измененная в 1891 г. (ст. 35: oder aus grober Fahrlässigkeit); cp. Kohler, Aus dem etc., I, стр. 68-69 и Robolski, Theorie und Praxis, стр. 239.

⁴ Loc. cit., стр. 438.

⁵ Этот самый взгляд был высказан мной (в тот момент мне не было известно цитированное мнение Неклюдова) по аналогичному вопросу об определении понятия заведомости по ст. III Высочайше утвержденного мнения Госуд. Совета 26 февраля 1896 г. (о товарных знаках), в статье, помещенной мной в Судебной Газете, 1896, N 42 («К вопросу о толковании закона о товарных знаках»). Высказанный в этой статье взгляд был мне навеян самым искренним желанием по возможности содействовать укреплению защиты промышленной собственности в России. В настоящее время я боюсь настаивать на этом взгляде по указанным в тексте соображениям. Ср. мою заметку в Праве, 1899, N 27.

526

тельно, даже дальше воззрения итальянской практики, о котором я упомянул выше¹.

Навряд ли мнение Неклюдова может быть признано правильным. Прежде всего, необходимо отметить, что те статьи, на которые он ссылается в подтверждение своего взгляда, отнюдь не имеют того содержания, которое он им приписывает. Так, ст. 145 Уст. фабр, (ст. 187 Уст. пром., изд. 1893 г.) гласит: «Срок привилегии начинается со дня подписания оной; а действие по привилегии, в отношении к преследованию за подделку, принимает начало свое со дня выдачи свидетельства о подаче просьбы на получение привилегии. Почему о каждом выданном свидетельстве «публикуется в ведомостях обеих столиц...». Статья же 151 (190, изд. 1893 г.) устанавливает опубликование выданных привилегий «напечатанием в журналах того Министерства, до которого она относится и т.д.». Мне кажется, что без величайшей натяжки невозможно усмотреть в этих двух статьях какое-нибудь отношение к понятию заведомости. «Действие привилегии начинается, правда, со дня выдачи свидетельства; но этот тезис отнюдь не мешает нам допустить, что действия контрафактора, наказуемые с внешней стороны со дня выдачи свидетельства, со стороны внутренней остаются под действием общих начад об умысле. Скажу даже больше: приняв мнение Неклюдова, мы должны были бы, во-первых, допустить противоречие с полученным ранее выводом, ибо при «механическом» определении заведомости опубликованных привилегий мы принуждены были бы свести на нет понятие неосторожной контрафакции; последняя сделалась бы немыслимой. Во-вторых, мы должны были бы совершить насилие над чувством справедливости и логики, ибо нам пришлось бы наказывать за подделку изобретений в такой период (со дня выдачи свидетельства и до дня выдачи привилегии), когда конкуренту - при всем добросовестнейшем желании узнать содержание данной заявки - было бы невозможно выяснить себе что-либо, кроме титла изобретения, как оно публикуется при выдаче свидетельства². Таким образом, для Устава промышленности мнение Неклюдова не подтверждается теми текстами, на которые он ссылается.

Еще менее может быть оно применено к действующему закону. В самом деле. Фикция «механического» определения заведомости не может быть выведена иначе как из точного указания закона: такого указания в Положении не имеется. Наоборот, одно косвенное обстоятельство говорит против этой фикции. Статья 8 указывает, что получивший охранительное

¹ Ср. стр. 525, пр. 3.

²Ср.т. I, стр. 371-372.

527

свидетельство «может предупреждать посредством частных и нотариальных заявлений лиц, нарушающих его права; о том, что, в случае выдачи привилегии, они могут подлежать ответственности по суду за нарушения, совершенные в течение времени со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7) до дня подписания патента на привилегию (ст. 20)». Вложить в первую часть этого постановления разумное содержание можно только в одном случае: необходимо признать, что это посылание «частных и нотариальных заявлений» имеет какое-нибудь юридическое значение, в смысле каких-нибудь соединенных с ним (и именно с ним) юридических последствий. А последствия эти могут быть изображены только в одном виде: пока не послано «заявление» - не может быть «ответственности по суду». То есть, значит, держатель охранительного свидетельства, для того чтобы получить убытки с контрафактора, должен (а не только может) известить его в порядке ст. 8; и, последовательно: только со дня получения этого заявления производится расчет убытков¹. Если мы примем противоположное толкование ст. 8 (т.е. если мы предположим, что преследование за контрафакцию начинается со дня опубликования охранительного свидетельства, независимо от того, послано ли или не послано предупреждение), то мы придем к абсурдному выводу, что эта статья устанавливает дозволение переписываться со своими конкурентами, т.е. регулирует rem merae facilitate, не нуждающуюся в санкции закона.

Итак, наказуемость контрафакции начинается с момента вручения частного или нотариального предупреждения (и, конечно, не раньше опубликования охранительного свидетельства). А с этого момента заведомость будет уже не фиктивной, а реальной: предупреждение констатирует, что, кому и когда запрещено; конкурент не просто предполагается знающим о публикациях, а фактически извещается о том, что заявлено данным изобретателем.

Если мы признали, что закон не присваивает опубликованию охранительных свидетельств значения «механического» критерия, то мы не можем, последовательно, признать, чтобы он приписывал большее значение и публикациям о состоявшейся выдаче привилегий (ст. 21, начало): эти публикации также содержат лишь голое указание на заголовок патентованного изобретения; следовательно, третьи лица найдут в них столько же мало директив для своей деятельности, как и в публикациях об охранительных свидетельствах. Затем остается полное опубликова-

¹ Мне могут возразить ссылкой на самый конец приведенной цитаты. На это я отвечу следующим образом: «со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства» есть постоянная граница во времени, с которой всегда и безусловно начинается исчисление убытков; этот день есть лишь крайний предел, раньше которого не может восходить подвижная граница, исчисляемая, принципиально, по дню «предупреждения».

528

ние описаний (ст. 21, п. 1): по отношению к нему мыслимо колебание; я позволяю себе и здесь высказаться против «механической» теории, ибо - повторяю - эта теория содержит в себе фикцию громадного значения, нигде в законе expressis verbis не установленную¹.

Изложенное мнение кажется мне тем менее опасным для справедливых интересов патентодержателя, что, во-первых, посылка «предупреждения» даже и после опубликования описания не может представить особых затруднений; что, во-вторых, никто не мешает доказывать заведомость и вне предупреждения, если она имелась налицо²; и что, в-третьих, как указано выше, все учение о реальной заведомости имеет применение лишь к уголовному преследованию контрафакции.

IV

§ 206. С внешней стороны преступное деяние недозволенного воспроизведения чужого изобретения характеризуется тем, что оно должно быть совершено на территории данного государства. Патент может быть нарушен только в пределах того государства, коим он выдан³. Можно привести довольно много соображений, которые оправдывали бы этот принцип территориальности патентов: самым простым и естественным является указание на значительную несогласованность условий выдачи, существующую в различных государствах⁴: патент французский и патент русский являются настолько несоизмеримыми величинами, что было бы явной несправедливостью применять одну и ту же уголовную норму к нарушителям как первого, так второго. А так как, по общему правилу, уголовные суды никогда не применяют иностранных уголовных законов, то преследование за границей за патентную контрафакцию и остается до сих пор неосуществимым .

¹ «Eine Rechtsvermuthung des Inhalts, öffentliche Bekanntmachung der Patenterteilung durch das Patentamt erweise das strafbare Bewusstsein der das Patent objectiv verletzenden Person ohne weiteres, sodass der Richter, wenn das Patent einmal ertheilt und diese Ertheilung bekannt gemacht wird, die Wissenslichkeit zu fmgiren habe, besteht nicht». H. Robolski, Theorie und Praxis, 1890, стр. 246.

² Конечно, неправ С. Gareis (Patentgesetz, 1877, стр. 92), утверждающий, что wissentlich эквивалентно понятию: «nach vorausgehender directer Aufforderung seitens des Patentinhabers den Gebrauch zu unterlassen».

³ Kohler, «Patent- und Markenverletzung im Auslande», в его Aus dem Patent- und Industrierecht, I, стр. 3-17, и его же «Territoriale Ausdehnung des Patentschutzes», Ibidem, Ш, стр. 11-14. -Ср. очень хорошо мотивированное решейие Reichsgericht, 15 октября 1892 г., Zeitschrift for das internationale Privat- und Strafrecht, Ш, стр. 300-302.

⁴ Ср. Weiss, Traité de droit international privé, Paris, 1894, II, стр. 257: «Tant qu'on ne sera pas arrivé à formuler une législation uniforme des brevets, le principe de la territorialité s'imposera».

529

Труднее объяснить, почему государства не допускают также и гражданских исков об убытках, проистекающих из деяний, совершенных за границей: т.е. конкретно, почему они не допускают исков в русском суде об убытках, понесенных вследствие распространения во Франции контрафактных экземпляров изобретения, патентованного во Франции же¹. Начала частного международного права отнюдь не находились бы в противоречии с такого рода исками. Отрицательное к ним отношение вернее всего можно объяснить, по-видимому, переживающими влияниями старой привилегионной теории: право изобретателя все еще не считается равнородным с другими гражданскими правами; поэтому суды относятся подозрительно и несочувственно к искам о нарушении патентных прав².

Самое понятие территории определяется по общим началам международного и государственного права³. Поэтому, например, контрафакция может быть совершена не только на суше, внутри русской границы⁴, но также и на судах, плавающих под русским флагом. Кроме того, несомненно, что, ввиду отсутствия какой-либо оговорки, соответствующей ст. 5, 3° германского закона⁵, - за контрафакцию могут быть преследуемы собственники коммерческих судов, посещающих под иностранными флагами⁶ наши гавани, а также и железнодорожных вагонов, проходящих случайно по русской территории⁷. Ввиду очевидной не-

¹ «Wegen Verletzung des in einem auswärtigen Staate ertheilten Patentes durch dort begangene Handlungen kann vor deutschen Gerichten ein Schadenersatz nicht geltend gemacht werden». Reichsgericht, 18 июля 1890 г., Zeitschrift fur das internationale Privat- und Strafrecht, I, стр.213.

² Объяснения территориальности, которую мы находим у Kohler'а в его Patentrechte 1878 г. (стр. 109), представляются мне туманными и ненужными фикциями; они, по-видимому, не воспроизведены в Handbuch'e.

³ Польша подлежит действию русского закона о привилегиях, см. Указ 16 февраля 1867 г., N 44255. В Финляндии действует особый закон. Бухара (договор 12/24 августа 1873 г., ст. 1) и Хива не являются русской территорией в смысле патентного закона; то же нужно признать и по отношению к арендованным у Китая территориям. О немецких Schutzgebiet'ax, см. Kohler, Handbuch, стр. 69-70.

⁴ Подводные океанские кабели не пользуются никакой патентной защитой. Sie Kohler, Patentrecht, стр. 112; Contra, Rosenthal, Patenrgesetz, 1881, стр. 115.

⁵ Ср. австрийский закон 1897 г., ст. 12: «Auf Fahrzeuge und auf Einrichtungen an Fahrzeugen, welche nur vorübergehend aus Anlass ihrer Benutzung im Verkehre in das Inland gelangen, erstreckt sich die Wirkung eines Patents nicht». - Ср. английский закон 1883 г., sect. 43; contra, американское решение Brown v. Duchesne, 1850.

⁶ Ср. Reichsgericht, 20 октября 1887 г., Gareis, VI, стр. 205 и ел.

⁷ За последнее время, как мне известно, перестановка товарных вагонов на широкую колею при переходе через границу все более и более развивается.

550

справедливости и стеснительности для международного торгового оборота такого положения дела, указанный пробел закона надлежало бы заполнить возможно скорее¹.

Посольские отели и дома, по установившейся ныне доктрине, не считаются экстерриториальными в том грубом смысле, в каком они фингировались прежде. Поэтому деяния подрядчика, поставившего какое-нибудь патентованное приспособление внутри посольского дома, подлежат действию ст. 1353. И наоборот, устройство каких-либо печей, патентованных в России, в русском посольском доме в Берлине не будет контрафакцией, наказуемой в России². Само собой разумеется, что преследование самих дипломатических агентов за контрафакцию представляется невозможным³: как в стране, где они аккредитованы (по неподсудности), так и на родине (за неимением соответствующих уголовных законов о нарушении иностранных патентов, см. выше, стр. 529-530). Положение явно ненормальное.

Некоторые специальные затруднения создаются в патентном праве в связи с возможными случаями передачи части территории от одного государства, по договору, к другому. В этих случаях патенты, выданные передающим государством, обыкновенно сохраняют свою силу и после присоединения территории; впрочем, от их собственников, по общему правилу, требуют исполнения некоторых дополнительных формальностей относительно опубликования описаний и уплаты пошлин⁴.

§ 207. Запрещение совершать контрафакцию внутри пределов территории не представляет никаких затруднений для толкования в тех случаях, когда речь идет о фабрикации или об употреблении изобретения. Локализование этих действий совершается без особых затруднений,

¹ Катков, Op.cit, стр. 175 и 176, допускает две неточности по вопросу о морских судах. Он говорит: «...закону о привилегиях подлежат... русские (торговые) суда, в каких бы морях они ни плавали». И далее: «Иностранные суда, находящиеся в русских водах, считаются частью территории страны, которой они принадлежат, а потому... [контрафакция, совершенная на них, не подлежит]... юрисдикции русских судов». В первой цитате слово «торговые» совершенно излишне: военные суда также, очевидно, подлежат русскому закону о привилегиях. Во второй цитате пропущена важная оговорка «иностранные военные суда»; судьба же иностранных коммерческих судов у автора оставлена без рассмотрения.

¹ Ср. Kohler, Handbuch, стр. 68.

³ То же и относительно иностранных монархов (часто бывающий случай при заказах для военных, строящихся за границей судов); ср. Vavasseur v. Krupp, у J. Johnson, Patentees Manual, 1890, стр. 269.

⁴ Для Эльзаса, см. Франкфуртский договор 1871 г., ст. 10 и Protocole de clôture, ст. V. -Ср. Pataille, XVII, стр. 292 и ел.

Для Кубы, см. Propr. Industrielle, 1899, стр. 75,117,198; 1900, стр. 58, 119; 1901 - стр. 126. Для присоединенного Рима, см. Cass. Rome, 20 февраля 1885 г., Journal Clunet, XIII, стр.619.

551

так как для фабрикации и употребления необходимо сосуществование в одном и том же месте и субъекта, и объекта: оно не может быть произведено на расстоянии.

Несколько иначе ставится вопрос о локализации понятия распространения. Конкретно: патент запрещает продавать в России данное патентованное изобретение; но можно ли считать нарушающим ст. 1353 того, кто покупает в России патентованное изобретение, фактически находящееся во Франции, - и затем перепродает его, отнюдь не ввозя в Россию?¹ И, наоборот, можно ли считать нарушающим русскую привилегию того, кто, сам находясь за границей, распоряжается такими действиями, которые должны быть рассматриваемы как распространение изобретения на русской территории?

Я думаю, что изложенные два казуса не могут получить одинакового разрешения. Например, неверно было бы утверждать, что в обоих случаях деяние не является совершенным на русской территории. Мне кажется, что в таких проступках, как контрафакция, объективному элементу должно быть отведено доминирующее значение. Русский патент обеспечивает отсутствие конкуренции на русской территории: и если чужой товар является в пределы Российской Империи, то деяние должно быть рассматриваемо совершенным в России, хотя бы воля, двигающая данный товар, и исходила от человека, живущего в Берлине. Поэтому первый из приведенных выше случаев (стр. 531) должен быть решен в отрицательном смысле, а второй - в утвердительном.

§ 208. Вторым признаком, характеризующим понятие контрафакции, является время. Патент может быть нарушен только в то время, пока он действует. Действует же всякий патент, ретроактивно, с момента опубликования соответствующего охранительного свидетельства² и вплоть до момента его прекращения. Относительно поводов прекращения патента см. ниже, главу 5, passim, а, в частности, относительно точного момента прекращения (наступления ли известного события или опубликования) см. §§ 214-216 (имеется очень серьезная контроверза).

Само собой разумеется, что патент, объявленный ничтожным³, должен быть рассматриваем как никогда не существовавший. Поэтому вопрос о нарушении патента, объявленного ничтожным хотя бы и после совершения инкриминируемого деяния или даже после начатия преследования по 1353-й статье, отпадает сам собой. В таком же смысле тол-

¹ Ср. Rouen, 12 февраля 1874 г., цит. в Journal de droit international privé, II, стр. 113.

² Положение, ст. 8.

³ См. кн. II, гл. 4, passim.

552

ковали комментаторы и старое наше право, кроме одного случая¹: при прекращении (уничтожении) привилегии по п. 4, ст. 190 Уст. пром. («если судом доказано будет, что получивший привилегию выдал чужое открытие, изобретение или усовершенствование за свое собственное и о том будет просить настоящий изобретатель»), Неклюдов считал возможным не распространять общего правила на деяния, совершенные до объявления ничтожности, и доказывал необходимость признания их наказуемыми. Произошла эта его ошибка оттого, что он, вопреки точному смыслу ст. 190, допускал возможность суброгации, т.е. предполагал, что результатом «признания изобретения похищенным у настоящего» изобретателя будет не уничтожение ее, а лишь перенесение патента на этого последнего. Вещь законом не предусмотренная. Дальнейшая полемика поэтому является излишней.

§ 209. Наконец, третий характеристичный признак понятия контрафакции заключается в том, что она обнимает лишь строго определенное по самому характеру деятельности пользование, изготовление и распространение. Никакой патент не может никому дать права вторгаться в частную жизнь третьих лиц². В германском законе это обстоятельство специально оговорено³; наш же закон считает его настолько очевидным, что обходит его молчанием, предоставляя полную свободу толкованию⁴.

Указанное ограничение является необходимым уже по той простой причине, что предоставление патентодержателю права контролировать частную жизнь третьих лиц повлекло бы лишь к крайне незначительному увеличению доходов и было бы совершенно несоразмерным с теми неудобствами, которые были бы следствием подобной экономической инквизиции.

¹ Неклюдов, Op. cit., стр. 439; Мотивы, VII, стр. 572.

¹ Ср. Катков, Op. cit., стр. 177-179.

³ В форме далеко не точного термина (ст. 4) «gewerbmässig»; ср. Kohler, Handbuch, стр. 432-433: «Gewerbe im Sinne des Patentwesens bedeutet eine regelmässige Thätigkeit, die auf eine Vielheit von Personen angelegt ist». Между тем в решении Reichgericht, 5 ноября 1886 г., Gareis, VI, стр. 334, прямо указано, что и единичное изготовление может быть контрафакцией. «Andernfalls wurde jedem gestattet sein, in seinem Gewerbe den Gegenstand der einem Ändern patentirten Erfindung wenigstens einmal herzustellen und wenigstens einmal als Handelsware in Verkehr zu bringen». Верный критерий заключается, очевидно, не в понятии промысла, а в указанном в тексте ограничении; в этом смысле, очень хорошее решение Oberlandsgericht Naumburg, 15 декабря 1892 г., Gareis, X, стр. 122: «Die Gewerbmässigkeit hört erst da auf, wo der rein persönliche Genuss beginnt»; поэтому для понятия gewerbmässing не имеет значения, получает ли данное лицо от эксплуатации какую-нибудь выгоду (Ibidem). Ср. прекрасное решение Reichsgericht, 13 января 1887 г., Gareis, VI, стр. 145-157.

⁴ Французский закон не содержит никаких указаний на противоположение usage commercial и usage personnel; однако, несмотря на молчание закона, оно совершенно последовательно проводится французской судебной практикой. Ср., впрочем, Paris, 23 ноября 1859 г., Pataille, VII, стр. 37. Утверждения Bosio, Privative, стр. 362, 363 и 368 я считаю совершенно не применимыми на практике.

533

Понятие действий «вне сферы своей частной жизни», ввиду указанной в предыдущем абзаце ratio этого ограничения, должно быть конструируемо весьма широко. Так, во-первых, это понятие несомненно превосходит своим объемом понятие промысла. Деяние может быть признано контрафакцией, несмотря на то, что оно было совершено вовсе не в виде промысла. Так, несомненно, что купец или ресторатор, освещающие свою лавку или ресторан контрафактными горелками, сами совершают контрафакцию, несмотря на то, что их промысел заключается вовсе не в освещении помещений¹. Точно так же виновен в контрафакции владелец гостиницы, поставивший для посетителей контрафактную подъемную машину², или владелец пивной, пользующийся контрафактной помпой для поднятия пива³.

Во-вторых, понятие действий «вне сферы частной жизни» шире, чем понятие действий, направленных на получение денежной выгоды. Поэтому подлежат уголовной каре действия благотворительных учреждений, не взимающих с своих клиентов никакой платы, если эти учреждения употребляют патентованные хирургические инструменты, ванны, экипажи, канцелярские принадлежности и т.д. В этом отношении патентное право составляет полную аналогию праву авторскому: получение прибыли не имеет решающего значения для конструирования контрафакции.

Положительным критерием может явиться момент планомерного соприкосновения с неопределенным количеством посторонних лиц. Там, где моя деятельность направлена именно на то, чтобы входить в общение с неопределенным кругом лиц, кончается сфера моей частной личности, и притом кончается она по собственному моему желанию. Поэтому употребление усовершенствованного пера может быть контрафакцией со стороны коммивояжера, если это перо облегчает ему быстрое записывание получаемых заказов; но то же употребление, пока оно не выходит за пределы неделового кабинета того же лица, явится действием ненаказуемым. Фабрикант, который стрижет газон в своем парке контрафактной машиной, не совершает контрафакции - кроме тех случаев, когда будет доказано, что достигаемая красота лужаек, например, служит ему как таковая для целей рекламы⁴. Студент, который из-

¹ В этом смысле многочисленные французские решения по делам Ауэра, см. Pataille, Annales, 1897, стр. 298 и ел.

² Cass., 24 июня 1896 г., Mainte, II, стр. 286.

³ Cass., 7 февраля 1873 г. и мн. другие решения, Mainte, II, стр. 284.

⁴ Mainte, П, стр. 290.

554

готовляет в химической лаборатории данный продукт защищенным способом, должен быть освобожден от наказания; профессор же, который строит ценность своих технологических лекций именно на выяснении -путем их повторного воспроизведения - всех деталей патентного процесса, вероятно, может быть преследуем по ст. 1353¹. Наконец, сельский хозяин (этот вопрос возбуждал много контроверз во французской практике), употребляющий контрафактную машину, совершает или не совершает сам контрафакцию в зависимости от того, должна ли эта машина облегчать производимый им планомерно (а не в виде исключений только) сбыт продуктов².

V

§ 210. Преследование виновных в контрафакции совершается в общих судебных установлениях, гражданским или уголовным путем, не иначе как по жалобе потерпевшего.

Указанный принцип подсудности общим судебным установлениям выработался лишь в новейшее время. Факультативная конструкция приводила к совсем иному решению вопроса. В самом деле, если выдача привилегий есть акт точнее не определимого милостивого и справедливого усмотрения административных властей, то толкование объемов этой милости наиболее естественным образом должно принадлежать тем же административным властям: последовательно рассуждая, приходится заранее установить неиную подсудность и для всех нарушений выданной привилегии. Соответственно этому, ст. 9 прусского публикандума 1815 г. объявляла все споры о контрафакции подсудными местным полицейским властям (Regierung der Provinz). Более подробно изображен тот же принцип в ст. 33 Баварского закона 1842 г.: «О праве изготовлять, фабриковать или применять изобретение в силу какой-нибудь промышленной привилегии, об объеме и уничтожении этой последней, а также о всяком споре, возникающем у владельцев привилегий между собой и с третьими лицами - решают полицейские власти».

Австрийский закон 1852 г., сохраняя в принципе подсудность споров о контрафакции административным судам, допускал важное нововведение: ст. 43 признавала возможность обращаться с некоторыми преюдициальными вопросами чисто цивилистического содержания к общим гражданским судам. Лишь законы 1877 и 1897 гг. уничтожили в Австрии и Германии указанные пережитки факультативной конструкции.

¹ Mainte, II, стр. 292 и ел.; Kohler, Handbuch, стр. 435 и сл.

² Ср. United Telephone С. v. Sharpies, Wallace, стр. 407.

555

Нельзя, однако, считать, чтобы система подсудности, повсюду ныне принятая в цивилизованных государствах, была вполне свободна от недостатков¹. Эти недостатки объясняются двумя главными причинами. С одной стороны, патентные дела, в большинстве случаев, характеризуются такой сложностью специфико-технологических подробностей, что судьям, даже в тех случаях, когда эксперты умело им помогают (и не говоря уже о тех случаях, когда экспертиза только запутывает судей), представляется чрезвычайно трудным разобраться в противоречивых утверждениях сторон. Трудности эти еще увеличиваются необходимостью чрезвычайно близкого знакомства с самой техникой формулировки патентных формул² - для того, чтобы правильно истолковывать их. Ввиду всего этого немудрено, что раздавалось так много голосов в пользу создания особых присутствий со смешанным составом из юристов и техников. И мне кажется, что эта идея, с какой бы точки зрения на нее ни смотреть, может заслуживать внимания практиков: с дальнейшим развитием патентного права, суды сами собой придут или к специализации в форме особых отделений, исключительно ведающих дела о контрафакции, или к особым присутствиям, с шефенообразными заседателями-технологами. Содействие обоих элементов (юристы и техники) необходимо в обеих стадиях: до и после выдачи патента. У нас же в первой стадии функционируют одни техники без единого юриста³, а во второй - одни юристы, без единого техника. Во всяком же случае, было бы желательно значительное упорядочение экспертного дела по вопросу о контрафакциях, что можно было бы достигнуть или учреждением особых экспертных камер, наподобие тех, которые созданы для авторских прав немецким законом 1901 г.⁴, или, проще, привлечением комитета по техническим делам к даче заключений. Последняя мера была предусмотрена проектом II положения⁵, но в не совсем удобной форме обязательного сообщения всех дел на заключение Комитета. Понятно, что эта форма привлечения Комитета к экспертизе вызвала справед-

¹ L. Edmunds, «Du jugement des affaires de brevets», Annuaire, П, 1899, стр. 334; G. Maillard, «Des juridictions en matière de brevets d'invention», Ibidem, IV, 1901, стр. 134; P. Sckmid, «Etude sur les juridictions allemandes en matière de brevets d'invention», Ibidem, стр. 141; J. helin, «Des juridictions spéciales en matière de propriété industrielle», Ibidem, V, стр. 47.

² См. кн. III, гл. I, passim.

³См.т. I, стр. 361.

⁴ Ст. 49.

⁵ Ст. 10. «Судебные места, предварительно постановления по сим спорам окончательного решения, требуют заключения Департамента Торговли и Мануфактур, сообщая ему надлежащие документы».

556

ливый протест Министерства Юстиции¹ и потому должна была быть уничтожена. Но идея была, в существе своем, правильна: Комитет, единственное по своей патентной компетентности учреждение в России, лучше всего призван давать авторитетные экспертные заключения. Необходимо было бы лишь установить порядок делопроизводства для дачи таких заключений от имени Комитета (не предусмотренного действующим Положением) и затем предоставить сторонам право требовать от Комитета экспертизы, отнюдь не забывая правила, что данное Комитетом заключение было бы обязательно не ratione imperil, а лишь imperio rationis².

С другой стороны, неудобство современной системы подсудности заключается в дроблении, в сущности, одного и того же вопроса о праве их патента - между двумя судебными порядками: гражданским и уголовным. Как при исках об уничтожении патента, так и при исках о контрафакции, - спор всегда идет об установлении одного и того же объема прав патентодержателя. При двойной подсудности поэтому мыслимы самые неприятные конфликты: гражданский суд будет понимать права патентодержателя узко и только поэтому откажет в уничтожении патента, - а уголовный суд поймет ту же формулу в гораздо более широком смысле и накажет за вторжение в такую сферу прав изобретателя, о которой и не помышлял гражданский суд. Ввиду этого, крайне желательно, чтобы иски о ничтожности и иски о контрафакции были подсудны одному и тому же суду³. Практически, однако, пожелание это может оказаться трудно осуществимым.

§ 211. Преследование за контрафакцию совершается лишь по жалобе потерпевшего и может быть прекращено примирением. По этому

¹ Мотивы, стр. 24: «Такое правило, противореча основным постановлениям судебных уставов о несобирании судом никаких справок (ст. 367 Уст. гражд. суд., Т. XVI, ч. 1, изд. 1892 г.) и о правах его по проверке доказательств (ст. 499), представилось бы и совершенно излишним, ввиду предоставленной самому суду возможности требовать, по просьбе тяжущихся или по своему усмотрению, заключения экспертов (ст. 515 и 526 того же уст.) и присвоенной ему свободы суждения относительно высказываемых ими мнений (ст. 533). С другой стороны, при установлении предлагаемого проектом порядка нельзя не предвидеть тех важных неудобств, которые могли бы возникать в случае признания судом неправильности заключения названного Департамента».

² Еще в 1858 г. С. Duméry (Examen de la loi etc., Paris, 1858, гл. X, passim) указывал, что сущность дела заключается не в изменении состава судейских коллегий, а в повышении ценза экспертов; наоборот, именно за создание особых патентных трибуналов высказывались особо резко: Ch. Laboulaye, Dictionnaire des arts et manufactures, Vol. Ill, Paris, 1886, стр. 87; Ch. Institute of Patent Agents, Proceedings, V, стр. 49 и IV, стр. 221-235 (Newton); Kohler, в Archiv für civilistische Praxis, LXXI, стр. 413; Я Rächt, Brevets d'inventions etc., Bruxelles, 1897,1, стр. 61; G. Königs, Das Patentsystem etc., 1876, стр. 75; M. Wagner und J. Ephraim, Das österreichische Patentgesetz, Berlin, 1897, стр. 78 и мн. др.

³ A. Bolze, Entwurf einer Patent-Novelle, Leipzig, 1890, гл. II, стр. 88-98. - Ср. Я. Palm, Ue-ber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 32.

537

вопросу мы имеем в уголовном законе очевиднейший пробел, так как в нем только что приведенные тезисы не оговорены. Но я думаю, что, несмотря на это молчание закона, существо дела не позволяет нам дать другого ответа, и позволю себе по этому поводу воспроизвести мотивировку Неклюдова¹: «1) Привилегией гарантируются не государственные или общественные, а исключительно лишь частные интересы; посему в основе наказуемости нарушения чужих привилегий лежит начало частного имущественного интереса, а все поступки с такой основой ex officio не преследуются; 2) во 2 п. 129 ст. Уст. Фабр, оговаривается специально о праве привилегированного на преследование нарушителей, - оговорка, которая не имела бы смысла, ежели бы преследование по 1353 ст. могло быть возбуждено и без жалобы потерпевшего; 3) на основании 160-161 ст. Уст. Фабр., исследование споров по предметам привилегий возбуждается не иначе как частной жалобой собственника изобретения».

VI

§212. Санкцией за нарушение чужой привилегии является, по действующему праву, штраф от 100 до 300 рублей, а по проекту - арест или штраф до 500 рублей.

Кроме того, - и в этом лежит наиболее существенная кара - виновный, конечно, обязан возместить убытки.

§ 213. Таким образом, сводя все сказанное в настоящей главе, я могу указать, что под патентной контрафакцией разумеется умышленное (§§ 204-205) и самовольное (§§ 199-200) осуществление прав, принадлежащих патентодержателю (§ 202), совершенное на территории государства, выдавшего патент (§§ 206-207), в такой момент, когда этот патент имел запретительную силу (§ 208) и в форме такой деятельности, которая имела целью планомерное соприкосновение с неопределенным количеством третьих лиц(§ 209).

¹ Неклюдов, Op. cit., стр. 440; мотивировка эта, конечно, не безупречна!

Глава 5. Прекращение прав из патента

ГЛАВА V Прекращение прав из патента

I. § 214. Постановка вопроса. § 215. Юридическое значение публикаций о прекращении по старому закону. § 216. Юридическое их значение по новому закону. II. Срочность патентов. § 217. Пятнадцатилетний срок. Сверхсрочное продолжение патентов. III. Солидарность патентов. § 218. Критический анализ. Мотивация солидарности. § 219. Критический анализ. Практическое значение солидарности. § 220. Догматический анализ. Условия применения солидарности. § 221. Содержание понятия солидарности. § 222. Выводы. IV. Экспроприация. § 223. Положение вопроса в проекте 1895 г. V. Неуплата пошлин. § 224. Значение уплаты и извещения об уплате. § 225. Цифровые данные. VI. Неприведение в действие. § 226. Значение неудостоверенного приведения в действие. § 227. Значение удостоверений. § 228. Значение публикаций о прекращении за неприведение в действие. § 229. Сенатский указ 1875г. VII. Добровольный отказ. § 230. Русское законодательство. I

§ 214. Выданный патент должен, в известный момент, прекратиться: патентное право, по самому существу своему, есть право срочное.

Причины прекращения патентов распадаются на две большие группы: в первую мы поставим те, которые не находятся ни в какой связи с волей патентодержателя, а во вторую - те, которые являются следствием некоторых его действий или упущений. К первой группе принадлежат: общий патентный срок (естественная смерть патента), прекращение по солидарности и экспроприация. Ко второй группе -прекращение за неуплату пошлин, прекращение за неприведение в действие и добровольный отказ патентодержателя. Экспроприация и отказ, как будет показано ниже¹, не известны нашему праву.

§ 215. Раньше чем переходить к детальному рассмотрению случаев прекращения, мне необходимо сделать одно общее замечание. Прекращение привилегий, обыкновенно, доводится до сведения публики путем публикаций; и вот, юридическое, значение этих последних является

¹ Ср. § 223 и 230.

559

весьма спорным. Дело в том, что старый Устав Промышленности регулировал эти публикации весьма не удачно редактированной статьей, гласившей: «Ст. 198. Во всех исчисленных в предшедшей (197) статье случаях, Департамент, выдавший привилегию, немедленно обнародыва-ет в публичных ведомостях обеих столиц и в Варшавском Дневнике о прекращении привилегии, и тогда всякий имеет уже право беспрепятственно пользоваться тем открытием, изобретением или усовершенствованием, на которое выдана была привилегия».

Трудность толкования приведенной статьи заключается в следующем: если понимать подчеркнутые слова «и тогда всякий имеет и т.д.» -буквально, то мы придем к заключению, что до производства публикации никто не может пользоваться беспрепятственно хотя бы и прекратившейся привилегией. Иными словами: что публикации о прекращении привилегии имеют конститутивное значение. Такое толкование было довольно упрочившимся в административной практике, и, между прочим, оно даже опиралось на один старый указ I Департамента Прав. Сената, по делу о прекращении привилегий. Так как по данному вопросу существовало несомненное противоречие между означенной практикой и практикой Кассационных Департаментов, то я позволю себе привести упомянутый указ (21 января 1875 г.), до сих пор нигде не напечатанный, целиком, несмотря на его длинноту. Он представляет интерес во многих отношениях.

Разрешению Правительствующего Сената в настоящем деле, по содержанию принесенной поверенным австрийского подданного Ж. Р. жалобы, подлежит вопрос о том, может ли выданная Правительством привилегия на изобретение или открытие считаться прекратившейся единственно и непосредственно - вследствие непредставления, в установленный срок, лицом, получившим таковую, удостоверения о приведении привилегии в полное действие. Обращаясь, для разрешения сего вопроса, к точному смыслу законов (2 ч. XI т.), определяющих существо привилегий на изобретения и открытия, порядок их установления и способы прекращения, Правительствующий Сенат находит, что по силе 126 и 129 ст. 2 ч. XI т., привилегия, по существу своему, предоставляет лицу, ее получившему, исключительное право пользоваться сделанным изобретением или открытием, как своей собственностью, в продолжение назначенного времени, и что сама привилегия и срок ее действия согласно 149, 150 и 151 ст. тех же тома и части, устанавливаются выдачей от Правительства надлежащего о сем акта лицу, коим испрашивается привилегия, и пропечатыванием о том в публичных ведомостях для всеобщего сведения. Что же касается способов прекращения привилегий, то хотя в 158 ст. 2 ч. XIт. и исчислены случаи, в коих привилегии прекращаются, ив числе прочих указано (в п. е) на представление лицом, получившим привилегию, - в шестимесячный срок, установленного 152 ст. удостоверения местного начальства о приведении привилегии в существенное действие, но из точного смысла приведенной статьи нельзя вывести заключения о том, чтобы, в случае неисполнения требования 152 ст. в шестимесячный срок, привилегия, получившая действенное осуществление, сама собой, в силу истечения сего срока должна считаться прекратившейся. Напротив того, в последующей 159 ст. постановлено: «Во всех вышеозначенных случаях (служащих по закону поводом к прекращению привилегии), Департамент, выдавший привилегию немедленно обнародует в публичных ведомостях о прекращении привилегии, и тогда всякий имеет уже право беспрепятственно пользоваться тем открытием, на которое выдана привилегия». Буквальный смысл приведенной статьи убеждает в том, что право беспрепятственного и независимо от собственника пользования открытием, на которое выдана привилегия, возникает для всех и каждого лишь после обнародования в публичных ведомостях о ее прекращении и что по сему привилегия, как право исключительного пользования открытием, может считаться окончательно прекратившей свою силу и действие не прежде, как по обнародовании установленным порядком о прекращении привилегии. Из сопоставления таким образом приводимой Министерством Финансов 158 ст. с последующей 159 ст. оказывается, что первая из них устанавливает лишь основания и поводы к прекращению привилегии, а последняя указывает самый способ и порядок прекращения посредством обнародования, причем соблюдение этой формы представляется настолько существенным, что в случае не обнародования в публичных ведомостях о прекращении привилегии, последняя, будучи исключительным правом пользоваться открытием, сохраняет, как это видно из прямого смысла 159 ст., полную свою силу, несмотря на возникновение указанного в законе повода к ее прекращению. Такой вывод, независимо от буквального смысла приведенных статей подтверждается еще и тем соображением, что всякая привилегия, установленная по закону актом Правительства, получает обязательную для всех силу закона только после обнародования ее для всеобщего известия в публичных ведомостях, а потому, очевидно, должна считаться существующей дотоле, пока Правительство тем же путем обнародования в публичных ведомостях не объявит для всеобщего сведения о прекращении привилегии. Независимо от этих чисто формальных соображений, Правительствующий Сенат находит, что право лица на свое изобретение по свойству своему представляет собой самый неоспоримый, самый священный и самый неприкосновенный вид права собственности, так как всякое серьезное и полезное в области наук или технического их применения открытие является непосредственным плодом трудов, изысканий или творческой способности, а иногда и немалых предварительных затрат изобретателя, а потому оно несомненно заслужило бы по меньшей мере одинакового со всеми прочими видами собственности законного ограждения, если бы в практике не приходило в столкновение с двумя неблагоприятными для него обстоятельствами: во-первых, с затруднением бессрочно обеспечить за изобретателем исключительное пользование своим изобретением, иначе сказать, гарантировать его от подделки или так называемой контрафакции, и, во-вторых, с общественным интересом, не допускающим, чтобы общеполезное открытие оставалось навсегда частной монополией. Вот почему все законодательства пришли к необходимости обусловить естественное право изобретателя на исключительную эксплуатацию своей привилегии соблюдением некоторых формальностей и определенным сроком, с истечением коего оно делается общим достоянием всех и каждого.

Рассматривая настоящий вопрос с этой точки зрения, Правительствующий Сенат находит, что из двух помещенных в вышеприведенной 152 ст. требований, одно, первое, т.е. действительное и в установленный срок применение выданной привилегии, имеет существенную важность, неисполнение коего влечет за собой безвозвратную утрату приобретенного права, несоблюдение же второго, т.е. представления удостоверения местного начальства, - составляющего лишь формальное последствие и дополнение первого, - не может служить поводом к лишению изобретателя выданной ему привилегии когда, как в данном случае, подлежащий Департамент, с своей стороны, нарушил установленное в 159 ст. того же устава правило о немедленной в ведомостях публикации, а тем более, когда обстоятельствами дела несомненно доказывается, что патентованное изобретение не только до срока применено на практике но и в значительных еще размерах, что оно, по последствиям своим, произвело до известной степени переворот в свеклосахарной промышленности всей Европы, и что Министерство Финансов, наконец, - помимо всякого со стороны изобретателя извещения - силой самого закона было обязано знать о сем, и действительно знало, что изобретенная Ж. Р. диффузия уже в 1868 г. была введена на нескольких заводах Царства Польского и западного края. Обязанность же Министерства иметь точные сведения о всяком применимом на свеклосахарных заводах новом сокодобывательном способе и снаряде, могущем повлиять на размер взимаемого акциза, ясно выражена в 24 ст. Уст. акц. (по прод. 1868 г.), а фактическое со стороны Министерства знание к концу 1868 г. о результатах системы Р. явствует из таблицы находящейся на 154 стр. печатного доклада комиссии, из коей видно, что особо, - с этой целью, - командированные Министерством Финансов техники изучали диффузию на семи заводах в производство 1868 г., т.е. во всяком случае до истечения для Ж. Р. определенного 152 ст. крайнего по выданной ему привилегии срока. Руководствуясь сими соображениями Правительствующий Сенат определяет: означенное постановление Министерства Финансов, коим привилегия Р. признана прекратившей свою силу и действие, отменить со всеми последствиями».

Я покуда оставляю совершенно без рассмотрения вопрос о том значении, которое может иметь для прекращения привилегии представление или непредставление удостоверения о приведении в действие. Об этом я подробно буду говорить ниже¹ и там вернусь еще раз к закону 1875 г. Здесь же, сосредоточивая все внимание читателя лишь на вопросе о юридическом значении публикаций, я позволю себе изобразить, в виде дополнения, как смотрел на тот же вопрос гражданский Кассационный Департамент Сената.

Вопрос о значении публикаций был затронут впервые, если не ошибаюсь, в решении по делу Гофмана с Габаем (Гражд. Касс., 1879, N 112), но лишь косвенным образом. А именно, палатское решение высказалось за конститутивность публикаций: ввиду того, что «департаментом, выдавшим Гофману привилегию, не было обнародовано, как того требует 159 ст. уст. о пром. фабр, и завод., в публичных ведомостях о прекращении этой привилегии, то в таком положении дела, очевидно, следует признать, что во время устройства Габаем кольцевидной печи и предъявления к нему Гофманом иска существовала привилегия, следовательно, Габай и не имел никакого права пользоваться таковым изобретением Гофмана». Таким образом, палата становилась на точку зрения указа 1875 г. Хотя и было несомненно, что в момент вчинения преследования имелись налицо обстоятельства, делавшие привилегию недействительной, однако палата все-таки признавала привилегию существующей и производящей пенальную функцию, - в виде отсутствия (конститутивных) публикаций. Сенат кассировал решения палаты по другим поводам и в этот раз не обсуждал вопроса о публикациях.

¹ См. § 229.

542

В решении по делу Гофмана с Беляевым (Гражд. Касс., 1881 г., N 160) вопрос о публикациях был снова выдвинут на сцену. Кассатор указывал, что «по ст. 104 уст. фабр., право свободного пользования привилегией (sic) наступает лишь после публикации о ее прекращении, и что цель этого закона заключается не в формальном оповещении, как полагает противная сторона, а в том, чтобы лицу, получившему привилегию, было обеспечено пользование ею впредь до судебного определения о прекращении привилегии». Сенат вторично уклонился от обсуждения щекотливого пункта, сославшись на аргументы о «существе» дела (сходство и несходство двух печей).

Наконец, в решении по делу Гофмана с Габаем, вторично вернувшемуся в Сенат (Гражд. Касс., 1882 г., N 20), вопрос был решен следующим образом: «В ст. 103 и 104 уст. о пром., изд. 1879 г., говорится только о случаях прекращения привилегии для всех и каждого, что не препятствует однако ж всякому, привлекаемому к ответственности за нарушение привилегии, доказывать и до прекращения ее, что в его действиях не содержится такого нарушения». В этом решении Сенат, следовательно, становится на точку зрения декларативных публикаций. Но так как ясный смысл ст. 198 являлся значительным препятствием для такого толкования, то Сенат и прибег к некоторого рода фикции. Для всех и каждого привилегия прекращается производством публикации, «и тогда всякий имеет уже право беспрепятственно пользоваться изобретением»; однако «и до прекращения» всякий, привлекаемый к ответственности, может доказывать, что в действиях его не содержится нарушения. Таким образом, получается странный юридический образ: привилегия не прекращена, но и не действует. Не говоря уже об искусственности такой фикции², я думаю, что она противоречит и точному смыслу ст. 198.

Несмотря на все изложенное, я все-таки, не колеблясь, утверждаю, что кассационное решение более правильно, чем закон 1875 г. Публикации о прекращении не могут иметь конститутивного значения. Конец же ст. 198 составляет редакционную ошибку, излишнюю многоречивость стиля, вовсе не имевшую того колоссального юридического значения, которое мы могли бы вложить в него теперь, при более развитой современной законодательной технике.

Публикация по ст. 198 не может иметь констутивного значения. Не нужно забывать, что эти публикации производились во всех без исключения случаях, предусмотренных ст. 197, т.е., между прочим, и в случае прекращения патента вследствие истечения того срока, на который он

¹ См. выше, стр. 540.

² Она имеет, впрочем, аналогию во французском праве.

543

был выдан (ст. 197, п. 1). Следовательно, становясь на точку зрения конститутивности, пришлось бы признать, что если патент был выдан 1 января 1899 г. на десять лет, а публикация была произведена лишь 1 мая 1899 г., - то пользовавшийся изобретением в промежуток со 2 января по 1 мая 1899 г. совершил бы контрафакцию. И это толкование привело бы нас к произвольному удлинению сроков привилегий, в зависимости от того, когда Отделу заблагорассудится совершить публикацию.

Ввиду всего этого, я считаю, что ст. 198 нужно толковать, с уплатой некоторой дани неточности ее редакции, следующим образом: привилегии прекращаются наступлением тех событий, которые перечислены в ст. 197; производство же публикации по ст. 198 дает этому прекращению некоторую санкцию, в том смысле, что после производства публикации onus probandi прекращения слагается с конкурентов и перекладывается, в форме обязанности доказать, что привилегия еще находится в силе (если это возможно...) - на патентодержателя. В этом смысле конкуренты могут фабриковать после производства публикаций беспрепятственно, а до производства - не беспрепятственно, в смысле возможности иска и необходимости доказывать, что привилегия уже прекратилась, несмотря на не произведенные еще публикации. Такая конструкция ст. 198, конечно, гораздо более безыскусственна чем та, которую дает сенатское решение 1882 г.

§ 216. Таков, по моему мнению, был смысл ст. 198 старого Устава. В своем проекте Министерство поместило ст. 18, составляющую пересказ ст. 198, с сохранением загадочной прибавки: «О прекращении привилегий публикуется во всеобщее сведение, и тогда всякий имеет право беспрепятственно пользоваться тем изобретением или усовершенствованием, на которое была выдана привилегия». Государственный Совет вычеркнул эту статью. Причины, мотивировавшие это уничтожение ст. 18 проекта III, были изложены мной выше¹. Правда, они не имеют никакого отношения к разбираемому вопросу. Однако я думаю, что самая строгая герменевтика дозволит нам признать уничтожение 18-й статьи решающим для данного вопроса. В самом деле, уже при наличности текста 198-й статьи, производившей - надо признать - значительное давление в пользу конститутивности публикаций, суды пришли, в конце концов, к декларативной конструкции, единой естественной и справедливой. Следовательно, тем паче должны мы предположить, что то же толкование будет принято и относительно нынешней 29-й статьи, с грамматической точки зрения редактированной безупречно. «Привилегии прекращаются», гласит она, наступлением известных событий. А затем о совершившемся прекращении производятся публикации. Если бы закон хотел установить конститутивную публикацию, то он неминуемо должен был бы сказать: «Прекращение привилегий совершается путем припечатания объявлений».

¹ См. стр. 400, прим. *.

544

Итак, резюмируя все мои длинные рассуждения, я могу сказать, что практика безусловно ошибается, предполагая, что привилегия действует вплоть до того момента, когда об ее прекращении будет произведена публикация. Наоборот, я думаю, что привилегии прекращаются наступлением или ненаступлением изложенных в ст. 29 событий, а публикации имеют значение лишь оповещений. Впрочем, им может быть присвоено также и некоторое процессуальное значение в указанном выше смысле¹.

II

§ 217. Первым и наиболее безусловным случаем прекращения привилегий является их естественная смерть, истечение того срока жизни, который им положен. По Уставу, привилегии умирали не позднее 10 лет. Проект III вводил 12-летний срок², а Государственный Совет увеличил его до 15 лет со дня подписания патента³, т.е. до нормы, наиболее употребительной в иностранных законодательствах⁴.

¹ См. стр. 544.

² Мотивы, стр. 109 и 110: «Принимая во внимание, что сроки, коими ограничено за границей право собственности на новые изобретения и усовершенствования, вообще продолжительнее, нежели у нас в России, а между тем, при дальности наших расстояний, малой подвижности у нас капиталов и меньшем вообще развитии нашей промышленности, время, необходимое на соответственное применение к практике и распространение изобретения, бывает, обыкновенно, более продолжительным, - представлялось бы необходимым сроки действия привилегий, выдаваемых в России, увеличить. Срок этот, по мнению Министра Финансов, должен быть определен 12-летним. К установлению более продолжительного срока едва ли настояла бы надобность, так как в иностранных государствах, где установлены близкие к указанному сроки, по истечении 12 лет остается в силе менее или около 1% выданных привилегий, а по данным германской статистики оказывается, что число привилегий, не утративших своей силы в течение всех 15 лет, составляет всего 0,3%».

³ Из журнала Гос. Совета, стр. 5: «По мнению Департаментов, указанный предельный срок действия привилегий, уступающий по своей продолжительности срокам, принятым во всех иностранных государствах... представляется слишком кратким, тем более, что промежуток времени между выдачей охранительного свидетельства, с которой начинается пользование изобретением или усовершенствованием, и выдачей патента на привилегию, по новым правилам значительно сократится, так как сама процедура выдачи привилегий будет, надо надеяться, совершаться скорее, чем при существующем порядке. Ввиду сего и принимая во внимание, что краткость установленного ныне десятилетнего срока действия привилегий была предметом наиболее настойчивых жалоб со стороны заинтересованных лиц и учреждений, Департаменты находят, что этот срок должен быть увеличен по край-^ ней мере до пятнадцати лет».

4 Подробный список, см. Kohler, Handbuch, стр. 659-661:

545

Всякий такой срок является, конечно, в значительной степени произвольным: изобретали заинтересованы в возможно большем его удлинении¹, интересы же публики требуют обратного. Компромисс может быть лишь более или менее приблизительным. К тому же разные изобретения требуют разной защиты: 15 лет может быть сроком слишком длинным для мелких галантерейных изобретений и слишком малым для крупных нововведений². В виде общего правила можно выставить тезис, что патентная защита должна быть тем длиннее, чем медленнее бьется пульс промышленной жизни данной страны. Для исключительно же важных изобретений можно допустить особенно длинную защиту путем издания специальных законов.

По этому последнему вопросу действующее Положение несколько отличается от Устава. Статья 186 этого последнего категорически запрещала продление раз выданной привилегии³. Однако, несмотря на всю абсолютность этой статьи, практического значения она никакого не имела: само собой разумеется, что продление привилегии могло бы быть совершено лишь путем legis specialis, который как таковой по необходимости отменял бы предшествующую общую норму. А так как у нас нет «связанного» законодательства, то ст. 186 и не могла иметь никакого практического значения. Впрочем, de facto, привилегии никогда продляемы не были.

Действующее Положение более благоразумно молчит по данному вопросу, - и мы должны признать, что продление русской привилегии сверх общего срока есть вещь возможная, хотя и трудно исполнимая. Аналогично положение дела во Франции⁴, в Германии⁵, в Австрии⁶, в С. Штатах. В Англии процедура испрошения специального акта о продлении регулирована в законе⁷.

¹ Не говоря уже о таких крайностях, как требования вечной защиты (Jobard и другие, см. т. I, стр. 121-122), можно указать, что проект Olsen de Sönderland, поданный в норвежский стортинг, требовал защиты в течение 50 лет со дня смерти изобретателя (Propr. Ind. X, стр. 66); Casalonga (De quelques principes des lois françaises et étrangères sur les brevets d'invention, Paris, 1892, стр. 4) требует 30 лет.

² F. Duméry (Dictionnaire des arts et manufactures, Vol. III, 1886, стр. 82-83): «Quinze ans après la découverte du gaz, combien y avait-il de becs allumés? Quinze ans après l'invention de Fulton combien possédionsnous de bateaux à vapeur?»

³ Ст. 186: «Срок привилегии ни в каком случае продолжен быть не может».

⁴ О продлении двух патентов Sax'а см. Pataille, Ann., VI, стр. 321 и ел. О продлении патента Boucherie, см. Ibidem, II, стр. 229-237. Других примеров, кажется, нет.

⁵ Kohler, Handbuch, стр. 661.

⁶ Beck (Patentrecht, стр. 200, прим. 1 ) приводит лишь один пример продления патента (за 40 лет).

⁷ Ср. Frost, Op. cit., стр. 405-440; Johnson, Op. cit., стр. 209-215; Norton Lawson, Op. cit., стр. 31-47; J.F. Waggett, The law and practice relating to the prolongation of the term of Patents etc., London, 1887; A. Newton, «The Extension of expiring Patents», в Proceedings, XV, стр. 153-163; G. J. Wheeler, Notes on the prolongation of letters patent for inventions, London, 1898.

546

III

§ 218. Вторым способом прекращения патентов является прекращение вследствие «солидарности» с иностранным патентом. Об этой солидарности ст. 16 содержит такого рода постановление: «Действие привилегии на изобретение или усовершенствование, привилегированное уже за границей до дня подачи прошения о выдаче привилегии в России, не может простираться долее срока иностранной привилегии, а если изобретение или усовершенствование было привилегировано в нескольких иностранных государствах, то действие привилегии в России прекращается с истечением кратчайшего срока, на который была выдана привилегия за границей».

Несмотря на то, что постановления о солидарности имеются, кроме русского, еще и в некоторых иностранных законах, - подыскать разумное основание для этого института довольно трудно. Dupin, предлагая в 1843 г. ввести солидарность во французское законодательство, мотивировал ее в своем докладе следующим образом: «Невозможно допустить, чтобы защита, гарантированная французским законом, могла бы превратиться в источник стеснений для французской промышленности; чтобы искусственная монополия подавляла во Франции такое производство, которое повсюду за границей было бы свободно»¹. Приблизительно в этом же смысле высказывается немного позднее и Kleinsсhrod: «Выданная иностранному изобретателю привилегия ни в каком случае не должна оставаться в силе дальше того срока, в течение которого данное изобретение будет защищено на родине, ибо нет решительно никакого основания обращаться с иностранцами более либерально, чем как обращается с ними собственное их законодательство»². И, наконец, в 1885 г. Весk высказывается так: «Необходимо предоставлять местной промышленности свободное пользование изобретениями, с того момента, как они сделались свободными за границей»³.

Итак, солидарность патентов введена-де для того, чтобы не налагать на местную промышленность пут в такой момент, когда она является уже свободной за границей. Это рассуждение являлось бы, конечно, очень убедительным, если бы оно не доказывало большего, чем сколько нужно. В самом деле: если наличность местного патента при отсутствии такового же за границей вредна, - то, последовательно, мы должны признать, что

¹ Dupin, Rapport, III, Moniteur Officiel, 7 июня 1843 г. I Kletnschrod Die internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 37. ³ Beck, Der Erfindungsschutz in Oesterreich, 2 Auft., Wien, 1885, стр. 12.

547

патенты в России возможно выдавать лишь после того, как изобретатель заручится таковыми же во всех остальных государствах земного шара. Ибо иначе мы будем именно иметь случай наличности патента в России в такой момент, когда то же изобретение будет свободным в Германии или Франции. Далее, столь же последовательно мы должны прекращать русский патент в тот момент, когда один какой-нибудь из иностранных патентов, взятых указанным выше образом, прекратится хотя бы на второй год своего действия, например, вследствие неплатежа пошлин. Ни первое, ни второе не является возможным: нельзя заставить изобретателя брать патенты во всех государствах земного шара уже потому, что вовсе не везде выдаются патенты (Голландия, Сербия и т.д.); нельзя, затем, требовать, чтобы изобретатель платил тяжелые пошлины за все имеющиеся у него патенты, если он желает сократить свое производство и работать данное незначительное изобретение только в России.

Таким образом, выдача всякого патента соединена с наложением на русскую промышленность тяготы, очевидно, не лежащей на какой-нибудь из иностранных промышленностей. Поэтому оправдывать солидарность так, как это делают Dupin, Beck и другие (см. стр. 547), - невозможно. Впрочем, нельзя оправдывать ее и так, как это делает г. Катков, который суживает Дюпеновский аргумент, не замечая, что это суживание подрезает под корень самую суть доказательной его силы. Господин Катков говорит: «Солидарность имеет свои хорошие стороны в том, что 1) ею устраняется связанность русской промышленности с того времени, когда изобретение делается общедоступным в одной из стран, выдавших соответствующие патенты...»¹ Рассуждение, следовательно, ведется таким образом: изобретатель волен испросить патент только в России, - в этом случае солидарности не бывает; иностранное государство вольно вовсе отказать в выдаче соответствующего патента, - в этом случае солидарности также не бывает; наконец, изобретатель волен получить патент за границей на 20 лет, но отказаться от него на второй год, - и в этом случае ему не грозит солидарность. Есть лишь один проклятой случай: если за границей выдан патент на 5 лет, то русская привилегия почему-то приводится в таинственную связь с состоянием промышленности именно в этой (а не другой какой) стране; в тот момент, когда изобретение становится «общедоступным» именно в этой стране, - прекращается и русский патент.

В такой форме постановление ст. 16 должно быть признано не имеющей решительно никакого разумного основания законодательной ошибкой. Отмечу, что проекты Министерства Финансов не содержали постановлений о солидарности: она введена совершенно случайно и, по-видимому, довольно необдуманно.

¹ Катков, Op. cit., стр. 206.

548

§ 219. Лучшим доказательством неудачности всякого стеснительного постановления может служить та легкость, с которой его можно обходить. Применяя этот критерий к нормам о солидарности, мы получим в результате, что эти нормы, при всей их крайней невыгодности для изобретателей, могут быть обходимы без наличности какого бы то ни было dolus'a. Для того, чтобы не подпасть под удар солидарности, изобретатель нуждается только в некоторой дозе аккуратности.

В самом деле. Дело сводится к простому арифметическому подсчету: если всякий данный патент солидарен с теми, которые были выданы до его заявки, то избежать солидарности можно, заявляя патенты в различных странах в порядке постепенности максимальных сроков, гарантируемых их законодательствами, и начиная с самых длинных. Ввиду того, что указанное дело несколько усложняется наличностью известных постановлений о новизне (если заявить в Америке раньше, чем во Франции, то французский патент может оказаться ничтожным вследствие утерянной новизны), - указанная выше задача, на практике, представляется довольно сложной, но не неразрешимой. Я не могу отказать себе в удовольствии воспроизвести целиком тот ответ, который дает один из старейших и опытнейших английских патентных агентов¹: «Подав английскую предварительную спецификацию, необходимо тотчас заявить патент в С. Штатах. Через 3, максимум 6 месяцев американский патент будет разрешен к выдаче. Тогда нужно предписать американскому агенту заплатить пошлины и в точности разузнать, в какой именно день будет подписан американский патент. Эта дата должна быть сообщена английскому агенту каблеграммой. Так как выпуск американского патента составил бы уничтожающее новизну разглашение, то немецкое и французское описания, заранее изготовленные, должны быть поданы во Франции - в день выпуска американского патента, а в Германии - накануне (ибо в этой стране патенты обозначаются числом, следующим за днем заявки)». Таким образом, достаточно обратиться к хорошему патентному агенту для того, чтобы совершенно парализовать все постановления о солидарности²: последние падают всей своей тяжестью лишь на несведущих или на недостаточно богатых изобретателей.

¹Imray, в Proceedings, II, стр. 56.

² «Le choix des pays dans lesquels l'inventeur veut prendre des brevets doit être soigneusement débattu en tenant compte des conditions de priorité et de durée qui doivent déteerminer l'ordre dans lequel le dépôt des demandes des brevets est effectué». Imer-Schneider, Souvenir de l'Exposition de 1896, стр. 5.

549

Ввиду всего этого я, не колеблясь, утверждаю, что неудачное нововведение ст. 16 должно быть возможно скорее уничтожено, и мы должны вернуться к режиму проекта III¹. Или надо признать, что выдача патентов стеснительна для промышленности, - и тогда надо отменить все патенты вообще; или надо признать, что выдача патентов создана для развития промышленности, - и тогда нельзя ставить русскую защиту в зависимость от того, как смотрит на патенты какой-нибудь чилийский закон прошлого столетия².

Рассматривая положительные законодательства, мы видим, что солидарность сохранена лишь в немногих, да и то большей частью устарелых, законах: в Бразилии³, в Канаде⁴, в Колумбии⁵, во Франции⁶, в Италии⁷, в Люксембурге', в Турции⁹ и некоторых других.

Солидарность не воспринята в новых законах: шведском, немецком, австрийском и венгерском. Она уничтожена, после долгой борьбы, в С. Штатах¹⁰ и в конвенции 20 мая 1883 г."

§ 220. Переходя к догматическому анализу ст. 16, прежде всего отмечу, что солидарность определяется наличностью трех следующих условий: 1) иностранный патент, 2) на то же изобретение, 3) выданный за границей до русской заявки.

¹ Против солидарности высказывается вся новейшая литература. Укажу на наиболее резких противников: Mainte, II, стр. 907; Kohler, «Abhängigkeit der einheimischen von fremden Patenten», в его Aus dem Patent- und Industrierecht, П, стр. 39-41; Анкета 1877 г., стр. 63 и 72 (Verlauf und Ergebnisse etc., Berlin, 1877); H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 20-21; W. Carpmael, «On the 25-th Section of the Patent Law Amendement Act, 1852», в Proceedings, I, стр. 57-68.

² Очень хорошо - в мотивах немецкого закона 1877 г: «In den Patentgesetzgebungen der meisten Staaten ist die Dauer eines inländischen Patentes, wenn bereits vor dessen Ertheilung im Auslande ein Patent auf die Erfindung ertheilt war, von der Dauer des Letzteren abhängig gemacht, sofern dieselbe kürzer ist... Der Entwurf hat diesen Grundsatz nicht angenommen. Derselbe hat nur dann Berechtigung, wenn man die Ertheilung eines Patents unbedingt als ein Hindemiss für die zweckmassige und umfassende Ausbeutung der Erfindung ansieht. Er macht die Wirkungen des heimischen Rechtes in einer irrationellen Weise von der Gesetzgebung des Auslandes abhängig».

³ Закон 14 октября 1882 г., ст. 5, § 2, 6°; регламент 30 декабря 1882 г., ст. 14 и ст. 58, 7°. "Закон 1886г.,ст. 8.

⁵ Закон 13 мая 1869 г., ст. 4.

⁶ Закон 5 июня 1844 г., ст. 29.

⁷ Закон 30 октября 1859 г., ст. 11; регламент 31 января 1864 г., ст. 12.

⁸ Закон 30 июня 1880 г., ст. 15,4°.

⁹ Закон 18 февраля 1879 г., ст. 35.

¹⁰ Закон 3 марта 1897 г.

¹¹ См. т. I, § 78. Для предшествовавшей контроверзы см. Delhumean, Thèse, Poitiers, 1889, стр. 155 и Donzel, Commentaire etc., стр. 227-236; Contra E. Cotarelli, Privative, стр. 370-372 и A. Simon, Patentschutz, стр. 65.

550

Ad 1. Вопрос о том, что нужно считать иностранным патентом, может представить большие трудности. Дело заключается в следующем: защита, дарованная данному изобретению за границей, может быть не вполне схожей с той, которая гарантируется патентодержателям в России; несходства эти могут быть весьма велики. Отвечая на вопрос, составляет ли все-таки такая защита, несмотря на все свои несходства, именно то, что ст. 16 называет привилегированием, мы будем иметь возможность обратиться к одному из двух критериев: или мы обратим внимание только на форму, т.е. спросим, называется ли такая защита в той стране защитой патентной; или же мы перенесем центр тяжести на существо и спросим, не настолько ли велики замечаемые отличия, чтобы сделать уподобление этой иностранной защиты с русской патентной защитой невозможным? Сама постановка вопроса подсказывает нам ответ. Конечно, мы должны отдать предпочтение не форме, а содержанию. Как бы ни называлась данная защита за границей, мы признаем ее привилегией в смысле ст. 16 лишь в том случае, если она будет, в существеннейших своих чертах, соответствовать тому, что мы в России называем патентной защитой¹.

Конкретно. Некоторые виды изобретений, патентуемых в России на основании Положения о привилегиях, получают в Германии защиту на основании закона о Gebrauchsmuster'ах (1 июня 1891 г.). Аналогичного понятия в русском законодательстве не имеется: наши «фабричные рисунки и модели» (Уст. о промышл., ст. 199 и ел.) соответствуют немецким Geschmaksmuster'aM, так как преследуют главным образом эстетические цели, хотя и на поприще фабричной промышленности. Института же Gebrauchsmuster'oв, т.е. моделей, дающих некоторый технический или экономический эффект благодаря своей внешней форме, - мы не знаем. Теперь представим себе, что немец, защитивший свое изобретение в Германии по закону о «полезных моделях», заявляет его к привилегированию в России. Подлежит ли такой патент действию ст. 16? Я, не колеблясь, отвечаю утвердительно. Русский суд должен обращать внимание не на тот заголовок, под которым проводится защита за границей, а на юридическое существо этой защиты: иначе иностранное законодательство могло бы создать лазейку для систематического обхода ст. 16, выдавая патенты под каким-нибудь другим названием. Нам нет дела до того, что немцам заблагорассудилось создать для некоторых изобретений упрощенную защиту (по явочной системе) путем «полезных моделей». Раз доказано (а доказать это очень просто!), что закон о полезных моделях является, в сущности, сколком с закона о патентах,

^*Чистейший случай столкновения так называемых юридических квалификаций частного международного права.

557

мы должны признать, что защита в форме Gebrauchsmusterâ влияет на солидарность русских привилегий¹.

Ad 2. Вопрос о том, выдан ли иностранный патент именно на то же самое изобретение, есть, конечно, вопрос факта. Здесь я остановлюсь лишь на вопросе: кто именно должен устанавливать это тождество? Систематическое положение ст. 16 показывает, что установление солидарности (а, следовательно, и тождества) есть, прежде всего, обязанность Комитета. Выдавая привилегию, Комитет должен навести справки² и соответственно укоротить срок выдаваемой русской привилегии. Если же Комитет почему-либо не исполнил такой своей обязанности, то дальнейшая судьба привилегии переходит уже в руки общих судебных установлений³.

Ad 3. Иностранный патент должен быть выдан до русской заявки. По этому вопросу мы встречаемся с точно такой же трудностью, как и по вопросу об определении понятия иностранного патента (см. выше, стр. 551). А именно: по какому закону, русскому или иностранному, будем мы определять, в какой именно момент надо считать выданным иностранный патент?

Конкретно⁴. Немецкая привилегия Ауэра N 39162 была заявлена 22/10 сентября 1885 г., до русской заявки (27 января 1886 г.), а подписана президентом Патентамта после русской заявки. При этом текст подлинной немецкой привилегии имеет надпись, соответственно постановлениям закона 1891 г.: «Patentirt im Deutschen Reiche vom 22 September ab.». Возникал, следовательно, трудный юридический вопрос: в Германии, несомненно, считают, что изобретение Ауэра было там патентовано до момента русской заявки, ибо в Германии само подписание патента не имеет конститутивного значения и срок привилегии исчисляется ретроактивно со дня заявки. В России же изобретение считается патентованным лишь с того дня, когда Министр Финансов подпишет бланк патента. Следовательно, надо было решить: можно ли обсуждать значение немецкой выдачи патента на основании русского Положения? И здесь, следовательно, мы имеем также дело с случаем столкновения юридических квалификаций, столь нашумевших в последнее время в частном международном праве. Понятие «выдачи патента» оказывается в России одним, а в Германии - другим. Возможно ли квалифицировать акты германского правительства на основании русских законов?

¹ Соответственно тому, что было мной сказано о ничтожности патентов (см. стр. 410), приходится признать, что если иностранный патент был выдан, а потом признан ничтожным, то таковой патент, юридически никогда не существовавший, не может повлиять на применение ст. 16: с ним русские патенты не солидарны.

² Один из способов собирания таких справок указан в инструкции 25 июня 1896 г., предпоследний абзац: «Если заявляемое к привилегированию изобретение или усовершенствование было уже привилегировано за границей до дня подачи прошения о выдаче привилегии в России (см. ст. 16), то проситель обязан приложить к своему прошению надлежаще засвидетельствованную копию выданной иностранной привилегии; а если изобретение или усовершенствование было привилегировано в нескольких иностранных государствах, то прилагается копия с той привилегии, срок действия коей истекает ранее других привилегий, выданных на означенное изобретение или усовершенствование». К сожалению, это постановление, не обеспеченное никакой санкцией, в большинстве случаев не исполняется: проситель всегда рассчитывает, что Комитет, может быть, просмотрит соответствующую иностранную привилегию: следовательно, утайка сведений об иностранных привилегиях обещает ему прямую выгоду и не грозит никакими вредными последствиями.

³ Об этом см. ниже.

⁴ На основании указа I Департамента Пр. Сената, по делу Ауэра, 13 мая 1902 г., ср. мою заметку в Праве, 1902 г., N 27.

552

Правительствующий Сенат признал нужным решить вопрос с точки зрения сходства существенных моментов, а не одних только названий. Он нашел, что выдачей в смысле ст. 16 нужно считать то, что является выдачей по русской, а не по немецкой квалификации. Подлинный указ гласит: «Принимая во внимание: 1) что выданная Ауэру привилегия была заявлена в России 27 января 1886 года, т.е. ранее получения Ауэром германской привилегии за N 39162, при наличности какового обстоятельства ст. 16 пол. о прив. не может иметь применения, и 2) что указание просителя на то, что в Германии срок привилегии исчисляется со дня подачи прошения о выдаче привилегии, а не со дня самой выдачи, вследствие чего привилегии приобретают обратную силу, - не может иметь значения, так как редакция ст. 16 полож. не оставляет сомнения в том, что ограничение срока может быть постановлено в том случае, когда изобретение уже привилегировано за границей до дня подачи прошения о выдаче привилегии в России, т.е. когда на изобретение к этому моменту уже существует сама привилегия, а не одна первоначальная заявка, могущая и не получить просимой привилегии и т.д.».

Несмотря на некоторую легковесность мотивировки, приведенное решение надо считать правильным. Русский суд действительно может оперировать исключительно с русскими квалификациями. Если, по общему правилу, недвижимости, расположенные в России, подчиняются русским законам, то самое понятие недвижимости может быть поставляемо в эту конфликтную норму только в том смысле, в каком оно вытекает из русских законов. Иначе может оказаться, что какая-нибудь вилла, налегке построенная бразильянцем в Парголове, должна, допустим, считаться по бразильским законам движимостью. Пусть подпись президента немецкого Патентамта не имеет никакого значения в Германии; пусть в Германии изобретение считается патентованным со дня заявки. Русский закон и русские судьи, говоря о патентованных за границей изобретениях, могут иметь в виду только те акты, которые и в России создали бы патентованность. Правда, такое отношение к вопросу о квалификациях может создать неисчерпаемую массу затруднений; однако противоположное отношение создало бы таких затруднений еще больше и совершенно исказило бы смысл русского законодательства^*.

§ 221. Содержание института солидарности заключается в том, что в момент «истечения срока» иностранной привилегии (а), русский патент «прекращается» (Ь).

Ad a. Вопрос о том, что именно надо считать истечением срока иностранной привилегии, может дать повод к серьезным недоразумениям. В частности, нам необходимо рассмотреть вопрос: распространяется ли солидарность русских патентов с иностранными, по ст. 16, на все случаи прекращения этих последних, - или только на некоторые?

Наиболее разумным являлся бы первый ответ: если русская промышленность должна становиться свободной в тот момент, когда становится свободной промышленность иностранная, то, последовательно, мы должны прекратить русский патент независимо от того, почему освободилась от патента иностранная промышленность. Конкретно: если иностранный патент прекратился из-за неуплаты пошлины или из-за неприведения в действие, хотя бы на второй год после его выдачи, -последовательное применение принципа солидарности должно было бы

^*Не могу не отметить, что по совершенно аналогичному случаю Комиссар С. Штатов пришел (Exporte Smith, 20 декабря 1898 г.) к диаметрально противоположному решению. Дело заключалось в следующем: Smith подал в Англии краткую спецификацию (provisional specification) 28 августа 1896 г., а полную - 27 июня 1897 г. Заявка «принята» 31 июля 1897 г. В С. Штатах его заявка была сделана 14 февраля 1898 г. Требовалось (для применения ст. 4887 Rev. Stat.) установить: прошло ли со дня заявки английского патента и до дня американской заявки больше семи месяцев или нет? В виде комментария отмечу, что в Англии на выданных патентах обозначается как день заявки день подачи краткой спецификации и что законодательству С. Штатов неизвестно ни понятие краткой спецификации, ни понятие поданной, но еще не принятой заявки (в этом состоянии, в данном случае, дело Smith'a, находилось с 28 июля по 31 июля 1897 г.). Smith утверждал, что днем заявки английского патента, в смысле ст. 4887, нужно считать 31 июля 1897 г. Комиссар не согласился с ним по следующим мотивам: «Английский закон предписывает, что всякий патент должен быть датирован по дню заявки; английские власти, обозначив на данном патенте как его дату 28 августа 1896 г., - тем самым указали, когда он именно был заявлен. Относительно дат английских заявок патентное бюро С. Штатов должно принимать то толкование, которое дают своему закону английские власти, кроме тех случаев, когда будет доказано, что такое толкование повлечет нарушение американского закона». Я очень жалею, что последняя оговорка лишает данное решение всякого принципиального значения: иначе можно было бы доказывать, что последовательное применение принципов, изложенных Комиссаром в деле Smith'a, привело бы к невозможнейшему юридическому хаосу. Во всяком случае, новейшая доктрина частного международного права категорически отрицает возможность руководствоваться в вопросах квалификации чем-либо иным, кроме legis fori.

554

заставить нас немедленно прекратить русский патент. В этом именно смысле и толкует соответствующее постановление закона 1844 г. французская практика: какова бы ни была причина прекращения иностранного патента, французский патент оканчивает свое действие в тот же день¹.

Однако, несмотря на всю разумность такого толкования, оно не может быть применено к ст. 16. Она повторно говорит о «сроке иностранной привилегии» и о «сроке, на который выдана была привилегия за границей». Под сроком же, на который была выдана иностранная привилегия, очевидно, можно разуметь лишь крайний предельный срок, обозначенный на бланке патента, независимо от того, когда фактически прекратилась привилегия: она могла быть выдана на один срок, а просуществовать - другой. Указанного толкования придерживается и административная практика: судебных решений по данному вопросу, насколько мне известно, пока не имеется².

Итак: русские привилегии солидарны с иностранными лишь по отношению к тем максимальным срокам, на который последние выданы³. Некоторые сомнения в этом отношении, могут вызвать итальянские привилегии, которые выдаются иногда на 1-2 года, но с правом продолжения их действия, посредством уплаты соответствующих пошлин, в общем на срок не свыше 15 лет. Мне казалось бы, что справедливость

¹ «Le brevet, pris d'abord à l'étranger et ensuite en France, ne peut avoir en France une durée plus longue que celle qu'il a à l'étranger, quelle que soit la cause qui met un terme à l'existence du titre étranger». Cassât., 14 января 1864 г., Pataille, Ann., X, стр. 81; ср. Cassât., 28 июня 1881 г., Ibidem, XXVII, стр. 209; A. Weiss, Traité de droit international privé, II, стр. 281; Contra Paris, 17 февраля 1883 г., Pataille, Ann., XXV, стр. 112; Bozérian, «Des brevets d'invention pris simultanément à l'étranger et en France», в Journal Clunet, IV, стр. 217-217; Delhumeau, Thèse, Poitiers, 1889, стр. 53-61.

² Это толкование создает почти непреодолимые трудности в тех случаях, когда заграничный патент уничтожается за границей лишь в части. Ср. дело Ауэра, Paris, 7 января 1897 г., Droit, 1897, N21.

³ По данному вопросу, в конце концов, я схожусь с выводами г. Каткова: но не могу не протестовать против его аргументации. Господин Катков говорит (Op. cit., стр. 206): «Кроме того, в специально посвященной прекращению силы привилегий ст. 29 нет указаний на потерю силы русскими патентами лишь вследствие потери силы соответствующего иностранного патента; нет таких указаний и в какой-либо другой статье Положения». Этот аргумент выведен из вполне правильной, методологически, посылки, а именно, что все причины уничтожения патентов должны быть толкуемы ограничительно и строго (это начало я сам много раз подчеркивал выше, см. стр. 401 и др.). Однако в данном случае Г.Катков все-таки неправ: пункт 1 ст. 29 категорически гласит: «...за истечением их срока (ст. 16)». Ссылка на ст. 16, очевидно, доказывает, что ст. 16 нужно брать целиком, т.е. вместе с постановлениями о солидарности. Кроме того, привилегия, выданная вопреки ст. 16, могла бы быть уничтожена еще и по п. 4 ст. 29 (см. выше, стр. 400). Такого же толкования придерживались и американские суды в то время, когда в С. Штатах еще не была отмечена солидарность по Rev. Stat., Sect. 4887. - Ср. Paillard v. Bruno (1886) и Holmes Electric Protective C° v. Metropolitan Burglar Alarm C° (1874), Robinson, П, стр. 263.

555

требует снисходительного отношения к таким привилегиям: выдача на 2 года является в разбираемом случае лишь неточным термином; она вполне соответствует нашей выдаче на 15 лет с уплатой пошлин за 2 года и с правом факультативной уплаты пошлин за последующие годы. Таким образом, эти привилегии надо считать выданными на тот срок, в течение коего их держатель может сохранить их в силе, не прибегая к экстраординарным способам удлинения их срока путем нового административного или законодательного акта.

Последовательно, мы должны признать, что, например, английские привилегии, выдаваемые на 14 лет, но могущие быть продляемыми путем сложной и специальной административной процедуры (prolongation), в отношении солидарности с русскими патентами считаются продолжающимися лишь четырнадцать лет¹.

§ 222. Ad b. С истечением законного срока иностранного патента солидарный с ним русский патент перестает «простирать самое свое действие» (ст. 16).

Это выражение надо понимать буквально. Русский патент «не может простирать своего действия» далее срока иностранной привилегии: это значит, что в определенный день он кончается ipso facto, вне всяких о том распоряжений со стороны каких бы то ни было властей (судебных или административных). С этого дня всякий имеет право пользоваться изобретением: ссылка на солидарность будет вполне действительной эксцепцией, если бы патентодержатель вздумал начать иск о контрафакции. Если я настаиваю так энергично на этом обстоятельстве, то это происходит опять-таки вследствие слишком большой распространенности у нас конститутивной конструкции публикаций о прекращении².

Но затем возникает такой вопрос: предположим, что кто-нибудь имеет интерес в том, чтобы публикации, предусмотренные ст. 29 in fine все-таки были произведены. Каким путем должно действовать такое лицо? Я думаю, что ответ не может представить затруднений: стоит только ясно представить себе, что дело будет идти о констатировании свершившегося факта прекращения гражданского права патентодержателя. Если патентодержатель не оспаривает этого, то Комитет произведет публикации без дальнейшего разбирательства дела. Если же патентодержатель станет оспаривать утверждения того, кто просит о производстве публикаций, то между этими двумя лицами возникает спор о наличности гражданского права, т.е. такой спор, который может быть решен - по общим началам (ст. 1 Уст. гр. суд.) - лишь в суде граждан-

¹ Аналогично в С. Штагах: Bate Refrigerating С° v. Oillett (1882). Ср. Robinson, II, стр. 263.

² См. выше, стр. 540.

556

ском. И на этом самоочевидном тезисе я не настаивал бы, если бы мне не пришлось считаться с указом Пр. Сената¹, в коем implicite была признана компетентность Комитета разрешать споры о прекращении привилегий по солидарности с иностранными патентами. В опровержение этого указа я должен сослаться на то, что мной было изложено в заметке, напечатанной в «Праве»². Я ничего не могу прибавить здесь к изложенным мной раньше аргументам.

IV

§ 223. Третьей причиной прекращения патентного права может быть экспроприация. Вопрос об экспроприации был одним из главных пунктов преткновения при издании закона 1896 г.: как известно, по этому вопросу министры военный и морской, с одной стороны, и финансов - с другой не пришли ни к какому соглашению.

Между тем всякому юристу понятно, что принудительное отчуждение частной собственности ввиду наличности важных общественных интересов принадлежит к числу совершенно нормальных правовых институтов. И если указанный вопрос возбудил, при обсуждении закона 1896 г., такую бурю, то это произошло по посторонним причинам.

Выше я излагал³ историю возникновения ст. 176 Уст. промышленности и борьбы против нее. Предлагая уничтожить ее, проект II вводил ст. 12, регламентировавшую экспроприацию изобретений в довольно неудачных и неопределенных формах⁴, применительно к экспроприации недвижимой собственности. Это последнее обстоятельство и дало возможность военным министрам признать эту статью неосуществимой на практике, ввиду невозможности будто бы определить истинную стоимость изобретений. «Изобретения и открытия представляют собой предметы совершенно новые, пригодность и стоимость которых, сколько-нибудь отвечающая их практическому значению, может быть определяема их действительным применени-

¹ По тому же делу Ауэра, см. выше, стр. 552-553.

² Право, 1902, N27.

³См.т. I, стр. 312-317.

³ Проект II, ст. 12: «Когда, по соображениям государственной или общественной пользы, правительством будет признано необходимым изъять привилегию из частного обладания в свое исключительное пользование либо сделать предмет оной общим достоянием, то право на такую привилегию, впредь до издания особых по сему предмету правил, отчуждается применительно к порядку, определенному в ст. 575-578 и след., Св. Зак, Гражд., т. X, ч. 1, изд. 1887 г., об экспроприации недвижимых имуществ, отходящих из частного владения по распоряжению правительства. Тем же порядком устанавливается и всякое иное пользование Правительства выданной кому-либо привилегией».

557

ем... Недвижимые имущества представляют собой предметы совершенно определенные, для оценки которых имеется очень много данных и сведущих для такой оценки лиц. Тем не менее отчуждение в пользу казны недвижимых имуществ продолжается часто годами и при этом встречаются на практике большие затруднения. Какие же затруднения должны встретиться при применении к новым изобретениям и открытиям законов, совершенно не для них изданных и к ним не подходящих?»¹

В проекте III, Министр Финансов отказался от мысли регламентировать экспроприацию изобретений в порядке ст. 575-578, т. X, ч. I - и предложил, вместо того, создать, по соглашению заинтересованных министерств, специальные «правила». Схема этих правил, предложенная в мотивах, представляется мне настолько удачной, что я позволю себе привести ее целиком: если когда-нибудь в России будут издавать закон об экспроприации, то эта схема может сослужить хорошую службу в качестве продуманной подготовительной работы. Она гласит².

«Самые правила порядка отчуждения привилегий в исключительную собственность или иное пользование правительства могли бы заключаться приблизительно в нижеследующем.

Прежде всего, ведомство, желающее приобрести то или иное право пользования испрашиваемой или уже выданной привилегией, должно войти в сношение с изобретателем или его правопреемником, с целью добровольного соглашения об уступке прав по привилегии. Соглашение должно последовать в определенный срок, например, в пределах от 3 до 6 месяцев.

Если в назначенный срок соглашения не последовало, то принудительное отчуждение привилегии из частного обладания в исключительную собственность правительства или принудительная уступка некоторых прав по привилегии могут быть предоставлены не иначе как с Высочайшего на то разрешения, с представлением всех оснований к необходимости принятия означенной меры.

Если изобретатель, или его правопреемник, прямо отказывается от добровольного соглашения, то та или другая сторона могут требовать немедленного применения правил о принудительном отчуждении.

По воспоследовании Высочайшего по означенному предмету соизволения, для определения порядка и размера вознаграждения должна быть образована комиссия под председательством лица, назначаемого Министром Финансов, или, когда представление об отчуждении прав по

¹ Мотивы, стр. 16 и 19.

² Там же, стр. 136 и ел.

558

привилегии исходит от Министерства Финансов, Государственным Контролером, из двух или четырех членов, из коих половина избирается правительственным учреждением, желающим изъять привилегию в свою собственность, а другая - изобретателем или его правопреемником. В комиссию эту, по требованиям сторон, должны быть допускаемы эксперты из специалистов-техников и юристов, для выяснения и подтверждения представляемых сторонами данных.

Означенная комиссия может или: 1) выработать немедленно все условия договора между сторонами, с определением времени, порядка и размера вознаграждения, часть коего, в виде некоторой определенной суммы, может быть присуждена к выдаче изобретателю тотчас по подписании договора, а остальная, также заранее определенная, может быть установлена условно, в зависимости от результатов, которые получатся на практике при применении или осуществлении изобретения, или 2) составить предварительное условие, а определение размера вознаграждения, или части оного, отложить до производства испытаний или вообще до получения и оценки результатов, которые окажутся лишь по применении или испытании изобретения. Ввиду сего, действия комиссии должны быть ограничены определенным сроком, например не долее 1 года, после чего размер вознаграждения должен быть обязательно определен.

Вообще составление окончательного договора, с определением условий выполнения, порядка и размера вознаграждения в обоих случаях производится комиссией, на основании представленных обеими сторонами данных и показаний призывавшихся в комиссию сведущих лиц. Условия договора должны как обеспечивать интересы казны, так и определять вознаграждение изобретателю, сообразное с действительными его заслугами и, по возможности, пользой изобретения.

Окончательное постановление комиссии и составленный ею договор представляется к подписанию сторон, причем если одна из них признает себя неудовлетворенной, то, при условии подачи о сем особого письменного заявления, она может обжаловать решение комиссии Министру Финансов или Государственному Контролеру, в зависимости от того, кем был назначен председатель комиссии, в течение двух недель по объявлении постановления комиссии. Решения сих правительственных лиц могут быть обжалованы в установленном порядке.

Когда отчуждение касается предметов, которые необходимы для пользы всего общества в данное время или относятся непосредственно к боевым потребностям и средствам обороны государства, каковы: артиллерийские орудия, брони для судов, подводные мины, судовые вращающиеся башни, ручное огнестрельное оружие, патроны, пули и принадлежности такого оружия, порох и взрывчатые вещества, то во всех этих случаях правительству предоставляется, по испрошении Высочайшего на то соизволения, известив изобретателя или собственника привилегии о намерении изъять таковую из его исключительного владения в свою собственность, приступить к эксплуатации или осуществлению изобретения своими средствами (т.е. в казенных мастерских) по прошествии известного срока (например, 1 месяца) со дня доставления такого извещения собственнику привилегии, не ожидая его согласия и составления договора об уступке привилегии».

Государственный Совет не признал возможным утвердить ст. 12 «впредь до представления Министерством Финансов подробных предположений относительно порядка принудительного отчуждения привилегий»¹. Благодаря этому, Положение потеряло экспроприацию и получило в виде уродливого нароста сохраненную в силе ст. 176.

Насколько мне известно, никаких работ в Министерстве относительно выработки правил об экспроприации не производится. Об этом можно пожалеть²: чем скорее мы избавимся от ст. 176, тем лучше.

V

§ 224. Четвертым случаем является прекращение за невзнос (своевременно) ежегодных пошлин за привилегии³. Подробное изложение вопросов о том, кто, когда, сколько и в какой форме должен платить, сделано мной выше⁴. Здесь остается рассмотреть лишь вопрос о санкции за неуплату.

По вопросу о прекращении привилегий за неуплату ежегодных пошлин существует на практике контроверза, могущая иметь весьма серьезное значение для интересентов. Я уже намекал в только что цитированных параграфах, в чем заключается, по моему мнению, правильное решение вопроса. Несомненно, что точный смысл ст. 29 Положения предписывает Отделу прекращать привилегии за невнесение пошлины вперед за каждый год действия привилегии. «Статья 29. Действие привилегии прекращается:... 2) за невнесением установленной пошлины вперед за каждый год действия привилегии». Термин же «невнесение» нужно, очевидно, понимать буквально: внесение пошлины есть уплата денег в казначейство, а отнюдь не уплата плюс представление в отдел квитанции об уплате.

¹См. т. 1,стр. 317.

² Из иностранной литературы отмечу следующие работы. За введение экспроприации: Kohler, Patentrecht, 1878, стр. 117 и ел.; Pouillet, «Lettre de France», в Propr. Ind. VIÜ, стр. 124; - французский проект 1858 г., Journal des Economistes, LXV, стр. 413 и LVIÜ, стр. 402. Contra, G. Duméry, Examen de la loi etc., 1858, гл. ГХ, passim; Sehvyn, Congrès 1878, стр. 319. Для своеобразной американской праткики, см. A. Pollack, «Inventions utilisées par l'Etat sans autorisation du breveté», в Prop. Ind., XII, N 4.

³ Часть этого параграфа была напечатана в Праве, 1902, N 14, стр. 724-726.

⁴ См. гл. III, §§ 196-197.

560

Между тем установившаяся административная практика толкует закон в обратном смысле. И мне известно несколько примеров привилегий, о прекращении коих были сделаны Отделом публикации, несмотря на то, что, как оказалось впоследствии, все необходимые квитанции имелись у патентодержателя в полном порядке. А в самое последнее время Отдел Промышленности стал прилагать к выдаваемым привилегиям небольшой листок, на коем напечатано: «Квитанции казначейства в уплате пошлин (с пеней или без пени) должны быть своевременно представляемы в Отдел Промышленности для обмена на свидетельства о продлении действия привилегии».

Само по себе распоряжение это не имеет юридической силы, так как оно не основано ни на законе, ни на какой-либо министерской инструкции. Однако самый факт появления такого распоряжения свидетельствует о существовании определенной практики, с которой надо считаться.

На чем же основана эта практика?

1) Несомненно, что закон не знает никаких «свидетельств о продлении». Получение такового, конечно, облегчает патентодержателю доказывание. Однако эта делопроизводственная формальность введена Отделом по собственному почину и, следовательно, на возникновение и прекращение гражданских прав влиять не может.

2) Столь же несомненно, что закон очень ясно противополагает момент уплаты пошлин в казначейство моменту представления квитанции в Отдел. А именно, ст. 17 гласит: «В случае разрешения выдачи привилегии, проситель обязан представить в Департамент Торговли и Мануфактур, не позже трех месяцев со для получения о том объявления, квитанцию казначейства о взносе пошлины за первый год действия привилегии». Эта статья не оставляет ни малейшего сомнения относительно того, что за пepвый год действия нужно не только уплатить деньги, но еще и представить квитанцию. Но именно за пepвый. А относительно остальных, e contrario...

3) Не менее сильный аргумент e contrario можно вывести еще и из того факта, что ст. 24, предписывая патентодержателю приводить привилегии в действие, категорически указывает, кроме того, что «о сем, в упомянутый срок, в Департамент Торговли и Мануфактур должно быть представлено удостоверение подлежащего начальства».

561

О пошлинах же сказано просто: «За каждую привилегию взимается в пользу государственного казначейства пошлина в следующем размере...» Если считать, что привилегия прекращается, когда квитанция не поступила в Отдел, - то нужно необходимо указать сpок, в который эта квитанция должна быть представлена в Отдел. Между тем срок этот в законе не установлен. Несомненно, что если привилегия выдана 9 февраля 1901 г., то срок уплаты истекает 9 же февраля 1902 г. и фактически, следовательно, невозможно доставить в С.-Петербург квитанцию, полученную в этот день в Самаре, иначе как после 9 февраля. Мне известно, что Отдел именно так и поступает, принимая к производству квитанции, поступившие в Отдел после срока, но выданные казначейством в срок. И в таком случае возникает вопрос: сколько же именно времени будет выжидать Отдел? месяц? два? и почему не год?

Наконец, 4) Если считать, что патент, держатель коего имеет непредъявленную квитанцию, прекращается только потому, что Отдел сделает соответствующую публикацию, то этим будет нарушен тот общий принцип относительно юридического значения публикаций, который был развит мной выше¹. Публикации по ст. 29 не имеют конститутивного значения: они только переносят onus probandi. Следовательно, и неуплата пошлины влечет прекращение привилегии сама по себе, а все дальнейшее является лишь канцелярскими формальностями.

Подвожу итоги. Патентодержатель должен уплатить пошлину. Если он уплатил ее своевременно в какое-либо губернское казначейство, то привилегия его продолжает свое действие на соответствующий год без того, чтобы ему нужно было совершить еще какие бы то ни было дополнительные формальности. Onus probandi лежит на патентодержателе. Отдел Промышленности не имеет права производить публикацию о прекращении до тех пор, пока он не удостоверится тем или иным способом², что пошлина действительно не уплачена. Если патентодержатель добровольно представит квитанцию в Отдел (например, для того, чтобы предупредить возможность ошибочной публикации о прекращении) - то выдача «свидетельства о продлении» переносит onus probandi на конкурентов. Само собой разумеется, что такое свидетельство не является, так сказать, неопровержимым доказательством произведенной уплаты пошлины: доказывание противного всегда допустимо.

¹См. §§215-216.

² Доставленным ему судебным решением, заявлением самого патентодержателя или в крайнем случае проверкой всех талонов квитанций, поступивших из губернских казначейств.

562

Моментом прекращения привилегии за неуплату пошлины нужно считать последний день, когда можно было уплатить пошлину. Закон о пенях (10 июля 1900 г., см. выше, стр. 508) не ввел расширения сроков для уплаты пошлин, а лишь допустил послесрочный взнос таковых. Следовательно в течение 3 льготных месяцев действие привилегии продолжается лишь под суспензивным условием, и неуплата пошлины даже в льготный срок имеет обратную силу'.

De lege ferenda, можно пожелать, ввиду громадных неудобств, соединенных с изложенным порядком уплаты пошлин в какое угодно из русских бесчисленных казначейств², чтобы закон был возможно скорее изменен в одном из двух возможных направлений: 1) или нужно централизовать все уплаты пошлин в особом отделении казначейства, которое было бы открыто при самом Комитете; 2) или же нужно в самом законе expressis verbis установить, что полученные квитанции должны быть представляемы в Комитет в такой-то срок и под страхом прекращения привилегии.

§ 225. Что касается цифровых данных относительно прекращения патентов за неуплату пошлин, то я могу привести следующие величины.

Во Франции по расчету за 36 лет, т.е. для привилегий, выданных с 1860 и по 1895 г., уплаты пошлин были сделаны в следующем количестве случаев (см. таблицу III³, стр. 564-565).

Из этой таблицы следует, что пошлины были уплачены (в процентах по отношению к общему числу патентов, за которые бы следовало их уплатить):

2 пошлина	..	57,95%	9 пошлина	..	9,23%
3 «	..	35,73«	10 «	..	7,61«
4 «	..	25,37«	11 «	..	6,74«
5 «	..	19,40«	12 «	..	6,12«
6 «	..	15,71«	13 «	..	5,49«
7 «	..	13,03«	14 «	..	4,86«
8 «	..	10,87«	15 «	..	4,01«

¹ E. s., Landsgericht Halberstaat, 7 апреля 1899 г., Patentblatt, 1900, стр. 197.

² См. выше, § 197.

³ Эта таблица составлена мной частью по опубликованным сведениям, а частью по лично произведенным в Ministère du Commerce расчетам.

563

Таблица III
Число патентов, по которым были уплачены пошлины во Франции

Год выдачи патента	ЗА СКОЛЬКО ПАТЕНТОВ УПЛАЧЕНА ПОШЛИНА
Год выдачи патента	1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14	15
1860	4606	2617	1543	1078	844	695	577	493	419	366	309	264	242	223	191
61	4476	2308	1374	949	712	652	540	458	379	324	266	243	223	199	172
62	4410	2396	1466	1001	767	608	497	400	312	242	211	190	173	157	127
63	4512	2458	1520	1101	850	658	569	458	375	336	303	285	261	220	168
64	4324	2404	1509	1051	803	660	539	440	389	342	315	283	262	244	167
65	4190	2334	1405	934	671	477	353	296	257	217	?	?	?	187	159
66	4411	2421	1528	1081	778	604	529	465	406	362	269	242	226	202	173
67	4722	2574	1608	1036	724	602	511	440	372	305	280	246	215	191	152
68	4750	2837	1598	1139	933	800	697	504	354	306	268	245	215	187	153
69	4579	2265	1381	1029	797	646	544	417	360	310	253	230	294	165	129
1870	3029	1508	955	649	500	401	313	247	219	185	177	150	139	116	85
71	2325	1307	832	621	473	383	315	270	224	187	163	145	122	105	92
72	3934	2909	1439	1012	797	652	550	449	381	310	277	240	200	172	144
73	4007	2353	1504	1075	833	657	530	447	387	330	282	247	217	187	155
74	5741	2751	1710	1239	955	755	633	539	475	417	356	310	291	245	208
75	4663	2716	1686	1234	918	730	617	523	470	?	433	403	362	234	189
76	5389	3120	1983	1371	1057	866	736	624	541	467	416	360	321	283	236
77	5610	3231	1951	1413	1090	877	744	613	545	476	422	378	323	291	242
78	6348	3503	2186	1610	1257	1043	839	721	620	549	481	434	386	344	295
79	6161	3654	2360	1676	1295	1042	859	742	653	581	516	462	421	378	322
1880	6057	3602	2261	1620	1217	991	825	688	613	528	465	420	382	343	284
81	6203	3868	2423	1703	1292	1044	857	729	630	544	476	423	373	322	280
82	6269	3812	2340	1625	1243	1000	848	732	638	530	472	426	375	338	277
83	6573	3910	2464	1712	1318	1083	880	752	651	571	501	450
84	6721	4128	2674	1971	1564	1212	927	784	613	490	383
85	7060	4282	2601	1916	1510	1229	1005	833	715	617
86	7371	4243	2584	1845	1369	1114	963	798	676
87	7284	4385	2833	2010	1530	1243	1037	854
88	7182	4356	2721	1927	1437	1136	940
89	7810	4691	2816	2000	1516	1195
1890	7634	4333	2683	1881	1389
91	7863	4321	2612	1907
92	8432	4866	3039
93	8358	4816
94	8845	5045
95	8848	5113

Для правильного истолкования этих цифр нужно иметь в виду, что более половины патентов¹, продержавшихся до 15 года, были оплачены не ежегодными взносами, а единовременной принудительной уплатой всех пошлин по случаю продажи². Во всяком случае, только половина французских патентов доходит до второго года, треть - до третьего и четверть - до четвертого. Нормальное падение (2% в год) начинается с восьмого года.

Для Англии мы имеем следующего рода данные.

ТАБЛИЦА IV
Число патентов, по которым были уплачены пошлины в Англии

Год выдачи	За какой год была уплачена пошлина
	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14
1884	9,983	2,921	2,137	1,746	1,453	1,173	1,002	857	716	599	452
1885	8,775	2,685	2,049	1,650	1,381	1,162	981	838	732	613	484
1886	9,099	2,724	2,070	1,676	1,400	1,152	987	829	730	615	497
1887	9,466	2,822	2,111	1,715	1,403	1,171	,034	917	805	677	529
1888	9,817	2,840	2,182	1,752	1,430	1,194	,025	874	760	637	-
1889	10,664	3,369	2,381	1,827	1,533	1,284	,089	917	772	-	-
1890	10,598	3,162	2,253	1,796	1,479	1251	,072	909	-	-	-
1891	10922	3,351	2,445	1,974	1,653	1,416	,182	-	-	-	-
1892	11,599	3,752	2,757	2,173	1,801	1,490	-	-	-	-	-
1893	11,779	4,003	2,964	2,354	1,958	-	-	-	-	-	-
1894	12,042	4,124	3,080	2,455	-	-	-	-	-	-	-
1895	12,346	4,159	3,025	-	-	-	-	-	-	-	-
1896	14,170	4,560	-	-	-	-	-	-	-	-	-
1897	14,465	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-
1898	13,452	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-
1899	13,471	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-
Итого	-	44472	29454	21118	15491	11293	8372	6141	4515	3144	1962

Следовательно, в процентах, пошлины были уплачены:

5 пошлина	...	31%	10 пошлина	...	11%
6 «	...	25«	11 «	...	9«
7 «	...	19«	12 «	...	8«
8 «	...	15«	13 «	...	7«
9 «	...	12«	14 «	...	6«

¹ А именно, напр., за десятилетие 1870-1879: 38,62, 71, 78,121, 102, 139,137,171, 194.

² Ср. выше, стр. 510, прим. 4.

566

Наконец, для Германии мы имеем краткие и не совсем однородные с предыдущими сведения, из коих можно заключить, что 1-й пошлины не уплатили около 5% патентов и что, затем, по годам прекращается следующее количество (в процентах):

на	2	год	около	24%	остальных
«	3	«	«	38«	«
«	4	«	«	32«	«
«	5	«	«	30«	«
«	6	«	«	22«	«
«	7	«	«	20«	«
«	8	«	«	17«	«
«	9	«	«	16«	«
«	10	«	«	15«	«
«	11	«	«	15«	«
«	12	«	«	14«	«
«	13	«	«	16«	«
«	14	«	«	14«	«
«	15	«	«	25«	«

Переводя эти цифры в ту форму, в какой я их излагал для Франции и Англии, мы получили бы в процентах такого рода прогрессию¹, начиная со второго года: 65,40, 27, 19, 15, 12, 10, 8, 7, 6, 5, 4, 3,2.

Если сопоставить полученные цифры между собою, а также каждую соответственно с той пошлиной, которую она изображает (для ясности перевожу все цифры в фунты стерлингов, по расчету 1 £ = 25 fr. = 20 M.), то мы получим следующую таблицу:

ТАБЛИЦА V (сводная)

Название страны\Год		1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14	15
Франция	Сумма пошлин	4	8	12	16	20	24	28	32	36	40	44	48	52	56	60
Франция	% патентов	100	58	36	25	19	16	13	11	9	8	7	6	5	5	4
Германия	Сумма пошлин	1,5	4	9	16,5	26,5	39	54	71	91,5	114	139	166,5	196,5	229	264
Германия	% патентов	—	65	40	27	19	15	12	10	8	7	6	5	4	3	2
Англия	Сумма пошлин	—	—	—	4	9	15	22	30	39	49	60	72	85	99	—
Англия	% патентов	—	—	—	100	31	25	19	15	12	11	9	8	7	6

¹ Я позволю себе не воспроизводить того довольно сложного расчета, коим получена эта прогрессия.

567

Из этой таблицы следует, что в Германии - очевидно, благодаря системе предварительного рассмотрения, пропускающей изобретения к патентированию с разбором, - патенты выдерживают гораздо более высокие пошлины с несомненно большим успехом: на пятый год в Германии и во Франции остаются те же 19% всех выданных патентов; но немецкие патенты в это время заплатили уже 265 р., а французские - лишь 200 р. В дальнейшем эта большая экономическая выдержка немецких патентов обнаруживается еще яснее. Начиная с 7-го года и вплоть до тринадцатого, число немецких оставшихся патентов лишь на 1% (в каждом году соответственно) ниже числа оставшихся патентов французских. А пошлины между тем в Германии оказываются на седьмом году почти вдвое, а на тринадцатом - почти вчетверо выше французских. Лишь на 14-м и 15-м годах немцы отстают на 2%: не надо забывать, что за эти 2 года они платят 675 р., а французы - лишь 80 р.

Что касается цифр английских, то они значительно превышают и французские, и немецкие. Если превышение над немецкими цифрами может быть объяснено сравнительно меньшей высотой пошлины (14 год: 2290 р. и 990 р., более чем вдвое), то превышение над французскими пошлинами является довольно загадочным. Приблизительно равную сумму пошлин (на восьмом и девятом годах) английские патенты выдерживают на 4 и 3% лучше, так что на девятом году во Франции пошлину в 360 р. выдерживает лишь ³/₄ того числа патентов, какое в Англии выдерживает сумму пошлин в 390 р. Единственное объяснение этому явлению может быть подыскано лишь в том, что Англия больше отошла от системы чистого Anmelde-Verfahren, чем Франция.

Наконец, относительно России мы имеем довольно неполные данные, изображенные в таблице VI¹. Неполнота эта происходит от двух причин, а именно: 1) от сравнительно недолгого еще действия закона 1896 г.; самые ранние привилегии, выданные по этому закону, едва достигли 7-го года своего действия; и 2) от значительного влияния оказываемого до сих пор на уплату пошлин старым Уставом промышленности; дело в том, что многие привилегии, выдаваемые по закону 1896 г., были заявлены под действием Устава и, следовательно, оплачены по старым категориям трех единовременных взносов в 450 р., 150 р. и 90 р.; все эти привилегии считаются действующими столько лет, на сколько (по соответствующему расчету) хватает такого единовременного взноса для покрытия теперешних пошлин²; следовательно, такие привилегии действуют очень часто, искусственным образом, в такое время, в какое (будь уплата пошлин действительно ежегодной) их владельцы давно бы от них отказались.

¹ Эта таблица (см. стр. 569) составлена мной по официальным данным разработкой сырого материала по «журналам» Комитета; основа этой большой и кропотливой работы сделана, по моему поручению, уважаемым Ф.С. Яковлевым.

² Конкретно: 450р. хватает на 8 лет, 150 р. - на 5 лет, а 90 р. - на 4 года.

568

Ввиду всего этого в таблице VI приведено число уплаченных пошлин пополугодно и с распределением на уплаты единовременные («сразу») и погодные. Первая категория уплат не может иметь для наших выводов серьезного значения.

ТАБЛИЦА VI Число уплаченных в России пошлин за патенты (с 1896 г.)

Когда выдан патент	Бес пош лин ные и до пол ни тель ные	Сколько пошлин уплачено
		1	2	3	4		5		6	7	8 и больше
		1	2	3	погодно	сразу	погодно	сразу	6	7	8 и больше
1896г. 2-ое полугодие	-	-	-	2	-	3	1	1	1	-	7
1897« 1-ое «	-	6	-	-	-	70	15	24	14	-	75
1897« 2-ое «	1	5	2	2	-	124	43	36	6	_	72
1898« 1-ое «	3	48	15	11	4	184	64	26	3	1	83
1898« 2-ое «	6	192	50	45	81	88	42	16	-	_	42
1899« 1-ое «	15	340	80	58	142	103	3	27	-	-	39
1899« 2-ое «	21	271	86	172	48	33	2	5	-	-	15
1900« 1-ое «	19	393	108	249	2	19	1	1	-	-	10
1900 « 2-ое «	39	376	338	125	4	15	1	2	-	-	9
1901 « 1-ое «	32	341	399	2	-	14	-	2	-	-	6

Из этой таблицы можно сделать следующие выводы. Если отбросить четыре первых полугодия (в них еще слишком велик процент патентов, оплаченных «сразу»), то окажется, что из патентов, выданных в шесть следующих полугодий, прекратилось за неуплату второй годовой пошлины (в процентах по отношению к общему числу) следующее количество:

из	патентов,	выданных	во второе	полугодие	1898 г.	...34,1%
«	«	«	в первое	«	1899«	...42,1«
«	«	«	во второе	«	1899«	...41,5«
«	«	«	в первое	«	1900 «	...49,0«
«	«	«	во второе	«	1900 «	...41,3«
«	«	«	в первое	«	1901 «	...42,9«

Из той же таблицы следует, что из патентов, выданных в четыре полугодия (июль 1898 г. - июль 1900 г.), для которых 1 июля 1902 г. истекал срок уплаты третьей пошлины, прекращено за невзнос третьей годовой пошлины (в процентах по отношению к общему числу) следующее количество:

из патентов, выданных	во второе полугодие	1898 г.	...8,9%
« « «	в первое «	1899«	...9,9«
« « «	во второе «	1899«	...13,2«
« « «	в первое «	1900«	...13,4«

Наконец, за невзнос четвертой годовой пошлины прекращено еще следующее количество патентов:

из патентов, выданных	во второе	полугодие	1898 г.	... 8,0%
« « «	в первое	«	1899«	... 7,2«

Кроме того, из той же таблицы следует, что из общего числа патентов, выданных в первое полугодие 1898 г. за невзнос пятой годовой пошлины прекращено было 42,5% общего числа патентов. Для остальных годов эта цифра равняется:

для	2-го	полугодия	1896 г........20,0%
«	1-го	«	1897« ........34,3«
«	2-го	«	1897« ........43,3«

За невзнос же шестой годовой пошлины прекращено, из выданных в первое полугодие 1897 г., еще 15,1%, а из выданных во второе полугодие 1896 г. - еще 13,3% общего числа патентов.

Из этих всех цифр можно сделать следующие приблизительные выводы. За невзнос второй годовой пошлины (20 р., общая сумма 35 р.) у нас прекращается 41,81% патентов. За невзнос третьей пошлины (25 р., общая сумма 60 р.) - 11,35% патентов. За невзнос четвертой пошлины (30 р., общая сумма 90 р.) - 7,6% патентов. Если сравнить эти цифры с данными таблицы V, то окажется, что русские патенты на второй год оказываются менее стойкими, чем немецкие (остается только 58,19%, вместо 65%). Разница эта, однако, совершенно сглаживается в дальнейшие годы. На третий год останется у нас 46,84% (против 36% и 40%). На четвертый -39,24% (против 25% французских и 27% германских).

К сожалению, недостаток данных не дает пока возможности точнее обосновать и подробнее развить эту интересную параллель¹.

¹ Насколько слаба сопротивляемость русских привилегий, можно судить по тому обстоятельству, что из 106 десятилетних привилегий, выданных в 1886 г., воспользовались льготой ст. Vni п. 2 Мнения 20 мая 1896 г. («действие выданных до срока, указанного в отд. VII, и не утративших силы привилегий может быть продолжено, по ходатайству их владельцев, но не далее как на пятнадцать лет со дня подписания патента на привилегию и по уплате установленной пошлины (отд. VI), в размере, соответствующем каждому дополнительному году действия привилегии, считая со дня подписания патента на оную») - всего лишь 11 штук. Та же цифра для 107 десятилетних привилегий, выданных в 1887 г., равняется шести; для 99 десятилетних привилегий, выданных в 1888 г., - десяти и т.д. Следовательно, на одиннадцатый год у нас выживает менее 10%. ¹ Собрание узак. и распоряж., 1898 г., N 149, ст. 1998; ср. мою брошюрку, стр. 73-75.

570

VI

§ 226. Пятой причиной прекращения патентов является непpиведение их в существенное действие.

Постановления закона по этому вопросу содержатся в ст. 24 и ст. 29, п. 3, которые гласят: «Ст. 24. Получивший привилегию обязан, не позже пяти лет со дня подписания патента на оную (ст. 20), привести в действие в России изобретение или усовершенствование, на которое привилегия выдана, и представить о сем, в упомянутый срок, в Департамент Торговли и Мануфактур удостоверение подлежащего, по указанию Министра Финансов, начальства». И ст. 29: «...действие привилегий прекращается... 3) за несоблюдением требования ст. 24 относительно приведения привилегий в действие».

По поводу толкования последней из этих статей существует весьма серьезное несогласие установившейся практики - с тем, что может допустить строгая юридическая герменевтика.

Административная практика заключается в следующем. В установленный срок патентодержатель, соответственно правилам 22 сентября 1898 г.¹, заявляет фабричному инспектору о том, что его изобретение «приведено в действие» в такой-то мастерской, и ходатайствует о выдаче ему удостоверения. Фабричный инспектор, убедившись, что в мастерской действительно изготовлен (хотя бы один...) экземпляр изобретения, выдает удостоверение, которое, затем, обменивается в Комитете на «свидетельство». С этого момента привилегия считается несокрушимою. И, наоборот, не представивший в Комитет своевременно удостоверения - безвозвратно будто бы теряет ее: Комитет производит «публикацию о прекращении» и дело тем кончается. Приведение в действие, не удостоверенное путем получения «свидетельства», не спасает привилегию от гибели.

Я считаю такое толкование закона совершенно неправильным по следующим главнейшим основаниям.

1) Оно противоречит буквальному смыслу закона. Если внимательно вчитаться в цитированные выше ст. 24 и 29, то мы увидим, что первая из них состоит из двух частей; она требует от патентодержателя: а) приведения привилегии в действие, и о) представления о сем в Отдел удостоверения подлежащего начальства. Обращаясь, затем, к ст. 29, мы находим, что эта статья грозит прекращением привилегии за «несоблюдение требования (не: требований) ст. 24 относительно приведения привилегий в действие. То есть она говорит лишь об одном требовании, а не о двух, и именно о приведении в действие. Вопрос о представлении удостоверения обходится в ст. 29 полным молчанием. Какая санкция установлена за неисполнение этого последнего требования - мы увидим ниже. Здесь отмечу, что такой санкцией ни в каком случае не может быть прекращение патента: ибо, очевидно, мы не вправе отнимать у патентодержателя его гражданское право по таким основаниям, которые не упомянуты в законе.

2) Указанное положение может быть доказано и в том случае, если мы оставим почву грамматического толкования и посмотрим на контроверзу с более широкой точки зрения. К чему, в сущности, клонится изображенная выше административная практика? Не более и не менее, как к изъятию из ведения общих судебных установлений важного вопроса о наличности гражданского права. Все указанные канцелярские удостоверения и свидетельства имеют, несомненно, одну цель: вернуть нас в данном частном случае к системе формальных доказательств. Закон требует от патентодержателя приведения в действие; практика же старается истолковать этот закон так, чтобы патентодержателю невозможно было доказывать действительность приведения в действие иначе как одним единственным, раз навсегда установленным бумажным способом. Между тем в очень многих случаях патентодержателю может оказаться более удобным доказывать это приведение в действие иным путем. По моему мнению, произвольно лишать его такого процессуального преимущества невозможно.

3) Тот же тезис можно доказать и с точки зрения общей цели, которую преследует ст. 24: а именно, с точки зрения покровительства русской промышленности. Ведь фабричный инспектор может удостоверить только одно: что в тот момент, когда он был в мастерской, там совершалось производство данного изобретения. Но, может быть, оно прекратилось на следующий день? Я указывал выше¹, что постановления ст. 24 могут иметь разумный смысл только в том случае, если мы будем считать, что раз заведенное производство не должно быть останавливаемо

¹ См. стр. 500.

572

под страхом прекращения привилегии. И вот именно этой-то последующей остановки производства и может не знать фабричный инспектор. Между тем мы не должны лишать конкурентов права доказать судом, что изобретение не было приведено в действие (в смысле приостановки) несмотря на то, что фабричный инспектор и Отдел выдали и свидетельство, и удостоверение (не говоря уже о том, что фабричный инспектор мог ошибиться в юридических тонкостях вопроса: он вовсе не является компетентным для решения этого рода контроверз).

Ввиду всего изложенного я считаю, что патентодержатель может доказывать наличность приведения в действие, в указанном выше смысле¹, каким угодно способом.

§ 227. Но в таком случае возникает, как веское возражение, вопрос о том, каково будет - в общей экономии только что указанной конструкции- значение тех удостоверений, представления коих требует ст. 24? Казалось бы, на первый взгляд, что мое толкование лишает это требование всякого разумного смысла (раз для него нет санкции).

Постараюсь доказать противное. Постараюсь доказать, что санкция (хотя и ослабленная) для этого требования имеется и что само по себе оно имеет очень большое практическое значение.

Вообразим себе положение сторон в споре о прекращении патента за неприведение в действие. Истец, прося об уничтожении, должен доказать свой иск: т.е. он должен доказать, что патентодержатель нигде в Российской Империи в течение 5 лет не изготовил ни одного экземпляра изобретения. Но это было бы доказыванием отрицательного факта. Поэтому западная практика, после значительных колебаний², усвоила себе принцип, что onus probandi в исках о неприведении в действие лежит на ответчике³. Однако такой исход не может считаться нормальным: он дозволяет всякому третьему лицу (и, в частности, всякому

¹ См. выше, § 189-195.

² Лучшим примером может служить книжка Е. Bosio, Delia decadenza dei brevetti per mancata attuazione, Torino, 1895, глава V, passim. ...Il voler pronunciare in modo assoluto, per tutti i casi, a chi incomba l'onere délia prova, sia cosa quanta mai periculosa, per non dire addirittura impossibile», стр. 24. - Ср. сложную двойную систему, которую предлагает Bosio, стр. 24-25. Он же, Privative, стр. 308-309, стоит уже на совсем иной точке зрения. -Ср. колебания французской практики, Mainte, П, стр. 71-72.

³ «Richtiger Ansicht nach, liegt dem Letzteren [dem Patentinhaber] der Beweis, dass den Anforderungen des Gesetzes genügt sei, ob, und ist deshalb der Antrag auf Zurücknahme durch die blosse Behauptung, dass eine Ausführung; im Sinne des Gesetzes nicht erfolgt sei, hinreichend begründet». Reichsgericht, 6 января 1887 г., Gareis, VI, стр. 281. E. s., W. Weber, Das deutsche Patentgesetz etc., Essen, 1893, стр. 177-178. - Ср. С. Lieber, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1892, стр. 73; M. Amar, «Lettre d'Italie» в Ргорг. Ind., VII, стр. 78.

575

контрафактору) создавать патентодержателю массу затруднений, заявляя, в виде иска или эксцепции, что изобретение не было приведено в исполнение, и не подтверждая такое голое утверждение никакими фактами¹. Кроме того, оно ставит патентодержателя в очень неприятное положение в том смысле, что иметь всегда под рукой неопровержимые доказательства наличности фабрикации данного продукта именно в урочное время (т.е., может быть, много лет тому назад) - довольно трудно.

Ввиду всего этого западные юристы уже давно искали средства как-нибудь вернуть иски о неприведении в действие к нормальной схеме, т.е. к onus'y probandi истца. И вот, я думаю, что наши свидетельства и удостоверения составляют именно очень удачное решение только что указанного вопроса. Если считать, что официальное свидетельство является лишь презумпцией в пользу того, что патентодержатель действительно осуществил свое изобретение, тогда мы получим следующую стройную картину. _

Onus probandi лежит на патентодержателе (ответчике). Но ст. 24, in fine, облегчает его положение, дозволяя своевременно запастись свидетельством²; с этого момента, onus probandi возвращается, нормально, к истцу: он может доказывать, что фабричный инспектор выдал удостоверение неправильно или что производство впоследствии было прекращено.

Указанное толкование ст. 24 и 29 сохраняет неприкосновенным один основной принцип, особенно дорогой сердцу всякого юриста; а именно, им сохраняется возможность провести спор о прекращении патента по ст. 29, п. 3 по всем трем судебным инстанциям. Существующая же практика дает заинтересованным сторонам лишь малоценный и лишенный гарантий административный путь.

§ 228. Приведенное толкование было бы неполным и незаконченным, если бы я оставил без рассмотрения вопрос о публикациях о прекращении патентов за неприведение в действие. Не уклоняясь от того, что было сказано мной выше по вопросу вообще о значении публикаций^*, я не могу не заметить, что в данном вопросе юридическая конструкция публикаций представляется несколько иною, чем в вопросе об

¹ «Si verebbe anche a consentira a tutti i contrafattori il diritto buttare, là in giudizio una ecce-sione di decadenza, senza ehe la medesima possa avère la menoma ombra di serieta e di fon-damento...» Bosio, Op. cit., стр. 24.

² Ввиду трудности доказывать наличность серьезной эксплуатации, я думаю, что в Германии промышленники дорого бы дали за то, чтобы правительство дозволило какому-нибудь органу власти выдавать «свидетельства» о приведении в действие!

^* А именно, что они имеют декларативное, а не конститутивное значение; см. выше, §§215-216.

574

уплате пошлин¹. Я указывал в § 224, что патентодержатель не обязан посылать в Комитет квитанций об уплате пошлин и что, следовательно, Комитет может производить публикации только тогда, когда он удостоверится активным расследованием, что привилегия прекратилась.

Не так - в разбираемом здесь вопросе. Статья 24 предписывает патентодержателю представлять в Отдел удостоверение фабричного инспектора и указывает даже срок для такого представления. Значит по этому вопросу обязанность собирания справок снята с Отдела категорическим постановлением закона. Если в последний день пятилетнего срока в Отдел не поступило удостоверение, - Отдел может тотчас же сделать публикацию о прекращении.

Эта публикация, an und für sich, не прекращает действия патента². Однако ввиду того, что появление ее, если патентодержатель привел изобретение в действие и только не озаботился исполнением формальностей по ст. 24, не может быть признано случившимся без вины со стороны патентодержателя³, а также ввиду того, что эта публикация не может не ввести в заблуждение третьих лиц, - было бы несправедливым сохранять защиту за неаккуратным патентодержателем в том же объеме, как и до производства публикации. В виде практической меры можно было бы предложить, чтобы защита патента действовала после производства указанной публикации лишь по отношению к тем третьим лицам, относительно коих патентодержателю удалось бы доказать наличность malae fîdei, т.е. наличность заведомости о том, что публикации были произведены ошибочно.

В этом и заключается санкция для обязанности представлять удостоверения в Отдел.

§ 229. С точки зрения всего вышеизложенного, я могу дать то окончательное суждение об указе Прав. Сената 1875 г.⁴, которое мной было отложено в § 215.

В этом своем указе Сенат поставил вопрос следующим образом: допустимо ли прекращение такой привилегии, которая - заведомо для Министерства Финансов - была приведена в срок в действие, но без представления о том удостоверения «начальства» (см. ст. 197, п. 6)? Путем длинных рассуждений Сенат пришел к выводу, что из двух требований ст. 191 одно («действительное и в установленный срок применение

¹ См. выше, § 224.

² Ср. выше, §216.

³ Иначе в вопросе о пошлинах!

⁴ Текст см. стр. 540-542.

575

выданной привилегию)) имеет существенную важность, а другое («представление удостоверения») - составляет лишь формальное (?) последствие первого и потому несущественно. Этим своим выводом, неизвестно откуда взятым, Сенат, несомненно, нарушил явный и недвусмысленный смысл п. 6 ст. 197, гласящего: «Привилегии прекращаются... 6) если получивший привилегию не представит в назначенный статьей 191 срок в надлежащий Департамент установленного в ней удостоверения местного начальства». Но раз уж Сенат признал, что привилегии, приведенные в действие, но не удостоверенные, не прекращаются - все остальные его рассуждения о юридическом значении публикации становились совершенно излишними. В самом деле: если приведенная в действие, но не удостоверенная привилегия не прекращается, то всякая произведенная о ее будто бы прекращении публикация являлась бы сделанной неправильно; если эта неудостоверенная привилегия не прекращается, то Сенат не только мог объявить ее действующей до производства публикации, но даже должен был восстановить ее, если бы публикация уже была произведена. Иначе же получилось решение с самым невероятным компромиссом двух взглядов. С одной стороны, Сенат опирается на то соображение, что привилегия эта сама по себе не прекратилась, а с другой стороны, он ссылается еще и на тот безразличный при указанной гипотезе факт, что о ее прекращении еще не опубликовано.

Итак, вопрос о публикациях - интересный, с научной точки зрения, для выяснения взглядов Сената на большую контроверзу - с практической точки зрения является в указе 1875 г. неожиданным и неуместным.

Остается, затем, вопрос о юридическом значении «удостоверений начальства». По этому поводу я считаю нужным отметить следующее. Текст ст. 197, п. 6 был совершенно категоричным¹: он прекращал привилегии за «непредставление в срок удостоверения». А между тем Сенат, руководясь соображениями высшей справедливости, признал возможным сохранить в силе привилегию, очевидно приведенную в действие, но, по оплошности изобретателя, не удостоверенную свидетельством начальства: ибо действительно является чудовищным, что привилегия на систему конножелезной дороги, явно действующей на глазах всех на улицах С.-Петербурга, будет прекращена за неприведение в действие только потому, что изобретатель позабыл вовремя исполнить канцелярскую формальность подачи прошения фабричному инспектору. Что же касается текста действующей ст. 29 (п. 3), то он является много более благоприятным для предложенного мной более либерального толкования, ибо этот пункт, в отличие от п. 6 ст. 197, ни словом не обмолвливается о представлении свидетельств «начальства».

Мое заключение, следовательно, будет гласить так: если Сенат истолковал п. 6 ст. 197 Устава в смысле достаточности приведения в действие, хотя бы и без исходатайствования свидетельств от начальства, то тем более шансов имеем мы предположить, что в том же смысле, эвентуально, будет истолкован и п. 3, ст. 29 Положения. И это приводит нас к предложенному выше¹ тезису.

VII

§ 230. Шестым способом прекращения патентов является добровольный отказ. Наше законодательство не знает этого способа прекращения, заменив его невзносом пошлин.

Если вспомнить, что отказ от привилегии может очень серьезно нарушать права третьих лиц, то мы признаем правильность той точки зрения, на которой стоить наш закон. В самом деле: если патент, например, отдан в заклад, то закладоприниматель может принять в расчет все остальные способы прекращения, кроме отказа. Он может озаботиться об уплате пошлин, о приведении в действие; но он не может запретить патентодержателю, вдруг, ни с того ни с сего, подать заявление об отказе... А между тем это очень серьезно нарушало бы его права.

Относительно особой формы прекращения патентов за ввоз патентованного изобретения из-за границы, известной французскому закону, см. т. I, стр. 196.

¹ См. выше.

576

' См. стр. 572-573.

Послесловие

ПОСЛЕСЛОВИЕ
Опыт юридической конструкции патентного права

I. Господствующие конструкции. § 231. Постановка вопроса. § 232. Четыре элемента конструкции. § 233. Их взаимоотношение. § 234. Критический обзор господствующих конструкций. А. Теория промышленной собственности как генетика первого порядка. § 235. Промышленная собственность и облигаторный принцип. § 236. Теория промышленной собственности как статика первого порядка. § 237. Промышленная собственность и закон конструкционной экономии. § 238. Промышленная собственность как собственность sui generis. § 239. Выводы. § 240. В. Контрактная теория. §241.С. Персональная теория. Ее абсолютная ценность. § 242. Теория О. Gierke . § 243. Критика этой теории. § 244. D. Имматериальная теория (J. Коhleг) 1878 г. § 245. Имматериальная теория 1880 г. § 246. Имматериальная теория 90-х гг. II. Генетика первого порядка. § 247. Два генетических принципа (объективный и субъективный). III. Генетика второго порядка. § 248. Эволюция облигаторного принципа. Пережитки принципа факультативного. § 249. Понятие привилегии. § 250. Абстрактное и конкретное нормоустановление. Их культурное значение. § 251. Относительная ценность каждого из этих способов нормоустановления. Привилегия и произвол. § 252. Делегированное конкретное нормоустановление. § 253. Критерий для выделения делегированных привилегий из других актов подчиненного управления. § 254. Применение этого критерия к русскому Положению 1896 г. IV. Статика первого порядка. § 255. Двойственность патентного правоотношения. Возражения Kohler'a. § 256. Возражения Gierke. § 257. Право на патент как отношение публичного права. § 258. Его содержание. § 259. Право из патента как отношение гражданского права. Его содержание. V. Статика второго порядка. § 260. Постановка вопроса. §261. Понятие монополии. § 262. Патентное право и монополия. Возражения юридические. § 263. Возражения экономические. § 264. Понятие монополии как юридическая конструкция. § 265. Продолжение. § 266. Выводы.

I

§ 231. «Что такое юридическая конструкция? Под этим названием мы должны разуметь синтетическое сведение того материала, который аналитически изучается на всем протяжении работы. Шаг за шагом рассматривает исследователь отдельные конкретные вопросы, шаг за шагом толкует он, пользуясь всеми правилами герменевтики, постановления положительного закона. Наконец, в известный момент, его работа кончена: все отдельные догматические вопросы исчерпаны. Значит ли, что работа уже и закончена? Очевидно, нет. Для законченности ей не хватает такой последней общей формулы, которая сводила бы воедино все детали. Подобный заключительный аккорд должен быть полезен, с одной стороны, читателю: иначе ему было бы трудно разобраться в массе умозаключений, тянувшихся друг за другом в аналитической последовательности на протяжении сотен страниц. С другой стороны, такой "аккорд" должен быть полезен и самому автору: долгий труд его может быть уподоблен работе архитектора, тщательно отделывавшего каждую деталь воздвигаемого здания; но вот - последний камень обтесан и положен на свое место; пора отойти на несколько шагов назад и окинуть одним взором всю совокупность созданной постройки; только издали ведь видно, насколько отдельные детали гармонируют друг с другом, насколько целостно общее впечатление".

Такими словами (I, стр. 45) начинал я шесть лет тому назад свою работу, доказывая, почему мне было невозможно дать "конструкцию" патентного права в начале моей работы; я указывал во введении, что конструкция имеет смысл для читателя только тогда, когда он, ознакомившись детально со всеми отдельными элементами института, может, во всеоружии такого своего знания, критически отнестись к предлагаемому ему синтезу. Я доказывал там же, a priori, что изучение института - вопреки ходячим школьным воззрениям - мыслимо и без конструктивных предпосылок. Не мне, конечно, судить, насколько самая моя догматическая работа способна a posteriori утвердить убеждение в правильности такого метода: думается мне, что если попытка моя и была бы признана неудавшейся, - метод остается правильным, и неудача должна быть приписана лишь несоответствию моих сил с поставленной трудной задачей. Во всяком случае, я повторно отмечал, что противоположный метод¹ должен привести к искажению смысла положительных законов².

Соответственно всем предыдущим моим рассуждениям мне надлежит, таким образом, изобразить в настоящем месте синтез всего того материала, который был изложен в четырех главах второй книги и в пяти главах - третьей. Я был бы очень рад, если бы дальнейшее мое изложение могло a posteriori убедить моих читателей в том, что индуктивная конструкция может представлять значительные удобства изложения.

§ 232. Всякая конструкция-синтез, для того чтобы быть полной и исчерпывающей, должна изображать изучаемый институт с двух точек зрения: а) статической и b) генетической.

Ad a. Конструкция прежде всего должна давать статику данного правоотношения, т.е. 1) описывать те три "приметы", по которым распознаются юридические институты: субъект, объект и отношение субъекта к объекту. Как практическое следствие, из этого изучения примет должны 2) проистекать результаты классификационные, так как расположение отдельных институтов по отдельным частям системы права происходит, очевидно, на основании именно этих примет.

Ad b. Под генетической конструкцией можно разуметь два метода изучения. Во-первых, можно понимать под этим названием скромную задачу определения, из которого из двух юридических источников берет свое начало данное правомочие: основывается ли оно на общем законе или на специальном правосозидающем акте. Во-вторых, можно понимать под этим названием более общие рассуждения о причинах (социальных, экономических, исторических, этических и т.д.) возникновения данного правоотношения (генетика второго порядка).

¹ Для его характеристики, в дополнение к тому, что сказано в т. I, на стр. 72-73, прибавлю следующую цитату из диссертации Martin St. Léon, De la validité des brevets etc., Paris, 1886, стр. 54: "II est utile à l'étude des textes de savoir s'ils concèdent un privilège créé par la loi civile, ou s'ils régissent un droit préexistant. Leur Interprétation sera plus restrictive ou plus large suivant qu'on admettra l'un ou l'autre système". Я думаю, что при последовательном проведении этого принципа во всех его логических консеквенциях, мы должны прийти к полному отрицанию принципа законности: мы будем применять не закон как таковой, а лишь некоторую равнодействующую закона и нашей (субъективной) конструкции.

² В частных разговорах мне было сделано несколько возражений против возможности и удобства догматического изложения, коему не предпослан синтетический обзор всего института. Возражения эти не показались мне убедительными; пока они не будут изложены печатно, я позволю себе воздержаться от изображения, почему именно. Здесь же отмечу все-таки, что г. Катков (Ор. cit, стр. 216), по-видимому, не понял моей мысли, указывая меня в числе своих единомышленников. Между его аконструктивным изложением и предлагаемым мной методом индуктивного конструирования имеется гораздо большее противоречие, чем между последним методом и господствующим методом конструирования дедуктивного. Об этом, впрочем, см. подробности в моей рецензии на книгу г. Каткова, в "Праве", 1902, N 45.

580

Первые три элемента конструктивного синтеза не могут возбудить сомнений. Не так - четвертый элемент, т.е. тот, который я назвал генетикой второго порядка. По поводу этого последнего возможны серьезные возражения. Возможно ли и необходимо ли вводить в строгую логику юридических рассуждений такие бытовые, исторические и экономические элементы, которые, сами по себе, еще не выконструировались в правовых категориях? Я думаю, что мне нет необходимости поднимать всю контроверзу соотношения экономического и юридического изучения правовых институтов, для того чтобы выставить такой тезис: не правы лишь те юристы, которые стараются выдать свои экономо-бытовые рассуждения за самую сущность юридического конструирования (и дальнейшее изложение покажет, как много таких юристов даже среди выдающихся знаменитостей); что же касается допустимости введения экономистики в качестве дополнения к чистой юриспруденции, то таковая допустимость не может быть оспариваема. Юриспруденция, изучающая положительное право, движется на путях догматического исследования; и, следовательно, юриспруденции как догме чрезвычайно трудно изображать одну из самых важных сторон всякого социального явления: то, чего еще нет, но наступление чего уже чуется. Догма как таковая игнорирует будущее: это последнее можно изложить только с точки зрения экономистики, ибо это будущее обусловлено живой экономистикой в значительно большей степени, чем недвижной догмою. В случае конфликта двух указанных элементов уступает, в конце концов, как известно, догма.

Следовательно, бытовые элементы имеют право быть введенными в конструкцию как дополнение к ней: постольку, поскольку они или уже деформировали последовательность наличной догмы, или способны - в будущем - изменить дальнейшую ее эволюцию. Экономистика есть чаяние будущего.

§ 233. Если подробно рассмотреть указанные выше четыре элемента, то мы заметим, что они связаны законом логической необходимости только попарно. А именно: историко-экономические причины (в дальнейшем я буду называть их ante-юридическим элементом) могут влиять на то, что данный институт в одной стране будет считаться привилегией, а в другой - общегражданским правом; или на то, что в одной и той же стране этот институт из привилегии с течением времени превратится в общегражданскую норму. Но эти же ante-юридические причины не в состоянии подействовать на классификационное место, которое достанется вновь народившемуся институту: то обстоятельство, что в одной стране фидеикомиссы будут введены из соображений индивидуалисти ческих (преклонение пред вечнодействующей волей собственника), а в другой - из соображений общественных (дворянство, etc.!) - не может повлечь помещения этих фидеикомиссов в первой стране в одну часть гражданской системы, а во второй - в другую.

Точно так же не может повлиять на статику правоотношения и его привилегионный^* или общегражданский характер. Всякая привилегия может создать правомочие в какой угодно части общей системы^**: право личное, семейственное, наследственное, вещное и т.д. Это обстоятельство может показаться труизмом, а между тем оно сплошь и рядом упускается из виду авторами.

Таким образом, ни один из генетических элементов не влияeт каузально на статические, и наоборот. Но каждый элемент влияeт каузально на своего товарища в группе (т.е. первый статически на второй, и обратно; то же для генетики).

Из этого тезиса вытекают такого рода следствия. Полная конструкция может удовольствоваться одним статическим и одним генетическим элементом: простой логики будет тогда достаточно для того, чтобы правильно построить недостающие элементы. Например: это право отнесено к категории собственности, ergo его субъект, объект и отношение должны быть следующими... Или: данный интерес признается в данном обществе подлежащим защите во всех случаях без исключения, - ergо, мы имеем дело с jus generale. И наоборот.

Но ошибочно поступают те авторы, которые считают возможным ограничиться парой статических, или парой генетических элементов, или (что еще хуже!) одним каким-либо из четырех элементов.

С точки зрения только что изложенной схемы логического соотношения четырех необходимых элементов всякой конструкции, я позволю себе подвергнуть подробному анализу некоторые из господствующих доктрин, начав с наиболее старой и наиболее крепко укоренившейся проприетарной конструкции (propriété industrielle).

§ 234. А. Защитники теории промышленной собственности распадаются на два класса соответственно тому, который из двух конструкционных элементов доминирует в их аргументации. На более низкой ступени юридического мышления стоят те из них, которые довольствуются соображениями генетического порядка, т.е. те, которые считают доказанной полную аналогию институтов нематериальной и вещественной собственности, раз доказана аналогия их возникновения.

^* Прошу простить мне этот необходимый неологизм.

^** Сказать, что патентное право есть привилегия - это ничего не сказать. "Damit ist nur die Art und Weise der Begründung... nicht aber der rechtliche Character der Berechtigung selbst bestimmt, denn die durch Privilegien verliehenen Rechte können ihrem Inhalte nach sehr verschieden sein". Schmid, Ueber dingliche Gewerbereche, в Archiv civ. Praxis, XLIV, стр. 4.

582

Схематически эта категория аргументов может быть изображена следующим образом. "Oui on non, le travail peutil engendrer la propriété?" -спрашивает Y. Guyot ¹, т.е. может ли труд повести к созданию права собственности? На такой вопрос, конечно, отвечают утвердительно. Наиболее начитанные² из авторов данной категории ссылаются при этом на солидные авторитеты, начиная с Локка, сказавшего: "The labour... and the work of his hands, we may say are properly his. Whatsoever that he removes out of the state that nature has provided, and left in it, he has mixed his labour with, and joined to it something that is his own, and thereby makes his property. ..For the labour being the unquestionable property of the labourer, no man but he etc..." (Я нарочно привел эту длинную цитату в подлиннике: она имеет громадное значение для разбираемого вопроса, так как в ней курьезным образом скомбинировано многое такое, с чем нам придется считаться в дальнейшем изложении).

Итак, труд индивида может "родить" (engendrer) собственность.

Доказав такое, в сущности, безобидное положение, авторы данной категории делают, затем, легкую перемену фронта и говорят: значит все то, что является продуктом труда, есть собственность лица трудившегося. "Che cosa è il prodotto d'un lavoro per il suo autore? - La guistizia e l'economia politica rispondono: una proprietà"³. Ho раз принять такой тезис за верный - уже невозможно не согласиться и со всей теорией промышленной собственности целиком. Ибо конкретно применить обе посылки, заключающиеся в цитированном тезисе, к праву изобретателя - ничего не стоит. А именно: 1) несомненно, что изобретатель затрачивает - при нормальных условиях - большое количество труда; ^* 2) столь же несомненно, что изобретение (или литературное произведение) составляет продукт этого труда; не трудно даже доказать, что стихотворение или философская система (а по аналогии - и техническое изобретение) являются продуктом труда в большей степени, чем предметы вещественные: они чище, яснее реализуют творческую силу человека, независимо от условий ма-

¹ Y. Guyot, L'inventeur, Paris, 1887, стр. 300.

² Напр., Л. Osterrieth, Die Geschichte des Urheberrechts in England, Leipzig, 1895, стр. 119,прим.39.

³ F. Cotarelli, Le privative industriali, Cremona, 1888, стр. XXXV; списано, без указания источника, у Limousin, De la propriété intellectuelle industrielle, Paris, 1873, стр. 5.

^* Для иллюстрации: "Comment, on aura passé sa vie dans l'exercice de l'étude pour développer ses facultés plus ou moins exceptionnelles qu'on tient de la nature et qui ne seraient rien sans le travail; on aura sacrifié plus d'argent pour faire son apprentissage d'homme de talent qu'il ne faudrait pour ouvrir une boutique, - et on n'aura pas la propriété des produits de son travail!" O. Comettant, La propriété intellectuelle aupoint de vue de la morale et du progrès, Paris, 1858, стр. 16.

583

териального мира; ведь для того, чтобы сделать лопату, - недостаточно одного чистого труда, надо найти в природе кусок железа и деревянную палку^*; поэма же создается одной силой творчества.

Я повторяю, что обе цитированные посылки мне кажутся неопровержимыми - и я считал бы наивным утверждать (как делают некоторые авторы), что изобретение не есть продукт труда изобретателя потому, что изобретения часто делаются случайно (соображение, аналогично применимое и к авторскому праву). Я думаю, что критика должна направить свои удары совсем не на тот пункт анализируемой аргументации. Выше я уже наметил, в чем заключается ее слабое место. А именно, положение (верное) "труд дает в результате собственность" - отнюдь не должно быть осложняемо введением побочного элемента: всякий труд дает в результате непосредственную собственность. В такой форме положение становится ложным. Тезис этот настолько очевиден, что его даже неловко доказывать. Есть, напр., очень много форм труда, которые в результате не дают абсолютно никакого объекта, допускающего присвоение: игра актера, урок учителя, услуга железной дороги, посредничество коммивояжера, действия нотариуса или священника не оставляют решительно никакого предмета (хотя бы даже и невещественного!), который бы подлежал непосредственной апроприации. Всем этим лицам "платят", то есть возвращают услугой за услугу: но ведь нельзя же сказать, что эта плата (или ее эквивалент) именно и составляет продукт труда учителя или нотариуса ¹. С другой сто-

^* См. с этой точки зрения любопытнейшие рассуждения L. Schröter'a (Das Eigenthum im Allgemeinen und das geistige Eigenthum insbesondere für Gelehrte etc., Breslau, 1840), доказывающего, что литературная собственность есть идеальная форма института собственности. Он рассуждает так: "Wenn wir auch beim Ackerbau im Zustande der höheren Kultur, wegen der schöpferischen Kraft des Menschen, das Eigenthum als ein recht-massiges anerkennen, so ist doch diese Gattung der menschlichen Schöpfung nur secundärer Art... Ohne das Zuthun der Natur würde [hier der Mensch] dem Boden bei aller Anstrengung nichts abgewinnen können... Selbstständiger zwar zeigt sich der Mensch schon im Gebiete der Kunst und des Gewerbes, und seine Eigenthums-Ansprüche enthalten schon einen höheren Begriffdes Rechtes. Alle Hülfe der Natur kann aber auch des Meisters und des Künstlers Hand nicht entbehren. Den Stoff der Arbeit mindestens muss er aus dem Gebiete der Natur entlehnen, und das gewonnene Produkt bleibt immer ein zusammengesetztes Eigenthum (!), das theils dem Menschen, theils der Natur angehört (!!). [Удивительное увлечение прямолинейным развитием тезиса: природа творила часть продуктов, ergo она имеет часть права собственности! Одним из собственников является природа!]... Im Gebiet des Geistes allein tritt der Mensch durch eigene Macht ohne äussere Hilfe schaffend ganz als vollendeter Schöpfer hervor. Bei den Geistes-Produkten nur bekundet sich das höhere Wesen des Menschen, was Alles in sich und aus sich selbst erzeugt und selbst den Stoff nicht aus der Natur entlehnt... Stoff wie Form, beides, ganz hat der Mensch es geschaffen und ganz muss es auch ihm gehören (!)", стр. 23-24.

¹ Аналогичные, но несколько грубые по форме, замечания у Proudhon, Majorats littéraires, в Oeuvres complètes, Vol. XVI Paris, 1868, стр. 19.

584

роны, есть много форм труда, производящего (вещественные или невещественные) предметы, доступные апроприации, но лишенного возможности присваивать себе именно эти предметы: архитектор, который нанялся выстроить казарму для государства, приобретает право собственности не на непосредственный продукт своей деятельности, а на нечто другое, более отдаленное (жалованье). Поэтому общие положения должны гласить: 1) продукт отнюдь не всегда является собственностью того, кто над ним непосредственно работал¹, и 2) тот, кто трудился, отнюдь не всегда имеет право собственности на непосредственныe продукты его труда.

Цитированный выше тезис, следовательно, делает ошибку в том, что говорит: "изобретатель должен получить собственность на нeпосредственный продукт своего труда"². Этого следствия невозможно вывести из (верного?) положения: "Le travail engendre la propriété"³.

Такова первая и наиболее грубая форма проприетарной теории: она смешивает, следовательно, генетику первого порядка со статикой второго порядка, выводя вторую из первой. То есть эта теория говорит (изображая схематически): изобретатель трудится, труд заслуживает защиты, ergo изобретатель имеет собственность. Правильно же было бы сказать: ...ergo изобретатель имеет общегражданское право на защиту, как и всякий другой труженик. Генетика первого порядка преюдицирует генетике же второго порядка, - но отнюдь не статике.

¹См., как неловко чувствует себя Gans, пробуя аргументировать с противоположной точки зрения: "C'est le travail de l'inventeur, la peine qu'il s'est donnée, qui est la cause efficiente de son droit sur la chose produite, et c'est la propriété qui est la récompense, le prix de cetravail". H. Gans, Etude sur la protection légale des inventions etc., Lausanne, 1890, стр. 5.

²Как искусно замаскировывается обыкновенно эта ошибка в облачения тонкой диалектики, ср. Laboulaye, в Dictionnaire des arts et manufactures, Vol. III, 1886, "Economie industrielle", стр. 77-78 (четыре столбца!) и следующую цитату из работы К. Schmidt'a, Der Büchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, Jena, 1823, стр. 90: "Da nun.. der Mensch überhaupt an der Natur nur in so weit ein Eigenthum erwerben kann, als er den natürlichen Gegenstanden eine willkürliche Verbindung, oder eine gewisse Form giebt, ihnen gleichsam den Stempel seines verständigen Geistes aufdrückt; diese Form aber als das Ergebniss seiner Thätigkeit von keinem Anderen gegen seinen Willen gebraucht oder zerstört werden kann, ohne sich die Kräfte des Urhebers als Sache zuzueignen (!)... So ist auch bei Geisteswerken diese Form ebenso gut Eigenthum ihres Urhebers als bei anderen Gegenständen". Если хорошо разобраться - та же ошибка!

³ В 1747 г. вышла в Лондоне брошюра: A letter from an author to a Member of Parliament concerning litterary Property; в этой брошюре конструкция собственности оправдывается главным образом тем соображением, что автор создает полезность. Реферируя об этой брошюре A. Osterrieth (Geschichte etc., стр. 119) говорит: "Wir müssen gestehen, dass wir heute noch nach 150 Jahren kaum über die Lehre des Bischofs von Gloucester (предполагаемый автор брошюры) hinausgekommen sind". Милое признание, которое не делает чести школе промышленной собственности!

585

§ 235. Правильность только что приведенного тезиса можно доказать на основании работ самих защитников теории промышленной собственности.

А именно, имеется возможность доказать, что значительное количество сторонников этой теории, официально выводя из первой генетики ("труд") - вторую статику ("собственность"), в глубине своего сердца, бессознательно, борются лишь за вторую генетику же ("право", облигаторный принцип' патентного права). Эти люди в своих помышлениях вовсе не повинны в той логической ошибке, которую они настойчиво совершают "делом".

Вся первая глава второй книги имела в своем основании скрытую тенденцию: доказать, что проприетарная теория появилась в тот момент, когда впервые серьезно заговорили об облигаторном принципе в патентном праве², т.е. когда впервые возникла необходимость доказать, что патентное право не есть милость, даруемая королем, а есть право изобретателя, право столь же святое, как право отца, мужа, завещателя, собственника и т.д. Эту святость патентного права можно доказать вне привлечения понятия собственности: эта истина кажется нам труизмом; но ее не знали в XVIII веке. Bouflers³ хотел сказать: патентное право свято, - а сказал: патентное право есть собственность и потому - свято. Промежуточный элемент (собственность) был для Bouflers совершенно безразличен. Если бы ему гарантировали святость, он, конечно, не стал бы ломать копья за собственность.

Точно так же в начале XIX века теория собственности защищается не как цель, а лишь как средство в борьбе за консолидацию облигаторного начала^*. К тому, что мной сказано было по этому поводу в историческом очерке⁴, я прибавлю здесь следующую цитату. В заседании 24 марта 1843 г. в палате французских перов некто виконт Dubouchage произнес речь в защиту проприетарной теории. Этот неведомый виконт был плохой юрист или, во всяком случае, плохой дипломат: то, что другие думали про себя, он наив-

¹ Т. I, § 26.

² Т. I, § 27.

³ Т. I, § 27.

^* "Le respect traditionnel qui s'attache au nom même de la propriété a mis en crédit auprès des littérateurs sou application au droit qui leur appartient sur leurs oeuvres; droit juste et légitime, longtemps indignement méconnu, et dont on croit mieujx constater la légitimité et la justice en la décorant métaphoriquement de ce prestige". Renouard, Du droit industriel dans ses rapports etc., Paris, 1860, стр. 344.

⁴ T. I, § 26 и ел.

586

ным образом высказал вслух. Его речь поэтому дает драгоценный материал именно для выяснения тех закулисных сторон анализируемой теории, о которых конфузились говорить тогдашние юристы профессионалы. Виконт говорил так¹: "Мы просим, чтобы слово собственность было вставлено в текст закона - и просим по важным мотивам; слова имеют громадное влияние на те умы, которые (и как много таких умов у нас во Франции!) не могут проникать до сущности вещей. Поверхностный человек будет уважать изобретение своего соседа только тогда, когда закон будет предупреждать его, что это изобретение есть собственность. Если же закон будет хранить по этому важному вопросу молчание, то сейчас же найдутся завистники, которые скажут: "это - монополия, долой ее!.."" Так говорил виконт Dubouchage. Устами младенцев истина глаголет.

То же опасение существует и до наших дней². Доказательства, впрочем, имеются лишь косвенные, так как преемника виконту в наше время, к сожалению, не нашлось. Ни чем иным, как существованием такого опасения, нельзя, например, объяснить то обстоятельство, что почти все писатели французской школы, отрицающие теорию собственности, немедленно считают своим долгом оговориться: "pour ne pas constituer une propriété, il (le droit du breveté) n'en n'es t pas pour cela moins respectable"³. Аналогична оговорка Legentil'я: "Я соглашаюсь с тем, что права изобретателя столь же священны, как и всякие иные, однако я думаю, что эту священность можно признавать, не втискивая патенты в рамки конструкции, противоречащей здравому смыслу"⁴. Приведу, наконец, отрывок из новейшей анонимной рецензии⁵: "Мы думаем, что это право [=патентное], по происхождению и священному своему характеру, вполне аналогично материальной собственности, но отличается от этой последней по тем юридическим последствиям, которые проистекают из нематериальности его объекта"⁶.

¹ Moniteur Officiel, 1843 г., стр. 542.

² Ничем иным нельзя объяснить следующий аргумент мотивов Гражд. Улож. (стр. 280): имеется "существенный практический интерес" в том, чтобы "признать авторское право не каким-либо (?) зависимым, прекарным правом (?), а именно правом собственности".

³ Darras, у Say, Dictionnaire d'économie politique, Paris, 1892, стр. 663.

⁴ Journal des Economistes, LX, стр. 260.

⁵ Propr. Ind., X, стр. 129.

⁶ Из немецких авторов: "Durch die Zurückweisung des Eigen-thumsrechts in juristischem Sinne wird der Rechtsschutz für neue Erfindungen im Gebiete der Technik nicht ausgeschlossen". Kleinschrod, Die internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 13; ср. Thirion (в La propriété industrielle, littéraire et arfcistique, edit, de Dejey, 1880, N 20, стр. 19): "On est eu présence ici d'une propriété d'un genre spécial, ce qui ne prouve nullement qu'elle ne doive pas être garantie".

587

Тех замечаний, которые изложены в моем историческом очерке, достаточно для того, чтобы доказать, насколько ложны все подобные страхи. Право изобретателя может быть конструируемо вне форм собственности и все-таки как право. То есть значит, наше правовоззрение в настоящее время настолько развилось, что мы с несомненной очевидностью признаем ложным утверждение Chevalier, когда-то прежде имевшее вес: "Pour qu'il y eut droit, il faudrait (?) que le breveté pût alléguer une propriété"¹.

Все сказанное позволяет мне сделать такой вывод: грубая форма проприетарной теории ("труд, ergo собственность") верна постольку, поскольку она - бессознательно - выводит генетику второго порядка из генетики первого порядка и говорит, что право изобретателя есть общегражданское право^*; она ложна, поскольку она, насилуя логические законы, выводит вторую статику из генетики первого порядка и говорит, что изобретатель имеет "собственность" потому, что он трудится.

§ 236. На более высокой точке зрения стоят те защитники теории промышленной собственности, которые сознательно строят, - для того, чтобы получить искомый второй статический результат ("собственность"), - именно статику первого порядка, т.е. те, которые стремятся доказать сходство юридических элементов (объект, субъект, содержание и т.д.) промышленной собственности с одной стороны и вещественной -с другой.

Эта категория аргументов³ распадается на две группы соответственно двум основным конструкциям права собственности: положительной и отрицательной. В первую группу мы поставим те, которые ссылаются на всеобъемлющий положительный характер права собственности (обыкновенно даже со ссылкой на ст. 544 Code Civil: "La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue"). Право собственности дозволяет собственнику распоряжаться

¹ В заседании 22 ноября 1862 г., в Académie des sciences morales et politiques, vol. VIII, Paris, 1863, стр. 257.

^* Позволю себе привести несколько добавочных цитат из тех авторов, у которых проприетарная теория имеет, преимущественно, генетический характер. A. Huard (Etude comparative des législations française et étrangères en matière de propriété littéraire et artistique, Paris, 1863, 16°, стр. 8): "L'inventeur est traité par la majorité des législateurs plutôt comme un utile serviteur qui mérite des encouragements et auquel on daigne accorder une réc mpense, quand il l'implore, que comme un propriétaire dont le droit, écrit dans la raison humaine, ne dépend ni de l'arbitraire, ni de la faveur". A. Frank (Philosophie de droit civil, Paris, 1886, стр. 239): "La valeur des livres... est donc la création des auteurs; partant elle est leur propriété comme le champ est la propriété de celui qui le féconde; .. .et si elle est une propriété, tout est dit, eile n'a pas besoin ni de vos concessions, ni de vos privilèges".

² Не говорю: "авторов", ибо у одного и того же автора аргументы разных категорий переплетаются мне же важно установить чистую категоризацию различных рассуждений.

588

вещью, как ему угодно: не то же ли мы видим и в праве изобретателя? -разве он не волен сделать с изобретением все, что ему угодно (даже уничтожить, не пользоваться)? - разве к праву автора на невысказанную еще идею не подойдет Стефеновское определение собственности (сия любопытная конструкция гласит¹: "The right of property is the principle by which one man claims and exercises a sole and despotic (!) dominion... to the total exclusion of all other individuals")? Kramer² прямо говорит: "Как dominium есть совокупность всех мыслимых прав, которые можно иметь на вещественный объект, - так авторское право дозволяет автору "ursprünglich" (=до издания?) "alle und jede Befugniss auszuüben", совершать над своим сочинением все те действия, которые вообще мыслимо над ним совершить". Аналогично утверждение и Ersenlohr'a³: "Собственность есть полная правовая власть над физическим объектом, а литературная собственность есть столь же полная правовая власть над интеллектуальным объектом".

Вторую группу составляют те аргументы, которые исходят из отрицательной конструкции абсолютных прав (т.е. такой, которая сводит содержание права собственности к бесконечному количеству обязанностей воздержания всех третьих лиц по отношению к данной вещи). Впрочем, в эту категорию можно поставить одного единственного автора, кажется, нашего соотечественника4: других примеров я не нашел. Wrangel рассуждает так⁵: основанием вещественной собственности является солидарная обязанность третьих лиц воздерживаться от вмешательства в сферу собственника; интеллектуальная собственность может быть приведена к той же самой конструкции; ибо автор имеет право требовать от посторонних лиц не положительных каких-либо действий, а лишь воздержания по отношению к "einem gleichsam ruhend vorhandenem Gegenstande"; сущность авторского права есть "zunächst die Ableitung", т.е. то же самое, что и при вещественной собственности.

¹ Stephen, Commentaries, 11-е изд., London, 1890, Vol. I, стр. 156.

² W. Kramer, Die Rechte der Schriftsteller und Verleger, Heidelberg, 1827, стр. 48-49.

³ C. Eisenlohr, Das litterarisch-artistische Eigenthum und Verlagsrecht, Schwerin, 1856, стр. 44.

⁴ Baron C. von Wrangel, Die Prinzipien des litterarischen Eigen-thums mit specieller Rücksicht etc., Berlin, 1866, стр. 12: "Indem wir die rohe Auffassung, welche ohne weiteres von der isolirten Person zur Sache hin ein Recht statuiren will, beseitigt haben, haben wir auch das Haupthinderniss der Annäherung der Theorie des geistigen Eigenthums und derjenigen des materiellen Eigenthums weggeräumt".

⁵ Ibidem. Отчасти в эту группу надо причислить и Fr. Zoll, Privatrechtliche Studien aus dem Patentrecht mit etc., Wien, 1894, стр. 25-26, и др.

589

Обе эти аргументации являются несхожими лишь внешним образом и поэтому, в целях критики, они могут быть соединены в одно целое: для критика безразлично, будет ли он анализировать правомочия изобретателя или соответствующие им обязанности третьих лиц; важно лишь то, чтобы доказать несходство, существующее между обязанностями, возлагаемыми, с одной стороны, вещественной собственностью, а с другой - патентным правом; раз будет доказано несходство обязанностей - несходство правомочий вытечет само собой, как естественное следствие; обе приведенные конструкции стоят и падают вместе¹.

§ 237. Поскольку теория промышленной собственности является перед нами в форме только что изображенной, soi disant доказанной, статики первого порядка - с умозаключениями, в форме выводов, о статике второго порядка, она должна удовлетворять следующему основному требованию: она должна установлять с полной очевидностью, что все существенные юридические элементы понятия патентного права совпадают с аналогичными элементами вещественной собственности.

В только что приведенном положении необходимо поставить особенное ударение на словах "все существенные юридические элементы". Дело в том, что неразвитое юридическое мышление очень часто руководится так называемым законом конструкционной экономии. Закон этот заключается в следующем: появление какого-нибудь нового социально-правового явления всегда вызывает - как инстинктивный первый порыв - желание субсуммировать это явление в одну из издавна установившихся, издавна известных юридических категорий. С точки зрения такой конструкционной экономии, можно было бы, напр., сделать любопытный обзор тех построений, которые производились с различными новыми факторами нашей общественной жизни: бумаги на предъявителя, страхование рабочих, даже вексель - сделали сначала полный кругооборот по всем сколько-нибудь подходящим институтам, ища себе прибежища; и только очевидная невозможность всех и каждой "аналогичной" конструкции приводила юристов, volens nolens, к сознанию необходимости поработать над конструкцией самостоятельною. Вспомним, что во Франции ответственность предпринимателей за несчастья с рабочими первоначально строилась по аналогии с ответствен-

¹ Не останавливаюсь на аргументации, встреченной мной у Mandry (Gesetz vom 28 Juni 1865 zum Schütze des Urheberrechts etc., в Dollmanns Gesetzgebung des Königreichs Baiern, I Theil, 5-er Band, Erlangen, 1867, стр. 86): "Während bei dem Eigenthume die negative Verpflichtung Aller eine secundäre Folge aus der unmittelbaren rechtlichen Beziehung zur Sache ist, ist die Verpflichtung des gesammten Publikums, die Vervielfältigung und Verbreitung... eines fremden litterarischen oder artistischen Erzeugnisses zu unterlassen, der primäre Inhalt des Rechtsverhältnisses selbst". То есть Mandry строит вещественную собственность по положительной схеме, а авторское право по отрицательной и на этом основывает доказательство: ergo первая не = второму. Мне хотелось бы доказать то же положение более резкими аргументами, ибо вопросы о том, где обязанности третьих являются primäres, а где -secundäres Element, сами по себе, слишком спорны.

590

ностью перевозчика за сохранность вверенных ему вещей, так что рабочий уподоблялся à un colis de marchandise¹! Точно та же история случилась и с авторским правом: его по очереди совали и в обязательственные², и в личные³, и в имущественные права. В имущественных же правах, благодаря столь распространенному смешению юридического понятия собственности (Eigenthum, proprietas) с неюридическим родственным понятием принадлежания, присвоенности ⁴ (Zugehörigkeit, proprium), авторское право, конечно, отнесли к правам собственности. Кому принадлежат (в нетехническом смысле!) произведения литературы, искусства и техники? Конечно, их авторам и изобретателям (Diderot : "L'auteur est maître de son ouvrage, ou personne dans la société n'est maître de son bien"). Ergo авторы и изобретатели являются их собственниками (в техническом смысле). Благодаря тому же самому процессу, в былые времена дети считались собственностью отца, жена - собственностью мужа, части тела - собственность человека⁵, благородное имя - собственностью

¹ Sainctelette и Jauzet, на конгрессе 1900 г.

² "Договорная" теория, см. т. I, § 27, и ниже, § 240.

³ "Личная" теория, см. ниже, § 241 и ел.

⁴ Насколько развито это смешение, можно судить по тому, как сильно распространено употребление слова "собственность" даже в тех случаях, когда нет налицо ни тени какого-либо права вообще. Л. Толстой (Критика догматического богословия, Genève, 1891, стр. 72) говорит: "Все что мы ни имеем, есть собственность Бога". Аналогично, многие старые писатели: "DEO plenissinum tribiimus dominium" (M. Hanovii, Meditamenta nova, Spec. I etc., Gedani, 1741, стр. 11). Hartmann (Militämothwendigkeit und Humanität, Berlin, 1878, стр. 9) говорит: "Die Gesittung der Gegenwart als Eigenthum weiter Kreise der im Volksheere vertretenen Nation". Тем же смешением объясняется тирада Direte, Inventore and Inventions, London, 1867, стр. 81 : "It has neyer been dis-puted, until of late, that what we may give or retain (поцелуй?), is decidedly a personal and disposable property etc..." - и утверждение Spence (Preceedings etc., Ш, стр. Ill), что по истечении патентного срока изобретение делается собственностью... публики. Тем же, наконец, смешением грешат все авторы, говорящие о собственности авторов и изобретателей на еще не высказанные ими идеи. "Tant que l'idée, la conception d'une découverte n'est pas émise, il est incontestable qu'elle est la propriété exclusive de celui qui l'a enfantée". Rapport Dupin, Moniteur officiel, 7 Juillet 1843. - Ср. типичное проявление ошибки в аналогии, выставленной Eichleiter'oM (Beantwortung der im Jahre 1883 etc., St. Gallen, 1886, стр. 12): "So gewiss aber als mein Kopf, - so lange ich ihn nicht yon Gesetzes wegen verwirkt habe (H), mein ist, so gewiss sind auch die in demselben selbstständig (!) entstehenden Gedanken und Ideen wenigstens (!) in so lange mein Eigenthum, als ich sie für mich behalte (!)". Здесь что ни слово/го драгоценный курьез. Ср. Coryton (цит. у Robinson, I, стр. 38, прил. 2); M. Chevalier (Des brevets d'invention etc., Paris, 1882, стр. 42); Hardy de Beaulieu (Discussion sur la propriété des inventions, в Journal des Economistes, LXXI, стр. 87): "L'homme est le matre, le possesseur exclusif, le propriétaire de ses facultés (!)"; Graeff, (Versuch einer einleuchtenden Darstellung des Eigenthums etc., Leipzig, 1791, стр. 5): "Die Kräfte des Geistes so wie die Früchte desselben sind ein ausschliessliches und unbestreitbares Eigenthum des Schriftstellers".

⁵ Римляне были осторожнее. "Liber homo suo nomine utilem Aquiliam habet actionem: directam enim non habet, quoniam dominus membrorum suoram nemo videtur Ulpian".

591

дворянина¹, кредит - собственностью купца², суверенитет - собственностью народа³, территориальное море - собственностью государства⁴, клнентела - собственностью торговца⁵, нижнее течение реки - собственностью вышележащего риверена⁶, религия и науки - собственностью человечества⁷, правоспособность - собственностью ее носителя⁸, право работать - собственностью "всякого человека"⁹ и т.д.

Было бы весьма ошибочно объяснять конструкционную экономию только неразвитостью юридической техники¹⁰. В сущности, она имеет и более глубокие основания, зиждимые на известном, чисто логическом законе о соотношении родовых и видовых понятий. Если мы имеем видовое понятие

x = a + b + c + α+β+&gamma+ ...+ &tau,

у которого нами точно определены только признаки а,Ь, с, а остальные (α, β и т.д.) нами предполагаются; если мы, кроме того, имеем родовое понятие:

P=A + B + C + D + E+... +M,

у которого нами ранее изучены все отдельные признаки, то, конечно, мы выиграем в быстроте и легкости работы, если скажем, что х есть видовое понятие рода Р. Ибо в этом случае мы, так сказать, механически определим, не вникая глубже в сущность дела, что

α = D
β = E и т.д.

- и что γ, λ и &tau являются видовыми отличиями.

¹ Taine, Origines, I, стр.202.

² Cotarelli, Privative etc., стр. LU.

³ Taine, Origines, I, стр. 37.

⁴ "Tous les publicistes sont d'accord sur ce point important, que la mer territoriale est la propriété de la nation souveraine", Gessner (?), Neutres, I, стр. 54.

⁵ Jobard, Création de la propriété intellectuelle, etc., Bruxelles, 1843, стр. 32.

⁶ Французский декрет 20 ноября 1792 г.

⁷ Nagao Ariga, La guerre sino-japonaise etc., Paris, 1896, стр. 155: "La religion, les sciences et la morale sont une propriété commune de l'humanité".

⁸ Peritsch, Zeitschrift Böhm, XI, стр. 217: "Unser Status ist sozusagen unser Eigenthum, und ebenso wie wir frei über dieses verfugen etc.".

⁹ Французский эдикт 1776 г., вступление: "Dieu... a fait, du droit de travailler, la propriété de tout homme".

¹⁰ Случается и это! Как pendant к речи виконта приведу по этому поводу слова фабриканта Boult в заседании Association internationale pour le progrès des sciences sociales (Bruxelles, 1864, стр. 753): "Je paie une somme, je remplis toutes les formalités, et je reçois un brevet de quatorze ans; c'est à dire que j'ai pour 14 ans la propriété de mon invention. Si ce n'est pas une propriété,ye ne sais pas ce que с 'est". Аргумент хромает. Тем же надо объяснить и знаменитое изречение Наполеона III, испортившее столько крови Прудону.

592

Точно так же поступлено было и с патентным правом. Определив, что оно имеет несколько общих с собственностью признаков, ученые сочли удобным для себя остановиться и сказать: значит, патентное право есть вид собственности, и остальные признаки этих двух институтов, значит, такжеэ совпадают¹.

Бороться с этой тенденцией можно лишь a posteriori: доказывая, что очень большое количество результатов, добытых вековыми трудами над институтом собственности, отнюдь не применимо к правам изобретателя^*. Истина эта настолько очевидна, что ее не стоит и доказывать, но я приведу все-таки несколько примеров, для того, чтобы показать, как велико количество этих неприменимых к патентам вещных институтов.

1. 3ащиты владения в патентном праве, конечно, нет. По этому вопросу я отмечу одно крайне любопытное решение бельгийского кассационнопго суда, обыкновенно оставляемое в тени сторонниками проприетарнюй теории. Ответчики ссылались на то, что они законно владеют спорным изобретением и что en fait de meubles la possession vaut titre (С. С., CTJT. 2279). Надо прочитать самое решение, чтобы увидеть, как неловко чувствовали себя судьи, которые знали, что они совершат очевиднейшую несправедливость, если признают правильным этот логичный - с пропгриетарной точки зрения - аргумент².

2. Оккупация регулируется в авторском и патентном праве совсем не теми правилами, как в собственности.

3. Derelictio вовсе не признается: патент, от которого отказался патентодержатель, отнюдь не делается res nullius и не подлежит новой оккупации.

4. Все учение о давности не имеет ни малейшего применения к патентному праву.

¹ Как применить к авторскому праву ст. 35, 36 и 37 проекта Гражд. Уложения?

^* К каким неверсвятным последствиям может привести доктрина промышленной собственности, в особенности в неумелых руках, можно судить по следующему факту. G. Pie, в заметке, помещценной в Palatile, Ann., XXXVI, стр. 23-24, спрашивает себя, отчего патентодержатель имеет право конфисковать все то, что сделано контрафактором, независимо от стоимости, и затем дает такой ответ: "Parce qu'ils lui sont attribués non pas à titre de dommages-intérêts, auquel cas la confiscation devrait s'arrêter à la réparation exacte du préjudice, mais en vertu du droit de propriété de l'inventeur sur son invention et sur tout ce qui la réalise... Quiу le breveté, pour s'approprier l'objet contrefait, soit tenu de faire prononcer préalablement Isa confiscation par le juge, c'est là simplement une application du principe que nul ne peut se fedire justice à soi-même". Дальше идти некуда.

² "Attendu que le droit de préférence, accordé par les articles 1141 et 2279 du С. С. au détenteur d'une chose ne s'applique qu'au cas de transmissions successives de meubles corporels [quod probandum?], U,s seuis quj soient susceptibles de la possession réelle [?] prévue par ces dispositions etc. " Cass. Bruxelles, 10 июля 1890 г., Propr. Ind., VII, стр. 9.

593

5. Учение о вещных обременениях переносится в патентное право лишь с коренными изменениями¹.

6. Продолжительность защиты, конечно, сведена до такого minimum'а, который не имеет ничего общего с вечной защитой собственности. И нельзя не относиться иначе как с недоумением к тем вымученным натяжкам, коими, например, Коhler старается объяснить, почему собственность вечна, а патентное право не вечно².

¹ Мы читаем у Ceresole (Etude générale etc., 1890) на стр. 48, что положение приобретателя патентного права должно быть сравниваемо "avec la position du possesseur d'une servitude vis-à-vis du propriétaire d'un immeuble", - a на стр. 51, что в сервитутном отношении стоит лицензиат. Права частичного содержателя патента коренным образом отличаются от прав держателя лицензии. Автор же строит, на протяжении 3 страниц, одну и ту же вещную аналогию для обоих патентных отношений: лучшее доказательство легкомысленности всех этих "ссылок", несмотря на кажущиеся их, подчас, блеск и остроумие.

² Handbuch, стр. 58-63. Позволю себе маленький критический экскурс. "Der Grund dieser Erscheinung... liegt in der Natur des Rechtsgutes, dessen Aufgabe es ist sich mehr und mehr auszubreiten und zum allgemeinen Erbgut der industriellen Menschheit zu werden ..." (стр. 58). Эта фраза настолько же глубокомысленна, как и замечание Gans 'a (Etude sur la protection, стр. 6), тоже старающегося объяснить невечность патентов: "La propriété d'une idée... devient sans utilité pour son propriétaire, une fois qu'elle a été exploitée pendant un temps suffisant pour le récompenser de ses efforts". - "...Das einmal errungene, wenn fruchtbar, regt wieder zu neuen und immer neuen Ideen an und wird so zum Eckpfeiler der Indusrie. Bedeutende Errungenschaften des menschlichen Geistes bauen sich oft auf hunderte von Erfindungen auf; ist es nun möglich, schliesslich die Zustimmung aller der hundert Erfinder zusammenzubringen? sie sind längst gestorben..." (58). Я думаю, что эти аргументы лишь констатируют те фактические неудобства, с которыми была бы соединена вечность патентной защиты, но отнюдь не касаются юридической стороны вопроса. Kohler возражает: "...nicht die thatsächliche Unmöglichkeit, sondern die sociale Unzuträglichkeit einer ewigen Gestaltung des Rechts... haben wir als Ausgangspunkt genommen..." (59). Однако отличие Unmöglichkeit от Unzuträglichkeit ускользает от меня. Наконец, как последний аргумент Kohler цитирует, из своей собственной работы, фразы, которым он, значит, придает особый вес: "Das, was vordem die Conception des einzigen geistvollen Schöpfers war, wird zum Alphabet, zur ersten Grundlage der entsprechenden Technik, die bereits dem Erstell Anhänger eingeimpft wird. Damit ist aber die Idee dem Herrschaftsgebiet des Einzelnen entflohen [почему?]; es würde ihrer wirthschaftlichen Natur widersprechen, sie, die bereits in's Fleisch und Blut der betreffenden Kreise eingedrungen und zu ihrem Lebenselemente geworden ist, fernerhin unter die Herrschaft ihres Schöpfers zu beugen" (59). Прекрасная фраза: новичкам делают прививку азбуки, а идею гнут под ярмо ее творца, несмотря на то, что она сделалась мясом и кровью промышленности! Однако попробуем перевести эту трескучую фантазию на язык прозы. Kohler желает, по-видимому, сказать, что некоторые изобретения так быстро усваиваются промышленностью, что делаются как бы общим достоянием. Я не буду разбирать вопроса: отчего же тогда не более продолжительна судьба тех изобретений, которые не усваиваются промышленностью и не делаются как бы общим достоянием - как объяснить их кратковременную защиту? Но я поставлю вопрос: известно ли Kohler'y, что в жизни продолжительность защиты обратно пропорциональна быстроте усвоения"? Kohler, очевидно, не замечает, в какое грубое противоречие впадает он с самим собой, говоря (стр. 62): "Damit (ежегодные возрастающие пошлины) hat die Gesetzgebung in geistreicher Weise zugleich den Verhältnissen des einzelnen Falles Rechnung getragen: Patente, die nur einer geringeren Dauer werth sind, verfallen früher, als Patente mit grosser Widerstandskraft". B жизни же, под действием той wirthsfhaftliche Natur der Sache, на которую так любит ссылаться Kohler, результаты оказываются прямо противоположными его исходным посылкам. Какие патенты verfallen früher? - да те, которые не усвоены были промышленностью, которые оказались мертворожденными выдумками. А что это за патенты "mit grosser Widerstandskraft"? - да те, которые оказались важными для развития промышленности, -те, без которых промышленность на третий год после их выдачи не может ступить ни шагу, - те, которые действительно сделались частью азбуки данного промысла. Которое изобретение скорее сделается плотью и кровью промышленности: маннесмановский ли процесс или "курительная трубка с пробочником и рюмкой"? Конечно, первый. А между тем, Kohler хвалит закон, приводящий в результате к двум годам защиты рюмки и к 15 годам защиты маннесмановских труб без шва. Где же логика? Мотивы (стр. 279) стоят на той же точке зрения растворения авторского права в "общей культуре".

^* Напомню, что в 1844 г. во Франции из проекта закона было вычеркнуто слово "propriété" для того, чтобы не давать дурного примера введением временной собственности. Ведь дело происходило накануне 1848 г.! Ср. Renouard, Du droit industriel etc., Paris, 1860: "Dans nos temps d'attaques contre la propriété, il y a danger d'en tronquer la notion en appelant de son nom ce qui n'est pas elle; on prête ainsi des facilités aux sophistes qui travaillent à détacher d'elle quelques uns de ses caractères constitutifs".

594

Я думаю, что гораздо более последовательны были те защитники проприетарной теории, которые требовали вечного патентного права^*.

7. Учение о способах передачи собственности должно быть переносимо на авторское право лишь с крайней осторожностью¹. Я сошлюсь лишь на дело профессора Mitcherlich'a, который безвинно был присужден к уплате больших убытков только потому, что суд слепо перенес на контроверзу о передаче изобретения все нормы о гарантии за доброкачественность проданного товара².

§ 238. Наличность этих и многих других, не распространимых на патентное право вещных юридических консеквенций побудило сторонников проприетарной теории признать, что нематериальная "собственность" значительно отличается от собственности материальной, - что она есть, как часто говорят, собственность sui generis. Как утверждал Fr. Wirth на конгрессе 1873 г.³, "между материальной и интеллектуальной собственностью имеется ein gewisser formeller Unterschied, der auch eine verschiedene Behandlung des letzteren bedingt". В новейшее время Zoll становится на точку зрения "вещно-патентных" прав, предупреждая читателей заранее⁴, что "wir verwahren auf das Entschiedenste gegen eine Gleichstellung der dinglichen Patentrechte mit den dinglichen Privatrechten". Тот же самый аргумент представляется иногда и в подкупающей форме какого-то прогрессирующего, эволюционного призыва: "Не следует дедать понятие собственности неподвижным, раз навсегда скристаллизованным в такую форму, которая будто бы должна быть одной и той же для всех времен и для всех мест; социальный организм развивается, а следовательно должны развиваться и юридические формы его уклада".

¹ Мотивы Гражд. Улож. утверждают противное (стр. 280). Но применимо ли к авторскому праву требование традиции (ст. 98 проекта)? Или применима ли к авторскому праву ст. 102?

² Ср. Schall, в Archiv für civil. Praxis, LXXII, стр. 152.

³ Berichte, стр. 58.

⁴ Patentrechtliche Studien etc., 1894, стр. 25-26.

595

Конечно, развитие юридических принципов соответственно эволюции жизненных явлений представляется одной из самых благодарных задач для юриста. Однако я думаю, что в данном случае нас призывают совсем не к развитию института, а к чему-то другому. Схематически указанные соображения о том, что промышленная собственность есть собственность sui generis, сводятся к следующему (беру прежний пример, см. стр. 592). Нам говорят: патентное право имеет признаки А, В и С - наравне с вещественной собственностью; ergo, оно есть вид собственности; однако патентное право есть вид sui generis (!), т.е. кроме указанных признаков А, В и С, ни один из остальных признаков (%sigma;, ε, ξ..) патентного права не совпадаете соответствующими признаками (D, Е, F, G...) рода "собственность". И в этом случае позволительно считать, что оговорка "sui generis" нарушает очевиднейшие законы логики: она приводит к тому, что по установленному количеству данных признаков подводят вид под род, забывая что такая логическая операция всегда делается для того, чтобы можно было умозаключать о сходстве и еще неопределенного количества других признаков².

Нарушая основные логические законы, оговорка "sui generis" должна, кроме того, иметь и крайне пагубное значение в смысле дисциплинировки научных исследований. Если рядом с вещественной собственностью, мы создаем еще совершенно не аналогичную собственность интеллектуальную - то мы необходимо обезличиваем наши ясные и точные представления о dominium, подставляя вместо точной догмы какой-то расплывающийся призрак. Pouillet, отличающийся поверхностностью теоретических обоснований, так прямо и говорит³: "Почему не допустить существования двух (!) собственностей?.. Pourquoi s'obstiner à les confondre (!!) et repousser l'une sous prétexte qu'elle ne saurait s'accomoder des règles de l'autre?" Конечно, никто не мешает нам сказать, что "собственность" объединяет в себе и dommium, и авторское право. Но в таком случае эта "собственность" уже не будет той собственностью, под которой мы выросли и которой мы привыкли дорожить, как ясной и точной категорией.

¹ Cotarelli, Privative etc., стр. XXXVII.

² Schuster (Das Wesen des Autorrechts etc., Wien, 1891, стр. 34) так прямо и советует брать из понятия собственности "wa." wirklich anwendbar ist".

³ Pouìllel, Traité etc., стр. XVI.

596

В конце концов, стремиться к подведению патентных прав под понятие собственности может лишь научный индифферентизм¹. Pouillet откровенно признает²: "A dire vrai et sauf la terminologie, droits intellectuels ou propriété d'un e espèce particulière, cela nous semble bien près revenir au même"³. Я думаю, что сказать "cela revient au même" может в данном случае только тот, кто с полнейшим безразличием относится к задачам чистого, абсолютного, научного знания.

§ 239. Резюмирую все сказанное.

Проприетарная теория имеет две категории защитников: а) гeнeтистов, т.е. авторов, довольствующихся сходством трудового происхождения двух сближаемых институтов (§§ 234-235), и, Ь) "статистов", т.е. авторов, ищущих сходства также и в юридических формах проявления двух институтов. Статисты распадаются, в свою очередь, на две группы: 1) одни стараются установить сходство прав изобретателя и собственника, 2) а другие - сходство обязанностей, лежащих на третьих лицах по отношению к данному изобретению или данной вещи (§ 236).

Что касается "генетистов", то их рассуждения являются неосознанной попыткой провести облигаторный принцип (§ 26) под флагом собственности; для них статика второго порядка является безразличною; они борются лишь за генетику второго порядка (§ 235).

Что касается "статистов", то их рассуждения являются частным случаем применения закона конструкционной экономии (§ 237). Однако, в подавляющем большинстве случаев, авторы этой категории не выдерживают указанного закона во всей строгости его логических кон-секвенций и приходят к созданию логической монстрозности: Species sui generis (!). Теория промышленной собственности в ее статической модуляции, следовательно, создает вид, отличающийся от рода неопределенным, а схожий - лишь определенным количеством признаков, между тем как законы логики требуют обратного;

¹ К этому, несомненно, склоняются и мотивы (стр. 278): "Самое слово "собственность"... еще со времен римского права употребляется нередко в обширном смысле... и означает всякое имущество или имущественное право, кому-либо в частности принадлежащее". Если иногда и делается такое смешение, то рекомендовать и искусственно вводить его навряд ли удобно.

² Ibidem.

³ Можно пожалеть, что даже такие ученые, как A. Wagner, впадают в такой конструкционный индифферентизм. Ср. его слова: "Die Definitionen des Eigenthums müssen weit genug sein, um neben dem Eigenthum an körperlichen Sachen auch das "geistige Eigenthum" und weiter überhaupt ein Eigenthum an "Verhältnissen", Rechten, selbst Forderungen (!!) mit umfassen zu können". Цит. y J. Goeppel, Ueber Begriff und Wesen des Urheberrechts, Altenburg, 1881, стр. 40.

597

эта теория повела к ненаучному обезличиванию понятия dominium и чуть что не к полному индифферентизму мысли. Благодаря уловке "sui generis", в настоящее время сторонники проприетарной теории все говорят о промышленной собственности, но сохраняют - каждый - право понимать по своему такой термин. Поневоле приходят на ум времена Паскаля, когда янсенисты, доминиканцы и иезуиты трактовали о "grâce suffisante", толкуя в противоположных смыслах это понятие: еретиком считался лишь тот, кто отрицал самый термин; расходиться же в его понимании было дозволено. "Quoi, mes Pères! c'est se jouer des paroles que de dire que vous êtes d'accord à cause des termes communs dont vous usez, quand vous êtes contraires dans le sens".

Подобное положение дела является, в сущности, достаточным осуждением проприетарной теории. Если "промышленная собственность" есть только произвольный термин (есть защитники проприетарной теории и с этой¹ точки зрения!), - то тогда критику достаточно будет указать на неудобства, соединенные с употреблением именно этого, а не другого, термина, и на необходимость, во всяком случае, дополнить термин указанием на конструкцию того юридического организма, который скрывается за данным названием. Тот, кто говорит: "Патентное право есть собственность sui generis", в сущности, еще не дал никакой конструкции, так как конструирование начнется лишь тогда, когда это sui generis будет разложено в виде суммы точных юридических признаков. А пока эта операция не сделана, - проприетарная теория, в сущности, не существует.

Этим, собственно говоря, я могу закончить, на время, мою критику проприетарной теории. При этом я резервирую один важный вопрос. А именно, мне могут сказать: выше (на стр. 590) вы сами указывали, что статика первого порядка может довольствоваться лишь установлением сходства по существенным юридическим моментам; следовательно, возможно предположить, что вопросы, разобранные выше (стр. 593: derelictio, срок, давность и т.д.) не суть существенные, а лишь второстепенные - и тогда вся критика падает сама собою.

Такого рода возражение я считаю вполне правильным. Однако уплатить ему дань моего признания я могу только ниже, в связи с дальнейшим изложением. Мне придется доказать, что патентное право отличается от собственности одним таким признаком, который нельзя не отнести к основным и существенным: но доказать это я могу лишь в

¹ "On se sert dans le langage courant du terme de "Propriété Littéraire", bien que tout le monde sache que le droit d'auteur n 'est pas à vrai dire une propriété, uniquement parce que le terme, sans être bien exact, donne une idée d'ensemble, une idée sommaire du droit dont il s'agit" Lehr, в Annuaire de l'Institut, XII, стр. 263.

598

общей последовательности моих положительных рассуждений, а не здесь, в критической части¹.

§ 240. В, Краткого упоминания заслуживает договорная (контрактная) теория². Она должна быть отнесена к генетическим конструкциям первого вида. Забывая, что государство, при осуществлении функций суверенитета, не может действовать иначе как односторонними велениями и чю вступать с подданными в договоры может только фиск, - эта теория (ошибочно, но сознательно) старается показать источник патентного права. Эта теория, таким образом, оставляет без рассмотрения статику того правового положения, которое получается как результат предполагаемого ею договора (ведь результаты эти могут был, весьма разнообразны!). Лучшим доказательством этого небрежного отиошения к статике может служить тот факт, что многие сторонники ксгграктной теории, в сущности, презюмируют прямо противоположные статические конструкции. Например, Renouard³ говорит о том, что договор государства с изобретателем (генезис) устанавливает в пользу последнего монополию (статика): "Основной принцип нашего законодательства есть выдача монополии, как уплата по договору, заключенному обществом с изобретателем"⁴. А рядом можно поставить итальянцев, которые говорят о договоре, устанавливающем в пользу изобретателя право собственности⁵. Можно, наконец, цитировать и таких авторов, которые expressis verbis отказываются изучать статику патентного права, довольствуясь контрактно-генетическими утверждениями. Например, Mainie прямо говорит⁶: "Указанное определение патентного права как договора, совершенного

¹ См. § 259.

² См. т. I, стр. 101 "Le brevet est un contrat synallagmatique passé entre le peuple français, représenté par le guvernement, d'une part, et l'inventeur, perfectionneur ou importateur d'autre part". Perpigna, Manuel des inventeurs, Paris, 1843, стр. 107. "Die Ertheilung eines Erfmdung-spatentes ist nicht anderes, als ein Kaufvertrag zwischen dem Erfinder und dem Staat, in welchem der Kaltpreis keine Geldsumme ist, sondern in der Gewährung eines zeitweisen Privilegiums bestell". "Der Patent ist ein Contract zwischen dem Staat und dem Urheber einer Erfindung, nach wilchem sich der letztere verpflichtet, seine Erfindung ehrlich und erschöpfend bekannt zu geben,wofür der Staat die Verpflichtung übernimmt, den Erfinder zeitweise gegen Usurpation seiner Erfindung in dem Nutzgenüsse derselben zu schützen". Palm, Ueber die Grundlagen, etc., ïien, 1884, стр. З.

³ B Journal des Ecoemistes, VII, стр. 8.

⁴ Аналогично он ж в своем Traité, стр. 210: "Etablir un contrat d'échange entre l'inventeur et la société ...de lapart de l'inventeur, livraison d'une invention industrielle; ...de la part dé la société, la concessbn et la garantie d'un monopole temporaire". То же (бессознательное) противоположение кнетики и статики у Robinson, I, стр. VI: ср. тезис II и тезис I!

⁵ У G. Giulozzi et?. Uniscagli, II diritto etc., 1889, сравнить стр. 5 и X. А. у F. Cotarelli, Privative etc., 1881, стр. 17 и 71.

⁶ Mainte, I, стр. 2.

599

между изобретателем и обществом, достаточно для того, чтобы объяснить все частности патентного законодательства; поэтому совершенно излишне забираться еще выше и предпринимать метафизический анализ сущности прав изобретателя". Mainie не замечает, что подобный анализ не только не был бы метафизическим, но, наоборот, что только с него начиналось бы истинное юридическое исследование: контрактная же "теория" может "объяснить" не только все частности патентного законодательства, но все частности какого угодно института. Если бы договором можно было установлять права для подданных государства, то этот договор был бы лишь мехами, в которые можно было бы вливать какое угодно вино^*.

Таким образом, по моей терминологии, контрактная теории является конструкцией, во всяком случае неполной, ибо она дает (неверную) генетику второго порядка и не занимается ни генетикой первого порядка, ни обеими статиками. Кроме неполноты, контрактная теория является еще неверной и по существу. В самом деле, если источником патентного права является индивидуальный договор государства с изобретателем, то приходится признать, что государство в каждом случае вольно вступить или не вступить в такой договор: а это приведет нас к факультативной конструкции (§ 24), противоречащей современному правовоззрению. Из контрактной теории невозможно вывести право изобретателя требовать, чтобы ему был выдан патент^**.

§ 241. С. Особого внимания заслуживает персональная теория, развитая, как известно, преимущественно, Bluntschli, G a -reis'oм, Beseler'oм, Dambach'oм, и Dahn'oм¹. Наиболее же полное и обоснованное свое выражение она нашла в работах знаменитого О. Gierke 2. Ввиду того, что работа Gierke является к тому же и наиболее новой по времени, я позволю себе в дальнейшем изобразить только ее: другие варианты не представляют самодовлеющего интереса.

^* Любопытным доказательством может служить следующий пример. Если спросить: "Какой теории держится Renouaztf?" - то нам ответят: Gnadentheorie (Kohler, Patentrecht, стр. 10); Contracttheorie (Klostermann, Patentgesetzgebung, 1-е изд., 1869, стр. 124, пр. 4); Monopoltheorie (Gierke, Privatrecht, стр. 858, пр. 27); Privilegientheorie (Eisenlohr, 1855, стр. 40); и Rosenthal (в Patentfrage, 1876, стр. 29, пр. 1) ставит его в одну категорию с Klostermann 'ом. Отчего это происходит? - оттого, что одни авторы берут Renouard'скую статику, а другие - его генетику; впрочем, третьи просто его не читали.

^** Насколько практически вредна контрактная теория, можно судить по следующему примеру. На вопрос, возможно ли при продаже французского патента заранее отказаться от части срока его действительности (для того, чтобы не вносить всех Пошлин, см. стр. 510, прим. 4) - Pouillet отвечает отрицательно (Traité, стр. 196): "Puisque c'est la demande qui forme le contrat, une seule des parties n'y peut rien changer".

¹ См. указания y Gierke, I, стр.764, прим. 65.

² Deutsches Privatrecht, I, стр. 702 и сл.; также в Zeit, fflr Handelsrecht, Х>ах, стр. 266 и сл.

600

Позволю себе сделагь здесь одно небольшое предварительное замечание.

Как парадоксальным ни покажется мое мнение, но я, не колеблясь, утверждаю, что абсолютно научная ценность персональной теории стоит ниже ценности теории контрактной. Последняя кажется грубее, чем обольстительно элегантные соображения Gierke и Gareis'a o патентном праве как об особой форме защиты индивидуальности во всех, даже отдаленных, ее проявлениях. Изобретения-де суть свет, исходящий от гения: общие законы защищают гения как такового; патентное же право запрещает чужим грубым рукам касаться даже исходящих от него лучей света, как бы далеко от него они ни упали. Красивая картина! Но если отбросить поэзию и подойти к делу со скальпелем холодного юриста, то окажется, что персональная теория грешит в методологическом отношении: упрек, который менее применим к теории контрактной. Мы видели выше, что контрактная теория дает генетику второго порядка; она ошибается в предлагаемом ответе, но, во всяком случае, эту генетику она отнюдь не выдает за статику. Персональная теория, как мы увидим ниже, делает именно эту грубую ошибку.

Поэтому повторяю, ее абсолютно научная ценность представляется более низкой, чем ценность контрактной теории.

§ 242. Теория Gierke¹ заключается в следующем.

Существует обширная категория прав, которые предоставляют своим субъектам власть над частью сферы собственной их личности². Эти права могут быть, следовательно, рассматриваемы как права на собственную свою персону и потому должны быть называемы личными правами (Persötüichkeitsrechte).

Личные права должны быть отличаемы от права на личность (Recht der Persönlichkeit), заключающегося в возможности быть признаваемым за субъекта прав (Person). Право на личность является тем основанием, из коего безразлично проистекают как публичные, так и гражданские права (и в числе последних, безразлично, права на вещи и права на лица). Право на личность несет в себе (trägt und begleitet) зародыши всех мыслимых конкретных правомочий. Лишь историческое исследование может с точностью определить, которые из этих зародышей - в данный момент - могут считаться превратившимися в самостоятельные правовые институты, а которые - пребывают еще в эмбриональном состоянии.

¹ О. Gierke, Deutsches Privatrecht, Leipzig, 1895, стр. 702 и ел.

² "Rechte, die ihrem Subjecte die Herrschaft über einen Bestandthei der eigenen Persönlichkeitssphäre gewährleisten", Loc. cit, стр. 702.

601

В современном праве - в противоположность праву римскому - многие из личных прав приобрели настолько самостоятельный характер, что они "могут быть отличаемы от общего права на личность с такой же легкостью, как например собственность или отеческая власть"¹. Поэтому категория личных прав должна быть рассматриваема как самостоятельный комплекс юридических институтов, коему принадлежит особое место в обшей системе права. Впрочем, оговаривается тотчас же Gierke², многое в этой области находится в периоде des Werdens; поэтому границы между общим правом на личность и специальными личными правами являются очень часто неясными и изменчивыми. Некоторые из существенных личных прав ограждены нормами публичного права, но не выработали из себя соответствующих самостоятельных цивильных правомочий (например³: неприкосновенность жилища, секрет частных писем, Gräberuhe, Rechtsfriede, а также свобода совести, свобода преподавания, свобода печати, свобода передвижения и т.д.).

Из приведенного выше определения личных прав следует, говорит Gierke, что общим объединяющим их признаком служит их объeкт: часть сферы собственной личности. Этот же признак характеризует собой одновременно и отличие этих прав от прав семейственных, вещных или обязательственных. Личные права отличаются следующими вторичными признаками: 1) они суть гражданские права (впрочем, не всегда; см. выше); 2) они не суть имущественные права; подобно семейным правам, они могут воспринимать в себя или развивать из себя имущественно-правное содержание; но это последнее, как бы широко оно ни было развито, не должно быть ни выставляемо на первый план, ни рассматриваемо как равноправно-самостоятельное правомочие⁴.

Как специальные виды личных прав, Gierke выставляет: I. Право на свое собственное тело и жизнь; оно защищается преимущественно уголовным и административным порядком, но влечет иногда также и гражданско-правовые последствия. II. Право на свободу, ныне прирожденное и неотчуждаемое. III. Право на честь. IV. Право на особенное положение в обществе (дворянство, купечество и т.д.). V. Право экономической деятельности (Ег-werbsthätigkeit); кроме общего права обратить свою деятельность на тот или другой способ приобретения экономических благ, сюда относятся еще все

¹ О. Gierke, Loc. cit, стр. 704.

² Ibidem.

³ Ibidem, стр. 704, прим. 8.

⁴ "Mag jedoch diese Seite ihres Wesens noch so kräftig entwickelt sein, so darf man doch weder im vermögentlichen Bestandteile den Kern des Rechtes erblicken noch auch den vermögensrechtlichen Bestandteil als ein durchaus selbstständiges Recht von dem Persönlichkeitsrechte abtrennen". Ibidem, стр. 707.

602

монополии. Эти последние "заключают в себе право экономической деятельности или с полным исключением конкуренции, или с личными облегчениями, затрудняющими возникновение таковой"; поэтому монополии, "распространяя сферу личности данного субъекта за счет общей экономической свободы", должны быть рассматриваемы как один из видов личных прав^* (далее Gierke признает, что монополии имеют "ein überwiegend vermögensrechtliches Gepräge"). VI. Право на фирму и на товарные знаки; и, наконец: VII. Право на творческие произведения (Geisteserzeugnisse); это последнее распадается на авторское право и на патентное право.

Что касается, в частности, патентного права, то Gierke изображает его как "исключительное право творца изобретения распоряжаться опубликованием и промышленным использованием такового"¹. Патентное право есть право на духовное произведение, проистекающее из факта духовного творчества². Самое произведение является объектом права лишь постольку, поскольку оно составляет часть личной сферы творца³. Поэтому, в существе своем, патентное право вовсе не есть имущественное право: "geboren wird es als reines Personenrecht"⁴. Его основной функцией является предоставленная изобретателю возможность распоряжаться по усмотрению: когда, как и в какой форме будет опубликовано изобретение⁵. Он может сохранить изобретение в секрете или опубликовать. Последнее он может сделать опять-таки в двоякой форме: или с патентом, или без патента. Во втором случае всякое имущественное использование изобретения впредь становится невозможным. В первом же: "dann und nur dann entfaltet sich das Erfinderrecht zu einem Vermögensrechte"6. Однако и в этом случае право изобретателя, в существе своем, отличается личным характером.

§ 243. Я старался изложить возможно подробнее и точнее сущность теории знаменитого берлинского профессора. Попробую теперь подойти к ней с критическим анализом.

Для того, чтобы облегчить этот последний, необходимо различать в теории Gierke два элемента. Во-первых, его соображения о том, что

^* О. Gierke, Loc. cit., стр. 715; очевидная натяжка!

¹ Ibidem, стр. 848: "Erfinderrecht ist das ausschliessliche Recht des Schöpfers einer Erfindung, über deren Veröffentlichung und gewerbliche Benützung zu verfugen".

² Ibidem, стр. 854: "Ein aus geistiger Schöpfung fliessendes Recht an einem Geisteserzeugniss".

³ "Die Frage nach den Grenzen des Urheberrechts an einem veröffentlichen Geisteswerke deckt sich eben mit der Frage, inwieweit das Werk der Persönlichkeitssphäre seines Schöpfers noch angehört oder nicht mehr angehört". Ibidem, стр. 764. "Das Geisteswerk ist aber nicht in seiner Totalität, sondern nur insoweit, als es Persönlichkeitsgut seines Schöpfers ist und bleibt, - Object des Urheberrechts". Ibidem, стр. 765.

⁴ Ibidem, стр. 859.

⁵ Ibidem.

⁶ Ibidem, стр. 860.

603

сфера личности должна быть защищаема и что она действительно защищается в культурных государствах. Против этой части его аргументации спорить, конечно, невозможно. Однако нельзя не признать и того, что эти соображения не дают еще полной конструкции. "Надо защищать личность". Но сам Gierke признает¹, что защищать личность можно самыми разнообразными (статически) институтами. Личную сферу защищает и государственное право (ассоциации, свобода слова, свобода совести), и международное право (ограничены выдачи преступников, военное право, нейтралитет и т.д.), и все почти институты гражданского права (собственность, владение, брачное право, наследование и т.д.). Но какое же статико-конструктивное следствие вытекает из того, что все эти институты защищают "сферу личности"? Осмелимся ли мы сделать вывод, что, статически, наследование (несомненно призванное защищать внешние проявления моей личности) представляет институт, аналогичный свободе совести (также охраняющей мою личность)?

Из тезиса: "надо защищать личность" - вытекает лишь одно следствие: "значит, все институты, защищающие личность, суть институты нормального права; суть институты, коих общая законодательная регламентация является желательной и не противорчащей народному правосознанию" (т.е. генетика первого порядка определяет генетику второго порядка). Но генетика не преюдицирует статике: из указанного тезиса нельзя извлечь решительно никаких данных относительно того, в чем заключаются типические особенности этих институтов в отношении их объекта, субъекта или связи субъекта с объектом. Еще менее данных можно извлечь из указанного тезиса относительно места в системе права, принадлежащего этим институтам.

Указанная часть рассуждений Gierke составляет, таким образом, генетику первого порядка. Генетика второго порядка может быть выведена из нее как следствие. Статики же пока не имеется.

Во-вторых, надо обратить внимание и еще на одну часть изложения Gierke, a именно на ту, в которой можно усмотреть некоторую попытку изобразить персональную теорию именно как статическую конструкцию. Проследим ход его мыслей. Некоторые из норм, защищающих сферу личности, развиваются-де настолько широко, что они могут быть рассматриваемы как самостоятельные цивильные институты. У всех этих институтов есть общий (статический?) признак: их объектом является часть личности субъекта. "Изобретение является объектом патентного права лишь постольку, поскольку оно является частью лично-

¹ См. выше, стр. 602.

604

сти изобретателя"¹. Если это положение верно, то персональная теория может быть признана статической: ибо тогда она будет характеризовать группу институтов путем выяснения особенностей их объекта, - особенностей, выражающихся в юридических категориях.

Но это положение неверно. Изобретение (и всякий другой объект авторского права, в широком смысле) может быть объектом исключительного права: а) и уже, Ь) и шире той степени, в какой оно является частью личности творца.

ad a. Произведение может быть частью "сферы личности творца", - но не быть объектом авторского права (защита уже сферы личности). В самом деле, самый акт творчества как таковой еще не дает авторского права. Недостаточно сотворить изобретение, фабричную модель, товарный знак, фабричный рисунок: необходимо еще сотворить его как новый рисунок, как новый знак, как новое изобретение. Творчество того, кто самостоятельно выдумал безмен в 1901 г., столь же велико, как и творчество первого изобретателя неравноплечих весов². Связь личности с сотворенным является одинаково сильною как в первом, так и во втором случае: этого не станет отрицать и Gierke. А между тем в первом случае возникает объект авторского права, а во втором - нет. Я особенно настаиваю на этом пункте^*: если два изобретателя А и В сделали, независимо, два изобретения или два фабричных рисунка совершенно схожих, и притом А окончил свою работу 22 июня 1902 г., а В - 23 июня 1902 г., то внутренняя, -персональная связь обоих творцов будет одинаковою: а между тем В никакой защиты не получит.

И было бы неправильно, если бы мне стали возражать: В имеет творческую связь, но защиты не получает лишь из соображений целесообразности. Это возражение не ослабит критической силы моего аргумента по отношению к теории Gierke. Мне нужно было доказать, что авторское право иногда отсутствует (скажем: по соображениям целесообразности) в таких случаях, где сфера личности несомненно проявляет свое действие. И я это доказал: значит, Gierke ошибается, говоря, что "die Frage nach den Grenzen des Urheberrechts... deckt sich mit der Frage, inwieweit das Werk der Persönlichkeitssphäre des Schöpfers angehört"3.

¹ См. выше, стр. 603, прим. 3.

² Подробно, см. т. I, § 86

^* Читатель заметит, что я отнюдь не привлекаю, в виде опоры для моих рассуждений, момента заявки. Мои аргументы сохраняют всю свою критическую силу даже в том случае, если - как в С. Штатах, - изобретательское право будет существовать an und für sich. О. Gierke, Loc. cit, стр. 764. Насколько важно для Gierke это противоположение указанной внутренней связи и границ авторского права, можно заключить из следующего. Критикуя проприетарную теорию, Gierke ставит ей в упрек, что она не в состоянии "из себя" объяснить, напр., срочность авторского права и его измерение соответственно продолжительности жизни автора. "Für die beschränkte Zeitdauer des Urheberrechts werden höchstens Billigkeits-griinde geltend gemacht" (Ibidem, стр. 762, прим. 54). Следовательно, Gierke предполагает, что его теория может объяснить все особенности авторского права именно "из себя", из наличности связи автора с сотворенным, без Billigkeitsgrunde ("Mit dieser {Construction stehen die eigentümlichen Sätze... über Begründung, Inhalt, Umfang etc... des Urheberrechts im vollen Einklänge". Ibidem, стр. 765). Приведенный выше пример доказывает противное. 1 "Kann überhaupt nicht vorkommen". Ibidem, стр. 854, прим. 18.

605

Откуда же проистекает указанная несомненная ошибка Gierke'вской конструкции? Л думаю, что ее источником является слишком одностороннее влияние, оказанное на развитие персональной доктрины особенностями Urheberrecht'a в узком смысле (авторское право на литературные и художественные изобретения).

В этой области параллельное самостоятельное творчество принадлежит к редчайшим, исключительным явлениям: поэтому вполне естественно, что доктрина, ставящая авторское право (в тесном смысле) в центре своих построений, доктрина, видящая в авторском праве (в тесном смысле) лучший и чистейший образец конкретизации данного института, легко позволит себе считать параллельное творчество одним из тех исключений, для коих "законы не писаны". Я позволю себе доказать, что указанная ошибка Gierke проистекла именно из этого источника.

"Юридический спор о приоритете в области литературного и художественного творчества немыслим, - говорит он¹, - ибо иначе пришлось бы предположить, что несколько лиц могли бы, независимо друг от друга, создать, в общих чертах, идентичную книгу, статую, картину и т.д." Исходя из этого основного положения, Gierke сталкивается затем в области патентного права с несомненной возможностью и параллельно независимого творчества, и спора о приоритете. И нужно прочитать в подлиннике стр. 854 и 855 для того, чтобы убедиться, как невероятно слабо обоснована у Gierke юридическая сущность этого спора о приоритете. На этих двух страницах он говорит и о плагиате, и о бесформенности изобретательской идеи, и о противоположении Miss- и Gebrauch'а: но в общем видно, что этот вопрос для персональной теории является камнем преткновения, неразрешимой загадкой^*.

Итак: вопрос об объекте авторского права не покрывается вопросом о границах сферы личности. Первый может быть уже второй.

^* В конце концов Gierke утверждает, что спор о приоритете в области патентного права возможен потому, что патент защищает голую идею (!!) в противоположность авторскому праву, защищающему соединение идеи и формы (стр. 854). Но на следующей странице оказывается (стр. 854, прим. 16), что в Geschmacksmuster и Gebrauchsmuster защищается не только идея, но и форма, а между тем оба эти института допускают спор о приоритете. Очевидное противоречие! (Ср. Ibidem, стр. 832, прим. 7 и стр. 842, прим. 8).

606

ad b. Кроме того, возможны и обратные случаи: понятие объекта защиты может быть шире понятия личной сферы. По этому вопросу я могу отослать к сказанному выше¹ о значении параллельного творчества для понятия контрафакции. Тот, кто самостоятельно изобрел данную машину и затем фабрикует ее, очевидно, не вторгается в личную сферу патентодержателя: а между тем его наказывают за контрафакцию. Значит, защита патентного права простирается далеко за пределы личной сферы творца: она кладет свою железную руку безразлично и на то, в чем проявилась его личность, и на то, в чем проявились чужие личные сферы^*.

Из всего сказанного вытекает как результат: 1) что формула "объект персонального права равен части личной сферы субъекта" - неверна, и 2) что персональная теория, следовательно, не может быть признана обладающей статическим характером.

§ 244. D. Остается, наконец, теория Kohler'a, т.е. так называемая Irrunaterialrechtsgütertheorie.

Сущность этой теории представляется довольно неясною, а значение ее - крайне спорным. Впрочем, ввиду того несомненного авторитета, коим пользуется Kohler в Германии, я считаю нужным остановиться на этой теории гораздо подробнее, чем она, по моему мнению, того заслуживала бы. Делаю я это, во-первых, потому, что означенная теория разбросана у Kohler'a по многочисленным статьям и заметкам и нигде ни им², ни посторонними лицами воедино не сведена³, - а, во-вторых, потому что сам автор присваивает этой теории необычайное, чуть что не культурно-историческое значение. Насколько велик шум, созданный Коhег'ом вокруг его "теории", можно судить хотя бы по следующим немногим данным.

Например, двадцатилетний юбилей теории Immaterialrecht'a Kohler ознаменовал очень нескромной статьей в Hier. Jahrbücher (Das Zweite Decennium des deutschen Patentrechts, XIV, стр. 414-455). В этой статье он, не обинуясь, приписывает влиянию своей теории колоссальное развитие практики патентного права в Германии в период 1878-1898 гг. Новый его Handbuch открывается заявлениями в том же духе (стр. V): "Mit Befriedigung kann ich zwar auf das Werk meiner Jugend zurückblicken und auf den Erfolg, der es begleitet, auf den Einfluss, den es auf die Entwicklung des

¹ См. § 199.

^* Детали см. § 259.

² В последнем издании (Handbuch, стр. 55) Kohler говорит: "Diese Lehre des Immaterialrechts, die ich bereits im Jahre 1872 andeutete, sodann in meinem ersten Werke über Patentrecht ausführte, ist seither so vielfach besprochen worden und hat schliesslich eine so, vielseitige Anerkennung gefunden, dass eine Discussion über das Wesen derselben hier nicht mehr zu erfolgen braucht". Мы увидим ниже, что в Patentrecht'e 1878 г. не имеется еще никакой конструкции, а также, что дальнейшие статьи Kohler'a нигде не дают законченной картины.

³ Французы положительно боятся дотронуться до туманной фразеологии Kohler'a!

607

dtentrechts ausgeübt hat. Sicherlich kann ich sagen, dass es Entwicklung eine nicht unwesentliche Rolle pielt hat (!)... Die Grundgedanken des Immaterialgüterrechts >oen eine solche belebende Kraft, dass es an ihnen nicht zu rütteln ist (!)". В другой своей статье Kohler доходит до такого самообожания, что приписывает своей "теории" род мистического значения ("Die Idee des geistigen Eigenthums", в Archiv für civilistische Praxis, LXXXII стр. 208): "Die hohe Bedeutung der Immaterialrechtstheorie liegt aber darin, dass das Recht eben mit einem Geistigen, mit einem Gedanken, der aus vielen Verwirklichungsformen sich ableiten lässt, in Beziehung gesetzt ist, dass er mithin nicht an eine Verwirklichungsform gekettet wird, dass er das Geistige in allen seinen Formen und Metamorphosen erfasst und erfüllt (?)".

Но в чем же заключается эта пресловутая доктрина?

Первое издание Patentrecht'а (1878) дает нам чрезвычайно мало материала для выяснения юридических элементов Колеровской конструкции. "Введение" этой работы начинается с указаний, что всякая собственность есть продукт труда; труд же создает тесную связь (Verband) между индивидуумом и той вещью, в которую он, путем труда, как бы влил часть своего собственного существа. И дальше: "Подобно тому, как труд, вложенный в материю, настолько сильно соединяет материю с трудящеюся над ней личностью, что посягательство на материю становится посягательством на личность, - точно так же творчество соединяет (verbindet) творца и сотворенное нематериальное благо настолько сильно, что всякое посягательство на это благо становится посягательством на личную правовую сферу1 творца" (стр. 8).

В этой связи, говорит Kohler ², нельзя не усматривать "глубокого метафизического принципа". Правомочие, создаваемое патентным правом, есть только отблеск, только продолжение той фактической власти, которая принадлежит творцу по отношению к тому, что он сотворил. Поэтому [da liegt der Hund begraben!] "совершенно неправильно поступают те, кто видит в патентном праве лишь уступку (Con cession), лишь

¹ Я позволю себе привести этот очень важный отрывок в подлиннике. Из него видно, насколько непррдумана и легковесна была конструкция Kohler'а в 1878 г. Если взять приводимый ниже отрывок как таковой, то невозможно определить, кем он написан: КоЫег'ом или Gierke? А между тем нет более ярого противника у Gierke, как именно Kohler (ср. Busch, XLVn, стр. 164 и ел.). В самом деле: "Wie die dem Stoffe eingeprägte Arbeit den Stoff mit der arbeitenden Persönlichkeit verknüpft, so dass ein Angriff gegen den Stoff einen Angriff gegen die Persönlichkeit mitenthält, so verbindet auch die Schöpfung eines immateriellen Gutes dieses mit dem Schöpfer in der Weise, dass ihm allein die Vermögensrechtliche Ausbeutung desselben zukommen muss und jeder Eingriff des Dritten zugleich einen Eingriff in seine Rechtssphäre (!) involvirt".

² Ibidem, стр. 6.

608

вознаграждение за труд и за хлопоты"¹. "Нематериальное право, с внутренней стороны, - столь же справедливое право (innerlich gerechtfertigt), как и права на материальные вещи... Одна propriété является столь же propriere naturelle, как и другая"2. Или, в другом месте (стр. 11): патентное право "ist dem Eigenthume ebenbürtig".

Таково содержание Колеровской "конструкции" 1878 г.: больше ничего конструктивного во введении не имеется³. В Patentrecht'e 1878 г. мы находим лишь обещание конструкции⁴, да ряд правно-политических

¹ [Kohler, Handbuch], стр. 10.

² Ibidem, стр. 11.

³ Подробный анализ стр. 1-19 первого издания Patentrecht'а, с несомненной очевидностью, подтверждает это положение. План "Введения" может быть изображен так: § 1. "Wer ein neues Gut schafft, hat das Recht der ausschliesslichen ökonomischen Benutzung des Gutes" (стр. 1). Положение (крайне спорное!) доказывается ссылками на философов, экономистов и юристов. § 2. Приобретение права собственности посредством труда основывается на принципе метафизическом. "Das Eigenthum ist nicht eine der Arbeit adäquate Belohnung, sondern es ist begründet auf dem innigen Verbände zwischen der Sache und dem Individuum (стр. 6). [К чему сие мудрствование? к чему противоположение "inniger Verband" - и "adäquate Belohnung". См. ниже.] § 3. "Das gleiche Arbeitsprinzip muss aber auch da gelten, wo das Resultat der Arbeit ...ein immaterielles Gut ist" (стр. 7). Проводится параллель: различие материального и нематериального объекта "kann niemals einen Unterschied... in den Postulateti der Gerechtigkeit bedingen" (стр. 8). § 4. К нематериальным благам относятся, между прочим, изобретения и литературные произведения. § 5. Следовательно, право на изобретения "dem Grunde nach" не отличается от права собственности. A "Grund" этот заключается в "Erarbeitung" (стр. 10). § 6. Вывод: "Die Rechte an immateriellen Gutem sind daher ebenso innerlich gerechtfertig, wie die Rechte an stofflichen Objecten. Es ist ein ganz ungesunder Gedanke, wenn man die letzteren auf das Naturrecht, die erstem auf positive Rechtsatzung u. s. w. hat gründen wollen" (стр. 11). § 9. Подтверждение того же вывода: "Damit wäre... das Erfinderrecht als dem Eigenthum ebenbürtig und den Postulaten der Gerechtigkeit entsprechend dargethan worden" (стр. 18).

Из приведенных отрывков с несомненной очевидностью следует, что изложение Kohler'a на стр. 1-19 отнюдь не имеет целью дать какую-нибудь конструкцию патентного права. Все его рассуждения клонятся к тому, чтобы доказать, что патентное право не есть из милости данная изобретателю Vergütung für seine Mühe (ср. выше, § 2), а что оно является естественным следствием той внутренней связи, которая имеется между творцом и творением. Короче сказать, Kohler доказывает, что справедливость требует, чтобы законы защищали патентное право (облигаторная конструкция; генетика второго порядка). Дальнейшие страницы "Введения" заняты: опровержением доводов антипатентного движения (§ 9), соображениями о социально-культурном значении изобретений (§ 10-13) и оценкой закона 1877 г. (§ 14). Таким образом, во всем "Введении" имеют строгое конструктивное значение лишь восемь строк: "Die Immaterialrechte sind, wie das Eigenthum, von der Person ablösbare und übertragbare Vermögensrechte; sie sind absolute Rechte, d. i. sie begründen keine speciellen Beziehungen von Person zu Person, sondern Beziehungen zwischen einer Person und einem immateriellen Gute, welche von der Gesammtheit respectirt werden müssen. Die technischen Unterschiede zwischen ihnen und dem Eigenthum werden sich aus der nachfolgenden Detaildarstellung ergeben" (стр. 13). Таким образом, кроме правно-политических моментов, во введении 1878 г. имеется лишь обещание дать конструкцию ("technische Unterschiede") абсолютных прав на нематериальные блага.

⁴ См. прим. 4 in fine.

609

соображений, имеющих целью доказать, что патентное право столь же "священно", как и собственность¹.

Здесь можно на минуту остановиться. В основе своей имматериальная теория 1878 г., значит, проникнута естественно-правовой тенденцией': недаром у Коhler'a прорывается даже термин "propriété naturelle" (см. выше). Эта тенденция есть не что иное, как тот "генетический" аргумент, о котором я говорил выше (см. § 234). Генетическими соображениями (см. § 235) имматериальная теория старается доказать, что патентное право есть такое же пpаво, как и dominium. C этой стороны, я, следовательно, могу считать ее опровергнутой аргументами, изложенными в §§ 234 и 235. С этой стороны, кроме того, объясняется и антипатия КоЫег'а к монопольной конструкции: казенная продажа вина ведь, "metaphysisch", вовсе не является "ebenbürtig" с правом собственности и, следовательно, с патентным правом.

§ 245. Итак, в 1878 г. Kohler еще не дает никакой конструкции в точном смысле этого слова.

Следующая большая работа, посвященная им тому же вопросу, вышла в 1880 г., под заглавием: "Das Autorrecht, eine zivilistische Abhandlung, zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Eigenthum, vom Miteigent-hum, vom Rechtsgeschäft und vom Individualrecht" (Iherings Jahrbücher, XVIII, стр. 129-478). Если исключить параграфы 4-8, касающиеся деталей авторского права (объект, контрафакция и т.д.), то остальные три параграфа дают нам материал для следующих конструктивных выводов.

Каждый из этих параграфов представляет полемику против определенной доктрины, а именно: § 1 - против отрицателей авторского права вообще и против Gerbe r'a, в частности; § 2 - против отрицателей

¹ Ср., в особенности, стр. 12, passim.

² Чрезвычайно важный для дальнейших моих рассуждений тезис о том, что основой Колеровской конструкции является чистейшая естественно-правная тенденция, я позволю себе подтвердить дополнительно следующими цитатами. "Die philosophische Begründung des Eigen-thums und des Immaterialrechts liegt in der Arbeit, richtiger in der Güterschöpfung; wer ein neues Gut schafft, hat das natürliche Anrecht daran" (Autorrecht etc., 1880, стр. 226). "Diese Anschauung ist wesentlich: sie verknüpft das Patentrecht mit den übrigen Immaterialrechten und gibt dem Institut die Sanction des natürlichen Rechts" (Gutachten etc., Wien, 1894, стр. 436). "Daher hält kein Mensch den Tabakhandel oder den Import von Waaren für etwas Rechtswidriges, solange nicht Tabakmonopol oder Einfuhrverbot vom Staate dekretirt sind... Allein das ist niemals zu erreichen, dass in dem Volke dasselbe Gefühl der Unrechtlichkeit der Uebertretung erwächst, dass im Publikum derselbe Groll der Entrüstung ob ihrer Verletzung entsteht, wie wenn es sich um Verletzung des Eigenthums, um Diebstahl oder Veruntreuung handelt... Der wahre Grund ist der, dass diese Rechtsschöpfungen nur artifizieller Natur sind, dass sie nicht an sich schon in dem Rechtsge-fllhl, in der Ueberzeugung des Volkes wurzeln, dass sie, wie überhaupt artifizielle Schöpfungen, sich nicht mit derselben Naturgewalt aufdrängen, wie etc... Ein solches naturwüchsiges Recht ist das Eigenthum; ein solches ist aber auch das Autorrecht" (Autorrecht, 1880, стр. 210).

610

трудовой теории собственности, и § 3 - против подведения патентного и авторского права под категорию личных прав. Положительные результаты этих полемических экскурсов представляются в следующем виде.

I. Gerber учил, что авторское право есть рефлекс соответствующих уголовных норм¹. По мнению Коhег'а, это утверждение неправильно: иначе пришлось бы говорить о передаче рефлекса, о залоге на рефлекс, о запрещении на рефлекс и т.д. "Защищенный интерес лица называется правом; рефлекс перестает быть рефлексом и становится правом в тот момент, когда он облекается законной защитой"². Авторское право создано для защиты интересов не общества, а именно самого автора; нельзя сравнивать его с законами об охоте, коими - рефлективно - "профитируют" и соловьи; недаром преследование контрафакции происходит лишь по частной жалобе³. Наконец, рядом с уголовной защитой существует и гражданская (в том числе и против добросовестного нарушения авторского права!), а эту последнюю невозможно же конструировать как aedo quasi ex contractu⁴.

Итак, первый вывод Kohler'а таков: авторское право есть самостоятельно существующее гражданское пpаво.

. "Вторая категория аргументов против нашей теории, - говорит Коhler⁵, - идет из лагеря приверженцев теории привилегионной". Эту последнюю автор изображает в следующем виде. "Привилегионная теория состоит из двух частей: во-первых, она утверждает, что авторское право основывается не на естественном праве, а на искусственном создании закона; во-вторых, - что авторское право содержит в себе не право на определенную вещь, подобно собственности, а лишь запрещение, лишь veto, направленное против третьих лиц"⁶.

Полемизируя против этой теории, Kohler приходит соответственно к двум выводам, а именно: 1) что нематериальные произведения допускают апроприацию в такой же мере, как и материальные (с необходимыми изменениями), и что поэтому авторское право должно быть изображаемо не только как отрицательное право по отношению к третьим лицам, но еще и как положительное правомочие по отношению к данной

¹ Ср. § 32.

² Loc. cit, стр. 186.

³ Ibidem, стр. 187.

⁴ Ibidem, стр. 188.

⁵ Ibidem, стр. 191.

⁶ Ibidem, стр. 192.

611

вещи¹; и 2) что авторское право есть столь же священное естественное право, как и собственность².

Во втором параграфе доказывается, что основание собственности есть именно труди что авторское право, всецело основанное на труде-творчестве, следовательно, вполне аналогично, с этой точки зрения, dominium'y³.

III. Наконец, втретьем параграфе выясняется отличие имущественного элемента в авторском праве от элемента личного: подробно устанавливается значение личного, индивидуального авторского и патентного права и доказывается, что и м не исчерпывается все содержание Urheberrecht⁴.

Таким образом, конструкция 1880 года может быть сведена к следующим пунктам: авторское (и патентное) право есть гражданское право, заключающее в себе положительное правомочие (Verfiigungsrecht) по отношению к нематериальному объекту; оно основано на акте труда-творчества и потому является столь же естественным правом, как и собственность; оно состоит из комбинации имущественного и личного элементов.

Эта конструкция уже теряет в значительной степени ту яркость естественно-правной окраски, которой - как мы видели выше - отличалась конструкция 1878 г. Соображения о том, что авторское право есть "ein Recht von Gottes Gnaden", еще играют в ней важную роль, однако они перестают быть единственным содержанием конструкции, как это было в 1878 г.

§ 246. После Autorrecht'a Kohler долгое время не выступал с конструктивными работами, обратив внимание преимущественно на разработку практических вопросов⁵.

¹ Kohler. Loc. cit., стр. 193-209; ср. § 259, ниже.

² Von dem Unterschied zwischen einem solchen naturwüchsigen Recht und einer lediglich artificiellen legislativen Schöpfung, zwischen einem gesetzlich sanctionirten Naturrecht (?) und einer freien gesetzliche Belehnung haben denn auch die Interessenten ein sehr richtiges Gefühl, ein viel richtigeres, als die Juristen, welche ihnen diesen Unterschied als unerheblich darstellen wollen; nicht umsonst kämpfen sie für ihr Naturrecht, für ihr Recht der Schöpfung, sollte ihnen auch die Privilegientheorie ihre reichlichsten Gaben spenden: denn die Heiligkeit eines Naturrechts, eines Rechts von Gottes Gnaden kann keine auch noch so reichlich ausgestattete arti-fizielle staatliche Schöpfung ersetzen". Ibidem, стр. 219.

³ Ibidem, стр. 226-251.

⁴ Ibidem, стр. 251-287.

⁵ Хотя он сам придает важное значение (Handbuch, стр. 57) статье "Autor-, Patent- und Industrierecht", помещенной в Busch's Archiv, 47, стр. 167, однако анализ этой работы показывает, что она не содержит чего-либо существенного для выяснения конструкции. В самом деле, вот план этой работы: значение патентного права (стр. 167-169); возникновение нематериальной теории (стр. 169-170); отличие от собственности (стр. 170-173); трудовая теория (стр. 173-174); полемика с Соррелем: объектом являются самые нематериальные блага, а не возникающие по поводу их отношения к третьим лицам (стр. 174-181); полемика с Kärger 'ом: сущность нематериального права заключается в положительной возможности пользоваться данным благом, а не в отрицательной возможности исключать третьих лиц (стр. 181-184); полемика с Gierke: авторское право не есть исключительно личное право, но еще и имущественное право (стр. 184-190).

612

Окончательно выработанную форму его теории приходится, таким образом, искать в его новейших работах, а именно:

1. "Die, Idee des geistigen Eigenthums", в Archiv fur die civil Praxis, LXXXII, стр. 141-242.

2. "Zur Konstruction des Urheberrechts", в Archiv für das bürgerliche Recht, 1895, X, стр. 241-286, и

3. Handbuch des Patentrechts, 1900, стр. 53-58.

Попробую изобразить третью фазу Колеровской конструкции на основании этих работ.

Нематериальная доктрина, говорит ее автор¹, есть только естественное развитие доктрины промышленной и авторской собственности. Однако она берет из проприетарной крнструкции лишь ее здоровую сердцевину, отбрасывая все ошибки². Посмотрим же, в чем именно он сам видит эти ошибки. "Ошибка проприетарной теории заключалась в том, что она строила на одном и том же юридическом фундаменте собственность - как на материальные, так и на нематериальные вещи... Между тем два эти права имеют fundamentale Unterschiede in ihren wesentlichen Lebensäusserungen (?) insbesondere auch, was die Art ihrer Bethätigung (?) und ihres Schutzes betrifft". [Заметить искусство, с которым Kohler оперирует над двусмысленными понятиями: что такое Lebensäusserungen eines Rechtes?]. Заслуги же проприетарной теории заключаются в том, что она верно подметила многочисленные аналогии авторского права и права собственности, а именно: "Оба эти права суть абсолютные права, имеют объектами предметы потребления (Genussgüter), обладают некоторой определенной исключительностью и могут быть предметом передачи..."3 Все это перенято-де и раз-

¹ Archiv civ. Praxis, LXXXII, passim.

² Handbuch, стр. 57.

³ Ibidem - Ср.: "Die Immaterialrechte sind nicht identisch mit dem Eigenthumsrecht: beide haben ihre nahen und weitergehenden Analogien; sie gleichen einander in der philosophischen Grundlage, sie gleichen einander in den Beziehungsverhältnissen zwischen Subject und Object und entsprechend auch in der Konstruction, aber neben der Aenlichkeit laufen tiefe Verschiedenheiten, und zwar Verschiedenheiten, welche in der Art der Immaterialrechtsgüter, welche eben in der Immaterialitat begründet sind; Verschiedenheiten, welche in dem Erwerb, in dem Verlust, in der Ausübung des Rechts, welche sich bei der Exekution in das Recht, bei der Bestellung von Nebenrechten äussern, wie in anderen Dingen. Und ganz besonders der Grundsatz der Zeitlichkeit der Rechte beruht auf Eigenheiten des Rechtsguts". Busch's Archiv, 47, стр. 172. Ср.: "Die Idee des geistigen Eigenthums fehlt darin, dass sie identificiert wo nur von Analogien gesprochen werden kann, will man das Eigenthum nicht in vage Unbestimmtheit auflösen". Busch's Archiv, 47, S. 171. ' Handbuch, стр. 57.

613

вито имматериальной теорией. В результате, следовательно, получается, что нематериальное право заключается в возможности для управомочен-ного иметь "eine bestimmte rechtliche Herrschaft" над той нематериальной идеей, которая составляет объект его права¹. Право изобретателя должно быть рассматриваемо как абсолютное право²; содержанием его является "ein Alleinausnützungs-, ein Alleinbenützungsrecht der Erfinderidee"³, параллельно с ним мыслится и личное право изобретателя и автора⁴.

Из сказанного явствует, что третья фаза Колеровской конструкции (90-х гг.) уже совершенно теряет естественно-правный характер⁵. Все соображения о труде как основе собственности, о творчестве как форме труда, о "святости" патентного права - совершенно отпадают. Остается лишь скудный, так сказать, ободранный скелет некогда пышной теории: патентное право есть право использовать изобретательскую идею; оно похоже на собственность.

Поистине, из-за таких пустяков не стоило огород городить. Сам Коhler, столь любящий говорить о своих заслугах, изображает достоинства нематериальной теории следующим образом: 1) она будто бы впервые доказала, что патентное право есть пpаво, а не привилегия (но мы видели выше⁶, что облигаторная конструкция для патентного права и в особенности для авторского права была ясно сознана уже в XVIII веке); 2) что она впервые будто бы ввела это право в систему гражданских правомочий [но A. Weinling еще в 1843 г. писал (Archiv Rau, I, стр. 247): "das Patentwesen wohl eben... in den meisten Beziehungen der civilrechtlichen Gesetzgebung... zu verweisen sein dürfte"], и 3) что она установила понятие нематериального объекта патентного права⁷ [но во всех культурных государствах уже с середины XIX века (если не раньше) различали материальный субстрат от изобретательской идеи как таковой; иначе нельзя было бы патентовать способы производства!]

¹ Handbuch, стр. 57.

² Archiv civ. Praxis, LXXXII, стр. 161.

³ Handbuch, стр. 57.

⁴ Arch. bürg. Recht, V, стр. 261.

⁵ По крайней мере, с внешней стороны; см. ниже.

⁶ Т. 1, § 26.

⁷ "Nach beiden Richtungen hier hat die von mir aufgestellte Theorie der Immaterialrechte eingesetzt und darin liegt ihr hauptsächliches Verdienst. Mit dieser Kategorie ist die Ausscheidung vom Eigenthum vollzogen: an Stelle der Identität trat die Analogie, an Stelle des Gleichheitsrechts das Bruderrecht. Damit aber war zugleich der Blick auf das Rechtsobject gelenkt und der Wissenschaft die Aufgabe geradezu aufgenöthigt, dieses immaterielle Rechtsgut zu charakterisiren, es in seinem inneren Wesen und in seiner ausseren Tragweite festzustellen". Busch, 47, стр. 173.

614

Мне остается дать оценку Колеровской теории. Поскольку она в первой своей стадии имела естественно-правный характер - я буду считаться с ней ниже, при обсуждении вопроса о конструктивном значении понятия привилегии (см. ниже, §§ 250-251). Поскольку она подчеркивает положительную функцию патентного права (возможность использовать изобретение, а не только возможность запрещать другим пользование), я разберу ее ниже, в связи с общим вопросом о содержании патентного правомочия и о конструктивном значении понятия монополии (см. §§ 259 и ел.).

Остаются два последних пункта: нематериальный объект и сходство с собственностью ("Braderrechte"). По этим пунктам мне возражать ничего не приходится: первый из них заключает или тавтологию, или труизм, а второй сводится к разобранной выше конструкции "propriété sui generis". Ввиду всего этого я позволяю себе утверждать: если - как я надеюсь - мне удастся ниже доказать, что патентное право не имеет положительной функции и что "святость" его не имеет ничего специфического, то остальная часть доктрины Колера будет являться старым перепевом грубых французских ошибок...

Нематериальная теория есть не конструкция, а отрицание конструкции: ибо она дает статику второго порядка не координированную со статикой первого порядка¹.

Не даром Laband высказался об ней так иронически-сурово: "Man sieht, dass der Verfasser, von sehr lüftigen Höhen der Philosophie ausgehend, schliesslich in den versandten Hafen des geistigen Eigenthums anlangt".

II

§ 247. Покончив, таким образом, с критическим анализом господствующих конструкций, я считаю себя вправе перейти к изложению в положительной форме. Буду при этом следовать порядку намеченных мной выше четырех конструкционных элементов (см. § 232).

¹ Иначе я отказываюсь понимать такие цитаты, как: патентные права суть "Rechte an immateriellen Gütern, wie das Eigenthum ein Recht an einem materiellen Gute ist; daher Verschiedenheit der Technik neben gleichartigen Ausgangspunkten" (Autorrecht etc., стр. 130). Беда заключается в том, что юристу важно единство не (экономических) Ausgangspunkte, а именно (юридической) Technik. Kohler же обращает все свое внимание на первое, оставляя в тени вторую (мне не известно, чтоб Kohler где-либо ясно и точно формулировал отличия этой Technik: тогда бы он только и дал конструкцию!). Аналогично указание в Patentrecht (стр. 8): "Die stoffliche und nichtstoffliche Natur des Gutes kann zwar einen Unterschied in der juristischen (!) Technik, niemals aber einen Unterschied in den Grundprinzipien, in den Postulaten der Gerechtigkeit bedingen". Насколько Kohler стоит близко к теории propriété sui generis, можно судить из следующей цитаты: "Das Urheberrecht ist kein Eigenthumsrecht, sondern ein dem Eigenthumsrechte verwandtes, aus derselben Quelle entspringendes Recht an einem immateriellen Gute. Beide Rechte sind nicht identisch, aber sie sind Brüder (?)" (Patentrecht, стр. 15).

615

Генетика первого порядка определяется в институте патентного права следующими моментами.

Патентное право является результатом сложного комплекса социальных причин, распадающихся на две большие группы: объективную и субъективную.

В числе первых нужно указать как на главную причину на ту важную роль, которую играют изобретения в общей экономии нашей общественной жизни. Благодаря изобретениям развиваются новые сложные формы политических общений и устраняются те неудобства, из-за коих гибли такие общения в старые годы (§ 2); благодаря изобретениям же эволюционируют и совершенствуются прогрессивные юридические институты и отмирают институты отживших формаций (§ 2). Еще большее влияние оказывают изобретения на экономическую жизнь народов: они колоссально ускоряют и удешевляют производство и распределение благ и тем способствуют их демократизации, чувствительно поднимая материальный standart of life низших классов населения (§ 3). Поэтому, между прочим, с изобретениями сопрягаются весьма значительные денежные интересы (§ 4). Не без влияния остаются изобртения и на культурно-эпическую сторону нашей жизни, освобождая все большее и большее количество рабочих от исполнения тяжёлой грубо-ручной работы и тем облагораживая и их труд, и их досуги (§ 5). Да и сами по себе изобретения заключают в себе некоторый эстетический элемент, воплощая в бездушных приспособлениях лучшие порывы творчески созидающей мысли и потому служа наиболее выпуклым примером тех побед, которые дух может одерживать над материей (§ 5).

Из субъективных причин главной является соотношение между понятием изобретения как продукта и индивидуальной прогрессирующей мысли как причины. Всякое изобретение является результатом тех необяснимых и ближе не определимых порывов мысли,, которые мы называем творчеством и перед которыми мы останавливаемся всегда с уважением, а иногда - с благоговением (§§ 83, 87). Хотя и двигаясь в области целесообразного, технического, изобретатель, несмотря на это, является столь же благородным творцом, как и художник, поэт или ученый. Подчас его труд носит характер даже еще большего величия, чем труд только что перечисленных родных братьев изобретателя, потому что ему приходится в своем творчестве бороться не только с формой, но еще и с самым могущественным врагом созидающего гения: с инертностью материи. Труд изобретателя поэтому по меньшей мере разнороден с трудом писателя, художника, ученого и музыканта (§ 93). И если лич ный (моральный) элемент изобретательского права до сих пор еще не получил защиты в законодательствах, если мы до сих пор еще не возвысились до идеи о возможности - в далеком будущем - иска о признании изобретательского авторства или иска о запрещении искажать изобретение, поскольку оно связано с личностью своего творца, то это происходит лишь вследствие отсталости и неразвитости нашей юридической техники (§ 6). Все это придет в свое время.

Только что перечисленные объективные и субъективные причины, накопляясь одна на другую, вызвали, наконец, в современном обществе сознание о необходимости защищать интересы и права изобретателей. Перепробовано было несколько форм такой защиты (§ 7), и в результате наша культура остановилась на патентах как на способе гарантировать maximum прав изобретателей при minimum'e неудобств для публики (§§ 8-14).

Указанные патенты ввиду сильного давления, произведенного на психику законодателей перечисленными причинами, выдаются изобретателям не как милость или подачка, а как заслуженное и неотъемлемо принадлежащее им право. В этом тезисе мы переходим уже в область генетики второго порядка, и потому я могу на минуту остановиться в моем изложении.

Резюмируя все сказанное относительно генетики первого порядка, я могу выставить такого рода тезисы: изобретатель есть технический творец; результат его творчества (изобретение) является, с субъективной точки зрения, некоторым расширением вовне, некоторой объективацией его личности; а с объективной - в высокой степени полезным вкладом в сокровищницу наших культурных приобретений; поэтому изобретение должно быть защищаемо с дух точек зрения: 1) как кристаллизация личности, ибо никто не имеет права нарушать мир в святилище чужой личной жизни и ее результатов¹, и 2) как плод полезной работы, ибо никому не дозволено обогащаться на чужой счет².

Такова генетика первого порядка в разбираемом институте; другими словами: таковы культурно-экономические причины, лежащие вне юриспруденции, но повлекшие (в прошлом) создание юридического института и могущие повлечь (в будущем) изменение его правовой физиономии.

¹ О. Gierke и т.д. (см. § 242).

² Промышленная собственность и т.д. (см. § 234).

617

III

§ 248. Генетика второго порядка определяется в институте патентного права следующими моментами.

Все перечисленные выше (§ 247) причины привели современные законодательства к сознанию необходимости защищать изобретения не специальными, ad hoc создаваемыми, милостивыми велениями власти (факультативный принцип), а общими, однообразными нормами гражданского права (облигаторный принцип). В наше время изобретатель не просит защиты, а требует ее на точном основании для всех одинаковых норм закона¹.

¹ Полемический экскурс. Выражения: "облигаторный принцип", "не просит, а требует" -могут дать повод некоторым недоразумениям. Например, г. Катков (Ор. cit., стр. 220 и ел.), очевидно, не понял меня. Он говорит: "Мысль, напр., будто в начале защита изобретателей, посредством наделения их исключительными правами, давалась как милость (факультативный принцип), а потом по праву (облигаторный принцип), вовсе не выведена из истории, а лишь из нескольких произвольно подобранных исторических факторов". И далее: "Пока власть не издала общего закона о выдаче патентов, ни о каком "праве" изобретателя на получение его не может быть и речи. И после издания общего закона о патентах говорить о "праве" изобретателя на охрану интересов путем выдачи патентов можно лишь по отношению к тем низшим, подзаконным органам власти, которым вменено в обязанность выдавать патенты. Говорить о том, что изобретатель имеет "право" вообще требовать охраны своего изобретения в форме выдачи патента, о том, что государственная власть вообще обязана давать патенты, - такое утверждение не согласно с фактами (как бы вы крепко ни верили в "облигаторный принцип", патента вы не получите, напр., в Голландии)". И еще дальше (стр. 221): "Все, что можно вывести из истории, это то, что в некоторых (значит это - хромое обобщение) странах власть нашла возможным, вместо выдачи патентов по отдельным актам милости, издать (милостиво же, а иногда и не так уж милостиво: напр., в Швейцарии) общий закон в пользу целого класса изобретателей. Изобретатели получили в силу такого закона "право" на выдачу патентов, но "право" к подзаконным органам; сама верховная власть сохраняет право урезать эту выдачу (как в Швейцарии) или совсем отменить ее (как в Голландии)". Я нарочно выписал три таких длинных цитаты, потому что считаю их не возражением, а, наоборот, лишь разъяснением того, что я высказывал в первом томе, очевидно, с недостаточной ясностью. Мне и в голову никогда не приходило утверждать, что облигаторность патентного права имеет своим содержанием запрещение, направленное против суверенной законодательной власти и гласящее: "Вы не можете ни не издать, ни отменить закона о патентах". Единственно, что я говорил, это следующее: облигаторный принцип изменяет значение выдачи патента; из акта свободного (милостивого) усмотрения органа верховной (или даже подчиненной) власти (Пруссия, до 1877 г.) - он делает эту выдачу актом подчиненного управления, совершающимся в рамках, установленных законом. Следовательно, как правильно говорит г. Катков, сущность облигаторного принципа заключается в том, что в некоторых странах (обобщение для этих стран отнюдь не хромое!) выдача патентов совершается на основании общего закона, давшего изобретателям право требовать от соответствующих органов (подчиненного) управления - выдачи патента на всякое изобретение, удовлетворяющее известному комплексу требований.

618

Облигаторный принцип выработался путем долгого исторического процесса, от коего до нашего времени остались некоторые пережитки.

Изображению этого исторического процесса посвящены у меня первая и вторая главы первой книги. Я подробно доказывал в них, что античный мир и средние века относились к ручному труду презрительно (§ 19); под влиянием ренессанса положение представителей ручного труда как социального класса улучшается (§ 20); начинают появляться единичные случаи изобретений, для коих общие законы не дают надлежащей защиты: цеховые регламенты не только не защищают, но даже угнетают новаторов (§ 21); на сторону изобретателей становятся короли, которым выгодно было взять на себя в деле промышленности роль защитников прогресса, дабы облечь в приличную форму начинавшуюся борьбу со всемогущими средневековыми корпорациями (§ 22); начинается выдача отдельных эксплуатационных привилегий в нарушение общего цехового порядка (§ 23); выдача эта, облекаясь в форму особливой заботливости короля о нуждах промышленности в ее исключительных формах, имеет основным своим началом принцип факультативности (§ 24); т.е. изобретатели могут ходатайствовать о выдаче им привилегии, но король имеет право отказать им, хотя бы потому что данное лицо покажется недостойным поощрения (§ 24); однако с течением времени прецеденты начинают мало-помалу связывать свободное усмотрение верховной власти: изобретатели начинают считать, что милость, оказанная тысячам людей, находившихся в точно таком же положение, как они, дает им повод быть настойчивыми (§ 26); еще позднее изобретатели начинают смотреть на эвентуальные отказы в выдаче привилегий не только как на нецелесообразные распоряжения, но и как на нарушения их прав; привилегии переходят на облигаторную почву (§ 27); этот переход совершается в конце XVIII века во Франции (§ 27а), в Англии (§ 28) и в С. Штатах (§ 29); много позднее, после упорной борьбы (§§ 30-40) в Германии; Россия формально признает облигаторность привилегий в 1870 г. (§ 50).

А затем возникает другой вопрос: связан ли законодатель в своих волеизъявлениях, касающихся патентного права? Может ли он свободно изменять, отменять и урезывать законы о привилегиях? По этому вопросу г. Катков высказывается отрицательно. Есть авторы, которые высказываются утвердительно [например, Droz, на конгрессе 1878 г., Procès-verbaux, ст. 123: "Nous avous voulu poser en principe que le droit reconnu à l'inventeur n'était pas seulement une concession gracieuse que font les législateurs dans l'intérêt de la société; qu'il y avait quelque chose de plus, un droit appartenant à l'inventeur, si bien qu'il ne dépenderait pas de la législation d'abroger les taxtes qui reconnaissent et consacrent ce droit". Или у другого автора: "Là, ou l'on admettra que le privilège de l'inventeur a ses racines en dehors et au-dessus des législations positives, ce sera vers un courant favorable au monopole qu'on s'efforcera d'entainer les esprits. Là ou l'on considérera les avantager, concédés à l'auteur d'une découverte comme une récompense ou un encouragement que rien ne nous obligeait à consacrer fatalement, etc.", Picard et Olin, Traité, 1869, стр. 9]. Я, лично, не могу встать ни на слишком грубо-позитивную точку зрения г. Каткова, ни на очевидно естественно-правовую точку зрения г. Droz'a. Позволю себе изложить свой взгляд несколько ниже (см. § 251). Здесь же отмечу лишь одно: этот вопрос не имеет решительно ничего общего с вопросом о сущности того, что я называю облигаторным принципом.

619

Что же касается до пережитков только что изображенного процесса, то их можно изобразить в виде следующих двух примеров.

В процедуре выдачи патента мы наблюдаем то странное явление, что действия органа власти, ведающего эту выдачу, подлежат двум весьма несхожим видам контроля, в зависимости от характера действий этого органа (§ 133). Конкретно: Комитет по техническим делам может или выдать привилегию, или отказать в выдаче таковой. В первом случае (выдача) действия Комитета подлежат самому полному контролю со стороны судебной власти: всякое третье лицо, заинтересованное в уничтожении патента, может обратиться в суд и требовать объявления привилегии несуществующей. Суд постановляет в этих случаях свое решение, не сносясь с Комитетом, и решение всякого окружного суда, вошедшее в законную силу, обязательно для Министерства Финансов - самым безусловным образом.

Не так при отказе: в этом случае изобретатель имеет возможность обратиться во вторую инстанцию Комитета и затем, в порядке административной жалобы, в I Департамент Сената. А всем известно, как тяжело и трудно добиваться этим путем решений, идущих вразрез министерскому постановлению.

Если посмотреть, однако, на дело с точки зрения конструкционной последовательности, то мы придем к заключению, что в обоих перечисленных случаях дело идет, в сущности, об одном и том же; в обоих случаях Комитет решает один и тот же вопрос: имеется ли у данного лица данное гражданское право? И, следовательно, мы должны признать указанное различие в контроле весьма непоследовательным.

Объясняется же это различие лишь влиянием переживающей факультативной конструкции. Вообразим на минуту, что патент выдается по совершенно бесконтрольному благоусмотрению правительства. Первая реакция против этой бесконтрольности пойдет со стороны публики: обществу необходимо будет обеспечить себя против выдачи привилегий таким лицам, которые не имеют на то права (ср. § 25). Затем необходимо дальнейшее, очень сложное развитие общественного правосознания для того, чтобы публика почувствовала наличность несправедливости, вопиющей о мщении, также и в тех случаях, когда король в полноте своей власти не выдает патента тому, кому следовало бы получить таковой. Полное развитие облигаторного начала требовало бы судебной гарантии в обоих случаях: судебного иска о выдаче патента наравне с судебным иском об уничтожении патента. Современное положение дела может быть объяснено лишь историческими причинами.

Другой пример. Почему выданный патент по многим законам долгое время не мог быть передаваем третьим лицам иначе как с соблюдением сложных специальных формальностей (§ 153)? Оттого, что в числе побудительных причин, подвинувших правительство на выдачу патента данному лицу, могли фигурировать соображения личной симпатии именно к данному индивиду. Эти личные причины должны были мешать свободной передаче патентов: приобретатель, может быть, не обладал теми качествами, которые делали первого патентодержателя лично симпатичным правительству.

§ 249. Итак, генетика второго порядка выражается, по отношению к патентному праву, в том, что патенты выдаются на основании не специальных, а общих норм. Конкретно: по нашему правосознанию, патенты не суть привилегии; наше правосознание требует защиты изобретений путем общих норм, а не только (милостивых) исключений для некоторых лиц. По этому поводу возникает следующий важный вопрос: как известно, закон не связан требованиями народного правовоззрения (интуиции); спрашивается, значит, находится ли в области патентного права русский закон в согласии или в противоречии с народной интуицией?

Текст закона, по-видимому, указывает на противоречие: Положение повсюду говорит о привилегиях на изобретения. Но относительно духа закона могут возникнуть сомнения. Для того чтобы изложить эти сомнения, мне, однако, необходимо сделать предварительный экскурс в области учений о самом понятии привилегии. Я, конечно, не могу подвергнуть это понятие всесторонней детальной разработке: намечу лишь основные положения так, как они выработаны специалистами.

Что такое привилегия? За ответом на этот вопрос предпочтительно обращаться к авторам ancien régime'a: им это дело было близким. "Privilegium est spéciales constitutio principis, - говорит Wasmuth1, - qua intuitii certi individui fit exceptio a jure communi quoad actos fiituros ejus-dem generis". Таким образом, Wasmuth выставляет четыре признака привилегии: specialis consitutio principis - certum individiduum - exceptio a jure communi - quoad actos futures. Два из этих признаков могут быть откинуты после суммарного анализа. Quoad actos futures является несомненно излишним ограничением понятия привилегии: условное помилование есть несомненная привилегия - но относится к фактам прошлого. Specialis constitutio есть признак тавтологический с exceptio a jure communi. Таким образом, остаются в нашем распоряжении только два признака: certum individuum и exceptio a jure communi.

¹ LG. Wasmuth, De privilegiorum natura Goettingae, 1787.

620

Если мы возьмем автора более современного, то мы увидим, что он определяет понятие привилегии именно совокупностью этих двух признаков. Вeseler ¹ различает gemeines Recht как совокупность тех норм, которые проистекают из ratio legis и потому носят характер норм правильных (regelmässig) - и anomalisches Recht (привилегии в широком смысле), т.е. нормы, "возникшие на почве не чисто правовых явлений (? "reines Rechtsgebiet"), а проистекающие из соображений целесообразности или справедливости". То есть те же категории jus commune и exceptio a jure communi².

Согласиться с таким определением понятия привилегии, конечно, нельзя. Как справедливо указывает Dernburg³, понятия общего и сингулярного права представляют не юридические, а исторические категории⁴. Сегодня норма А составляет общее право; завтра норма а вносит в нее исключение. Через сто лет может оказаться, что а настолько развилось, фактический его субстрат встречается настолько часто, сравнительно с субстратом нормы А, что общим правилом публика считает уже а; А становится лишь устарелым "исключением". Поэтому совершенно правильно еще Glück указывал⁵, что "исключения из общего права, так называемые привилегии в широком смысле" являются привилегиями лишь im uneigentlichen Sinne.

Из указанных Wasmuth'ом признаков в нашем распоряжении остался, таким образом, лишь четвертый: constitutio de certo individuo. Glück так и определяет понятие привилегии: "привилегия есть lex de privo,-т.е. lex de singulo homine (persönliche Gesetze)". Я думаю, что этот признак является вполне надежным, точным и достаточным. Leges de certa или de singula persona должны быть выделены в особую категорию. Должны, - не потому, чтобы самое количество субъектов имело какое-нибудь юридическое значение, а потому, что индивидуализация нормоустановления имеет громадное культурное значение.

¹ Beseler, System, 1885, стр. 10.

² Аналогично J. G. Ritter von Woerz, Die materiellen Grandsätze des oesterreichischen Privilegiengesetzes, Wien, 1890, стр. 3: "Unter einem Privilegium wird im allgemeinen jede Ausnahme von einem Gesetze verstanden, die zu Gunsten einzelner Personen, Corporationen oder ganzen Gemeiden, Landergebiete u. s. w. zu Recht besteht".

³ H. Dernburg, Pandekten, 1896, § 33.

⁴ Относительно 1. 14 D. I, 3. см статью W. Scharlach, "Das jus singulare im römischen Recht", Archiv für civ. Praxis, LXII, стр. 435-467; contra, Eisele, Hier, Jahrb, XXIII, стр. 118-132 (слабо).

⁵ С.F. Glück, Pandekten, 2 Ausg., Erlangen, 1797, стр. 549; это не мешает ему, однако, ошибочно признавать существование особого jus singulare, составляющего "Ausnahmen von der Regel des strengern Rechts", Ibidem, стр. 558.

622

§ 250. "Общее" право оперирует всегда с абстракциями. Закон не знает ничего конкретно-индивидуального. Он установляет, что при наличности данных - абстрактно определенных - условий возникают данные последствия. Закон никогда не интересуется конкретным человеком N, конкретным браком X с Y, конкретной запродажей, учиненной тогда-то такой-то помещицей. Эта абстрактность закона составляет его силу и его слабость. Закон силен своей абстрактностью потому, что она позволяет ему последовательно проводить желаемые принципы, не разбрасываясь на мелочи. Закон слаб своей абстрактностью потому, что summum jus summa iniuria, - потому, что абстрактный закон не может не быть искусственной формой, накладываемой на трепещущий организм живой действительности, - потому что эта искусственная форма не может не придавливать грубым образом некоторые нежные побеги новых, будущих форм жизни. Эти-то нежные эмбриональные формы нарождающихся новых социальных отношений и подлежат защите посредством индивидуализированных норм, т.е. привилегий. Таким образом, рядом с прямолинейно-абстрактным правом (starres Recht) становится гибкое индивидуализированное право (biegsames Recht). Привилегия в этом смысле есть лучший залог развития права: там, где государство побоялось бы ломать негнущееся абстрактное право - оно часто согласится ввести, в виде опыта, паллиатив юридической привилегии; а потом одна привилегия влечет за собой другую и третью; смотришь - привилегионные прецеденты пробили брешь в абстрактном праве - и оно падает, уступая место абстрагированной вытяжке из привилегий¹. Таким образом, привилегия в этом смысле является залогом прогресса, точнее: залогом ускорения прогрессивного темпа.

¹ Die Möglichkeit des Uebergehens der einen Art von Privilegien in die andere Art, d.h. die all-mählige Erweiterung der individuellen lex specialis in jus singulare, ist aber nicht ausgeschlossen. Sie tritt ein, wenn ein eigentliches Privileg, welches zunächst nur für eine bestimmte Person oder Sache gegeben worden ist, allmählig z. B. wegen Gleichheit der obwaltenden Verhältnisse auf eine immer grössere Zahl von Personen oder Sachen derselben Art übertragen und nunmehr der Inhalt der lex specialis als die ganze Klasse umfassendes Recht festgestellt wird. Die Zwischenstufe in dieser Entwicklung bildet das Stadium, in welchem die Verleihung des Privilegs herkömmlicher Weise für alle derselben Kategorie angehörigen Personen oder Sachen erfolgt, aber der Inhalt desselben noch nicht zum jus singulare erhoben worden ist". Hinschius, Kerchenrecht, Ш, стр. 806.

623

Из этого следует, что индивидуализированное нормоустановление представляет совершенно нормальную функцию государственной деятельности. С юридической точки зрения нельзя утверждать, чтобы привилегионное нормоустановление было бы - абсолютно - хуже или лучше, чем нормоустановление абстрактное. Между тем можно наблюдать как весьма распространенный факт, что привилегии как таковые пользуются очень малыми симпатиями. Объяснение двух главных причин этого явления даст мне возможность указать несколько дальнейших характерных черт понятия привилегии.

Дело в том, что 1) к сожалению, индивидуализированное право, как двуликий Янус, может смотреть и вперед, и назад. Поясню примером. Представим себе, что в некоем царстве абстрактное право гласит: "Все чернокожие - рабы". В один прекрасный день какой-либо чернокожий А выучивается грамоте. Общественное мнение начинает волноваться: А сумел выучиться грамоте, т.е. он оказал такие умственные способности, которыми не обладают 98% свободных граждан страны! - неужели же государство оставит его рабом у неграмотного белокожего Б? Правительство, внимая общественному мнению, издает закон: "Негр А отныне считается свободным человеком". Индивидуально-прогрессивная привилегия. Через год оказывается, что другой негр (В) тоже выучился грамоте. Справедливость требует освободить и его. Та же история повторяется затем с десятками и сотнями новых негров. По мере накопления прецедентов является все более и более затруднительным отказывать новым искателям в освобождении: если освобождено уже 10.000 негров по титулу грамотности, то как отказать 10.001? Наступает момент, когда государству приходится связать себя обещанием: "Отныне все грамотные негры будут освобождаемы от рабства". В этом фазисе мы будем иметь две параллельные абстрактные нормы: "грамотные негры - свободны", "неграмотные негры - рабы". Прогресс совершается. Однако мыслима и еще дальнейшая фаза развития того же процесса: с течением времени все негры становятся грамотными; старая абстрактная норма о рабстве негров перестает действовать за отсутствием неграмотных нефов; и вдруг обнаруживается наличность исключительного случая, неграмотного негра Z. В этом случае государство из консервативных тенденций может объявить: "Негр Z. объявляется рабом". Индивидуально-регрессивная привилегия¹.

¹ Для того, чтобы не быть обвиненным в сочинении фантастических примеров, сошлюсь на менее рельефный, но зато исторический факт. В начале средних веков всякий гражданин мог грабить жителей страны, находящейся в войне с его родиной. Общий закон. Затем общий грабеж вышел из употребления. Общий закон. Но государства сохранили каперские свидетельства, личные разрешения на грабеж. Регрессивная привилегия. Ср. Таубе, История, II, стр. 251.

624

Теперь нам станет ясным, почему фактически имеется так мало симпатичных привилегий: государственный организм, сложноинертная масса, всегда проникнут консервативными тенденциями. Поэтому приемы индивидуального нормирования (одинаково годные и для вигов, и для ториев) употребляются чаще для сохранения умирающих жизненных явлений, чем для обеспечения правильного роста рождающихся эмбрионов. Сама же по себе привилегия нейтральна, она не тяготеет ни к консервативным, ни к прогрессивным мерам.

§ 251. 2) Из того положения, что индивидуализированное нормоустановление есть форма государственной деятельности, равноправная с нормоустановлением посредством законов, вытекает то важное следствие, что обе эти правительственные функции определяются совершенно одинаковыми исходными точками зрения. Это положение, следовательно, опровергает то довольно распространенное в литературе мнение, согласно коему привилегии не "симпатичны", ибо в основании их лежит произвол (Willkor), будто бы отсутствующий при издании законов.

Издание закона определяется моментом целесообразности; тем же самым моментом целесообразности определяется и издание всякой привилегии. Следовательно, будем ли мы стоять на естественно-правной доктрине в смысле Новгородцева или же на учении об интуитивном праве Петражицкого - мы признаем, что и закон, и привилегия создаются тогда, когда государство сочтет нужным установить данную норму. Я особенно подчеркиваю полноту аналогии: заинтересованные лица могут чрезвычайно сильно страдать от неиздания закона или привилегии; неиздание это может быть рассматриваемо народным правовоззрением (в обоих случаях), как кричащая несправедливость, -но ни в одном из случаев заинтересованные лица не могут требовать как права от государства охранения их интересов. Никто нигде никогда не имеет права требовать, чтобы был издан данный закон или данная привилегия. И если несмотря на эту полнейшую аналогию ненаучное мышление все-таки инстинктивно ставит обязанность издать закон выше обязанности издать привилегию, то это объясняется следующим. Так как закон есть абстрактное нормоустановление, то, значит, он издается только тогда, когда в жизни имеется (или предвидится) некоторое значительное количество случаев одного и того же типа. Привилегия же именно потому и прибегает к индивидуализированной форме, что государство, признавая желательность нормировать данный случай, все-таки видит в нем некоторую случайную комбинацию, не могущую иметь многочисленных аналогий.

Поэтому, по самому существу дела, закон нормирует отношения, которые предполагаются (может быть, ошибочно) более частыми, чем те, которые не оказывается даже возможным выразить в типических чертах. Отсюда следствие: законом нормируются повторяющиеся случаи, привилегией - единичные; закон нормирует то, что повторно и много раз вопиет о своей беззащитности, а привилегия - то, что проходит, как метеор, и больше не повторяется; значит, нeиздание нужного закона свидетельствует о гораздо большей нечуткости правительства, чем неиздание нужной привилегии; первое поэтому больше возмущает чувства человека. Только с этой точки зрения большего или меньшего отсутствия чуткости и можно научно объяснить, почему издание данного закона (а отнюдь не привилегии) может повлечь, напр., революционные сотрясения государственного организма.

Можно, однако, пойти дальше и (гипотетически) сказать, что современное правосознание уже дошло до такой степени развития, что оно представляет себе государство (юридически) обязанным быть, в известной степени, чутким нормоустроителем. Тогда можно было бы конструировать неиздание данного закона как нарушение (отнюдь не прав заинтересованного в нем круга лиц, а) права всех граждан требовать, чтобы законодатель не был абсолютно инертным. Нужно признать, что с этой (фантастической?) точки зрения можно было бы доказывать, что обязанность быть чутким не опускается ниже того уровня, где интересы становятся единичными и потому не допускающими приведения к типам. С этой точки зрения, значит, можно было бы говорить о существовании некоторого юридического различия между законом, издаваемым во исполнение обязанности быть чутким, и привилегией, доказывающей чуткость более утонченную, чем сколько требует от государства возложенная на него обязанность. Но пока нельзя серьезно говорить о существовании права граждан требовать, чтобы законодатель был отзывчивым, - до тех пор нельзя говорить о юридическом различии закона и привилегии как форме нормоустановления.

Изложенное освобождает меня, как указано выше, от необходимости специально полемизировать против тех авторов, которые видят в привилегиях результат чистого произвола (Willkür). Несомненно, что на практике произвол легче выливается в форму конкретизированного, чем абстрактного нормоустановления. Например. Представим себе, что какой-нибудь средневековый король желал бы облагодетельствовать данного своего фаворита. Никто не мог бы помешать ему сделать это в форме абстрактной нормы, напр., сказав: всякий человек, не старше его лет, какого бы он ни был происхождения, если он получит философское образование в Саламанкском университете, если он женат и имеет 3 сыновей и 2 дочерей, если он ездил дважды за море с государственными поручениями и т.д. (т.е. подобрать ряд типических признаков, в совокупности своей имеющихся только у фаворита) - всякий такой человек будет получать из казны по 1 милл, талеров в год. Результат получится такой же, как если бы король издал привилегию: выдавать герцогу X по 1 милл, талеров в год. Но законодательный путь был бы менее удобен, потому что он соединялся бы с опасностью: а вдруг да окажется и еще кто-нибудь, удовлетворяющий тем же условиям?

Итак, проивзолу удобнее прибегать к конкретизированному нормо-установлению. Но из того, что данной государственной функцией легче злоупотреблять, чем какой-нибудь иной, никаких юридических выводов сделать нельзя. Это обстоятельство может повлиять только на наши симпатии и антипатии.

§ 252. Итак, привилегией мы называем индивидуализирование установленную норму¹ (следовательно, в привилегии совпадают² объективное и субъективное права).

С принципиальной точки зрения привилегии являются нормоустановлением совершенно аналогичным с законодательством (см. § 251). Поэтому, принципиально, право выдавать привилегии принадлежит только верховной законодательной власти. "Exceptiones a jure communi quum privilegia constituant, - говорит Wasmuth³, - eosque non nisi is, cui est potestas legatoria facere possit". Поэтому: "Status imperii ex jure supremae territorialis potestatis capitulationibus et Pace Westphalica con-firmatae sicut leges universales in suis regionibus ferunt... ita privilegia quoque concendendi et eorumdem fines declarandi atque determinandi muniti sunt po-testate"⁴.

¹ В этом смысле: v. Gerber, "Ueber Privilegienhoheit und Dispensationsgewalt im modernen Staate", в Juristische Abhabdlungen, 1879, стр. 470 и ел.: "Durch das Privilegium wird von der Staatsgewalt für ein individuell bestimmtes Subject eine Befugniss unmittelbar begründet". Если разобраться в том громоздком определении, которое дает Р. Hinschius (System des katholischen Kirchenrechts, Berlin, 1883, III, стр. 805), то мы найдем тот же основной признак: "Unter Privilegium im engeren Sinne versteht man eine besondere, von dem gemeinen Recht abweichende Rechtsnorm, welche nur für alle eine. Person order eine Sache oder auch eine Mehrheit Solcher, aber nicht ausnahmlos für alle gleicher Art gegeben wird". Очевидно, что норма, которая издана для одного или нескольких, но не всех того же рода лиц, может быть конструирована не иначе как конкретно.

² О. Gierte, Deutsches Privatrecht, I, стр. 302: "Das entscheidende Begriflsmerkmal des eigentlichen Privilegs liegt darin, dass hier Rechtsatz und Rechtsverhältniss sich decken. Darum wird auch der Name "Privileg" sowohl im Objectivrechtlichen wie im subjectivrechtlichen Sinne gebraucht".

³ Loc. cit., стр. 7.

⁴ Ibidem, стр. 12. В конституционных государствах может возникнуть вопрос о том, необходимо ли для издания привилегии согласие народного представительства; ср. v. Gerber, Loc. cit., стр. 485; y нас, конечно, подобные затруднения возникать не могут.

627

Если бы все привилегии выдавались только законодателем, то было бы очень легко отличать их от других государственных актов: волеизъявление законодателя, касающееся индивидуально определенного субъекта, легко отличалось бы от законов.

Практические затруднения вытекают из того обстоятельства, что право создавать привилегии иногда делегируется органами подчиненного управления: "Quemadmodum magistratui subalterno ius statuendi competit, ita quoque eidem certas personas, posila tarnen justa causa, ab obligatione statuti eximendi jus baud denegandum... Nonnunquam accidit, ut speciali concessione autoritas detur, in causis in adeo gravibus privilegia concendendi"¹.

Отличить закон от привилегии (см. выше) легко уже потому, что они обращаются к разного рода субъектам. Но как отличить привилегию, исходящую от органа подчиненного управления, от актов управления или от актов применения права? Ведь судебное решение или административное распоряжение также индивидуальны. Следовательно, индивидуализированность правоустановления не дает в этом случае необходимого критерия; этот последний необходимо установить в каком-нибудь другом виде.

О. Gierke утверждает, что критериума для точного разграничения привилегий, установляемых по делегации органами подчиненного управления, с одной стороны, и актов подчиненного управления - с другой, установить невозможно². Дальнейшее изложение должно показать ошибочность этого взгляда.

§ 253. Итак, нам необходимо установить критериум, пользуясь коим можно было бы отличать привилегии, издаваемые органами подчиненного управления, от всех остальных административных и судебных актов.

Еще раз изображу в конкретной форме, в чем заключается практическая трудность. Если данному органу предписано в известных случаях гарантировать права данных лиц, то эту делегацию можно толковать двояко.

1) Как предписание рассматривать наличность данных законных условий и официально констатировать их существование³ (Prüfungsrecht). В патентном праве лучшим примером может служить выдача охранительного свидетельства: если требования ст. 5 и 6 исполнены, то изобретатель получает временную защиту (см. § 135); притом если тре-

¹ Wasmuth, Loc. cit., стр. 17. Gierke, Loc. cit, стр. 304: "Auch wird nicht selten durch ein Gesetz... die Verwaltungsbehörde ausdrücklich zur Verleihung gewisser Privilegien ermächtigt".

² "Die Grenze ist freilich flüssig, zumal im Laufe der Zeit die Auffassung oft gewechselt hat; vgl. z. B. über die landesherrliche Ertheilung von Korporationsrechten, die einst als Privileg erschien, heute nicht mehr als solches gelten kann", Gierke, Genossensch., S. 115-120"; Ibidem, стр. 305, прим. 9. Из того, что граница менялась, не вытекает еще, чтобы не было возможно установить критериума для ее выяснения в каждый данный исторический момент.

³ См. Gerber, "Ueber Privilegiesnhoheit und Dispensât ongewalt im modernen Staate", в Jurist. Abhabdlungen, II, Jena, 1872, стр. 470-490 и в особенности 479-480.

628

бования эти исполнены, то он может требовать выдачи свидетельства и заставить Комитет выдать ему таковое; государство предоставляет изобретателю в этом направлении все мыслимые способы понуждения. Следовательно, Комитет в этом случае только применяет закон, констатируя, что конкретное прошение конкретного изобретателя удовлетворяет тем абстрактным условиям возникновения права, которые установлены в законе.

2) Но та же делегация имеет иногда и более широкий смысл. Государство может указать данному органу minimum условий, при которых может быть утверждено за конкретным лицом конкретное право, не обязывая данный орган действовать во всех тех случаях, когда этот minimum имеется налицо. В этом случае подчиненный орган нарушил бы свои государственно-правовые обязанности, если бы он утвердил данное право при наличности не всех тех условий, которые перечислены указанным minimum'ом. Ho TOT же орган не нарушит прав индивида, если откажет ему в защите, ссылаясь на отсутствие некоторых дополнительных, сверх minimum'a, условий.

Из сказанного следует, что искомый критериум заключается именно в характере комплекса тех условий, наличностью коих законодатель определяет объем делегации. Этот комплекс можетхюдержать или ограничительное, или неограничительное перечисление условий. Например, норму: "подчиненный орган гарантирует лицу данное правомочие при наличности условий А, В, С и D - можно понимать двояко: или в том смысле, что при наличности условий А - D орган должен утвердить правомочие, или же в том, что он можeт это сделать. В первом случае перечисление является ограничительным, и выданное правомочие является лишь конкретизацией общих посылок закона. Во втором же случае ничто не мешает органу, удостоверившись в наличности условий А - D, требовать от субъекта исполнения еще и некоторых добавочных условий: четыре признака А - D мыслятся только как minimum предпосылок¹.

¹ Весьма интересное и поучительное исследование понятия привилегии у /. Pfaff und Fr. Hofmann, Commentar zum österreichischen allg. bürg. Gesetzbuche, Band I, Abth. 2, Wien, 1882, стр. 297-352, - по данному основному вопросу, мне кажется, стоит не на высоте задачи. Авторы говорят (стр. 303, пр. 56): "Freiheit oder Unfreiheit des Ermassens der verleihenden Behörde kann nichts daran ändern, dass das verliehene Recht ein ertheütes ist, dass ihr Ausspruch trotzdem ein constitutiver ist". Авторы не дают критерия, когда надо считать данное право als ein unmittelbar ertheütes, - и что такое constitutiver Anspruch. Та же ошибка у Dernburg'a, I, стр. 197. "...Privilegien, d. h. Staatsakte, welche unmittelbar Rechte im subjectiven Sinne begründen". Результат подмечен верно. Но критерия не дано: не сказано, когда можно принять, что "Staatsakt ein unmittelbares (?) Recht begründet". В другом месте Pfaff говорит: "Die wirkliche Verleihung ist aber darum doch nicht weniger Privileg, da erst durch sie, nicht schon durch das Vorhandensein jenes Thatbestandes, die wirkliche Normirung des concreten Rechtsverhältnisses erfolgt, so wahr es auch ist, dass hier die Verleihung des Privileg nur ein Mittel der Ausführung eines allgemeinen Gesetzes ist" (стр. 308). Опять-таки не объяснено, что такое Verleihung и как ее отличить (тот же термин, без разъяснения, у Beseler, Op. cit., стр. 179).

629

Это приводит нас к следующему окончательному выводу: если подчиненный орган, выдавая данное правомочие, может, не нарушая своих обязанностей, требовать от "просителя" исполнения некоторых условий, не утверждая, что эти условия подходят под какую-либо из абстрактных категорий, установленных законом, - то выданное правомочие есть привилегия. Если, наоборот, подчиненный орган, дабы не нарушить смысла закона, обязан утверждать, что он требует исполнения конкретного условия только потому, что по его мнению (свободному усмотрению), это условие есть конкретизация данной абстрактной формулы закона -то выданное право н e есть привилегия, а лишь результат применения общего закона¹.

¹ В подтверждение правильности приведенного в тексте критерия, приведу пример С. Штатов. Общий закон устанавливает, при каких условиях Patent office должен выдать патент (оставляя Commissioner'y свободу толкования вопросов о том, имеются ли налицо эти условия). Однако конгресс имеет право выдать патент и вне этих условий (Robinson, § 47), но в этом случае он мог бы требовать от просителя каких угодно условий (пошлины, срок и т.д.). Это была бы истинная привилегия!

² Довольно близко приближается к этому критериуму К. Piloty, "Der Anspruch des Erfinders auf Patent", в Hirth's Annalen, 1897, стр.415-416. Он говорит: "Zwei Wege sind möglich... Das Gesetz kann entweder sich darauf beschranken, der Patentbehörde es zur Amtspflicht zu machen, dass sie Patente nur an näher gekennzeichnete Personen ertheile, oder es kann diesen Personen den Anspruch auf Ertheilung der Patente geben... Der Unterschied zwischen den beiden Methoden ist nicht schwer festzustellen... In beiden Fällen ist die Behörde gleichmassig verpflichtet das Patent derjenigen Person zu geben, welche die gesetzliche Voraussetzungen der Ertheilung erfüllt, und dasseble allen derjenigen Personen zu verweigern, welche dies nicht oder nicht vollständig thun. Jedoch hat das Gesetz einen Anspruch auf Ertheilung dann nicht gegeben, wenn die Versagung aus Gründen erfolgen darf, die zu beseitigen, nicht in der Macht des Bewerbers liegt [? внезапное уклонение от правильного хода мысли, не оказывающее, впрочем, влияния на дальнейшее развитие аргументации]... Sind die Grunde, aus denen versagt werden darf, im Gesetze zum Theil, aber nicht ausschliesslich angegeben, so muss die Behörde aus den gesetzlichen Gründen das Patent verweigern, aber sie muss dasselbe noch nicht ertheilen, wenn keiner dieser Gründe vorliegt. Die Versagung ist nur Amtspflicht [? - Nur die Versagung ist Amtpflicht?]... Ein Anspruch auf Patent besteht nicht..." (стр. 415). "Ein Anspruch ist dagegen dem Einzelnen gegeben, wenn das Gesetz die Ertheihing anordnet, die Versagungsgründe ausschliessend anfuhrt und kein Vorbehalt für behördliches Ermessen enthält" (стр. 416). Приведенные рассуждения Piloty были бы безупречными, если бы автор не допустил двух ошибок: 1) неправильно утверждение, что при наличности Anspruch'а всякая возможность проявления свободного усмотрения (behördliches Ermessen) исчезает- ср. ниже, стр. 631; 2) ошибку составляет также смешение понятий привилегии и legis generalis с понятием личного субъективного права данного интересента; институт может быть регулирован общим законом - и не гарантировать, несмотря на это, никакого субъективного права, см. ниже, § 257.

630

Из этого критериума вытекают, между прочим, два интересных вывода. А именно, во-первых: некоторые ученые (Вrinz, Hаrum) утверждают, что во всех тех случаях, когда подчиненному органу предоставляется некоторая доля "свободного усмотрения" - мы можем говорить только о привилегиях. Указанный критериум дозволяет мне очень наглядно выяснить ошибочность такого взгляда. "Свободное усмотрение" само по себе не дает никакой объективной мерки для разбираемого вопроса. Дело в том, что это свободное усмотрение может быть мыслимо в двух диаметрально противоположных функциях. С одной стороны, всякая конкретизация абстрактной нормы требует свободного усмотрения, свободного творчества¹; с другой стороны, то же свободное усмотрение может быть направлено на вы работку дополнительных условий параллельно с абстракциями закона. Отсюда вытекает, что ссылка на свободное усмотрение ничего не решает в данной контроверзе. Решается она только вышеуказанным законом minimurn'a абстрактных условий.

Во-вторых, тот же закон minimum'a абстрактных условий позволяет мне очень просто объяснить, почему привилегии, выданные подчиненными органами - не в пример всем остальным их актам -не подлежат судебной поверке (§ 210). Суд не творит права, а занимается только конкретизацией абстрактных велений закона. Следовательно, суд может проверить действия органа администрации только до тех пор, пока тот конкретизует. Если же орган может выдать или не выдать привилегию, ставя дополнительные требования, то суд должен быть отстранен от поверки: вопрос выходит из области права и переносится в ту область целесообразности, где суд совершенно некомпетентен.

§ 254. С точки зрения только что изображенного критерия мне и надлежит теперь рассмотреть, не по ошибке ли² употребляет наше Положение 1896 г. термин привилегия на изобретение.

¹ Гредескул, passim. Ср. т. I, стр. 73-74.

² Ошибочное употребление этого термина чрезвычайно развито. Можно даже сказать, что нет в юриспруденции двух терминов, которые бы употреблялись в столь различных значениях, как знаменитый Anspruch, с одной стороны, и "привилегия" - с другой. Приведу несколько примеров из тысячи.

³ Особенно часто употребляется термин "привилегия" в смысле: реактивная мера, дурная мера, несправедливая, благодаря своей исключительности, мера. Напр.: "On vit tomber en pièces l'édifice de la réaction et du privilègi restauré par le roi et sa camarille depuis 1814", Debidow, Histoire, I, стр. 143. Или: "Un clergé fort riche, doté deprivilèges et d'attributions, inconciliables avec les droits d'un gouvernement civil bien organisé" (Ibidem, П, стр. 232). В этом же смысле, ср. Codigo Civil Argentino, ст. 13: "Las leyes extranjeros no serän aplicables ... 3)Cuando fiieren de mero privilegio". Удивительный пример contradictìonis in adjectis! Это словоупотребление находится, очевидно, в связи с укоренившимися антипатиями к самому термину (ср. § 251).

631

Итак. Предполагал ли законодатель, издавая это Положение, что он устанавливает лишь minimum тех требований, которые могут быть предъявлены изобретателю, - или же понимал он постановления этого акта как точное и исчерпывающее перечисление тех условий, при которых Комитет может и обязан выдавать привилегии? Ответ на такой вопрос может быть дан безо всяких колебаний: законодателю не приходило в помыслы, что Комитет будет ставить изобретателям такие требования, которых нет в законе, или что он будет отказывать (что равносильно) в выдаче привилегий, несмотря на наличность всех перечисленных законом условий. Наше Положение не составляет аналогии статуту о монополиях 1623 г.: я указал выше (§ 25), что этот статут лишал короля права выдавать привилегии, если изобретение не было ново, полезно и т.д.; но статут отнюдь не обязывал короля выдавать привилегии на все изобретения, удовлетворяющие перечисленным условиям; в Англии, теоретически, король до сих пор может отказать в выдаче всякой привилегии без объяснения причин; наше же Положение отнюдь не есть совокупность условий, когда Комитет может, а, наоборот, когда он должeн выдать патент.

Статья 13 гласит: "На обязанности Комитета лежит, не входя в обсуждение вопросов о пользе или выгоде изобретения или усовершенствования, или о принадлежности его просителю, определить, удовлетворяет ли прошение и самое изобретение или усовершенствование требованиям, постановленным в ст. 3-6".

². Так как привилегия всегда индивидуальна, то она покрывает меньшее количество субъектов, чем закон. Поэтому обыкновенно привилегия создает некоторое особенное положение, более резко бросающееся в глаза (в силу своей единичности), чем те особенные положения, которые создаются законами. Отсюда: словоупотребление "привилегия = особенное положение" (вне вопросов генезиса). - Ср.: Бюро для привилегированных турецких областей. - Ср. Nippold, Vertrag, стр. 8: Война есть "ein notwendiges Uebel, dem durch die Art und Weise seiner Führung... eine gewisse rechtliche (!) Privilegirung zukommt gegenüber solchem Zwang etc." "Diese Excesse... dürfen nicht des Privilegs der politischen Delicte theilhaft werden" (Lammasch, Auslieferungspflicht etc., стр. 301). "Привилегиями и преимуществами, дарованными российским подданным, должны пользоваться также Драгоманы" (Торг, трактат 1783 г., ст. LI); "Меры для защиты сих льгот и привилегий... " (Балта-Лиманская конв. 1849 г., вступление; ср. Фридрихсгамский договор 1809 г., ст. VI). Особенно типично: "Privilèges découlant des lois de la guerre..." (C. Wiesse, Le droit international appliqué aux guerres civiles, стр. 3) и Lammasch, в Holtz. Handb., Ш, 484: "...einenach § 216 des R. St. G. B.privilegine Tödtungeines Einwilligenden. .. ". Cp. Li2t, Völkerrecht etc., стр. 116; Heilborn, System etc., стр. 180.

³. Нередко также употребление "привилегии" в смысле права, созданного по особому благоволению к данному лицу. Я указывал выше (§ 251), что личное благоволение легче осуществляется в форме конкретизированного правоустановления и что в привилегии может особенно удобно проявляться чуткость законодателя; но это отнюдь не значит, что всякая привилегия свидетельствует о чуткости или о милости (Gnade) к данному лицу (h. s. Pfaff, etc., стр. 306). Особенно часто прилагается понятие привилегии в этом смысле к турецким капитуляциям. Ср. Lippmann, Konsulaijurisdiction etc., passim.

632

А ст. 14 добавляет: "Определение отдела объявляется просителю с изложением причин отказа или сделанных изменений и ограничений".

Подчеркнутые два конца в этих статьях доказывают, что русская привилегия не есть привилегия в техническом смысле: 1) Комитет выдает их на основании ограничительно перечисленных в законе условий ("ст. 3-6"), и 2) он должен "мотивировать" отказы, т.е. подводить конкретные обстоятельства каждого прошения, под абстрактные категории ст. 3-6.

Вообще обязательства "мотивировать" отказ (или выдачу) есть отличительный признак подзаконной деятельности. Только судья обязан мотивировать, отчего он отказывает данному субъекту в защите, отнюдь не законодатель. Требовать мотивировки отказов в выдаче истинных привилегий (и законов) было бы просто бесцельно; вся мотивировка могла бы сводиться к двум словам: "нахожу нецелесообразным".

Этого Комитет в своих мотивировках сказать не имеет права.

Значит, изобретатели защищены в России общим законом, а не привилегиями, выдаваемыми будто бы в пределах законной делегации.

В подтверждение правильности этого чрезвычайно важного тезиса позволю себе сослаться на подготовительно-законодательные работы. Я указывал уже в исторической части моей работы (§ 50), что привилегии перестали быть в России привилегиями много раньше издания Положения 1896 г., а именно в момент издания закона 1870 г.; обращаясь к мотивам¹ этого законодательного памятника, мы находим следующее.

При обсуждении вопроса о том, можно ли разрешить выдачу привилегий не законодательным путем (Высочайшей властью), а просто "административным порядком" (за подписью министра), - во II отделении Собственной Его Величества Канцелярии произошло любопытнейшее разногласие о возможности или невозможности согласовать такой порядок со ст. 71 осн. законов.

"В одном из сих (двух) мнений принято в основание общеюридическое воззрение на привилегии, по коему они представляются непосредственными изъявлениями воли верховной власти. Вследствие этого начала дарование исключительного права на пользование изобретениями в области

¹ Дело Архива Государственного Совета, 1870 г., N 70.

633

промышленности (patents, brevets d'invention, Patente) совершается и в иностранных государствах или по повелению верховной власти, или по крайней мере с ее санкцией и с ее ведома, даже в тех случаях, когда сама выдача таких привилегий представляется подлежащим министерствам".

"Если б даже смотреть на привилегии, как на меры высшей промышленной полиции в видах государственной пользы, по более или менее принятой в настоящее время теории, - то следует во всяком случае иметь в виду: во-первых, что привилегией у нас, по закону (ст. 125 и 126 Уст. пром. фабр.), даруется право собственности с исключительным правом пользования и что, следовательно, для пользы общей, стесняется ею в продолжение положенного срока свобода промышленности всех граждан в государстве; во-вторых, что нарушение дарованной привилегии запрещено у нас под страхом взыскания (там же, ст. 130 и ст. 1353 Улож. о наказ., изд. 1866 г.), по значительности своей далеко превышающего то взыскание, которое налагается на неисполнение распоряжений правительственных властей (ст. 29 Уст. о нак., налаг. мир. суд.); наконец, в-третьих, что по основному государственному закону (ст. 71 Основн. законов) привилегии, данные частным лицам, изъемлют сих последних от действия общих законов тогда только, когда они дарованы им верховной Самодержавной властью".

"...Из сего следует, между прочим, и то, что пока у нас привилегии на изобретения носят по закону название привилегий и даруются Верховной Самодержавной властью, нет основания предполагать, что на них не распространяется сила статьи 71 Основных законов, которая, таким образом, должна будет подвергнуться изменению, если привилегии на изобретения (даже и с переменой их названия) признано будет возможным разрешить выдавать административным порядком".

Таким образом, приведенное "мнение" становилось всецело на точку зрения привилегий в техническом смысле - и последовательно требовало введения в текст ст. 71 Основных законов оговорки, что "выдача привилегий на новые открытия и изобретения производится порядком, в Уст. Пром. фабр. (Св. Зак. Т. XI, ч. 2) указанным".

Второе мнение, высказанное в канцелярии, склонилось на точку зрения права, гарантированного общим законом и удовлетворяемого привилегией-свидетельством. Ввиду некоторой необычности, представляемой видом официальной бумаги, обсуждающей абстрактные теоретические вопросы и притом делающей это умело и очень кстати, - я не откажу себе в удовольствии процитировать это "мнение" довольно подробно.

После весьма уместного напоминания, что и авторское право началось в виде привилегий, а потом стало защищаться законом, "мнение" продолжает:

"Обращаясь к действующим у нас постановлениям, можно, кажется, безошибочно сказать, что признанное ими право собственности на изобретение по части промышленности не создается правительственным актом, называемым у нас не совсем точно привилегией, а основывается на статье 125 Уст. пром. фабр., по силе которой всякое изобретение какого-либо общеполезного предмета или способа производства в искусствах, мануфактурах и ремеслах есть собственность изобретателя, который, разумеется, может, по своему усмотрению, воспользоваться таким правом на основании действующих по сему предмету законов или же им не пользоваться. В первом случае, изобретателю предоставлено испросить себе, для обеспечения своих прав (как сказано в конце приведенной статьи 125), от правительства исключительную привилегию. Но эта так называемая привилегия есть, на точном основании последующей статьи 126, не что иное, как акт, свидетельствующий, что описанное в оном изобретение было в свое время предъявлено правительству. Если в сей же статье сказано, что этот акт предоставляет такому лицу исключительное право пользоваться сделанным изобретением в продолжение назначенного времени, как своей собственностью, - то таким предоставлением ни в чем не изменяется сущность самого акта, однородного со всяким другим актом, свидетельствующим о какой-либо иной собственности, с тем лишь различием, что в свидетельстве об изобретении ограничивается время пользования собственностью и (по силе п. 7 ст. 149) предваряется, что правительство, выдавая акт, не принимает на себя ручательства в точной принадлежности изобретения. Вследствие сего постановлено положительно в статье 128, что такая привилегия, выданная правительством, не лишает никого права доказывать судом, что поименованное в оной изобретение принадлежит ему и уже введено до выдачи сей привилегии, сила которой может засим быть уничтожена подлежащим окружным судом. В следующей статье 158 исчисляется даже целый ряд случаев, в которых сила так называемых привилегий прекращается, хотя срок им еще не истек".

"Ввиду сих действующих у нас в настоящее время правил, невозможно, кажется, признавать за этими привилегиями на изобретения особую важность, принадлежащую по необходимости привилегиям, которые указаны в статье 71 основных законов и которые могут исходить от одной только Высочайшей власти. Акт, свидетельствующий только о том, что описанное в нем изобретение было предъявлено в свое время правительству и что вследствие сего просителю предоставлено на известный срок исключительное право им пользоваться, - ни в каком отношении не имеет характера дела законодательного, и посему этот акт может быть выдан непосредственно той административной властью, ведомству коей по закону должны быть предъявлены изобретения".

Второе мнение одержало верх. С 1870 г., значит, в России даже официально признана не привилегионная, а правовая конструкция.

Общий результат моих генетических исследований сводится, значит, к следующему.

Ввиду (указанного выше, § 247) значения изобретений, они защищаются в России, в настоящее время, общегражданскими нормами, а не конкретными привилегиями1.

IV

§ 255. Переходя к статике и начиная со статики первого порядка (т.е. с выяснения основных элементов патентного отношения), прежде всего, отмечу, что по этому пункту, еще больше чем по первым двум, мне придется отсылать к самому содержанию моей догматической работы. Все главы второй и третьей книг расположены у меня именно в конструкционном порядке: субъект, объект, содержание и т.д.

Мне остается поэтому подчеркнуть здесь лишь три вопроса. Первым из них я поставлю контроверзу о двойственном юридическом характере того, что мы называем патентным правом. А именно это "право" представляет, по моему мнению, не одно, а целых два юридических отношения.

Этим утверждением я сразу становлюсь вразрез с мнением наиболее выдающихся корифеев патентного права. Ярым противником указанного двоения является, прежде всего, Коhler. Он говорит: "Совершенно неправильно считать, что изобретатель имеет какое-то право на получение патента, что он стоит в каком-то публично-правовом отношении к Патентамту²... Право, принадлежащее изобретателю, должно быть конструируемо совсем иначе: с головы и до пят, это право является гражданским правом, только гражданским правом"³.

Посмотрим, как доказывает Kohler свое положение. Право изобретателя распадается, говорит он⁴, на Inimaterialrecht и на Individualrecht;

¹ Еще Krauss писал в 1838 г. "Die Alleinrechte um welche es sich handelt werden blos im uniegentlichen Sinne Privilegien genannt. Diese Alleinrechte sind im Geste der Gesetzgebung nicht Ausnahmen vom gemeinen Recht [ср. стр. 319]... welche etwa blos aus Gunst, Gnade und Willkür verliehen [ср. стр. 323] oder auch nach Gefallen [верно! ср. стр. 330] verweigert werden können". Цит у Pfaff, Op. cit., стр. 419. - Ср. Weinling (в Archiv Rau, 1843, стр. 248): " Sie [патенты] sind es [привилегия] nicht, oder vielmehr sie sollen, wo sie es in Folge ihrer historischer Entwickelung noch sind, aufhören, Privilegien zu sein".

² Handbuch, стр. 246.

³ Ibidem, стр. 249.

⁴ Ibidem.

636

оба существуют до выдачи патента. Что касается последнего, то оно заключается в праве всякого лица требовать, чтобы сохраняемые им в секрете данные не были разведываемы и разглашаемы третьими лицами. Поэтому "индивидуальное право" дозволяет обиженному требовать, чтобы обидчик: 1) возвратил ему похищенный секрет¹; 2) не пользовался похищенным секретом в ущерб обиженному; 3) не разглашал похищенного секрета; 4) не заявлял похищенного секрета к патентированию, и 5) возместил убыток².

Насколько "индивидуальное" право в указанном объеме может быть действительно предметом судебного спора (в особенности, у нас в России), - может быть оставлено здесь без рассмотрения. Несомненно, что требование возврата секрета (да еще actio in rem!) является совершенно non sens'ом - и что оно может в крайнем случае свестись к требованию возвратить тот материальный субстрат, в коем воплотился вовне данный секрет (два весьма разных требования, конечно!). Остальные Anspruch'и, может быть, были бы мыслимы. Сущность дела заключается, однако, вовсе не в том: пусть держатель секрета имеет "индивидуальное" право не быть обеспокоенным в подобном своем держании; несомненная ошибка Kohler'a заключается в том, что он это право на неприкосновенность секрета связывает с актом изобретения. На деле же оказывается, что секрет, подлежащий защите, может не быть изобретением (напр., список выгодных клиентов у коммивояжера), или быть чужим изобретением, или даже общеизвестной вещью^*. Часть этих положений признается и самим Kohler'ом³. И в таком случае спрашивается: если право не быть обеспокоенным в держании секрета совершенно не зависит от того, что представляет этот секрет, то спрашивается, каким образом оно может быть связано с патентным правом?.. Изобретатель пользуется защитой самых разнообразных институтов гражданского и публичного права, в том числе и защитой частных секретов. Эта защита секретов (в тех государствах, где она существует) может повлечь, в виде рефлекса, и защиту изобретения. Но она конструируется вне связи с изобретением и, следовательно, не как форма защиты изобретателя как такового. Неприкосновенность частной переписки или принцип my home - my castle также могут, косвенно, послужить защите изобретения. Но из этого никто не решится сделать вывода, чтобы частная переписка была вопросом изобретательского права.

¹ Подобное положение может показаться настолько фантастичным, что я цитирую подлинник: "Der Auspruch geht aber in rem (M) auf Rückübertragung des Geheimnisses..." Ibidem, стр. 253.

² Ibidem.

^* Например, разглашение рецепта какого-нибудь бальзама, в чудодейственную силу коего верят в силу убеждения о его особенном составе. На деле же никакого особенного состава не оказывается: вода барона Вревского. Кстати: сомневаюсь, чтобы "индивидуальное" право барона Вревского могло бы подлежать судебной защите, как это должен допустить Kohler. А если не защищать Вревского, то как защитить Кузьмича с его травой, кн. Крапоткину с ее бальзамом и, последовательно, Круппа с его секретом фосфорной стали?

3 Handbuch, стр. 249.

637

Итак, "индивидуальное право", право на неприкосновенность частных секретов - лишь по недоразумению отнесено к институтам изобретательского права; это право действительно существует до выдачи патента: но оно не имеет ничего общего с правомочиями, присвоенными патентодержателю. "Индивидуальное" право не стоит ни в каком отношении к акту изобретения.

По устранении "индивидуального" права остается затем право "нематериальное" (Irnmaterialrecht). Посмотрим, в чем заключается, в изложении Kohler'a, цивилистическое содержание нематериального права в период до выдачи патента.

Носитель этого права, сознается Kohler': 1) не имеет возможности запретить третьему лицу самостоятельно заявить такое же изобретение; 2) он не имеет возможности запретить третьим лицам эксплуатировать то же изобретение без патента, если они самостоятельно его сделали; 3)он не имеет возможности запретить третьим лицам продавать свое самостоятельное изобретение посторонним - для целей заявки или эксплуатации. Три важных отличия, заметим мы, которые дозволяют серьезно предполагать, что право после патента сильно отличается от права до патента.

Зато, говорит Kohler, наличность нематериального права до патента проявляется в двух отношениях. А именно, во-первых, в том, что изобретатель даже и до заявки может продавать свое право². Этот тезис, по справедливости, может показаться странным. Право на получение патента действительно может быть передано другому лицу. Но из этого, конечно, еще не следует никакого вывода относительно сущности переданного права. В данном случае Kohler, несомненно, затемняет дело неточным словоупотреблением: sein Recht veräussern -звучит почти как купля-продажа. Но самого поверхностного анализа достаточно для того, чтобы обнаружить недоразумение: возможность переменить субъекта права может являться свойством разбираемого института, но сама по себе эта возможность совершить (хотя бы) цивилистическую сделку о передаче права - еще отнюдь ничего не доказывает относительно сущности передаваемого права. Цивилистика по поводу права не должна быть смешиваема с цивилистичностью самого права.

¹ Handbuch, стр. 262.

² "Dass es aber trotzdem nicht nur ein Individualrecht, sondern auch ein Erfinderrecht hat, zeigt sich im folgenden: 1) er kann das unvollkommene Erfinderrecht veräussem und es geht kraft der Rechtsnachfolge über..." Ibidem.

638

Поэтому я утверждаю, что возможность совершить Veräusserung отнюдь не свидетельствует о наличности цивильного права: публичные права также допускают перемену в субъектах, в том числе и по взаимному их соглашению¹.

Второй пункт (и последний), коим Kohler доказывает наличность нематериального цивильного права до заявки, представляется довольно неясным. Позволю себе привести его в подлиннике. "Нематериальное право, рядом с индивидуальным правом, может проявляться, во-вторых, в том, что при столкновениях между носителем индивидуального права с одной стороны и носителем нематериального права с другой стороны - последний всегда должен одержать верх. Из изложенного следует, что носителей индивидуального правомочия может быть несколько; носитель же нематериального права может быть только один, во всяком случае, только один для всей совокупности права; точно так же, несколько лиц могут быть носителями права на неприкосновенность жилища, но лишь одно лицо может быть собственником. Подобно тому, как собственник всегда имеет преимущество перед носителем права на неприкосновенность жилища и перед владельцем, коих он может победить путем виндикации, - так точно и носитель нематериального права должен одержать верх во всех столкновениях с носителями индивидуальных правомочий".

Для того, чтобы снять с себя подозрение в неточном переводе, я привожу в ссылке подлинный текст² - и затем позволю себе утверждать, что приведенный отрывок (и им, замечу, исчерпывается все, что говорит Kohler о пресловутом втором пункте) остался, лично для меня, совершенной загадкой. Сколько я ни старался, я не мог уразуметь, что именно хочет сказать Kohler в цитированном втором пункте. В виде гипотезы, позволяю себе предположить, что Kohler имеет в виду следующую конъюнктуру: несколько лиц имеют, каждое, по самостоятельному "индивидуальному" праву (т.е. по праву не быть тревожимыми в обладании секретом; см. выше, стр. 637); одно из них заявляет свое секретное изобретение к привилегированию; только оно, и больше никто другой, может получить патент; только его "нематериальное право" может превратиться в патентное право полной мощи; только его - и ничье другое.

¹ Отмечу, что сам Kohler признает невозможность закладного права на нематериальное право в период до заявки (Handbuch, стр. 264). Между тем цивилистически-имуществен-ное правомочие должно было бы допускать таковое. Объяснения, которыми Kohler старается оправдать "непоследовательность" законодательств по этому вопросу (см. стр. 264, 26S) являются весьма искусственными.

² "Das Immaterialgüterrecht neben dem Individualrechte kann aber auch 2) darin hervortreten, dass in der Collision zwischen dem Individualberechtigten und dem Trager des Immaterialrechts dieser vorgehen muss. Aus dem obigen ergibt sich, dass der Individualberechtigten viele sein können; immaterialberechtigt kann aber nur einer für das Ganze; ebenso wie mehrer Personen Hausfriedensberechtigte, aber nur eine Person Eigenthumer sein kann. Wie nun der Eigenthümer den blossen Gewahrsams- und Hausfriedensberechtigten insofern vorgehen muss, als er mit seiner Vindication allen gegenüber durchdringt, so muss auch der Immaterial berech t igte obsiegen, wenn er mit den blossen Individualberechtigten in Collision tritt". Handbuch, стр. 26S.

639

Если Kohler имеет в виду именно эту конъюнктуру, то мой ответ будет очень прост: указанный случай доказывает с полной очевидностью, что держатель секрета, даже если он одновременно является и изобретателем, не имеет как таковой никакого права на получение патента. Для того чтобы иметь такое право, недостаточно быть секретодержателем или изобретателем: нужно исполнение определенных формальностей. И больше того: достаточно исполнить эти формальности и нет необходимости быть изобретателем для того, чтобы получить патент.

Если же Kohler имеет в виду что-нибудь другое, то этого другого я, лично, угадать не мог и, кажется, вина в том - не моя.

Итак, Kohler'y не удалось доказать, что право на патент имеет цивилистическое содержание. Ему не удалось доказать, что это право может создать цивилистические отношения между его носителем и третьими частными лицами (а не органами власти). Единственно, что он доказал, это - что право до заявки может иметь гражданско-правовое значение постольку, поскольку оно совпадает с общечеловеческим правом иметь неприкосновенную сферу личных секретов¹. И я показал выше, что это право не имеет ничего общего со специфико-изобpeтательскими правомочиями. Что же касается соображений о возможности передать другому лицу указанное право, то эта перемена в носителях права решительно ничего доказать не может: по частному соглашению можно было выставить вместо себя рекрута-наймита; значит ли это, что отношение рекрутчины было цивильным, а не публицистическим?

¹ Подлинные слова Kohler'a: "Ein Erfinderrecht, das allerdings nur insoweit geschützt ist, als die Verletzung des Erfinderrechts zugleich eine Verletzung des Individualrechts enthalt". Ibidem, стр. 261. Невозможно опровергать более категорично свою собственную теорию.

640

Право из патента есть цивильное право, и сущность его заключается в том, что носитель права из патента может запретить всем третьим лицам: 1) подражать патентованному изобретению, 2) самостоятельно выдумывать то же изобретение, и 3) заявлять таковое к патентованию. Ни единого из этих прав не имеется у изобретателя до выдачи патента^*: следовательно, эти права создаются выдачей патента; следовательно, до выдачи патента имеется какое-то иное правомочие, ничего общего с правомочием послепатентным не имеющее; следовательно, два правомочия, а не одно.

Мне остается сделать еще одно последнее замечание по поводу теории Kohler'a. Чувствуя несостоятельность своей теории, он делает уступку, указывая, что право изобретателя в допатентной стадии есть эмбриональное право, "ein Erfinderrecht immerhin einer unvollkommener Art"¹. Это признание окончательно дискредитирует всю конструкцию. Только тогда, когда мы в общей теории права найдем ясное изложение понятия не только права вообще, не только рефлексов права, но еще и эмбрионов права, - только тогда можно будет серьезно считаться с туманными построениями берлинского профессора. А пока сие не случилось, критика может считать свою задачу крайне легкой.

Не эмбрион, не неполное право даем мы изобретателю в допатентный период. Кристально ясное и отчетливое требование по отношению к органам власти присваиваем мы ему. Нужно только отрешиться от мысли, что патентное право с момента изобретения и вплоть до истечения срока патента является единым правомочием, "с головы и до пят" цивильным правом².

§ 256. Вторым главным защитником конструкции едино неизменного патентного отношения является, последовательно, Gierke. Он говорит: "Право изобретателя возникает в момент оконченного творчества, но развивается и становится исключительным правом лишь после исполнения особого государственного установительного акта³ (Feststellungsakt)". И далее: "Выдача патента не создает никакого нового права, она только развивает уже существующее право... Выдача патента устанавливает наличность условий, при коих возможно гарантировать защиту"⁴.

Если обратиться к рассмотрению вопроса о том, в чем именно видит Gierke содержание цивильного права, будто бы существующего "в недоразвитом состоянии" до выдачи патента, то оказывается, что он сводит это содержание к трем элементам⁵:

^* Нельзя забывать, конечно, что задача патента имеет ретроактивную силу, см. § 208. ' Handbuch, стр. 261.

² В этом смысле R. Piloty, "Der Anspruch des Erfinders auf Patent", в Hirth's Annalen, 1897, стр. 409 и ел., passim.; O. Schanze, в Archiv für öffentl. Recht, XI, стр. 173. Еще раньше противоположение двух правоотношений было выдвинуто Klostermann 'ом.

³ О. Gierke, Deutsches Privatrecht, I, стр. 861.

⁴ Ibidem, стр. 878.

⁵ Ibidem, стр. 873.

641

I) к праву распоряжаться опубликованием изобретения ("Die Be-fiigness über die Erfindung durch Veröffentlichung zu verfügen"); изобретатель имеет иск об убытках против того, кто разгласит его изобретение и тем уничтожит возможность взять патент;

2) к праву пользоваться незаявленным изобретением ("Sodann liegt in dem unangemeldeten Erfinderrechte die Befugniss zur Benutzung der Erfindung");

3) к праву быть признаваемым за автора данного изобретения ("Anspruch auf Anerkennung, kraft dessen sein Träger von Jedermann verlangen kann, dass er das fremde Persönlichkeitsgut als solches achte und nicht als das seine armasse").

По поводу этих соображений Gierke можно выразить следующее. Два права по п. 1 и 3 сводятся к "индивидуальному" праву Kohler'a (см. выше, стр. 637). Мы видели, что это право не стоит ни в какой связи с актом творчества или, в частности, изобретения. В тех государствах, где законодательство допускало бы иск о вознаграждении за убытки, проистекшие из разглашения тайны, пришлось бы распространять такой иск на всякий секрет, хотя бы и самый бессмысленный (вода Вревского, см. выше, прим. ^*, стр. 637). Защита изобретений получилась бы лишь per consequentiam. Точно так же право быть признаваемым за лицо, сделавшее данный поступок (там, где это право защищается), должно было бы быть распространяемо на всякий казус личного свойства, могущий иметь имущественный интерес. Допуская иск о признании ремесленника А за изобретателя данного замка, необходимо признать иск Стенли на признание его "авторства" в освобождении Эмина-паши и иск негра В на признание его "единственным жителем Мартиники, спасшимся от извержения Пелея". Эта защита не имеет ничего специфического для изобретателей: она не является институтом изобретательского права.

Что касается "права", изображенного в п. 2, то оно и вовсе не является субъективным правом, а лишь рефлекосм общей промышленной свободы. Сказать, что я имею особое субъективное право работать данный замок - это значит сверх всяких границ расширять понятие права: если мне кто-нибудь станет мешать в моей работе над замком, то иск, который я предъявлю в суд, будет основываться не на факте моего творчества, моего изобретения, - а на чем-то совсем другом¹.

¹ См. § 259, in fine.

642

Итак, и Gierke не удалось доказать, что допатентное право изобретателя имеет цивилистическое содержание. Остальные защитники той же конструкции ¹ повторяют аргументы двух приведенных корифеев и потому не заслуживают детального рассмотрения.

§ 257. Содержание права, присвоенного изобретателю в период до выдачи патента, сводится к возможности требовать, чтобы данный орган власти совершал известный акт управления; конкретно: чтобы Министр Финансов выдал грамоту, именуемую патентом. Как и всякое другое требование, обращенное к органам власти не в качестве фиска, право на патент есть публичное право².

И в этом месте мне надлежит указать и проанализировать конструкцию, которая уклонялась бы в противоположную крайность. А именно, - конструкцию, которая отрицала бы не только цивильное до-патентное право, но также и публичное субъективное правомочие. То есть мыслимо утверждение, что нормы публичного права, касающиеся порядка выдачи патентов, представляют регламент внутреннего распорядка, установленный для данного органа власти и не созидающий никаких субъективных прав для заинтересованных лиц. Намеки на такую конструкцию, как это ни странно, имеются у Kohler'a³: "Когда государство... функционирует, то оно функционирует в силу своего назначения; не во имя интересов данного индивида, а во имя своих государственных задач".

Как известно, теория рефлексов публично-правовых норм принадлежит к числу труднейших и наименее разработанных проблем общего государственного права. Насколько мне известно, лучше всего развита она у Laband'а;. Посмотрим же, к каким результатам приходит он⁴.

Правила, говорит Laband, которыми частное лицо предполагает руководиться в своем дальнейшем поведении, очевидно, не суть правовые нормы. Вопросы о том, как вести свое сельское хозяйство, как управлять фабрикой, регулируются решениями, которые не вызывают никакого взаимодействия, никакого конфликта с интересами третьих лиц и потому не могут иметь значения правовых норм. Совершенно аналогично значение тех постановлений, коими организуется внутренний распоря-

¹ См. перечисление у Gierke, Ibidem, стр. 878, прим. 90.

² В этом смысле: G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, I, Leipzig, 1893, стр. 449: "Der Anspruch, welcher aus der Anmeldung der Erfindung erwächst, ist ein Anspruch auf Vornahme einer Verwaltungshandlung, Er hat einen öffentlich-rechtlichen, keinen privatrechtlichen Charakter und kann daher im Rechtswege nicht verfolgt werden". Laband, Staatsrecht, III, 1901, стр. 236: "Die Ertheilung des Patentes ist ein konsumtiver (Verwaltungs) Akt; durch denselben wird nicht das Bestehen eines Rechts des Erfinders zur Ausbeutung seiner Erfindung festgestellt, sondern es wird dem Erwerber des Patentes ein Vertretungsrecht gegen andere verliehen".

³ Handbuch, стр. 248.

⁴ Deutsches Staatsrecht, 1901, II, стр. 167 и ел.

643

док государственных учреждений. "Распорядок этот может иметь громадное значение для подданных данного государства; фактическим последствием его может быть и выгода, и ущерб; интерес подданных может быть очень великим. Однако это еще не значит, чтобы такой интерес всегда был превращаем в право"¹. Регламенты, инструкции и служебные распорядки не создают субъективных прав.

Каков же будет критерий? "Существует много случаев, - говорит Laband², - когда постановления о порядке отправления государственных дел допускают двоякое понимание; их можно толковать, с одной стороны, как инструкции для чиновников и органов власти, а с другой - как нормы, обосновывающие права и обязанности третьих лиц. Интерес подданных, связанный с известным порядком отправления государственных дел, мог быть, а мог и не быть возвышен до степени права". "Ob nun das eine oder das andere gewollt ist muss durch Interpretation festgestellt werden". И Laband приводит пример³ немецких "правил о принятии на службу отставных воинских чинов", относительно коих два германских органа высказались в диаметрально противоположном смысле: Имперский суд признал в этих правилах ряд юридических норм, создающих субъективные права для интересентов, а почтовое ведомство настойчиво толковало те же правила как инструкцию.

Ответ может быть найден только путем интерпретации текстов, говорит Laband. Но в чем же будет заключаться тот критерий, который будет положен в основание этой интерпретации. Laband expressis verbis не говорит, но смысл его рассуждений, по-видимому, таков. В случае нарушения данных правил интересенты могут обратиться в высшую инстанцию (судебную или, чаще, административную). Для правоустановительных норм это обращение в высшую инстанцию будет жалобой, для правил инструкционных - доносом (в нетехническом смысле). Жалоба о нарушенном праве требует рассмотрения и решения по правилам, распространяющимся на все вообще споры о праве: решения, в котором определенная абстрактная посылка должна быть конкретизирована по отношению к данным фактическим обстоятельствам; решения, которое возникает из фактических обстоятельств с внутренней необходимостью, независимой от воли судьи. Донос же не затрагивает ничьих прав и потому, рассматривая его, высшая инстанция движется гораздо свободнее: в крайнем случае она может даже освободить низшую инстанцию от соблюдения данного правила.

¹ Deutsches Staatsrecht, 1901, II, ста 169

² Ibidem.

³ Ibidem, ста. 170, прим. 3.

644

Несомненно, что по русскому праву жалоба в I Департамент Сената имеет характер именно жалобы о нарушенном праве, а не доноса о несоблюденных правилах. Несомненно, что, напр., дозволяя жалобщику опровергать новыми (quasiсостязательными) бумагами рапорт Министра Финансов, Сенат признает за ним не пассивную роль докладчика о совершившемся нарушении инструкции, а, наоборот, присваивает ему активную роль истца, борющегося за свое, защищаемое законом, право.

§ 258. Итак, то юридическое отношение, которое на всем протяжении моей работы я называл "правом на патент", является отношением публичного права. Одним из субъектов этого отношения должен быть признан заявитель (см. §§ 125-127), а другим - Отдел Промышленности как представитель власти. Отношение это возникает с момента заявки (§§ 134-136) и прекращается в момент входа в законную силу постановления Комитета или об отказе, или о выдаче патента (§§ 139-140). Содержанием этого отношения является право заявителя требовать, при наличности некоторых условий, чтобы Отдел Промышленности совершил акт власти; в частности, произвел выдачу патента. В случае нарушения указанных условий (§§ 82-136), санкцией является уничтожение неправильно выданного патента (§§ 143-149).

Только что изображенное юридическое отношение не является логически необходимым в деле защиты изобретений. Можно представить себе такое положение дела, когда изобретение будет защищаться без регистрации, т.е. без выдачи патента: в этом случае аналогия изобретательского права и права авторского была бы еще более полною, чем теперь. Однако защита изобретений помимо регистрации является делом, трудно осуществимым на практике. Изобретения очень часто создаются независимо и параллельно несколькими лицами: поэтому является необходимость в таком институте, который позволял бы официально удостоверять, где, что, кем и в какой форме было изобретено. Заявка-регистрация именно должна установить эти элементы, а патент есть лишь свидетельство о совершении такой заявки.

Необходимость обязательной регистрации изобретений нарушает аналогию изучаемого нами института с авторским правом - совсем не в такой сильной степени, как это может показаться на первый взгляд. Дело в том, что и в авторском праве известны случаи, когда защита дается не иначе как под условием предварительной и обязательной регистрации объекта защиты. Сюда можно отнести, напр., положение художественных произведений по действующему праву¹. В особенности же ярким

¹ Ср. мою статью, в "Праве", 1902, N 24.

645

примером может служить sect. 4956 Rev. Stat. С. Штатов, устанавливающая, что автор может пользоваться защитой только в том случае, если в день опубликования своего произведения (или ранее) он зарегистрировал его в Библиотеке Конгресса¹. С этой точки зрения, значит, в С. Штатах авторы имеют такое же публичное право на внесение в регистр, какое в остальных странах имеют изобретатели на выдачу патента.

§ 259. Что касается второго юридического отношения ("право из патента"), то оно является институтом гражданского права. Его носителем мы должны признать того, кто держит в данный момент патентную грамоту (§§ 150-159); его объектом - то техническое единство, которое запечатлено в патенте (§§ 160-164); его содержанием - право запрещения, не дозволяющее третьим лицам экономически пользоваться данным объектом (§§ 164"-188). Право из патента возникает, ретроактивно, с момента опубликования соответствующего охранительного свидетельства (§ 208) и продолжается до тех пор, пока патент не будет прекращен (§§ 214-230).

Из только что изображенных вопросов два требуют специального рассмотрения, а именно: а) вопрос о конструктивном значении понятия объекта прав из патента и Ь) вопрос о таковом же значении понятия содержания прав из патента.

Ad a. Что касается объекта прав из патента, то трудности заключаются в следующем.

Представим себе, что инженер А изобрел железнодорожный тормоз, автоматически действующий при разрыве поезда потому, что вагоны соединены трубкой с нагнетенным в нее воздухом. Предположим, что в другой стране инженер В изобрел в тот же самый момент, не зная о работах А, тот же самый тормоз. Мы имеем дело с двумя изобретениями: две (конкретных) мысли одновременно блеснули в двух умах. Абстрактно, изобретен один и тот же автоматический тормоз; конкретных же мыслей имеется две.

Точно так же, если изобретения сделаны разновременно, то более поздний изобретатель (я отсылаю к § 86) сделал не новое (может быть, бесполезное), но все-таки - (конкретное) изобретение. Раз мы признали, что изобретение есть (идейное) решение проблемы (ср. §§ 94-98), то мы должны признать, как следствие, столько конкретных "решений" этой проблемы, сколько умов сумеют одолеть ее. В разбираемой области умение противополагать вообще абстрактное решение данной (арифметической) задачи и то конкретное решение, которое я нашел самостоятельным трудом, требует особенного мозгового усилия ввиду нематериальности объекта. Однако стоит вдуматься, чтобы признать, что мое решение есть конкретное решение, хотя бы оно и вполне совпадало с абстрактным ответом на задачу.

¹ "No person shall be entitled to a copyright, unlless he shell, on or before the day of publication in this or any foreign country, deliver at the office of the Librarian of Congress, or deposit in the mail within the United States, adressed to the Librarian of Congress, at Washington, district of Columbia, a printed copy of the title of the book, map, chart, dramatic or musical composition etc..."

646

Таким образом, всякий изобретатель делает конкретное изобретение. Защищается же за ним не это конкретное решение, а искусственно сделанная абстрактная вытяжка. И я прошу понимать это положение в глубоком его смысле: я не хочу сказать, что за изобретателем закрепляются и решение, и все эквивалeнты; тогда бы можно было аргументировать, что закон как бы фингирует изобретателя предполагавшим данное и все аналогичные конкретные решения. Указанный тезис должен быть понимаем глубже: патентное право закрепляет за изобретателем целый genus, т.е. все конкретные изобретения данного вида, кем бы они ни были сделаны. Переводя этот вывод на язык жизненных отношений, мы получаем, что выданный патент позволяет изобретателю запретить всем третьим лицам самостоятельно изобретать данное изобретение.

Я думаю, что в этой "генеричности" патентного права нужно искать его главны и отличительный признак. Обыкновенно в жизни изобретения распространяются так быстро, что второй творец работает не без "содействия" первого: однако случаи вторых самостоятельных изобретений мыслимы, и с ними надо считаться. Патент налагает veto на целую область человеческой мысли, запpeщая третьим лицам работать в данном направлении¹.

Всякое патентное право генерично в том смысле, что оно имеет объектом некоторый genus, ряд конкретных решений данного типа. То же самое наблюдается и в авторском праве. Замечу, впрочем, что здесь противоположение конкретного и абстрактного проводится еще с большим трудом: В ведь не может сочинить то же стихотворение, что ранее сочинил А. Однако для целей нашего анализа мы должны допустить возможность такого совпадения: это отнюдь не будет юридическим ухищрением, а единственным способом понять сущность всего института. Два человека легко могут сочинить, независимо один от другого, один и тот же каламбур или анекдот: бывают такие моменты общественной жизни, когда каламбур с именем данного лица напрашивается сам собой, как бы вися в воздухе. Но на каламбур можно получить авторское право. И вот я убежден, что если бы А стал торговать листами, на которых был бы напечатан его каламбур, то суды обвинили бы в контрафакции В, который стал бы делать ему конкуренцию, даже несмотря на представленные В доказательства, что он скаламбурил совершенно независимо от А^*. В математике могут случиться совпадения теорем, предложенных разными исследователями. Но если второй ученый станет давать публике ту же книгу, что и первый, то суды обвинят его в контрафакции, хотя бы он документально установил полную независимость своих исследований от исследований первого (хотя, конечно, даже малых несходств было бы достаточно для того, чтобы судьи признали наличность иного genus'a). В хореографии мыслимы параллельные творчества: допустимо, что при сходстве сцен, количества фигурантов и драматических положений два балетмейстера расположат одинаковым образом последовательность балетных приемов: тут тоже первому будет

¹ Поэтому так глубоко неправы те, кто видит в патенте лишь запрещение подражать. "L'objet du brevet c'est l'interdiction de toute imitation". Renouard, Du droit industriel dans ses rapports etc., Paris, I860, стр. 408. В том же смысле почти все остальные авторы, даже Roguin, Règle de droit etc., напр., стр. 310 (ср. впрочем, стр. 308). Гораздо яснее смотрят на дело американские суды. "There is no absolute right, or natural right at common law, that the original inventor today, has to prevent you and everybody else from inventing and using tomorrow or next day the same thing". (Судья Shepley, цит. у Robinson, I, стр. 45, прим. 1). Ср. Robinson, Ibidem, стр. 46: "Every new patent closes up another avenue of research against all the world, thwarts the endeavors of the human mind in that direction, and to benefit one individual deprives all others of the right to profit in the same way by their own inventive powers". ' Конечно, мог бы возникнуть вопрос: по моменту сочинения или по моменту опубликования надо считать приоритет авторства?

648

присвоен целый хореографический genus¹. Но с особенной резкостью выступает генеричность защиты в институте товарных знаков. Стоит прославиться какому-либо человеку или событию, как шоколадные и спичечные фабриканты тотчас наводняют рынок карамельками и спичками Баранова, Скобелева, Кронье или Пушкина. Между тем все законы о знаках установляют как непоколебимое правило, что лишь один фабрикант может пользоваться данным знаком, а другие должны не только не копировать, но и самостоятельно не вводить схожих клейм.

Итак, всякое авторское право -в области изящного ли творчества или технического - генерично, т.е. имеет объектом не конкретные, а абстрактные имущественные блага². Весьма нетрудно объяснить это явление: всякое авторское право имеет объектом нематериальные блага, а в области нематериального конкретная идея не имеет самостоятельного юридического бытия. Закон имеет возможность отличать право данного человека иметь данный конкретный стол или право иметь стол вообще, как genus: он отличает конкретную вещь от неконкретного понятия той же вещи. Но лишь только мы покидаем область материальных предметов, как закон, с его грубыми, чисто внешними приемами, оказывается бессильным отличить конкретное решение проблемы от его абстрактного типа. Поэтому в области идей закон закрепляет за человеком гораздо больше, чем на сколько он, в сущности, претендует: и делает это закон из боязни, как бы иначе субъект не остался вовсе без защиты.

Всякое авторское право покрывает целый genus. Право же собственности всегда безусловно и необходимо имеет объектом конкретные вещи.

Таким образом, мы приходим к окончательному заключению: право собственности и авторское право - юридически - имеют принципиально несхожую конструкцию³. Из противоположения конкретности одного и генеричности другого вытекает, систематологиче-ски, также и различие мест, занимаемых этими институтами в общей схеме правовых институтов. Но об этом см. дальше, § 266.

¹ Как бы то ни было, параллельное творчество принадлежит к редчайшим явлениям авторского права. И если бы не аналогия с патентным правом, то никогда на этих случаях не пришло бы в голову исследователю основывать целую теорию. В этом видно благодетельное влияние того сближения двух областей, о котором я говорил в § 93.

² Ср. замечания в противоположном смысле у Schuster, Das Wesen, des Erfinderrechts, 1891, стр. 14, 19,20 и др.

³ Ср. речь фабриканта Pointer на конгрессе 1878 г. (Procès-verbaux, стр. 255): "l'inventeur s'adresse à la société pour lui demander plus qu'il ne possède, c'est à dire non seulement la garde de sa propriété, de son champ, mais que de plus il lui dit: "je ne veux pas que quiconque, au moyen de ses épargnes, puisse acquérir un champ semblable au mien". Устами младенцев... Вообще строгое развитие проприетарной теории давало бы изобретателям недостаточную

649

Изложенное и составляет резервированное выше (§ 239) доказательство тезиса: патентное (и авторское) право, по самому существу своему, гораздо шире, чем право собственности. Ad b. Что же касается конструкционного значения самого понятия содержания того института, который мы изучаем в данный момент, то я должен отметить наличность очень крупной контроверзы.

Одна группа ученых, с Klostermanп'ом и Kohleг'ом во главе, указывает как на юридическую сущность патентного отношения на право эксплуатировать данное изобретение. "Das geistige Eigenthum ist also die vermögensrechtliche Nutzung an der mechanischen Wiederholung eines Productes der geistigen Arbeit", - говорит Klostermann¹. Аналогично и с особенными подчеркиваниями Munk ²: "Право изобретателя есть право с положительным содержанием; оно состоит в возможности (Machtbefugniss) эксплуатировать изобретение, т.е. приводить его в исполнение, закладывать, целиком или по частям передавать другим лицам... Отрицательная власть изобретателя, власть запрещения, есть только следствие положительной власти, а отнюдь не существо патентного права". За последнее время, сторонники этой "положительной" теории получили поддержку и в важном законодательном акте. Статья 4 германской новеллы гласит³: "Патент имеет то значение,

^* защиту - см. Beck, Op. cit, стр. 19; Rosenthal, Op. cit, стр. 43. Griesinger, Der Büchernachdruck etc., 1822, стр. 17-18, специально аргументирует, что контрафакция должна быть разрешена, так как контрафактор не касается права собственности автора на идеи, изложенные в книге. A Ch. Limousin, De la propriété intellectuelle industrielle, Paris, 1873, последовательно признает право всех самостоятельных параллельных изобретателей продолжать эксплуатацию несмотря на патент!

¹ Patentgesetzgebung, 1869,стр. 113; ср., впрочем, противоречия на той же стр. и на стр. 119, пр. 4.

² L. Munk, Die patentrechtliche Lizenz, 1897, Berlin, passim и стр. 6-8 и, в особенности стр. 19. -Ср. Я. Schuster, Das Wesen des Urheberrechts, Wien, 1891, стр. 13, прим. 9.

³ Текст той же статьи в законе 1877 г. был построен по отрицательной конструкции. Объясняя произведенную перемену, мотивы гласят (Entwurf eines Gesetzes betreffend die Abänderung etc., Berlin, 1890, стр. 9): "Der bisherige Wortlaut des § 4 hat die Deutung hervorgerufen, als oh die Patenteitheilung lediglich ein negatives Recht, ein Untersagungsrecht gegenüber Dritten erzeuge. Diese Auschauung wird indessen dem Wesen des Patents nicht gerecht. Der Zweck (?) des letzteren ist, dem Patentinhaber die Ausbeutung der Erfindung zu sichern, und die zur Erreichung dez Zweckes nothwendige Befugniss der Ausehliessung Anderer erschöpft nur die eine seile des Patentrechts. Da die grundsatzliche Auffassung nicht ohne Ein-fluss [в чем?] auf die rechtliche Beurtheilung der aus dem Patente ergebenden Befugnisse ist, so bringt der Entwurf..." Cp. contra, Aeusserungen und Vorschlage des Vereins deutscher Patentanwälte zu dem Entwurf etc., Berlin, 1890, стр. 7, и очень меткие замечания A. Seligsohn'а, Commentar, стр. 39. Вообще, разбираемый случай может быть прекрасным примером того бесплодия, на которое обречены все попытки навязать научную конструкцию путем закона. Отмеченные места мотивов содержат крупные логические ошибки, а самый закон на жизнь не повлиял. Он дал возможность Kohler 'у сказать несколько торжествующих фраз, но практически дело осталось в том же положении. Руководящим остается все-таки решение Reichsgericht'a, 21 мая 1883г.: "Es ist unrichtig, wenn das Berufungsgericht sagt das Patent verliehe dem Patentinhaber die Befugniss, den Gegenstand der Erfindung herzustellen und zu gebrauchen. Diese Befugniss ist von dem Patente unabhängig. Sie würde der Beklagten auch wenn sie kein Patent erworben hatte, vermöge der natürlichen Freiheit des Handels, und soweit es sich um gewerbsmässigen Betrieb handelt, vermöge des Grundsatzes der Gewerbefreiheit zustehen. Das Recht, welches zu dieser Befugniss... kraft der Ertheilung des Patentes hinzutritt, besteht in dem gegen jeden Anderen gegebenen Ausschliessungsrecht".

650

что его держателю исключительно дозволено в виде промысла изготовлять, пускать в обращение, выставлять на продажу и употреблять изобретение"¹.

Другая группа ученых, гораздо менее многочисленная (Laband,Gагeis), утверждает, что юридическая сущность патентного права заключается не в положительном правомочии, а в чисто отрицательном праве запрещать всем и каждому эксплуатацию данного изобретения. "Характеристичным признаком патентного права должна быть признаваема возможность устранять третьих лиц от фабрикации данного изобретения, - а вовсе не собственное право эксплуатации. Это последнее принадлежит всякому изобретателю и без патента"².

Положительная конструкция в настоящее время является преобладающей. Объясняется это обстоятельство главным образом историческими причинами: одной - глубокой и другой - более поверхностной.

¹ Cp. Picard et Olin, Traité des brevets d'invention etc., Bruxelles, 1869, N 386.

² C. Gareis, Das Patentgesetz etc., 1877, стр. 19. - Cp. P. Laband, Staatsrecht etc., 1895, II, стр. 210-211: "So wie das Wesen des Monopols nicht darin besteht, dass der Fiscus ein gewisses Gewerbe betreiben darf, wozu es keines besonderen Rechtsatzes bedarf, sondern darin, dass der Betrieb dieses Gewerbes Allen, mit Ausnahme des Fiscus, verboten ist, so besteht auch das Wesen des sogen. Urheberrechts nicht darin, dass der Autor seine Geistesarbeit verwerthen darf, was ihm innerhalb der durch Strafgesetze gezogenen Schranken auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anerkennung freisteht; sondern es besteht im der Ausschliesslichkeit dieser Befugniss, d. h. in dem allen anderen Personen gerichteten Verbot, fremde Geistesarbeit gewerblich auszubeuten". Соответственно и закон 1877 г., ст. 4, гласил: "Патент имеет то значение, что никто не имеет права, без разрешения патентодержателя, изготовлять, пускать в обращение и выставлять на продажу, в виде промысла, патентованное изобретение". - Ср. G. Mandry, Gesetz vom 25 Juni 1865 etc., в Dollmann's Gesetzgebung etc., Erlangen, 1867, стр. 97: "Die Angeführte Definition enthält noch eine Unrichtigkeit. Sie stellt nähmlich als den rechlichen Gehalt des Urheberrechts die rechtliche Möglichkeit der Vervielfältigung und Aufführung durch den Urheber dar, wahrend solches nur in des Ausschliessungsbefugniss steht und bestehen kann. Denn der Wille, ein Werk zu vervielfältigen, zu verbreiten... bedarf nicht nur keiner besonderen rechtlichen Basis, sondern ist selbst einer solchen - wenigstens auf dem Gebiete des Privatrechts - nicht fähig".

657

Глубокая причина есть историческая связь привилегий с цеховой средневековой организацией. В первой главе я, где мог, специально подчеркивал, что патенты на изобретения в странах с цеховой организацией труда должны иметь "пермиссивную" конструкцию (§ 23). Если право работать есть un droit royal, - если работать может только тот, кому это специально дозволено, - если, наконец, привилегия должна освободить изобретателя от контроля цеха (Ibidem), - то очевидно, что эта привилегия прежде всего и главным образом должна давать ему разрешение работать. Я указывал также, что если никто не имеет права работать вне пределов того, что ему предоставлено делегацией цеха или короля, - то привилегия на изобретение может исполнять все свои функции, ни словом не обмолвливаясь о prohibitiv'ном элементе: если король дал только одно разрешение фабриковать данный продукт, то, ввиду отсутствия свободы труда, это разрешение эквивалентно запрещению, обращенному ко всем третьим лицам, кроме его держателя (§ 23). Насколько трудно было сразу схватить ту перемену, которая должна была быть произведена в конструкции патентов со дня отмены цеховой организации1, видно, например, из того любопытнейшего обстоятельства, что в докладе Eude'a (14 pluviôse, an II) серьезно обсуждается вопрос²: "Не нужно ли освободить от промысловых налогов того изобретателя, который торгует исключительно лишь патентованными продуктами?" Стоит только перенестись воображением в ту эпоху, для того, чтобы сразу понять эту кажущуюся "наивность" и причины, почему ее автор должен был об ней трактовать. "Патент давал разрешение фабриковать, за патент этот брали пошлины... С какой же стати брать их второй раз (в виде промыслового налога) за ту же фабрикацию?" Так думал Eude. Конечно, он неправильно толковал себе природу патентных пошлин; но истинная ошибка его рассуждения коренилась гораздо глубже: он не заметил, что после уничтожения цехов патент перестал давать разрешение (которое и без патента имеет в настоящее время всякий из нас), а стал давать право запрещения. Таким образом, мы приходим к следующего рода результату: положительная функция патентного права необходима и (обыкновенно) достаточна в странах, где нет свободы труда; во всех остальных государствах она излишня (так как никто не нуждается в специальном разрешении) и недостаточна (так как если не запретить другим, то разрешение, данное патентодержателю, не будет иметь никакой ценности).

¹ Насколько велика была эта трудность - можно судить, между прочим, по тому, что даже такие добросовестные и аккуратные исседователи, как L. Pfaffu F. Hofmann (Excurse über das österreichische allg. bürg. Recht, Bd. I, Wien, 1889, стр. 419, прим. 21), по-видимому, возражают против Gareis'а с точки зрения не современного, а цехового строя: "Auch Gareis ist hier anzuführen, als er (und mit ihm viele Andere) das Charakteristische des Industrieprivilegs nur in dem Ausschlüssen der Nichtprivilegirten, nicht in der Gestattung der Verwer-thung der Erfindung durch den Privilegirten finden will. Allein, wenigstens die ältere Gesetzgebung kannte gewiss kein ipso jure bestehendes Recht des Entdeckers oder Erfinders, seine Erfindung auszubeuten: dem standen die Zunftschranken entgegen; indem das Privilegium diese durchbrach, gab es nicht nur Ausschiesslichkeit, sondern auch das Recht der Verwerthung dem Erfinder".

² См. Molard, Description des machines et procédés etc., Paris, 1811,1, стр. 96.

652

Более поверхностная причина заключается в том косвенном давлении, которое произвела на принятие именно положительной (а не отрицательной) конструкции одна априорная теория. Я разумею, конечно, имматериальную конструкцию Коhler'a (§ 244-246); я подробно излагал выше (стр. 613-614), что он проводит аналогию между правом собственности и правом патентным, утверждая что оба они имеют целью гарантировать экономическое использование данного (материального или нематериального) объекта; я отмечал также, что аналогия действительно имеется в этом положительном направлении, но что она прекращается, лишь только мы заглянем в область отрицательных функций, т.е. в область тех обязательств, которые возлагаются на третьих лиц; я указывал подробно (см. стр. 650-651), что обязательства, возлагаемые на третьих лиц, гораздо шире в патентном праве, чем в праве вещественной собственности, так как первые имеют объектом не конкретные предметы, а целые genera. Следовательно, дело обстоит очень просто: Kohler'у нужно утверждать, что патентное право есть "положительное" право, ибо иначе он не в состоянии был бы установить столь дорогой ему аналогии с собственностью. Дабы спасти свое имматериальное детище, Kohler не останавливается поэтому перед тем, чтобы изобразить патентное право не в виде юридической конструкции, а в виде экономического результата этой конструкции¹.

Таковы причины, вызвавшие появление "позитивной" конструкции и обусловливающие ее непрекращающийся успех.

Мне остается разобраться в этой конструкции при помощи чистой юридической критики.

Напомню еще раз, в чем заключается самая проблема. Патентное право, несомненно, имеет два элемента: позитивный ("право фабриковать") и негативный ("право запрещать фабрикацию"). Этой двойствености никто не отрицает. Но затем возникает дополнительный вопрос: который из указанных двух элементов является более принципиальным, более существенным с точки зрения конструкционной экономии?' При такой постановке вопроса, сам собой подсказывается и тот метод, коим мы будем искать его решение. В самом деле. Если вся контроверза сводится к спору о том, которую из двух сторон медали нам удобнее считать лицевою, то, очевидно, решить ее априорными соображениями невозможно.

¹ Ср. Gierke, Privatrecht, стр. 858: "Das Erfinderrecht erschöpft sich aber nicht in den gegen die Vornahme gewisser gewerblicher Handlungen durch andere gerichteten Untersagungsbefugniss. Vielmehr hat es vor Allem einen positiven Inhalt. Es gewahrt seinem Subjecte in der Herrschaft [типичное словцо!] über das von ihm geschaffene Geisteserzeugniss eine positive Befugniss etc..."

653

Поэтому я не буду следовать за Kohler'ом, который рядом туманных диалектических выводов1 старается доказать, что принципом патентного права является право фабрикации, а его рефлексом - право запрещения; не буду выяснять априорно, что, по моему мнению, принцип заключается в запрещении, а рефлексом является исключительное пользование. Спор на этой почве был бы бесплодным.

Мой путь будет другой. Я постараюсь апостериорным путем доказать, что негативная конструкция гораздо более удобна - в конструктивном отношении, - чем позитивная.

Первый пример. Представим себе такого рода сложную комбинацию. В союзном государстве, в коем, по конституции, федеральные акты власти имеют преимущество перед актами местной власти, центральная власть выдает изобретателю А патент на производство спичек. Оказывается, затем, что это производство таких спичек в одной из частей данного союзного государства запрещено законом. С точки зрения позитивной конструкции, мы должны были бы рассуждать так: А получил право изготовлять спички; право это он получил от федеральной власти; так как распоряжения местных властей имеют силу лишь постольку, поскольку они не противоречат актам центральной власти, то, значит, право А на фабрикацию имеет больше силы, чем местное запрещение. Значит, А может изготовлять свои спички на всей территории федерации.

¹ Раз навсегда сделаю существенное замечание: с точки зрения юридической конструкционной техники. Очевидно, что с точки зрения хозяйственной позитивный элемент имеет несравненно большую ценность, чем негативный. Но вопрос именно заключается в том, насколько можно смешивать экономическую конструкцию с юридической. 1 Лучшим примером может служить следующий отрывок из его Forschungen, Mannheim, 1888, стр. 107-108: "Der Grundinthum der entgegengesetzten Lehre ist der verbreitete Irrthum, als ob es sich bei unseren Patentberechtigungen lediglich um ein Exclusionsrecht handeln würde, so dass die Productionsberechtigung an sich nur eine allgemeine facilitas, ein allgemeines menschliches Dürfen wäre, welches durch ein Ausschliessungsrecht gegen Dritte fac-tisch gesteigert wurde; so etwa wie ein Spaziergang im öffentlichen Parke, dessen Gunst etwa dadurch erhöht würde, dass wahrend gewisser Stunden jedem anderen Sterblichen der Zutritt verwehrt würde; oder wie die Ruhe meines Mittagsschlafes, den ich durch pacta negativa mit meinen musicalischen und unmusicalischen Nachbarn gesichert hatte. So ist aber die Sache nicht. Das Erfinderrecht beruht eben darauf dass eine Idee nicht res communis omnium, sondern einem Einzelnen approprii" ist, so dass, wenn er sie ausnützt, er in der Ausübung seines individuellen Privatrechts handelt: so dass der Ausschluss der übrigen lediglich die Consequenz des positiven Rechts, die Exclusivität die Kehrseite des Sonderrechts ist". Ряд утверждений - ни одного доказательного аргумента!

654

На практике же такой ответ немыслим¹: и для того, чтобы согласить с позитивной конструкцией противоположное решение, приходится прибегать к целому ряду сложнейших фикций.

С точки же зрения негативной конструкции ответ подсказывается сам собою: федеральный акт дает право запрещения; поэтому если местная власть издаст закон, коим дозволит третьим лицам фабриковать изобретение, несмотря на наличность патента, то такой закон, конечно, будет не конституционным^*. Затем, федеральный акт дает только право запрещения; фабрикация, если патентодержателю удается организовать ее, будет, таким образом, (рефлективно) монополистическою; но самое право фабрикации патентом не гарантируется; поэтому акты местной власти, указывающие, можно ли и при каких условиях можно совершать данную фабрикацию, не находятся ни в каком конфликте с федеральным патентом.

Второй пример. Возможна ли выдача патента на такое изобретение, фабрикация которого запрещена в данном государстве (напр., при наличности государственной фабрикационной монополии: игральные карты в России, табак - во Франции)? По позитивной конструкции сконструировать патент, выданный в России на способ печатания игральных карт, совершенно невозможно. Поэтому сторонники позитивной конструкции решаются на героическое средство: они объявляют выдачу патентов на изобретения, защищенные государственной монополией, вещью немыслимой.

¹ "It is not true that a right to make, vend or use the invention in a manner which would be unlawful except for the letters patent, thereby becomes lawful, under act of Congress, and beyond the power of the States to regulate or control". State v. Telephone C° (U. S. A.; 1880), Robinson, I, стр. 73.

^* "A State has no power to say through his legislature... that the use of the patent shall be common to all of its citizens; for this would be in direct conflict with the law of Congress". Patterson v. Commonwealth (1873), Ibidem.

655

А между тем такие патенты могут иметь громадное экономическое значение и, с точки зрения юридической логики, представляются явлением вполне мыслимым. Почему не предположить, что данное производство карт будет запрещено дважды, суперпозицией частноправовой монополии сверх монополии публично-правовой? Такой патент может иметь смысл на случай желания Воспитательного Дома удешевить производство карт (можно будет снять с него за деньги лежащее на нем гражданско-правовое запрещение!), а также на случай эвентуального уничтожения публично-правовой монополии.

Но такой патент решительно невозможно сконструировать иначе как по негативной схеме.

Третий пример. Вопрос о зависимых патентах не может быть решен просто - без фикций- иначе как с точки зрения негативной конструкции (см. §§ 148 и 185). В самом деле, если мы будем считать, что всякий патент дает право фабриковать все то, что в нем описано, то тогда мы не выберемся из трудностей по вопросу о взаимных отношениях данного патентодержателя ко всем предыдущим. Тогда мы должны будем признать, что Комитет всякой выдачей нового патента может нарушить права всех предыдущих патентодержателей, поскольку описанные изобретения коллидируют. Ибо тогда мы должны будем признать, что Комитет, разрешая В фабриковать то, что не может быть изготовляемо иначе как в связи с изобретением, уже запатентованным за А, нарушает право А.

Во всяком случае, этот вопрос был мной изложен с достаточной подробностью выше, в только что указанных двух праграфах, - и я не буду здесь воспроизводить моих прежних рассуждений. Отмечу только вывод: отношения держателей зависимых патентов конструируются с точки зрения негативной конструкции гораздо более естественно и просто, чем с точки зрения конструкции позитивной.

Четвертый пример. Отношения содержателей патента не могут быть выконструированы иначе как по негативной схеме. По этому вопросу я также отсылаю к тем длинным рассуждениям, которые изложены мной в § 152.

Итак, куда ни повернись', негативная конструкция повсюду представляет - для конструктивной техники - значительные удобства.

^*Для того чтобы не затягивать свыше меры моего изложения, намечу - схематично - еще следующие вопросы, могущие дать интересный материал для освещения разбираемой контроверзы:

1) Обязанности лицензиара, см. § 178, и, в особенности, стр. 463.

2) Обязанности продавца патента, см. § 1S8, и, в особенности, стр. 428-429.

3) Учение о юридической природе лиценции, см. § 182.

4) Отношение патента как такового к запрещениям, действующим относительно порядка эксплуатации данного продукта, а также к запрещениям, могущим быть изданными впоследствии (Положение, ст. 23), не может быть сконструировано просто (без фикций) иначе как по негативной схеме. С точки зрения позитивной конструкции нужны были бы оговорки, вроде той, которая имелась в бельгийском проекте 1850 г. (Rapport adressé à Mr. le Ministre de l'Intérieur par la commission chargée de préparer un projet de loi concernant les brevets, etc.): "Art. 6. L'exploitation des objets brevetés est soumise aux lois et règlements de police, sans aucune indemnité. Néanmoins si la fabrication ou la vente d'un objet est interdite momentanément par mesure de police, le temps de l'interdiction ne compte point pour la durée du brevet". 5) В случае прекращения патента - патентное право как таковое, конечно, прекращается. Между тем если до прекращения патентодержатель фабриковал в силу своего патента, то как объяснить то обстоятельство, что после прекращения у него остается именно то же самое право фабрикации, в том же самом объеме? Как ни странна такая постановка вопроса, но с ней необходимо считаться. Только ею можно объяснить весьма курьезную -на первый взгляд - оговорку, имеющуюся у Gareis 'a (Das deutsche Patentgesetz etc., Berlin, 1877, стр. 137): "...das Individualrecht der Bethätigung eines Jeden ist durch den Wegfall des Individualrechts einer ausschliesslichen Bethätigung eines Einzelnen unbeschränkt geworden -in Rücksicht auf die Benützung der vorher patentirten Erfindung; Jedermann - natürlich auch der bisherige Patentin haber - kann die Erfindung nach Belieben verwerthen".

656

Поэтому я позволяю себе утверждать, что синтетическая сводка выводов моей работы приводит нас к убеждению, что содержанием права из патента является возможность запрещения. Если третье лицо станет мешать (в смысле, например, физического воздействия) патентодержателю изготовлять то изобретение, на которое он получил патент, то такое деяние не составит нарушения патента как такового.

Патентное право есть право запрещения¹, обращенное ко всем третьим лицам. Этот вывод, несмотря на всю его скромность, я считаю самым важным во всей моей работе.

Патентное право есть право запрещения: позитивная же возможность фабрикации есть не юридическое понятие, а экономическая функция правового института запрещения^*.

¹ Eodem sensu, RPiloty, "Der Anspruch des Erfinders auf Patent", в Hirth's Annalen, стр. 407-408.

^* Мне удалось найти только одно место у Kohler 'а, где бы он касался вопроса о том, насколько право экономической эксплуатации может служить юридико-конструктивным моментом. В статье "Autor-, Patent- und Industrierecht" он полемизирует, между прочим, с Kaerger'ом в следующей форме: "Wenn Karger behauptet, dass der Begriff des Ausbeutungsrechts rein wirthschaftlicher, nicht juristischer Natur sei, so ist dies völlig verkehrt: eben dadurch, dass die Rechtsordnung die Ausbeutung unter ihren Schutz nimmt, macht sie sie zur Sa he des Rechts" (Busch, 47, стр. 182). Утверждение это, хотя и безусловно высказанное, мало нас убеждает: сам Kohler признает, что Ausbeute принимается под охрану права; следовательно, с одной стороны, Ausbeute предшествует праву, а с другой - право создает какой-то Schutz, лежащий выше Ausbeute. И вопрос юридической конструкции заключается именно в том, чтобы показать, в чем выражается Schutz der Ausbeute (не могущий быть равным самой Ausbeute!). В дальнейшем, на стр. 183, Ibidem, Kohler весьма поверхностно касается указанного принципиального вопроса и весьма быстро переходит, незаметно для себя, на совсем иную контроверзу: есть ли объект патентного права само нематериальное благо или же те отношения к третьим лицам, которые возникают по поводу блага? Этот последний вопрос, конечно, не имеет ничего общего с первым.

657

V

§ 260. Мне остается, наконец, ответить на четвертый и последний конструкционный вопрос. Мы видели, что патентодержатель имеет право запретить эксплуатацию некоторого нематериального объекта, определенного in genere. Спрашивается: в каком месте общегражданской системы должно быть поставлено это право (статика второго порядка)?

Предыдущее изложение позволяет предполагать, что мой ответ будет заключаться в одном слове: монополия. Но раньше чем объяснить, почему и куда в общегражданской системе я отношу монополии - я позволю себе сделать значительное отступление. Монопольная конструкция предлагалась¹ уже не раз; но против нее было сделано столько возражений², что я не могу излагать мое мнение догматически, не расчистив предварительно себе дорогу критикой существующих в литературе противуаргументов.

И прежде всего, следовательно: что надо разуметь под монополией?

§ 261. С экономической точки зрения, учение о монополии представляется в следующем виде³.

¹ Klostermann, passim и особенно Busch's Archiv, XXXV, стр.11-91; Renouard, passim и особенно в Du droit industriel etc., Paris, 1860; Roguin, passim; Robinson и все американцы; Meili, Prinzipien etc., 1890, стр. 25; R. v. Mohl, Krit. Zeit., XXV, стр. 113; A. Simon, Der Patentschutz etc., стр. 4; Schmid, Ueber dingliche Gewerberechte, в Archiv für civ. Praxis, XLIV, стр. 1-27 и 174-208; Cassât, 25 июля 1887 г., цит. у С. Couhin, La propriété industrielle, littéraire, et artistique, I, 1894, стр. XLV; Mandry, в Civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, Tübingen, 1878, стр. 391-401 ;Demburg, Lehrbuch, Buch IV, passim.

² Например: "Ein Monopol ist geradezu der Gegensatz von einem Patente. Das Patent soll geradezu das Entgegengesetzte leisten, denn es soll dasjenige was zunächst Einem rechtsmassig gehört ...gegen die willkürliche Ausnutzung durch Alle und Jeden schützen". C. Kayser, в Die Patentfrage, Sechs Preisschriften über die Reform der Patentgesetzgebung, 2 Aufl., Köln & Leipzig, 1876, стр. 118. Вообще утверждение, что патент не есть монополия, принадлежит к числу обыденнейших в патентной литературе. Ср. Memorial über die Frage des Ausschlusses der chemischen Industrie von einem schweizerischen Patentgesetz, St. Gallen, 1881, стр. 4. Colfyer, на конгрессе 1873 г., Amtliche Berichte etc., стр. 170 и т.д. Наконец, милый аргумент у W. Dodge: "It is not an uncommon thing for even intelligent persons do think and speak of patents as monopolies". Celebration etc., стр. 473.

³ A. Garelli, Filosofia del monopolio, Milano, 1898; R. F. Ely, Monopolies and Trusts, New York, 1900; Lexis, в Conrad's Wörterbuch, V° Monopol.

658

Монополией называется возможность исключительно удовлетворять спросу или предложению данного продукта. Поэтому понятие монополии в указанном смысле является несколько более широким, чем этимологическое значение самого термина: тот, кто имеет возможность быть единственным покупателем, является монополистом в равной степени, как и единственный продавец (Verkaufsmonopol, Ankaufsmonopol).

По объекту своему, монополии распадаются на ограниченные и неограниченные (по месту или по времени). Примером монополии неограниченной может служить всякая естественная монополия (см. ниже): очевидно, что монополистическое положение владельца Иоханнисберга не ограничено никакой территориальной границей, а также, что оно будет продолжаться неопределенное время, вплоть до того момента, когда начнут делать вино безусловно тех же качеств где-нибудь в другом месте. Примером ограниченной монополии по месту может быть всякая регалия, не простирающаяся за территориальные пределы государства, а ограниченной по времени - всякий патент.

По интенсивности своей монополии распадаются на абсолютные и относительные. Первая имеется налицо в тех случаях, когда третьим лицам безусловно запрещается удовлетворять спросу или предложению данного продукта. Монополия же относительная возникает тогда, когда третьи лица ставятся в более невыгодное экономическое положение, чем монополист: они и могли бы удовлетворять спросу или предложению, - но не иначе как с большими затратами, чем монополист. Примером может служить положение национальной промышленности во всякой стране, имеющей протекционный таможенный тариф.

Наконец, по способу возникновения монополии делятся на естественные и искусственные. Под первыми надо разуметь такие, которые возникают вне всякого специально на то направленного воздействия человеческой воли, напр.: монополия владельцев источника особенно важной минеральной воды, "монополия" особо одаренного талантливого человека, монополия исключительно красивой женщины и т.д. Искусственные монополии возникают не иначе как под влиянием воли, направленной именно на создание монополизированного положения: цеховое устройство, экономические тресты и ринги, Bann- und Zwangrechte и т.д.

Пользуясь только что изложенными определениями и разграничениями понятия монополии с экономической точки зрения, мы можем прийти, относительно авторского и патентного права, к следующим выводам. Положение автора, имеющего исключительное право печатать и продавать данное свое сочинение, несомненнейшим образом подойдет под указанное выше определение монополии: он имеет возможность исключительно удовлетворять спросу на данную книгу. В этом смысле авторское и патентное право есть очевиднейшая монополия изготовления и продажи - монополия искусственная, временно и местно ограниченная, абсолютная. Тезис этот представляется всякому непредубежденному человеку настолько самоочевидным, что отрицание его покажется логически невозможным: раз один продает то, чем могли бы торговать все, то этот один μo;γo;ξ πολετα&iota. Van Delden так и начинает свою диссертацию: "Priusquam propositum nostrum dispu-tandi de privilegiis, quae rerum inventoribus conceduntur, in specie aggre-diamur, pauca permittenda videntur de monopoliis in genere. Nemo certe privilegium speciem monopolii esse negabit, siquidem privilegiario conceditur jus quod reliquis omnibus negatur".'B новейшем издании Handwörter buch der Staatswissenschaften² (Conrad) вопрос о том, что патент есть монополия, не подвергается даже ни малейшему обсуждению как самоочевидная истина.

Откуда же берутся все те страстные нападки ученых исследователей патентного права, которые с пеной у рта открещиваются от родства с монополиями?

В этом случае объяснений нужно искать не в научном стремлении к абсолютной истине, а в ante-научных симпатиях и антипатиях. Если открыть работу одного из главнейших и талантливейших противников патентного права, то мы увидим следующее. Объявляя защитникам патентов грозное "иду на вы", M. Chevalier начинает со следующего знаменательного тезиса: прежде всего я докажу, что патенты суть такие же монополии, как и те, под которыми изнывали средние века³. На такое грозное заявление было бы правильно ответить: "Не старайтесь доказывать, ибо это отнюдь не может вам помочь в предпринятой вами антипатентной кампании; монополия или не монополия - но патенты полезны, и их надо сохранить". Но оказывается, что именно этого простого и естественного ответа в 70-х гг. никто не осмеливался дать. Это была "трусость мышления", трусость, за которую мы, однако, не слишком будем винить людей того времени. Не надо забывать, что только что перед тем закончилась ликвидация ancien régime'Hbix монополий^*; надо было, ко-

¹ J. Van Delden, Dissertatici etc., стр. 1.

² Jena, 1892, IV Band, V°

³ Monopol. M. Chevalier, Les brevets, стр. 13.

^* Всего двадцать лет ранее разбираемого момента считалось возможным нападать на авторское право с такой точки зрения: "Mit dem Verbot des Nachdrucks giebt man dem Buchhändler ein Monopol; und Monopole werden allgemein nicht nur tur schädlich mit Recht gehalten, sondern nach den Wahlcapitulationen, - Art. 7, § 5, - sollen sie sogar kassirt werden, und es lässt sich nicht erweisen, warum sie nur beym Handel nicht schädlich seyn sollten". L. Griesinger, Der Büchernachdruck etc., Stuttgart, 1822, стр. 46. На прошении о выдаче привилегии на изобретение Мария-Терезия положила такую резолюцию: "Ein Privilegium exclusivum... zu verlegen gedenke ich keineswegs, da die exclusive höchst schädlich sind und in Ansehung der Fabricaturen auf die mögliche Vermehrung deren Fabriken im ganzen Staat das Augenmerk gerichtet werden muss". Цит. у Beck, Patentrecht, стр. 89, прим. I. - Ср. указания G. Matile, в Revue Gand, I, стр.311: "Le brevet constituet-il un monopole? Que cette idée de Monopole, ainsi conçue, devienne plus générale, et notre système de brevets s'évanouira, car sous aucun rapport, nous ne consentirons à rester en arrière d'autres nations en matière de liberté (!)".

660

нечно, иметь особенную дерзость для того, чтобы сказать: "Уничтожайте все монополии, но оставьте нам - нашу". Не даром прусское министерство писало (циркуляр 8 июля 1853 г.): "Правительство прилагает громадные усилия к тому, чтобы уничтожить - хотя бы и ценой значительных жертв для казначейства - все промышленные монополии; поэтому казалось бы по меньшей мере непоследовательным, если бы одновременно принимались меры к увеличению числа выдаваемых патентов". Заинтересованные лица, дрожа за свой карман, предпочли спорить против очевидности, для того, чтобы не иметь против себя полного напора исторической волны. Поэтому главная агитационная работа их лагеря содержит заявление: "Wenn nur ein Schatten eines Monopoles in dem Erfindungsschutze zu erkennen wäre, wir wären die Ersten, die seine Abschaffung verlangten"¹. Та же работа доказывает², что монополия "ist kein ehrlicher Namen", что она всегда эквивалентна понятию Almosen³.

Таким образом, подавляющее большинство авторов стали усердствовать в доказываниях "патент не есть монополия" только потому, что их невероятно пугала⁴ monopolii sola vox. (Monopolium = "ein den Rechten und der Politik verhasster (!) Name", J. P ü 11 e r, der Bü-chernachdruck nach aechten Grundsätzen etc., Göttingen, 1774, стр. 54). Это обстоятельство объясняет, между прочим, почему вся литературная разработка этой контроверзы имеет, в существе своем, несколько странный характер.

§ 262. Но в чем же заключаются аргументы тех авторов, которые считают себя принужденными, volens-nolens, доказывать несходство патентов и монополий? Аргументы эти распадаются на три категории.

С первой из них нам будет очень легко справиться, вспомнив то, что изложено в § 233. Авторы этой категории делают (бессознательно?) крупную юридическую ошибку: они считают понятие монополии эквивалентным понятию привилегии, а затем, доказав, что

¹ Die Patentfrage, Sechs Preisschriften über die Reform etc., 2 Aufl., Köln-Leipzig, 1876, стр. 30.

² Ibidem, стр. 59.

³ Ibidem, стр. 31.

⁴ H. Gans (Etude sur la protection légale des inventions etc., Genève, 1888, стр. 7) прямо заявляет, что патент не может быть монополией, ибо иначе выдача их была бы в противоречии со ст. 4 федеральной конституции!

661

патент не есть привилегия, считают одновременно доказанным и тезис: патент не есть монополия. Подобное смешение двух ничего общего не имеющих понятий может показаться немыслимым. Приведу несколько примеров в подтверждение необычайной распространенности этого печального явления. В Handbuch'e Kohle r'a, в книге первой (Wesen des Patentrechts), в шестом отделе (VI. Unrichtige Theorien) три параграфа посвящены: § 28 - персональной теории, § 29 - рефлексной теории и § 30 -монопольной теории. И вот, этот 30-й параграф начинается с удивительного заявления': "Wenn man endlich das Urheberrecht als Monopol oder (!!) als Privileg dargestellt hat, so bedarf dies keiner Widerlegung mehr"'. Точно так же Nolle доказывает², что патентное право не должно быть рассматриваемо как "Privileg oder Monopol" - в противоположении (gegenüber) общему праву³. Ярче всех в этом направлении выражается Warburton⁴: "A Monopoly is an exclusive Privilege by Grant of doing that which all Men have claim to do"⁵.

После сказанного мной в 233-м параграфе, я могу ограничиться немногими замечаниями. Смешивать генетическое понятие привилегии со статическим понятием монополии - невозможно. Монополистом мы называем лицо, обладающее определенными юридическими правомочиями (какими? см. ниже). Но эти правомочия монополиста могут проистекать и из общего закона, и из личной привилегии. Если бы издан был закон, который бы гласил, что "сельтерской водой могут торговать только вдовы", то совокупность всех вдов имела бы права монополистов, но эта монополия не была бы установлена привилегией. В Швейцарии срок сбора винограда определяется обязательным постановлением; если бы было дозволено торговать виноградом до срока лишь отцам 12 человек детей и свыше и если бы таких отцов оказался

^* То же смешение генетического понятия привилегии со статическим понятием монополии в другом месте (Archiv für civilistische Praxis, LXXXII, стр. 193-194): "...der Ausdruck "Monopol" oder "Privileg" bezeichnet mir so zu sagen das Willkürliche, das Künstliche, das nicht aus den Verhaltnissen Hervorgewachsene, das der Norm widersprechend bei der Enstehung des Rechts".

¹ Handbuch, стр. 80.

² L. Nolle, Die Reform des deutschen Patentrechts, Tubingen, 1890, стр. 3.

³ Другие примеры синонимического употребления понятий привилегия и монополия: Дювернуа, Пособие, I, 1899, стр. 199; A. Schäffle, Theorie, стр. 22, 96, 98, 170 и др.; Stobbe, Handbuch, III, стр. 2; Laband, Staats recht, стр. 210; V. Bojanowski, Entwickelung, стр. 21 (типично!). Намеки на верное разграничение у Weinlig, Erfindungspatente, стр. 256.

⁴ A letter from an author etc., London, 1747, стр. 5.

⁵ Ср., наконец, Piloty: "Das Patent begründet durch den Ausschluss Anderer von der Verwer-thung einer Erfindung für den Erfinder ein Privilegium (!)". Hirth's Annalen, 1897, стр. 409. Это заявление Piloty тем более знаменательно, что он, в сущности, защищает правильную монопольную теорию. Ср. стр. 630, прим. 1.

662

в Швейцарии всего один, то этот субъект был бы монополистом в силу закона, а не в силу привилегии.

Я бы отвлекся слишком в сторону, если бы стал излагать причины возникновения указанного смешения двух разнородных понятий: можно было бы написать об этом целую любопытную статью. Отмечу только, что главных причин было две:

1) всякая монополия тяготеет к привилегионному генезису, ибо абстрактные нормы закона слишком легко допускают возникновение конкурентов данному монополедержателю (только что указанные примеры составляют довольно исключительные явления!); и

2) всякая привилегия тяготеет к монопольной статике. Об этом в старой литературе есть целые исследования. Wasmuth прямо говорит: "Privilegium alteri concessioni, an impediat, quominus princeps tertio simile privile-gium indulgere valeat, est quaestio de qua Doctores varie sentire videmus. Alii ut Leyserus nee non Seckenberg negant simpliciter, privilegio inesse mo-nopolium. Estor distinctione proposita, iis quae per modum investiturae conce-duntur, jus prohibendi inesse existimat, non vero aliis alio modo indultis"¹. Свое же собственное мнение Wasmuth конструирует так: "Si privilegium magno aere aut gravi onere annuae pensionis comparatum est (в этом вся суть ошибки!) adeo, ut alio simili privilegio non hierum tantum interverteretur, verum et damno positivo primus privilegiatus afficeretur..."² Поэтому в старых исследованиях очень часто monopolium употребляется как синоним для Concession, Privilegium, Octroi3, Freyheit, Gnadenbrief и т.д.

Правильное решение сводится к не раз уже повторенной мной формуле: статика не преюдицирует генетике. То есть привилегия, закон, монополия, немонополия могут комбинироваться во всех мыслимых сочетаниях. Например:

Привилегия и монополия: Маркиз de la Bresa получил от Карла V дозволение ввозить негров в испанские колонии (1517г.)

Привилегия, но не монополия (без исключительности): один из доныне здравствующих севастопольских героев, контуженный в голову, получил дозволение носить - хотя бы и в Высочайшем присутствии - при полной форме не треуголку, а фуражку.

Закон и монополия⁵: (эвентуальная) норма, которая дозволяла бы торговать афишами в Императорских театрах только ра-

¹ Wasmuth, Op. cit., стр. 20-21.

² Ibidem.

³ Pfaff, Commentar, стр. 328.

⁴ Glück, Op. cit., I, стр. 554-555.

⁵ Ошибочно Renouard, Du droit industriel etc., стр. 339: "II (le monopole) est toujours privilège".

663

неным на действительной службе солдатам (монополия не перестает быть монополией от того, что управомоченными являются несколько лиц, а не одно).

Закон и немонополия: не требует пояснения.

§ 263. Несколько более хитрыми являются аргументы второй категории, подходящие к делу с экономической точки зрения.

Аргументы этой категории изображаются, обыкновенно, в такой форме: патент не может быть причислен к монополиям, ибо "монополия, в точном смысле этого слова, ограничивает право продажи уже известных продуктов^*, нарушая уже установившиеся интересы третьих лиц; патент же не запрещает никому продолжать по-прежнему свою деятельность"¹. Тот же аргумент подробнее развит у Frank'a²: "Что называется монополией? - исключительное право изготовлять и продавать такие продукты, которые всякий может изготовлять и продавать, как я... Поэтому нельзя назвать монополией право извлекать законную выгоду из того, что принадлежит лично мне и т.д." Тот же аргумент, но в другой форме³: "Патент не есть монополия; всякая монополия есть концентрация производств, дотоле распределенных между несколькими субъектами; она может s'exercer seulement sur des objets préexistants". Аналогично в Англии⁴: "Патент не есть монополия; изобретатель не только не отнимает ничего у публики, но, наоборот, confers on it the greatest benefits". Большое количество аналогичных цитат можно привести и из немецких писателей⁵.

' В этом же смысле, но в другой форме, обыкновенно говорят, что патентное право, не в пример монополиям, не ограничивает естественной свободы третьих лиц. Но это утверждение основано просто на неточном анализе понятия патентного права. Если человек запрещает всем и каждому изготовлять сифоны, снабженные насосами на конце каждого колена, то это запрещение заключает в себе два подзапрещения: а) не копировать изобретенного сифона и б) (что особенно важно) самостоятельно не изобретать сифона, снабженного и т.д., - или, изобретя таковой, оным не пользоваться. Отсюда я заключаю, что о подзапрещении sub a, пожалуй, еще можно спорить, составляет ли оно ограничение чужой "естественной" свободы или нет: по-видимому, подражание составляет одно из естественнейших свойств человека, и подражать чужому платью, говору, манерам, расположению мебели в комнатах - никому не запрещено. Что же касается подзапрещения sub b, то оно без всякого сомнения составляет крупное посягательство на свободу третьих лиц. До момента выдачи патента я имел право изобретать сифон, а после этого момента у меня это право отнимают. С точки зрения второго подзапрещения, обыкновенно упускаемого из вида, патент составляет несомненнейшую монополию. Ср. § 259 in fine.

¹ Gans, Op. cit, стр. 6.

² A. Frank, Philosophie du droit civil, Paris, 1886, стр. 244.

³ С. J. Duméry, Examen de la loi etc., Paris, 1858, стр. 6.

⁴ Parker v. Haworth (1848), цит. y Robinson, I, стр. 17.

⁵ Напр., Kleinschrod, Patentgesetzgebung, стр. 10, пр. 3; Wirth, Die Reform der Patentgesetzgebung etc., Frankfurt a. M., 1883, стр. 103; P. Barthel, Die Patentfrage, Leipzig, 1869, стр. 5;

664

Как естественное следствие этого противоположения, указывается, затем, что патент не удорожает цен на существующие продукты, а монополия непременно удорожает. "Есть ли патент - монополия? Трижды нет! Монополии потому и считаются вредными, что они удорожают защищаемые ими предметы. Патент же, который бы имел целью изготовлять данный дешевый продукт за более дорогую цену - не имеет ни малейшего жизненного значения. Патенты имеют смысл лишь постольку, поскольку они дозволяют изготовлять проекты дешевле или лучше"¹. Тот же аргумент y Laboulaye².

Я думаю, что, несмотря на большую распространенность приведенных двух соображений, они не выдерживают ни малейшей критики.

Во-первых, патент несомненно удорожает данный продукт, так как при свободе конкуренции изобретение не осталось бы неизвестным другим фабрикантам и продавалось бы дешевле (ср. § 9).

Во-вторых, не всякая монополия удорожает: мыслимо было бы, что со введением казенной продажи питей абсолютная цена водки была бы понижена: государство, присоединив к акцизу доходы предпринимателя-централизатора, могло бы продавать водку дешевле и все-таки иметь больше выгоды.

В-третьих, представляется вообще немыслимым сопоставлять конструкции по тому значению, которое они могут иметь для рынка, для продажи и для цен.

Но пойдем дальше. Предположим, что разбираемый аргумент не имеет экономического значения; попробуем свести его на юридическую форму. Он примет тогда приблизительно следующий вид. "Монополия имеет объектом такие предметы, которые не имеют с субъектом никакой внутренней связи; патент же закрепляет за изобретателем и без того существующую связь творца с сотворенным объектом". Почти в этой форме аргумент представлен, например, у Коhler'a³. Спорить против этих намеков, расплывающихся "как жирное пятно" - почти невозможно, потому что в них нет консистенции. Во всяком случае замечу, что этот аргумент составлен из двух мыслей: А) "связь" и В) "без того существующая".

¹ Rosenthal, на конгрессе 1873 г., Berichte, стр. 95; Beck, Patentrecht, стр. 10-11; наиболее искусно изложен этот аргумент у Gierke (Op. cit, стр. 757-758): "In der That hat das Urhe-benecht mit den gewerblichen Monopolrechten nicht nur die allgemeinen Merkmale der Persönlichkeitsrechte, sondern insoweit, als es dem Urheber und seinem Rechtsnachfolger einen bestimmten Bereich wirthschaftlicher Thätigkeit vorbehält, auch einen besonderen Inhalt gemein (!). Allein einmal erschöpft es sich nicht in seinem gewerblichen Bestandteile. Und sodann unterscheidet es sich von jedem ausschliessliehen Gewerberechte dadurch, dass es nicht gleich diesem erst durch Einschränkung der wirtschaftlichen Freiheit einen individuellen Thätig-keitsbereich schafft, sondern einen durch individuelle Schöpßmgsthat hergestellten Thätigkeits-bereich gegen Anmassung unter dem Deckmantel der wirthschaftlichen Freiheit schützt". ' Simon, цит. в Kortkampf's Patentgesetz vom 25 Mai 1877, Berlin, 1877, стр. 27, пр. 7.

² Dictionnaire, 1886, стр. 75.

³ Handbuch, стр. 81.

Экскурс. Настоящий вопрос имеет значение основного характеристичного для теории Kohler'а момента. Поэтому я позволю себе остановиться на нем несколько подробнее. Если доискиваться в работах Kohler 'а до сути тех соображений, на основании которых он противополагает понятия монополии и авторского права,то мы найдем (Hier. Jährt)., ХУШ, стр. 200) следующий аргумент "...bei Monopolen ist das dem einzelnen zustehende Gut nicht aus suiner schöpferischen Thätigkeit dieses Berechtigten entsprungen, daher beruht auch die Zuwendung dieses Gutes an denselben zur ausschliesslichen Berechtigung nicht auf dem natürlichen Rechte desselben, sondern auf einer freien, irgend welche sonstige Zwecke verfolgenden That des Gesetzes... Dieser Unterschied ist nun allerdings wesentlich..." Еще подробнее развита та же идея несколько ниже, в той же статье (Hier. Jahrb., XVÜT, стр. 209-210): "Es handelt sich darum, ob das Autorrecht ebenso, wie das Eigeuthum, der Potenz nach, als Postulat an die Rechtsordnung, als Vemunftgebot und, da die Vemunftgebote zuerst instinktive auftauchen, als Forderung unseres Rechtsgefühls vorhanden ist Es gibt nähmlich im Gegentheil auch Rechte die als solche nicht von der Vernunft geboten sind, die als solche nicht in den die Rechtsordnung beherrschenden Prinzipien der Gerechtigkeit wurzeln, nur das Ziel durch die Gerechtigkeit gesteckt, die Art der Erreichung aber eine Gewillkürte ist Wenn der Staat das Tabakmonopol einfuhrt oder im Interesse der Industrie den Import gewisser Waaren verbietet, so kann das bezweckte Steuerenragniss oder der bezweckte Industrieschutz durch die Staatsaufgabe, und damit durch die Rechtsidee geboten sein; das Mittel ist aber kein durch die Rechtsidee gebotenes, sondern ein von der Rechtsidee ertaubtes und nach dem Ermessen der Staatsordnung unter den verschiedenen Mitteln gewähltes... Daher hält kein Mensch den Tabakhandel oder den Import von Waaren für etwas Rechtswidriges, solange nicht Tabakmonopol oder Einfuhrverbot vom Staate dekretut sind..." И затем:. "...Der wahre Grund ist der, dass diese Rechtsschöpfungen nur artifizieller Natur sind, dass sie nicht an sich schon in dem Rechts-g e f U h l , in der Ueberzeugung des Volkes wurzeln, dass sie wie überhaupt artifizielle Schöpfungen, sich nicht mit derselben Naturgewalt aufdrängen, wie die, ich möchte sagen, naturwüchsigen, auf unmittelbarer natürlicher Initiative beruhenden Rechte". Из приведенных двух первостепенной важности цитат следует такого рода окончательная характеристика теории Kohler'а. "Имматериальная" теория как таковая не может дать критериума для разграничения понятий монополия - патентное право. Центр ее тяжести лежит в том, что объектом "имматериальных" прав, как показывает само название, являются "имматериальные" блага. Но сам Kohler признает, что объектом монополий также являются имматериальные блага. ("Diese Monopole haben mit dem Urheberrecht, dem Erfinderrecht u. s. w. das gemeinsam, dass sie Rechte an unkörperlichen Gütern sind, Iher. Jahrb., XVIII, стр. 200). Следовательно, центральный нерв, ось, вокруг которой вертится вся имматериальная теория, остается бесполезным по отношению к разбираемому важному вопросу. Из приведенных цитат явствует, что Kohler не в состоянии провести границу между монополиями и авторским правом иначе, как прибегая к чистейшим естественно-правовым приемам. Патентное право есть ein natürliches Recht, - ein durch die Rechtsidee gebotenes Recht - ein im Rechtsgefilhl wurzelndes Recht - ein naturwüchsiges Recht - ein auf unmittelbarer natürlicher Initiative beruhendes Recht Монополия же есть ein von der Vernunft nicht gebotenes Recht ein nach Ermessen des Staatsordnung gewähltes Recht ein Recht artifizieller Natur, eine artifiziete Schöpfung". Всем этим выражениям позавидовал бы и Пуффендорф, и Томазий...

С самого начала имматериальная теория была сильно окрашена естественно-правовой тенденцией (см. выше, § 224). Можно утверждать, что эта тенденция, скрытая, но могущественная, остается сутью "имматериальной" теории и до сего дня...

666

Ad A. Замечу, что эта "связь" сведется к персональной теории (ср. § 242).

Ad В. Что "...без того существующая" - есть мысль естественно-правовая^*. Коhler наивно говорит: "Такое воззрение (=монополия) бросает на весь институт некоторый ложный отблеск; получается впечатление чего-то сделанного, ненатурального, чего-то навязанного промышленности всемогущим государством путем устарелых, неправильных (! unberechtigte) мер... Между тем эти права столь же естественны (natürlich), как и собственность (!)".

Но пойдем еще дальше. Допустим, что эта мистическая связь творца с сотворенным действительно существует. То есть допустим мысль, что изобретателю нельзя не гарантировать "власти" над изобретением; что сущность патентного права заключается не в установлении некоторой формы вознаграждения за труд, а в признании существующих связей субъекта с объектом. Будет ли это признание противоречить монопольной конструкции?

Я думаю, что - нет. Представим себе, что путешественник А путем неслыханных усилий в середине XIII века завязал сношения Ганзы с Бразилией. Творческой мысли, творческой энергии такой путешественник потратил, конечно, больше, чем изобретатель новой запонки для галстука: торговля с Бразилией для путешественника А есть такое же собственное, выстраданное и выношенное, детище, такая же плоть от плоти и кровь от крови (вспомним г. Luderitz'a и Lüderitzland!), как лампочка - Эдисону или как основной процесс - Томасу. А между тем говорят, что А, получая исключительное право на свое детище, получил бы монополию, а Томас - что-то другое? Это противоречило бы основ-

^* Та же естественно-правовая тенденция в рассуждениях Gterke: "Gewiss hat das Erfinderrecht einen Theil seines Inhaltes mit den ausschliesslichen Gewerbeberechtigungen gemein. Auch steht es ihnen nicht nur sehr viel näher, als die gewerblichen Urheberrechte. Aber diese Uebereinstimmung trifft doch immer nur theilweise zu und erstreckt sich jedenfalls nur auf die im Erfinderrechte enthaltenen negativen Befugnisse... Das Erfinderrecht erschöpft sich aber nicht in den gegen die Vornahme gewisser gewerblicher Handlungen durch Andere gerichteten Untersagungsbefugnissen. Vielmehr hat es vor Allem einen positiven Inhalt. Es gewährt seinem Subjecte in der Herrschaft Über das von ihne geschaffene (ieisteserzeugniss eine positive Befugniss; die Erfindung zu benutzen und über sie zu verfugen [cp. § 259 !]. Nur um das aus geistiger Schöpfung erworbene Recht a m eigenen Persönlichkeitsgute ungehindert geniessen zu können, emp-fângt Überhaupt der Erfinder seine Verbotsrechte gegen Dritte. In diesem seinem positiven Kerne aber hat das Erfinderrecht offenbar nichts gemein mit den ausschliesslichen Gewerbeberechtigungen, deren positiver Inhalt in einem ihrem Subjecte von aussen her zugewiesenen Thätigkeitsbereich besteht". D. Privatrecht, I, стр. 858. Вот для чего употребляют позитивную конструкцию!

667

ным законам юридического сходства и различения! Исторически¹, между тем, что Kohler называет "низким" термином монополия, и тем, чему он присваивает "благородное" название патент, нет никакой разницы^*. Ограничусь двумя примерами. Adam Smith, которого никто не заподозрит в увлечении монополиями, говорит: "Если компания купцов заведет на свой риск новую торговлю с отдаленной варварской страною, то может быть полезным инкорпорировать их как акционерное общество и дать им монополию торговли с этой страною"² (идея связи творца с сотворенным!). Другой пример. Когда в Австрии выдавали первую концессию на проведение железной дороги, то эту концессию - боясь обвинения в возврате к ancien régime'y - облекли в форму патента за введение чужого изобретения, сделанного за границей!³ Но ведь эти уловки могут обмануть только детей: юридическая сторона полученного права не изменяется от того, что у одного монополянта нет мистической связи с продаваемым им табаком, а у другого есть "внутреняя" связь с продаваемыми им пуговицами...

Резюмирую сказанное. Приведенное различие монополии и патентов не выдерживает критики. Оно основано на верной идее. Монополия (в обычном смысле), обыкновенно при ее создании производит некоторый экономический кризис, так как нарушает естественноустановившиеся формы производства и распределения. Патент же, касаясь новых, дотоле не существовавших продуктов, не производит острого кризиса (хотя, обыкновенно, влечет мелкие последующие кризисы для "параллельных" изобретателей).

¹ "Die Verwandschaft des durch Patent begründeten Privilegs mit dem Monopol des Polizeistaates ist nicht zu verkennen. Das Patentrecht ist aus dem Monopolrechte hervorgegangen. Es ist das Monopolrecht des konstitutionellen Staatsrechtes". Piloly, в Hirth's Annalen, 1897, стр. 410.

^* Позволю себе привести еще следующие примеры, из коих с полной очевидностью следует, что старые монополии также не всегда выдавались вне всяких соображений справедливости, что в этих монополиях, очевидно, имеются намеки на такие мотивы, которые ныне в более яркой форме проявляются в патентном праве. "Commercia, quae ad loca remotissima instituuntur, prìusquam rite stabiliantur, magnos requirent sumtus; et ancipiti éventai sunt obnoxia Ergo autoribus talium commerciorum cavendum est, ne quod ab ipsis constitutum magno cum periculo et sumtu fuit, alii gratis intercipiant". Puffendorf, Jus naturale et gentium, Lib. V, Ср. V, § 7. "Die Erbauung der Mühlen war zu allen Zeiten kostbar und also die Unternehmung nur der Reichen; um diese wegen ihrer zu gemeinen Besten verwendeten Gelder schadlos zu halten, entstand die Bedingung, dass die Nachbaren auch in Zukunft auf der von ihnen erbauten, und keiner anderen Mühle mahlen lassen sollten". J. Becbnann, Geschichte der Erfindungen, Leipzig, 1788, П, стр. 67-68.

² Wealth of Nations, III, стр. 141, цит. y Th. Webster, On property on designs, London, 1853, стр. 12; ср. Michaelis, Zur Selbstkritik etc., в Viert, für Volksw., 1870, стр. 112.

³ Pfaff, Op. cit., стр. 421, пр. 33.

668

Но эта идея, верная по существу, не относится к чистой юриспруденции. Мы, юристы, даем право известного типа, - и рассматриваем значение на мировой бирже этого права не как его юридическую сущность, а как его экономическую функцию.

Таким образом, разобранные две категории аргументов не имеют юридического содержания. Они выходят или (I категория) из ante-юридических' ("Verhasster Name"), или (II категория) из meta-юридических (функционально-экономических) соображений.

§ 264. Остается, наконец, третья категория аргументов против монопольной конструкции. Не скрою, что она является наиболее существенной и деловой: она выходит - надо признать - из строго юридических соображений; не ante и не meta юриспруденции находится она; в самое сердце нашей науки бьет она, - и с ней надо считаться серьезнее, чем с каким-либо иным материалом.

Аргументы этой категории нигде в литературе не развиты достаточно подробно, у одного Kohler'a находим мы намеки. Но это не помешает мне развить их так, как они должны были бы быть представлены.

Пусть патентное право, говорят эти аргументы, есть монополия. С экономической точки зрения против этого нельзя ничего возразить; но понятие монополии не есть юридическая конструкция. Нет возможности отрицать то, говорят воображаемые противники, что понятие Alleinverkauf а, понятие монополии относится к области не юриспруденции, а экономистики. Поэтому прав тот, кто говорит: с экономической точки зрения, патентное право есть монополия. Но неправ тот, кто думает, что в этом тезисе он дал юридическую конструкцию. Недаром Kohler восклицает: "Das Monopol ist nur ein Wort, dem keine Spur konstructiver Macht innewohnt".

В самом деле. Монополии по способу своего возникновения (см. выше, § 261) распадаются на естественные и на искусственные. В основе первых лежит голый факт, не имеющий решительно никакого юридического значения. У Patti горло устроено не так, как у других певиц. Patti может поэтому поставлять такое пение, какого ни одна другая певица поставлять не может. Patti использует экономически свое монопольное положение и взимает за концерты четверные цены. Экономически, положение Patti и патентодержателя - одинаково. Но с юридической точки зрения между двумя этими казусами нет-де ничего общего по той причине, что монополия патентодержателя достигнута была юридическими средствами, а монополия Patti - устройством ее голосовых связок.

¹ Любопытнейший пример: H. Gans (Op. cit., стр. 29), обсуждая вопрос, надо ли выдавать патенты на пищевые продукты, отвечает отрицательно, ибо "il est préférable d'éviter tout ce qui peut ressembler de près ou de loin (!!), à un monopole". Чистая форма ante-юридического аргумента.

669

Итак, юрист должен прежде всего выделить как не интересные для него все случаи естественной монополии. Что же касается монополий искусственных, то они могут-де быть создаваемы путем самых разнообразных юридических институтов. Монополия может явиться как результат частного соглашения заинтересованных лиц: синдикат, трест, ринг, стачка продавцов и т.п. Во всех этих случаях мы имеем договорное отношение двух или нескольких лиц, соглашение делать то-то или не делать того-то, из коего проистекает монополистическое положение для участников. Если Ротшильды с 1835 г., имели соглашение с обеими копями, где единственно добывалась ртуть, то экономическим результатом этого частно-правного договора была монополия.

Монополия может быть результатом также и объективного нормоустановления. И в частности, государство может создать монополию путем установления норм как частного, так и публичного права. Например, если в фискальных целях Россия вводит винную монополию, то для этого она создает специальные нормы публичного права: запрещение всем и каждому торговать водкою иначе, как приобретаемой от правительства, - уголовная санкция против нарушителей запрета. Но монополия может быть результатом и цивильных норм: если автору предоставляется исключительное субъективное право печатать книгу, то его монополия является результатом гражданского нормоустановления.

Таким образом (читатель не забудет, что я до сих пор излагаю чужое мнение в той форме, как оно могло бы быть развито), монопольная конструкция вовсе не есть юридическая конструкция. Тезис: "патент есть монополия" вовсе-де не предрешает вопроса о том, какими юридическими мерами достигнуто монопольное положение патентодержателя; или, другими словами, вопроса о том, какое место в системе правовых отношений должно быть присвоено патентному праву.

§ 265. Мне остается, следовательно, еще одно, последнее сказание. Остается необходимость доказать, что понятие монополии есть цивилистическая конструкция. В этом будет заключаться моя последняя задача.

Действительно, монополия может быть установлена самым разнообразным путем: частным соглашением и государственным нормоустановлением; и, в последнем случае, путем и цивильных, и публичных норм. Но этот момент структуры монопольного права является все-таки и опять-таки генетическим. Вопрос идет о том, как возникла монополия, а не о том, что она из себя представляет. И вот я думаю, что у всякой монополии есть один отличительный, неизменный и необходимый признак, признак юридический в самом строгом смысле этого слова. Я думаю, что мне удастся доказать, что объект всякой монополии обладает специфическими особенностями, которые невозможно выразить иначе как путем юридических категорий.

Для того, чтобы доказать это положение, мне необходимо сделать небольшой экскурс в область истории и выяснить понятие таких прав, которые - уже совершенно бесспорно - представляли монополии, и притом частного права. На них я и произведу, затем, необходимый мне анализ. Я разумею, конечно, старые немецкие Zwangs- и Bannrechte.

Что такое Bannrecht?¹ Происхождение их объяснено у Mittermaier'a² следующим образом.

Устройство промышленного заведения (мельницы, пивоварни, винокуренного завода, кузницы) сопряжено было, в средние века, с большими затратами. При малой предприимчивости капиталистов того времени, они соглашались рисковать такими затратами только в тех случаях, когда им был обеспечен достаточно высокий процент заказов. Обеспечение это предоставлялось им или в форме обязанности, возложенной на жителей определенной округи, или в форме правительственного запрещения устраивать аналогичные заведения в пределах этой местности³. В первом случае старое право говорит о Bannrecht'e⁴, во втором - о Gewerbeberechtigung. "Характерным для Bannrecht'oв, - говорит Eichhorn⁵, - является возможность ограничивать третье лицо... в его естественной свободе; в частности, возможность запретить ему удовлетворять данную свою потребность иначе как непосредственно у держателя Bannrecht'a". Примерами Bannrecht'oв может служить: 1) Bierzwang, т.е. обязанность покупать пиво у данного лица; 2) Mühlzwang, т.е. обязанность молоть свой хлеб именно на данной мельнице; 3) Weinzwang, т.е. обязанность покупать вино; 4) Kellerzwang, т.е. обязанность пользоваться для вина данными подвалами; 5) Backofenzwang, т.е. обязанность печь хлеб в данной печи. Stieda упоминает даже Sauergurkenzwang в г. Торгау⁶.

Что касается Gewerbeberechtigungen, то они заключаются, по определению Maurenbrecher'a⁷, "в возможности запретить всем и каждому производство того ремесла, коим занимается управомоченный". Лучшим примером служат Zunftzwang, т.е. "право цеха запрещать всем, не принадлежащим к нему, производство данного рода работ и устройство данного рода промышленных заведений"¹.

¹ R. Maurenbrecher, Lehrbuch des gesammten heutigen gemeinen deutschen Privatcrechts, Bonn, 1840, 2 Aufl., I, стр. 782 и ел.; К. Fr. Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht, Göttingen, 1845, 5 Aufl., стр. 486 и ел.; С. Mittermaier, Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts, Regensburg, 1847, 7 Aufl., П, стр. 717 и ел.; W. Stteda, в Conrad's Wörterbuch, V° Zwangsrechte.

² Loc. cit., стр. 718.

³ "Der geschichtliche Entwickelungsgrund der Zwangs- und Bannrechte ist, dass, wo die industriellen Productionen grosse kostspielige Anlagen verlangten, in den frugalen früheren Zeiten, keiner die Anlage übernehmen konnte, dem nicht die Sicherung seines künftigen Absatzes von den Consumenten im Voraus zugesichert war". Maurenbrecher, Loc. cit., стр. 783

⁴ Zwangsrecht и Bannrecht являются синонимами. Ср. Mauerenbrecher, Op. cit, стр. 783, прим. 3. s Loc. cit., стр. 486.

⁶ Loc. cit., стр. 1079.

⁷ Loc. cit., стр. 779.

677

Экономическое значение обеих указанных категорий было приблизительно одинаковым²; ничтожная при малой развитости путей сообщения разница заключалась в том, что Bannrecht оказывался бессильным против лиц, не владеющих недвижимостью в данной округе, или в крайнем случае против лиц, не домицилированных в ее пределах³. Что же касается Gewerbeberechtigung, то она была бессильной против подвоза соответствующих продуктов извне⁴, и во всяком случае против приобретения продуктов жителями данного города где-нибудь в другом месте (вне пределов⁵ действия цеха).

Таким образом, и Bannrecht'ы, и Gewerbeberechtigungen являются, несомненно, частноправовыми монополиями. В чем же заключается их цивилистическая особенность?

Представим себе, что одно лицо имеет право собственности на данную мельницу, а другое - исключительное право держать мельницу в данной округе. Представим себе далее, что в этой округе постороннее лицо выстраивает новую мельницу. Для первого из двух указанных лиц эта новая мельница представляется явлением безразличным; для второго - она обозначает нарушение его права. Для держателя Bannrecht'a всякая мельница, сколько бы их ни было построено в округе, является предметом эвентуальной реакции. Mühlzwang нельзя конструировать иначе, как предварительно выяснив себе понятие мельницы вообще: не мельницы Ивана или Петра, а именно мельницы in genere. Имеющий винную монополию простирает свою правовую власть не на данную бутылку водки, даже не на всю водку, имеющуюся в данный момент налицо в стране, а на водку как родовое понятие.

Можно выяснить тот же тезис и обратным логическим путем. Вещь может быть определена in specie или in genere. Абсолютное мое право (самого разнообразного содержания!), т.е. право, имеющее силу против всех тех, кто приходит с ним в соприкосновение, может иметь объектом не только вещь in specie, но также и вещь in genere. Кто мешает государству повелеть, что субъект X будет иметь некоторую правовую мощь по отношению ко всем лошадям, сколько бы их ни было в настоящем и будущем? Эта правовая мощь может быть весьма разнообразною, начиная с очень ограниченной и до самой полной: начиная с возможности водить лошадь под уздцы - и до возможности полного экономического использования или даже просто обладания лошадью. Всякое, даже самое ничтожнейшее абсолютное право, имеющее объектом всякую лошадь (лошадь in genere), необходимо тяготеет к монополии. И наоборот, всякая монополия имеет объектом genus, всякая монополия генерична.

¹ Mittermaier, Loc. cit., стр. 703.

² Dernburg, Op. cit., стр. 936.

³ Maurenbrecher, Loc. cit., стр. 784, прим. 9; Dernburg, Loc. cit., стр. 935, прим. 2.

⁴ Mittermaier, Loc. cit., стр. 703, прим. 5 и далее.

⁵ Bannmeile*. -Ср. Stieda, Loc cit., стр. 1081.

672

А монополия естественная? - спросят меня. Общий закон является безусловно применимым и к ней - отвечу я. Естественная монополия существует до тех пор, пока в ее объекте (единственном в своем роде) совпадают понятия genus и species. С возникновением второго экземпляра того же вида естественная монополия перестает быть генеричной и, одновременно, перестает быть и монополией вообще.

Сказанное приводит нас к важному выводу: монополия, с юридической точки зрения, есть генерично-абсолютное право. И обратно: всякий раз, как мы имеем абсолютное право, имеющее объектом предмет определенный не in specie, a in genere -мы с достоверностью можем умозаключать о наличности монополии.

Итак, понятие монополии есть не только понятие экономическое. Одновременно оно имеет и яркий цивилистический отличительный признак.

§ 266. К сказанному мне остается добавить очень немногое.

Патентное право есть право запретить всем и каждому эксплуатировать данный нематериальный genus.

Следовательно, во-первых, оно должно быть поставлено в категорию абсолютных прав; во-вторых, оно должно быть причислено к числу нематериальных прав; в-третьих, оно должно быть ка-тегоризируемо как абсолютно генеричное нематериальное право.

Если мы захотим провести аналогию с вещно-материальным правом, то мы увидим, что понятие собственности есть вещно-материально-конкретное право. Всякая собственность всегда имеет объектом конкретную вещь. А вещное право на целый genus материальных предметов называется монополией (в обычном смысле). Если я имею право запретить всем и каждому трогать данную мою мельницу, то я имею собственность. Если я имею право запретить всем и каждому вообще касаться понятия мельницы как generis, - я имею монополию. Таким образом, сводя все вещные права в одну общую схему, мы получим следующего рода таблицу (по объекту).

	Res corporales	Res incorporates
In specie	Собственность	a
In genere	Монополия	Авторское право

Под а, т.е. под вещно-нематериально-конкретным правом, я затрудняюсь поставить точно определенный институт: он еще не выработан жизнью. Впрочем, намеки такого института имеются в защите так называемых фабричных секретов. Если фабрикант X не взял патента, а охраняет свое производство путем секрета, то конкурент У не имеет права выпытывать конкретное изобретение, сделанное X: но сделав его самостоятельно (как конкретное решение), он может фабриковать, не стесняясь секретом X. Следовательно, secret de fabrique не защищает от параллельных изобретателей; следовательно он охраняет лишь конкретную нематериальную вещь.

Из приведенной таблицы я сделаю лишь один вывод.

Авторское право в этой таблице не координируется с собственностью ни в вертикальной, ни в горизонтальной графе. Переводя этот "графический" тезис на язык логических категорий, мы скажем:

1. Если принимать saprincipium divisionis "материальность" объекта, то собственность группируется с монополиям и (в обычном смысле).

2. Если принимать saprincipium divisionis "конкретность" предмета, то собственность группируется с фабричными секретами.

3. Утверждение же, что собственность "аналогична" с авторским правом, лишено какого бы то ни было разумного prinсipium divisionis.

* * *

Итак, что такое патентное право?

Патентное право есть авторское право в области техники.

Авторское же право есть абсолютно-генеричное право на нематериальный объект.

Печатается по: Ал. Пиленко, приват-доцент Императорского СПБ. Университета. Право изобретателя (привилегии на изобретения и их защита в русском и международном праве). Историко-догматическое исследование. Т. I. С.-Петербург: Типография М.М. Стасюлевича, 1902; т. II. С.-Петербург: Типография М.М. Стасюлевича, 1903.

Краткая библиография А.А.Пиленко

Краткая библиография A.A. Пиленко¹

1894

1. Международные литературные конвенции. СПб.: Тип. Мор. м-ва, 1894. 553 с.

1897

2. La question des formalités devant la Conférence de Bruxelles // Propriété Industrielle. 1897. N 11. C. 171-176.

3. La Régime de la propriété littéraire en Russe. Paris: F. Pichon, 1897.

1898

4. L'examen préalable des inventions. Paris: A. Pedone, 1898.

5. Второй международный конгресс промышленной собственности // Журнал Юридического Общества. 1898. N 10.

6. К вопросу о литературной конвенции: Из журнала М-ва юстиции (янв. 1898 г.). СПб.: Тип. Правительствующего Сената, 1898. 38 с.

1899

7. К вопросу о толковании закона о товарных знаках // Право. 1899. N 27.

1900

8. Международные конгрессы 1990 года. СПб.: Тип. СПб. Акц. общ. печ. дела Е. Евдокимова, 1900.

9. О передаче права эксплуатировать привилегию // Право. 1900. N 50.

1901

10. Купля-продажа привилегий на изобретения // Право. 1901.

11. Привилегии на изобретения. Практическое руководство, с прил. текста закона 20 мая 1896 г., позднейших доп., форм деловых бумаг и кратких сведений об иностр. законах. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1901. 85 с.

1902

12. Защита художественных произведений после регистрации // Право. 1902. N24.

13. Комментарий к решению Таганрогского суда // Право. 1902. N 36.

14. Комментарий к Сенатскому указу по делу Ауэра// Право. 1902. N 27.

15. Международное частное право // Международное право в систематическом изложении / Пер. со 2-го перераб. изд. Юрьев (Дерпт), 1902. С. 371-404.

16. Международное частное право. Очерк. СПб., 1902.

17. О пошлинах за привилегии // Право. 1902. N 14.

¹ Настоящая библиография, составленная доцентом кафедры гражданского права юридического факультета МГУ, к.ю.н. B.C. Емом и аспирантом кафедры Д.А. Ларионовым, содержит ссылки на труды по вопросам права и публицистику A.A. Пиленко. Ее основой послужили каталоги библиотек г. Москвы: РГБ, ВГБИЛ, ИНИОН РАН, НБ МГУ; г. Санкт-Петербурга: РНБ, НБ СПбГУ; ссылки А. А. Пиленко на собственные публикации, а также статья Г.М. Зарубинского, E.H. Ставинского и А.Б. Звягиной: Александр Александрович Пиленко. К 125-летию со дня рождения. Биобиблиографическое разыскание // КЛИО: Межвузовский журнал для ученых. 1999. N 1 (7). С. 316-325.

675

18. Право изобретателя. Привилегии на изобретения и их защита в русском и международном праве: Историко-догматическое исследование: Т. 1-2. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1902-1903. 495 с.; 392 с.

19. Право изобретателя. Магистер. дис. Отчет. Б.м. 1902. 38 с.

20. Регистрация художественных произведений // Право. 1902. N 24.

21. Рецензия на книгу Горовцева // Право. 1902. N 37.

22. Рецензия на книгу Кашкова // Право. 1902. N 45.

1903

23. Die juristiche {Construction des Ansubungszwangs // Gewerbliches Rechtschuts Urheberrecht. 1903. N 8.

24. К вопросу о проекте закона об авторском праве // Право. 1903. Na 37-38.

25. Нотариальные извещения о выданных охранительных свидетельствах // Право. 1903. N46.

26. Привилегии на изобретения. Практическое руководство, с прил. текста закона 20 мая 1896 г., позднейших доп., форм деловых бумаг и кратких сведений об иностр. законах. 2-е, испр. и доп. изд. СПб., 1903. 95 с.

1906

27. Забастовки в средних учебных заведениях С.-Петербурга. 1. Сводный доклад, сост. на основании опроса родителей и учителей. 2. Материалы по истории движения в средних учебных заведениях. СПб.: Клуб общественных деятелей, 1906. 161 с.

1907

28. Das Recht des Erfinders. Berlin: C. Heymann, 1907.

29. Привилегии на изобретения. Практическое руководство, с прил. текста закона 20 мая 1896 г., позднейших доп., форм деловых бумаг и кратких сведений об иностр. законах. 3-е, испр. и доп. изд. СПб., 1907. 96с.

30. Русские парламентские прецеденты. [Порядок делопроизводства в Гос. Думе]. Вып. [1]-2. СПб.: Тип. т-ва "Общественная польза", 1907-1908. 127 с.

1908

31. Привилегии на изобретения. Практическое руководство, с прил. текста закона 20 мая 1896 г., позднейших доп., форм деловых бумаг и кратких сведений об иностр. законах. 4-е изд. СПб., 1908. 96 с.

1909

32. К вопросу о систематике частного права. Дис. СПб., 1909.

1910

33. Привилегии на изобретения. Практическое руководство, с прил. текста закона 20 мая 1896 г., позднейших доп., форм деловых бумаг и кратких сведений об иностр. законах. 5-е изд. СПб., 1910. 96 с.

34. Этюды по систематике частного права. Дис. СПб., 1910.

1911

35. Группа обновления в СПб. городской думе в 1910 году. СПб.: Тип. A.C. Суворина, 1911. 41 с.

36. Новый закон об авторском праве. Текст закона, сопоставление с прежде действовавшим правом, подготовительные материалы. СПб.: Тип. A.C. Суворина, 1911.168с.

37. Очерки по систематике частного международного права. Докт. дис. СПб., 1911.

38. Очерки по систематике частного международного права. СПб.: Тип. М.М. Стасюлевича, 1911. 444 с.

39. Привилегии на изобретения. Практическое руководство, с прил. текста закона 20 мая 1896 г., позднейших доп., форм деловых бумаг и кратких сведений об иностр. законах. 6-е изд. СПб., 1911. 96 с.

1912

40. Привилегии на изобретения. Практическое руководство, с прил. текста закона 20 мая 1896 г., позднейших доп., форм деловых бумаг и кратких сведений об иностр. законах. 7-е изд. СПб., 1912. 96 с.

41. Стародумцы и обновленцы. СПб.: Тип. A.C. Суворина, 1912. 77 с.

1913

42. Около Болгарской войны. Дневник и сорок девять любительских фотографий. СПб.: Вечернее время, 1913.

1914

43. Привилегии на изобретения. Практическое руководство, с прил. текста закона 20 мая 1896 г., позднейших доп., форм деловых бумаг и кратких сведений об иностр. законах. 8-е изд. СПб., 1914. 104 с.

1915^*

44. Очерки по систематике частного международного права. 2-е изд. Пг.: Тип. т-ва A.C. Суворина "Новое время", 1915. 416 с.

1916

45. Привилегии на изобретения. Практическое руководство, с прил. текста закона 20 мая 1896 г., позднейших доп., форм деловых бумаг и кратких сведений об иностр. законах. 9-е изд. Пг., 1916. 112с.

1922

46. La legislation soviétique et le conference de la Haye. Paris: Griard, 1922. 56 c.

1923

47. La Federation soviétique. Paris: Pedone, 1923. 20 с.

1924

48. La propagande de la guerre civile (La tactique de la III internationale). Paris, 1924.30 c.

49. критическое освещение новейших законодательных попыток советской власти. Протоколы съезда русских юристов. Берлин, 1924.

1925

50. Монополия внешней торговли. Право Советской России. Прага, 1925.

¹ В этот период A.A. Пиленко опубликовал в "Новом времени" более 150 статей по различным вопросам внешней политики и международного права.

677

51. Открытое письмо П.Б. Струве: К кризису зарубеж. съезда// Слово. 1925. 25 ноября. N 10. С. 3.

1928

52. Les moeurs électorales en France. Regime censitaire. Paris: Les éditions du monde moderne, 1928.

1930

53. Les moeurs du suffrage universel en France (1848-1928). Paris: Ed. de la "Rev. mondiale", 1930.312e.

1931

54. На этом языке...: Автобиографические лубки // Сегодня. 1931. 8 ноября. N 309. С. 2.

55. Мушка: Автобиографические лубки // Сегодня. 1931.11 ноября. N 312. С. 2.

56. Война с корсиканскими бандитами: Письмо из Парижа // Сегодня. 1931. 13 ноября. N314. С. 2.

57. С Чичериным в гимназии: Автобиографические лубки // Сегодня. 1931. 15 ноября. N316. С. 2.

58. Две правды // Сегодня. 1931. 22 ноября. N 323. С. 2.

59. Обед с Распутиным: Автобиографические лубки // Сегодня. 1931. 29 ноября. N 330. С. 4.

60. Чего ищет фашизм - мира или войны? // Сегодня. 1931. 6 декабря. N 337. С. 6.

61. Прошли веселые выборные времена: Письмо из Парижа // Сегодня. 1931. 11 декабря. N 342. С. 2.

62. Ваничка: Автобиографические лубки // Сегодня. 1931. 15 декабря. N 346. С. 3.

63. Ame slave: Письмо из Парижа // Сегодня. 1931. 20 декабря. N 351. С. 5.

64. ... У Христа на елке: Автобиографические лубки // Сегодня. 1931. 25 декабря. N 356. С. 3.

65. H.A. Бердяев о крахе капитализма: Письмо из Парижа // Сегодня. 1931. 29 декабря. N 359. С. 2.

1932

66. Дуэль В.В. Розанова: Автобиографические лубки // Сегодня. 1932. 3 января. N 3. С. 4.

67. Кому выгодна война? // Сегодня. 1932. 17 января. N 17. С. 2.

68. Начало конца: Автобиографические лубки // Сегодня. 1932.3 февраля. N 34. С. 2.

69. Гений журналистики: Автобиографические лубки // Сегодня. 1932. 10 февраля. N41. С. 3.

70. Чиновники: Автобиографические лубки // Сегодня. 1932.28 февраля. N 59. С. 3.

71. Террорист из великих князей: Автобиографические лубки // Сегодня. 1932. 13 марта. N 73. С. 2.

72. Запятая: Автобиографические лубки // Сегодня, 1932. 20 марта. N 80. С. 4.

73. Папская непогрешимость: Автобиографические лубки // Сегодня. 1932. 29 марта. N 88. С. 2.

74. Милорды: Автобиографические лубки // Сегодня. 1932. 10 апреля. N 100. С. 4.

75. Вроде как у Тургенева: Автобиографические лубки // Сегодня. 1932. 8 мая. N 128. С. 4.

76. Цейлон: Автобиографические лубки // Сегодня. 1932. 20 мая. N 139. С. 2.

77. 51 000 франков! Автобиографические лубки // Сегодня. 1932. 3 июня. N 153. С. 2.

78. Угрозы И.А. Кистяковского повесить: Автобиографические лубки // Сегодня. 1932. 7 июня. N 157. С. 2.

79. Придворный революционер: Автобиографические лубки // Сегодня. 1932. 8 июля. N 187. С. 3.

80. Первое знакомство с большевиками: Автобиографические лубки // Сегодня. 1932. 24 июля. N 203. С. 3.

81. Автобиографические лубки // Сегодня. 1932. 24 декабря. N 356. С. 3.

1933

82. Мытарь и фарисей // Сегодня. 1933. 3 января. N 3. С. 2.

83. Чаша Дэвиса-до свиданья... // Сегодня. 1933. 3 августа. N 212. С. 8.

84. Как Шарапов зарабатывал на гуся: Письмо из Парижа // Сегодня. 1933. 24 декабря. N 355. С. 3.

1934

85. Можно ли избежать войны? // Сегодня. 1934. 1 января. N 1. С. 2.

86. В Париже в эти дни...: Письмо из Парижа// Сегодня. 1934.11 февраля. N 42. С. 2.

87. В Париже коммунисты повеселились: Письмо из Парижа // Сегодня. 1934. 14 февраля. N 45. С. 2.

88. Объединение сторонников сильной власти во Франции: Письмо из Парижа // Сегодня. 1934. 15 февраля. N 46. С. 2.

89. "Банк Немо", фильма: На закрытом сеансе запрещенной цензурной фильмы: Письмо из Парижа//Сегодня. 1934. 1 мая. N 120. С. 2.

90. Распутин: На основании неизданных мемуаров генерала A.A. Мосолова, бывшего начальника канцелярии министерства двора, сост. А. Пиленко // Сегодня. 1934. 14 мая. N 133. С. 2; 15 мая. N 134. С. 2.

91. Для новой газеты в Париже нужен капитал в 40 миллионов латов: Письмо из Парижа// Сегодня. 1934. 14 октября. N 284. С. 28.

92. Парижская газета, погибающая от слишком большого успеха: Письмо из Парижа//Сегодня. 1934.21 октября. N291. С. 3.

93. Погоня за франком в Париже: Письмо из Парижа // Сегодня. 1934. 28 октября. N298. С. 3.

94. Живой фильм! Месяц на Балеарских островах // Сегодня. 1934. 11 ноября. N312. С. 4.

95. Почему Лаваль отправляется в Рим? Письмо из Парижа // Сегодня. 1934. 21 ноября. N 322. С. 3.

96. Что будет с Саарской областью? Присоединение к Франции, присоединение к Германии или статус-кво? Письмо из Парижа // Сегодня. 1934. 24 ноября. N 325. С. 2.

97. Знаете ли вы, что такое "радиостезия"? О магических палочках, маятниках для определения болезней, таинственных лучах и прочем колдовстве: Письмо из Парижа // Сегодня. 1934. 9 декабря. N 340. С. 4.

1935

98. В Париже надо жить умеючи: Письмо из Парижа // Сегодня. 1935. 1 января. Xsl.С. 2.

99. Японская корзиночка: Автобиографические лубки // Сегодня. 1935. 17 января. N п. С. 3.

100. Украденное письмо: Рассказ // Сегодня. 1935. 9 февраля. N 40. С. 3.

101. Полтора мил. читателей: три мил. глаз следят за каждым словом: Письмо из Парижа // Сегодня. 1935. 24 февраля. N 55. С. 3.

102. Забастовка в Александровском лицее: Автобиографические лубки // Сегодня. 1935. 5 марта. N 64. С. 3.

103. Интервью с самим собой // Сегодня. 1935. 12 мая. N 131. С. 4.

104. Бедные французские коммунисты: Письмо из Парижа // Сегодня. 1935. 23 мая. N 142. С. 3.

105. Петербургский Александровский лицей Na l и N 2 // Сегодня. 1935. 28 мая. N 147. С. 3.

106. Как "вербуют" агентов: Автобиографические лубки // Сегодня. 1935. 7 июня. N 157. С. 3.

107. Праздник цветов: Автобиографические лубки // Сегодня. 1935. 21 июня. N170. С. 3.

108. О чем Муссолини разговаривает с Иденом: Письмо из Парижа // Сегодня.

1935. 26 июня. N174. С. 2.

109. Спор между римским орлом и львом Великобритании: Письмо из Парижа // Сегодня. 1935. 25 августа. N 234. С. 2.

110. Все перепуталось: пацифисты стали милитаристами, военные проповедуют мир: Письмо из Парижа // Сегодня. 1935. 22 октября. N 291. С. 2.

1936

111. Верите ли вы или не верите... О йогах, шарлатанах, кит. врачах, и "живительных токах": Письмо из Парижа//Сегодня. 1936. 15 марта. N 75. С. 3.

112. Успех факиров, гадалок, спиритов и ясновидящих: В связи с этим успехом наблюдается рост психических больных: Письмо из Парижа // Сегодня.

1936. 29 марта. N89. С. 4.

113. Господа Живинские: Из парижских встреч // Сегодня. 1936. 5 апреля. N 96. С. 2; 6 апреля. N 97. С. 3; 19 апреля. N 10. С. 4.

114. Почему во Франции жить дорого? // Сегодня. 1936. 3 мая. N 122. С. 4.

115. Китайские древности: Автобиографические лубки // Сегодня. 1936. 10 мая. N 129. С. 4; 17 мая. N 136. С. 3.

116. Мой броневик: Автобиографические лубки // Сегодня. 1936. 29 мая. N 148. С. 3; 7 июня. N 156. С. 4; 2 июля. N 180. С. 3; 8 июля. N 186. С. 3.

117. Кто виноват в возникновении забастовки: "Двести семей" или "естественное нетерпение масс"? Две версии о причинах французской забастовки: Письмо из Парижа // Сегодня. 1936. 9 июня. N 157. С. 3.

118. Парижская забастовка проходит вежливо и прилично: Высокая культура бастующих и жертв забастовки: Письмо из Парижа//Сегодня. 1936. 10 июня. N 159. С. 3.

119. С Чичериным в гимназии: Из воспоминаний // Сегодня. 1936. 9 июля. N187. С. 2.

120. Австрийский ультиматум: Автобиографические лубки // Сегодня. 1936. 19 июля. N 197. С. 4.

121. В Испании только теперь разрешается вопрос, поставленный еще в XIII веке: Две точки зрения на интервенцию французских коммунистов и правых: Письмо из Парижа// Сегодня. 1936. 30 июля. N 208. С. 2.

122. Поездка в отпуск во французском поезде "со скидкой в 60 проц.": Письмо из Парижа// Сегодня. 1936. 18 сентября. N 258. С. 3.

123. Три недели в Итальянских Альпах // Сегодня. 1936. 25 сентября. N 265. С. 3.

124. Анна Николаевна: Автобиографические лубки // Сегодня. 1936. 19 октября. N 288. С. 4; 20 октября. N 289. С. 3; 21 октября. N 290. С. 3.

125. Ничего с налету: Автобиографические лубки // Сегодня. 1936. 15 ноября. N315. С. 3.

126. Война между немцами и русскими в Испании: Война кончится тогда, когда кончится поставка людей и вооружения: Письмо из Парижа // Сегодня.. 1936. 24 декабря. N 354. С. 2.

1937

127. Разговор в Парижском салоне о московском процессе, положении в СССР и планах Германии: Письмо из Парижа // Сегодня. 1937. 3 февраля. N 33. С. 2.

128. Два часа в советском павильоне: Разговор с библиотекаршей, дающей объяснения // Сегодня. 1937. 4 июля. N180. С. 2.

129. Разговор со "спецом" по конституционному праву в советском павильоне: Письмо из Парижа//Сегодня. 1937. 10 июля. N 186. С. 2.

130. Моя жизнь // Сегодня. 1937. 10 ноября. N 309. С. 8.

131. Как мне в Италии пришлось быть в положении шпиона // Сегодня. 1937. 14 ноября. N 313. С. 4; 18 ноября. N 317. С. 4.

1938

132. Погоня туристов за "достопримечательностями": Письмо из Парижа // Сегодня. 1938. 1 января. N 1. С. 10.

133. Развесистая клюква российского приготовления: Л.Н. Толстой в совершенно ином освещении // Сегодня. 1938. 18 января. N 18. С. 4-5.

1939

134. Форель: Из летних странствий: Посвящается Н.А.П. // Сегодня. 1939. 27 августа. N 236. С. 4; 3 сентября. N 243. С. 4-5.

135. Сноб на ловле форели: Из летних странствий: Посвящается Н.А.П. // Сегодня. 1939. 17 сентября. N 257. С. 4.

136. Смерть форели: Посвящается Н.А.П. // Сегодня. 1939. 30 сентября. N 270. С. 4.

Публикации об A.A. Пиленко

137. Ивановский И. А. Опыт новых построений в области частного международного права в книге проф. A.A. Пиленко: Очерки по систематике частного международного права. СПб.: Сенатск. тип, 1911.

138. Пильский П. Проф. A.A. Пиленко: 50 лет литературной деятельности // Сегодня. 1937. 10 ноября. N 309. С. 3.

139. Зарубинский Г.М., Ставинский E.H., Звягина А.Б. Александр Александрович Пиленко. К 125-летию со дня рождения: Биобиблиографическое разыскание // КЛИО: Межвузовский журнал для ученых. 1999. N 1 (7). С. 316-325.

А.А.Пиленко. Право изобретателя. Историко-догматическое исследование

Оглавление

Предисловие (от автора)

[Предисловие]

Введение

ВВЕДЕНИЕ

I

II

III

IV

Книга первая.Очерк истории привилегий на изобретения (в связи с эволюцией доктрины).

Глава 1. Западно-европейские государства и Соединенные Штаты.

КНИГА ПЕРВАЯ Очерк истории привилегий на изобретения (в связи с эволюцией доктрины)

ГЛАВА I Западно-европейские государства и С. Штаты

II

III

III

IV

V

Глава 2. Очерк истории патентного права в России.

ГЛАВА 2. Очерк истории патентного права в России

I

II

III1

IV

Глава 3. Очерк защиты изобретений в международных сношениях

ГЛАВА III

Очерк защиты изобретений в международных сношениях

I

II

III

IV

V

Книга вторая. Право на патент.

Глава 1. Объект права на патент (патентоспособное изобретение)

КНИГА ВТОРАЯ Право на патент

ГЛАВА 1 Объект права на патент (патентоспособное изобретение)

Отдел первый. Учение об изобретении

I

II

III

IV

V

Отдел второй. Учение о патентной новизне1

I

II

III

IV

I

II

III

Глава 2. Субъект права на патент

ГЛАВА II Субъект права на патент

I

II

Глава 3. Содержание права на патент

ГЛАВА III Содержание права на патент

I

II

IV

Глава 4. Ничтожность патента (санкция на случай нарушения норм, касающихся права на патент)

ГЛАВА IV. Ничтожность патента (санкция на случай нарушения норм, касающихся права на патент)

I

II

III

Книга третья. Право из патента.

Глава 1. Субъект прав из патента

КНИГА ТРЕТЬЯ Право из патента

ГЛАВА I Субъект прав из патента

I

II

III

Глава 2. Объект права из патента

ГЛАВА II Объект права из патента

I

II

III

IV

Глава 3. Содержание права из патента

ГЛАВА III Содержание права из патента

КНИГА ПЕРВАЯ
Очерк истории привилегий на изобретения (в связи с эволюцией доктрины)

III¹

КНИГА ВТОРАЯ
Право на патент

Отдел второй. Учение о патентной новизне¹

Таблица III
Число патентов, по которым были уплачены пошлины во Франции

ТАБЛИЦА IV
Число патентов, по которым были уплачены пошлины в Англии

ПОСЛЕСЛОВИЕ
Опыт юридической конструкции патентного права

Краткая библиография A.A. Пиленко¹

1915^*