27 август 2020
Либертариум Либертариум
Пользователь: инкогнито [login] настройки | карта сайта | статистика |
Проекты
рубрика Теория свободы
рубрика Фонд электронной границы
рубрика Дерегулирование
рубрика Интеллектуальная собственность в цифровом будущем
рубрика Партия свободы
рубрика Либертариум в других изданиях
рубрика Библиотечка Либертариума
рубрика ФутуроФронтир
рубрика Управление потребителями: бутикизация экономики
рубрика Идеология "интеллектуальной собственности"
рубрика Экономика творчества
рубрика Свободный Кабинет
рубрика Союз "Либеральная Хартия"
Идеология "интеллектуальной собственности"
рубрика Предыстория - традиционные исключительные права
рубрика "Интеллектуальная собственность" сегодня
рубрика Что день грядущий нам готовит?
рубрика Кунсткамера
рубрика Попытки критического анализа
рубрика Вести из-за кордона
Попытки критического анализа
рубрика Статьи Джона Перри Барлоу
рубрика Статьи Давида Ниммера (English)
рубрика Статьи Эстер Дайсон
рубрика "Оберточные (shrink-wrap) лицензии."
рубрика Статьи Тима О`Рейли
рубрика Копирайт vs свобода слова.

Глава 1. Западно-европейские государства и Соединенные Штаты.

материалы комментарии подписка вид для печати

КНИГА ПЕРВАЯ
Очерк истории привилегий на изобретения (в связи с эволюцией доктрины)

ГЛАВА I Западно-европейские государства и С. Штаты

I. Первый период (до 1791 г. ). § 19. Античный мир. § 20. Ренессанс. § 21. Цеховая организация труда. § 22. Отношение правительства к ручному труду. § 23. Личные привилегии как прообраз современных патентов. Их пермиссивный характер. Примеры. § 24. Факультативность старых привилегий. § 25. Значение и смысл английского закона 1623 г. Почему он не может служить исходным моментом для периодизации патентного права?

II. Второй период (1791-1877). § 26. В чем заключается его основная идея? Сущность облигаторного принципа в патентном праве. § 27. Облигаторный принцип во Франции. Закон 1791 г. § 28. Облигаторный принцип в Англии. § 29. Облигаторный принцип в С. Штатах.

III. Борьба за Облигаторный принцип в Германии. А. Литературно-научная подготовка этой борьбы. § 30. Авторское право в Германии в начале XIX века. Причина, почему все конструкции этой эпохи стремятся к аналогизированию с общими началами римского права. § 31. Примеры таких аналогистических конструкций: проприетарная, персональная. § 32. Первая самостоятельная конструкция: деликтная. § 33. Постепенное распространение принципов авторского права на патенты. § 34. Значение, с этой точки зрения, работы Lange и рентной теории Sсhaffе.

IV. Продолжение. Б. Самая борьба и ее исход. § 35. В конце 40-х гг. патенты не подвергаются еще ни малейшему оспариванию. Причины этого явления. § 36. Первый толчок извне. Французская доктрина и Jobard. § 37. Первые провозвестники нового начала. Ammermuller. Проект Берлинского политехнического общества. Июльская промемория. § 38. Кампания против патентов. Ее главные аргументы. § 39. Конгресс 1873 г. и его значение. § 40. Издание закона 1877 г.

V. Третий период (после 1877 г. ). § 41. Новейшие события в Швейцарии. § 42. Австрийский закон 1897 г.

§ 19. Античный мир не знал ничего аналогичного с современными привилегиями на изобретения. Объясняется это чрезвычайно просто: весь строй тогдашних экономических и социальных отношений складывался так, что не было потребности защищать права изобретателей. Система производства в античных государствах основывалась на рабском труде, а рабский труд, дешевый и мало продуктивный, в стремлениях своих всегда строго консервативен. Рабу нет расчета делать изобретения: сколько бы он ни утруждал себя особым прилежанием, особым старанием усовершенствовать производимую им работу, он не может надеяться ни на какое добавочное вознаграждение от своего собственника. А хозяину раба нет расчета вводить изобретения: все улучшения производства окупаются только при интенсивном труде и повышенной стоимости рабочих рук. Аристотель в одном месте говорит, что "рабы необходимы, потому что челнок сам не ткет пряжи". Перефразируя эту мысль, мы можем сказать, что в наше время челнок стал сам ткать пряжу именно потому, что теперь нет больше рабов.

Всякий рабский труд консервативен и груб. Не мудрено поэтому, что античный мир относился к нему с таким презрением. "Illeberales autem et sordidi quaestus mercenariorum omnium, - говорит Цицерон, -quorum operae, non quorum artes enumerantur: est enim in illis merces auctoramentum servitutis". А раз не было уважения к труду (ручному, техническому), не могло бы возникнуть и потребности защищать его результаты. Поэтому, между прочим, я считаю неправильными утверждения тех авторов, которые ставят в упрек античной юриспруденции ее "неспособность" возвыситься до представления об изобретении как нематериальном объекте особого правомочия. Эволюция учения о спецификации доказывает, что тогдашняя юриспруденция охотно шла навстречу справедливым требованиям квалифицированного труда. И не юристов надо винить в том, что квалифицированный труд авторов остался без юридического признания (вследствие отсутствия книгопечатания), а труд изобретателей и вовсе не был причислен к числу квалифицированных. "Pigrum et iners videtur sudore adquirere, quod possis sanguine parare".

§ 20. Появление первых привилегий на изобретения относится к концу средних веков и было вызвано взаимодействием двух главных причин.

Первой из них является процесс постепенного облагораживания - в сознании народов - понятия ручного труда. Добрая половина средних веков еще держится в этом отношении античных воззрений: идеи Аристотеля по вопросу о ручном труде находят полную поддержку в ветхозаветных книгах, изображающих, например, проклятие, наложенное на Адама, в виде обязанности трудиться и явным образом издевающихся над работой строителей Вавилонской башни. В первую половину средних веков поэтому трудятся по доброй воле лишь немногие монашеские ордена, да и те смотрят на свою работу как на наказание, как на один из способов умерщвлять грешную плоть, наряду с постом, бичеваниями и т. д. Надо читать Rabelais в подлиннике, чтобы почувствовать то презрение, которое сконцентрировано во фразе: "Travaille, vilain, travaille!"

Ремесленник начинает подниматься по лестнице социальных величин лишь во вторую половину средних веков, под влиянием того колоссального и многостороннего исторического движения, которое обыкновенно объединяют под общим названием "Ренессанс". Ремесленник становится свободным, и сами продукты его труда теряют понемногу унижающий характер чего-то сделанного "из-под палки"; временами ремесленник начинает возвышаться даже до самостоятельного творческого труда. В этом отношении особенно значительно было влияние таких людей, как Леон Батиста Альберта, Леонардо да Винчи или Микельанджело. Эти вдохновенные искатели прекрасного во всех формах проявления человеческой деятельности не знали современной дифференциации занятий1; они, по мере надобности, являлись и художниками, и учеными, и даже ремесленниками2 (в хорошем смысле этого слова). И ореол их художественной славы бросил отблеск своего сияния, между прочим, и на те их произведения, которые мы отнесли бы к "промышленным". Публика стала понимать, что в простой брошке, бауле или кресле может иногда проявиться достаточное количество талантливости для того, чтобы поставить их автора головой выше толпы; что простые каменщики имеют право чуть что не на бессмертие, если они участвовали в созидании дивных церквей, способных дать индивидуальный отпечаток целой эпохе. Рабочий, только коснувшийся резцом созидаемого художественного храма, казалось, в силу этого самого переставал быть презренным вилланом.

1 "C'est meme la cause qui rend le mouvement de la renaissance si complet, et qui fait perietrer I'art des hauteurs de la peinture et de la statuaire jusque dans les moindres details de I'ameublement et de la parure. C'est ce qui fait aussi que les artistes de la renaissance appartiennent encore par certains cotes aux classes ouvrieres". Levasseur, Histoire des classes ouvrieres en France etc., vol. II, Paris, 1859, стр. 17.

2 В списке 22 "искусников", вывезенных Карлом VIII из Италии, поставлены без всякой системы: Guido Paganino, pentre et enlumineur, Jerosme Passerot, ouvrier de maconnerie и Johannes Lescrais, docteur des pays de Grece. Это все были люди одного социального класса, также и вместе с Jeronime Nigre, qui garde les papegaulx (Ibidem, стр. б). В XVII веке Poussin'y поручено было рисовать заставки для типографских работ, а J. Cousin'у- образцы вышивок (Ibidem, стр. 17).

82

§ 21. Второй причиной, побудившей правительства защищать права изобретателей именно посредством выдачи эксплуатационных привилегий, была наличность характерной для данной эпохи организации промыслов в виде цехов, т. е. закрытых промышленных корпораций1.

Но так как связь между наличностью цехов и фактом выдачи привилегий на изобретения является довольно отдаленною, то мне придется сделать небольшое отступление.

Основной идеей всякой цеховой организации является эгалитарный принцип. Все конкуренты, работающие в данной области промышленности, должны иметь возможность бороться более или менее равным оружием2. Случайно усилившееся значение одного из промышленников не должно переходить разумных границ; оно отнюдь не должно происходить на счет сотоварищей, не доводя их до положения безработных пролетариев; цех обеспечивает всякому из своих сочленов хотя бы и скромный, но и все-таки верный кусок хлеба.

Регламенты и статуты цехов переполнены постановлениями, преследующими именно эгалитарную цель. Так, при покупке сырья3 никому из цеховых не дозволялось отбивать продукты у товарищей, забегая - если так можно выразиться - навстречу товару: в Париже торговцы молочными продуктами не могли покупать сыр и яйца на пути их следования к городу, а должны были выжидать их на рынке собора Notre Dame. Но и при подобной централизации закупок сырья могло случиться, что какому-нибудь из членов цеха удавалось особенно дешево купить большую партию сырья: регламенты и в этом видели нежелательное явление и предписывали счастливому покупателю обязанность делиться с теми сочленами по цеху, которые бы этого пожелали (lotissement). Регламентируя обработку продуктов, цехи, например, запрещали мастеру иметь больше одного подмастерья4 (дабы производство не расширялось свыше определенной границы), предписывали работать по точно установленным образцам и раз навсегда уста-

1 Первое появление таковых не раньше XII века. Ср. Е. Martin-Saint-Leon, Histoire des corporations de metiers, Paris, 1897, стр. 61.

2 Ibidem, глава IV, passim. Для Германии сошлюсь на статью В. Штида, из Handworterbuch der Staatswissenschaften, по изданию Водовозовой, История труда, СПб., 1897, стр. 1-46. "Каждый мастер считал себя вправе требовать, чтоб ему была обеспечена не только работа, но и заработок в размере, достаточном для удовлетворения его жизненных потребностей" (стр. 17). Для Англии, см. Ст. Bry, Histoire industrielle et dconomique de l'Angleterre, Paris, 1900, стр. 172 и сл.

3 Martin-St.-Leon, стр. 126-127.

4 Ibidem, стр. 73. Иное толкование.

83

новленными приемами1 (дабы конкуренция не велась на почве ухудшения продуктов) и т. д. Наконец, регламентируя сбыт, цехи запрещали торговать готовыми изделиями в разнос2 или a prix fixe (чтобы не слишком увеличивалась клиентела данного промышленника).

Нетрудно, однако, представить себе, что начало эгалитарности может быть нарушено двояким путем: или некорректными приемами, вроде ухудшения качества изготовляемых продуктов, выжимания всех соков из подмастерьев и т. п., или же вполне законным и даже - с современной точки зрения - желательным развитием прирожденной данному субъекту исключительной энергии. По отношению к передовым членам цеха, не останавливавшимся перед затратою сил и средств на улучшение производства, регламенты быстро потеряли свой исходный, умеренно-консервативный характер и сделались орудием опрессивной политики в руках тупой массы. Все должны работать при одинаковых условиях; следовательно, никто не должен уклоняться от освященных обычаем способов производства, хотя бы и под предлогом улучшений или усовершенствований*: если позволить всякому вводить столько улучшений, сколько он может выдумать, то очень скоро окажется, что у одного этих улучшений окажется больше, а у другого - меньше; и второму тогда затруднена будет конкуренция с первым. Или даже кто-нибудь тогда выдумает такое необычайное облегчение работы, что совершенно убьет производство всех своих сотоварищей по цеху. Исходя из этих соображений, цехи ведут принципиальную борьбу против всяких новшеств, каков бы ни был их характер. В глазах цеха новатор-изобретатель является лишь беспокойным субъектом, могущим сразу подорвать сложную систему старинной организации, устроенной с большим трудом и приносящей крупные доходы своим членам3. Поэтому, как выражается один француз4, каждый цех "ощетинивается" при первом приближении изобретателя. В 1726 г. французские ткачи добились указа, которым запрещалось ввозить дешевые материи с отпеча-

1 Martin-St. -Leon, стр. 122.

2 Ibidem, стр. 128.

* С какими неудобствами было, впрочем, соединено всякое применение регламентов, можно судить по следующему отзыву писателя XVIII века (Roland de la Pldtiere): "J'ai vu faire des descentes chez les fabricates avec une bande de satellites, bouleverser leurs ateliers, repandre 1'effroi dans leurs families, couper les chaines sur le metier, les enlever, les saisir, assigner, ajoumer, faire subir des interrogatiores, amendes, sentences affichees, et tout ce qui s'ensuit, tourmentes, disgraces, hontes, frais et discredit. Et pourquoi? - pour avoir fait des pannes en laine... que les Anglais vendaient partout en France; et cela parce que les reglements de France ne faisaient mention que des pannes en poil".

3 Cp. Levasseur, Op. cit, стр. 31.

4 Ernest Valle, Парламентский доклад. Journal Officiel, 1892, N 2012, стр. 698.

84

тайными (а не вытканными) рисунками - под страхом наказаний, доходивших, при рецидиве, до смертной казни1.

История средневековой промышленности переполнена поэтому фактами самых бессмысленных гонений, воздвигнутых на изобретателей. Стоит перечислить имена N. Briot, Lenoir, Reveillon, Argand, Deharme - для того, чтобы дать представление о значительности мартиролога в полном его объеме. Сами способы борьбы с изобретателями были утонченны и разнообразны, так как всякий из них принужден был в деятельности своей повторно нарушать регламенты. Lenoir работал над изготовлением точных физических приборов: цех литейщиков начал против него процесс, требуя уничтожения поставленной у него маленькой печки для плавления металлов2. Чулки были изобретены во Франции, в городе Nimes, но так как производство этой части туалета не было предусмотрено ни одним из цеховых регламентов, то изобретатель принужден был уехать в Англию и оттуда ввозить во Францию чулки3. Изобретателю знаменитой лампы, Argand'y, пришлось бороться по очереди с четырьмя различными корпорациями4 ввиду того, что он употреблял при производстве своих ламп инструменты, составлявшие их исключительную принадлежность; в конце концов он принужден был закрыть мастерскую5. Когда Reveillon выдумал делать обои для наклеивания на стены, то фабриканты полотняных и шелковых изделий добились запрещения изготовлять подобную новинку; "фабрикация так называемых обоев, - писали они, - должна разорить большое количество честных рабочих; все их благосостояние пойдет прахом, если администрация не запретит введения новой промышленности"6.

§ 22. Отомстить за поруганные права изобретателей призвана была центральная власть в лице королей. Еще в XIII веке они предоставляли цехам полную автономию и не вмешивались в их внутренние дела7. Но чем дальше шло усиление королевской власти и чем меньше короли нуждались в буржуазии для борьбы с обезличенным уже дворянством, -тем все тяжелее и тяжелее начинала давить на корпорации властная рука центрального правительства. И позиция, занятая королями в этой борьбе с цеховой буржуазией, была выбрана ими с большой политической тонкостью: дабы привлечь на свою сторону симпатии публики, короли провозглашают себя - в промышленности - защитниками

1 Martin-Saint-Leon, Op. cit., стр. 434.

2 М. Chevalier, Les brevets, 1878, стр. 31.

3 Perpigna, Manuel des inventeurs, 1843, стр. 103.

4 А именно: ferblantiers, serruriers, taillandiers u marechaux grossiers.

5 Chevalier, Ib'dem, стр. 17. Относительно Deharme, ср. Bull, du syndicat des ingenieurs et conseils etc., N 17, стр. 182.

6 Y. Guyot, L'inventeur, стр. 19.

7 Martin-Saint-Leon, Op. cit., стр. 93 и сл.

85

прогрессивных идей. Уже ордонанс 1581 г. ясно становится на эту точку зрения и подчиняет цехи королевской регламентации потому, что полная их автономия "привела к укоренению вредных обычаев: бедные промышленники иногда годами работают над бесполезными chef-d'oeuvre'aми, необходимыми для получения звания мастера"1. Ордонанс 1597 г. снова ссылается на желание королей "помочь своему народу и избавить его от устарелых цеховых монополий, влекущих за собой ненужные расходы"2. В 1601 г. Генрих IV учреждает особый комитет для изучения причин отсталости французской промышленности3; этот комитет начинает свою деятельность с того, что указывает на необходимость бороться против устарелых корпорационных регламентов. Эдикт 1776 г. прямо намекает на изобретателей: "Всем нашим подданным мы гарантируем широкое пользование их правами; в особенности же заботимся мы о тех людях, у которых единственное достояние - их труд и искусство и которым необходимо дать полную свободу проявлять и то, и другое"4. Та же мысль намечена и в политическом завещании Кольбера5: "... зачем запрещают людям, изучившим какое-нибудь новое ремесло за границей, применять на практике свои знания?"

Самым радикальным средством для облегчения положения всяких новаторов было бы, конечно, полное уничтожение всех цехов вообще. Но мастера платили при своем назначении порядочное количество пошлин в пользу казны, и короли не решились отказаться от этого источника доходов. Поэтому борьба со злом ведется целым рядом паллиативов, распадающихся на две главные категории: одну - положительную и другую - отрицательную. К положительным мерам относятся главным образом пересмотр устарелых фабрикационных цеховых регламентов и замена их регламентами королевскими, обновленными6. Мера эта, конечно, плохо достигала своей цели, так как всякий регламент должен "закреплять вчерашнее в ущерб завтрашнему". Королевские регламенты, сочиненные вне указаний опыта, старели еще скорее, чем регламенты цеховые.

1 Martin-Saint-Leon, Op. cit., стр. 249 и сл.

2 Ibidem, стр. 251.

3 Ibidem, стр. 255 и сл.

4 Ср. у A. Renouard, Traite des brevets d'invention, Paris, 1844, стр. 64. Тот же эдикт: "Les reglements retardent... le progres, des arts par les difficulties multiplies que recontrent les inventeurs, auxquels les differentes communaute's disputent le droit d'exicuter des decouvertes qu'elles n'ont point faites". Ibidem, стр. 69.

5 Ibidem, стр. 59.

6 В 1671 г. Кольбер издал инструкцию в 317 статей, о составлении красок. В 1717г. приказано было каждую пару чулок сделать в 4 унции, не больше и не меньше. - Ср. Yves Guyot, L'Inventeur, 1867, стр. 11-13.

86

К числу же мер отрицательных относятся все те распоряжения короля, коими определенное производство просто освобождалось от контроля цеха. Эти меры были более целесообразными, так как они оставляли промышленникам полную свободу действия; они, естественно, оказались и более живучими.

Отрицательные меры распадаются на две подгруппы: освобождалось от контроля цеха или определенное место, или определенное лицо. В первом случае мы имеем так называемые реальные привилегии: созданные сначала только для лиц, работавших при дворе и для надобностей двора, они были впоследствии распространены и на более широкие пределы; так, в 1602 г. освобождены от контроля цехов все промышленники, ютившиеся в Луврской галерее; та же привилегия распространена и на предместье Св. Антуана, и на квартал Гобеленов1. К разбираемой категории нужно отнести и излюбленный прием созидания так называемых королевских мануфактур. Титул manufacture royale, говорит Levasseur2, был своего рода палладиумом от придирок цехов.

Но наибольший интерес для моей темы имеет все-таки вторая подгруппа: привилегии личные.

§ 23. Эти личные привилегии и должны быть рассматриваемы как прообраз современных патентов на изобретения, потому что постепенное превращение одного института в другой может быть точно установлено и изучено3.

Как я уже указал в предыдущем параграфе, целью средневековых привилегий являлось освобождение данного индивида от контроля цеха. Юридическое средство для достижения этой цели было найдено в так называемой теории королевского права на работу, выдуманной около этого времени услужливыми юристами. По этой теории, "le droit de travailler est un droit royal", т. е. фингировано было, что цехи будто бы раздавали разрешения на производство работать по специальной делегации от короля. А из этого положения легко было вывести и необходимое следствие: так как цехи при таком осуществлении королевской прерогативы допустили многочисленные злоупотребления, то они тем самым показали себя недостойными сохранять за собою полноту разрешительной власти; и поэтому короли принуждены были восстановить непосредственную раздачу дозволений. Таким образом, королевские привилегии заняли положение выше цеховых регламентов. Тот, кто получал дозволение работать непосредственно от короля, значит, освобождался от цеховой зависимости.

1 Yves Guyot, L'Inventeur, 1867, стр. 11-13, стр. 79. - Martin-Saint-Uon, стр. 321.

2 Loc. cit., стр. 217.

3 Ср. J. Gfeller, Einiges Uber den Schutz etc., в Ze. itschrift fllr schweiz. Recht, XV, стр. 1-3.

87

Из этого положения вытекают важные следствия относительно самой юридической природы разбираемых средневековых привилегий. Так, прежде всего оказывается, что почти все они построены по пермиссивному типу. Под этим термином я разумею следующее явление.

Если право работать есть un droit royal; если цехам делегировано это право в точно определенных размерах; если, значит, каждый цех может изготовлять только данный сорт предметов; если, наконец, вне цеха никто ничего изготовлять не смеет: то защита изобретателей могла быть установлена очень простым приемом. Достаточно было разрешить данному лицу работать данный предмет. И подобное простое разрешение (привилегия чисто пермиссивного типа) благодаря сопутствующим юридическим институтам превращалось de facto в нечто гораздо более сложное. В самом деле: король разрешил данному лицу изготовлять шишаки улучшенной формы (привилегия 1568 г. ). Этим разрешением он косвенно: а) освобождал этого медника от контроля цеха и b) ставил его в положение монополиста.

Ad а. Относительно освобождения от контроля цехов текст привилегии содержит явные намеки. "Nous voulons accroistre le desir a tous et chacuns de nos subjetz et les exciter a s'exercer a choses bonnes et prouffitables au publicq de nostre royaume... enlesauthorisant par dessus les autres par privileges... '".

Ab b. Относительно же монополизирования, привилегия не содержит ни слова: в ней нет и намека на то, что другим запрещается фабриковать шишаки того же типа. А между тем de facto достигалось чисто монополистическое положение: цеховые не смели работать таких же шишаков потому, что они не были предусмотрены регламентами; а нецеховые - потому, что им вообще запрещено было касаться не делегированного им droit de travailler.

Итак, мы получаем важный результат. В средние века при цеховой организации достаточно (и необходимо) было разрешать фабрикацию изобретения и не было надобности еще и запрещать подражания. Разрешение есть первичный и главный момент средневековой привилегии.

Различие между современными, только ргоhibitiv'ными привилегиями и указанными permissiv'ными старыми монополиями может быть лучше всего объяснено на следующем примере. Еврей, получивший привилегию на способ разработки платиновых залежей, имеет, по современной конструкции, только право запретить всем и каждому пользование патентованным способом; поэтому он не мог бы сослаться на эту привилегию и сказать: государство разрешило мне применять этот способ; в черте еврейской оседлости нет платиновых месторождений; ergo, государство implicite дозволило мне жить там, где имеются залежи платины. В XVIII же веке такое рассуждение признавалось правильным, и поэтому в выдаваемых привилегиях делались оговорки, которые ныне кажутся сами собой разумеющимися: "Еврей, пользующийся данной привилегией, не должен, однако, ссылаться на нее и проживать в таких частях государства, где это ему запрещено местными законами". Австрийская привилегия 1755 г. 1

Таким образом, выражаясь в формах современной терминологии, мы можем сказать, что средневековые привилегии имеют - в связи с цеховой организацией - преимущественно положительное (permissiv'нoe) содержание.

Ввиду важности этого тезиса для моих дальнейших догматических рассуждений, я позволю себе подтвердить его несколькими примерами, разделив их на две группы.

1. Можно показать, что даже в новейшее время в странах с остатками цеховой организации привилегии на изобретения долгое время выдавались по пермиссивному типу.

Так, в королевстве обеих Сицилии еще закон 1810 г. (ст. 14) гласил: "Собственники патентов будут иметь право открывать на всей территории государства такие заведения, которые будут предназначены для эксплуатирования патентованных изобретений... " Аналогичное постановление содержал и австрийский закон 1832 г. (ст. 10): "Патентодержатель (der Privilegirte) имеет право открывать мастерские и совершать работы, необходимые для разработки предмета его привилегии во всех тех наших странах, коих касается настоящий закон - устраивать склады и заведения для изготовления и продажи патентованного продукта".

Все эти постановления казались бы нам непонятными, если бы мы не имели в виду именно пермиссивности старых привилегий. Какое отношение может существовать между выдачей патента на изобретение и открытием мастерской? Патент запрещает всем третьим лицам подражать данному изобретению. Но с современной точки зрения вопрос об открытии лавочки регулируется совсем иными правоположениями. И именно этого-то и не понимали тогдашние юристы. Для них казалось вполне естественным, что получивший частицу droit royal de travailler тем самым становился вне зависимости от остальных законов. Только этим взглядом - до которого нам ныне чрезвычайно трудно регрессировать - и объясняется, почему многие юристы того времени, например, предлагали освобождать патентодержателя, торгующего только патентованным продуктом, от платежа гильдейских пошлин. Стоит сделать маленькое усилие воли и перенестись в мир юридических представлений того времени, чтобы эта кажущаяся несообразность стала нам совершенно понятной.

1 P. Beck, Das Osterreichische Patentrecht, 1893, стр 91. - Ср. Hofdecret 29 апреля 1815 г. (евреи) и All. Ent. 4 августа 1820 г. (иностранцы), Ibidem, стр. 109 и 111.

89

Подобное искусственное нисхождение до юридического уровня тех времен позволит нам понять (и простить!) и другие на первый взгляд не менее странные несообразности привилегионного уклада тех времен. Многие из юристов пермиссивной эпохи серьезно обсуждают вопрос: как поступить с патентодержателем, у которого уже истек срок патент ? С нашей точки зрения вопрос кажется наивным. А в пермиссивную эпоху он содержал массу трудностей. В самом деле. Король выдал изобретателю А. привилегию на шишак сроком на 15 лет. В течение пятнадцати лет А. имел право изготовлять шишак. А потом? Как конструировать отношение А. к цехам по истечении 15 лет? Ведь это - целая юридическая головоломка! И те юристы, которые дозволяли изобретателю фабриковать и после срока патента (nur1) darf er dann nicht das Gebiet seiner Erfmdung Uberschreiten), допускали очевидную непоследовательность в строгой юридической логике*.

Той же пермиссивностью старых привилегий объясняются те странности юридического строя, на которые, например, жаловались в Австрии. "Законом 1820 г., - говорит Beck2, - разрешено было выдавать патенты на пищевые продукты и напитки. Не прошло и 4 лет, как в Вене число кабачков и трактиров ушестерилось: и все новые заведения такого рода торговали исключительно патентованными ликерами, пуншами и розоглиями". Так обходили пропинацию. В наше время, конечно, мы с улыбкой посмотрели бы на того юриста, который бы стал доказывать, что держатель патента на изготовление водки имеет право свободно торговать своим "изобретением". Stolle3 указывает другой пример: "Получение патента в Австрии очень часто есть только уловка, направленная к нарушению закона. Подмастерье портного берет патент на машину для свивания ниток только потому, что благодаря этому патенту он получает право независимо от цеха употреблять продукт, изготовляемый на его машине, т. е., попросту говоря, шить патентованными нитками одежду, не платя цеховых пошлин".

1 Ammermtiller, в Mohl's Zeitsclirift, "Ueber Patentgesetzgebung und das BedUrfhiss eines Patentgesetzes fur den Zollverein", стр. 596.

* У старых авторов я не нашел решения этого вопроса. Те, которые допускают указанное неконсеквентное решение, все принадлежат к новейшей эпохе и, следовательно, рассуждают под влиянием надвигающихся новых идей. Ср. Я Mohl (Polizeiwissenschaft, 2 Aufl., Tubingen, 1833; стр. 286): "Sollte der Gegenstand des Patentee in den Arbeitskreis einer Zunft fallen, so ist der Patentinhaber dennoch berechtigt denselben in jeder ihm beliebigen Ausdehnung zu verfertigen, nur muss er begreiflich sich auf diesen einzigen Gegenstand des ztlnftigen Gewerbes beschranken. Strenge genommen, sollte in diesem Falle sein Recht mit dem Ablaufe der Patentzeit aufhoren, allein... " - Ср. C. Jager, Die Erfmdungspatente, 1840, стр. 55-56.

2 Patentrecht, стр. 221.

3 E. Stolle, Die einheimische und auslandische Gesetzgebung etc., Leipzig, 1855, стр. 12.

90

II. Можно, наконец, доказать ту же зависимость пермиссивной конструкции от цехового уклада еще и "от противного". В самом деле оказывается, что даже очень старые привилегии, выданные в государствах со слабой цеховой организацией, носят явно ргоhibitiv'ный характер. В этих государствах, для того чтобы поставить изобретателя в положение монополиста, не достаточно было только разрешить ему данное производство: нужно было еще и запретить остальным пользоваться своей "естественной" свободой1. Ограничусь двумя примерами.

В Англии, еще в 1567 г. Елизавета выдала некоему Гастингсу привилегию на исключительное право торговать особой материей ("he should have the sole trade"), причем центр тяжести патента сосредоточился в словах: "charging all the subjects not to make etc. ". Немного позже выдана Гумфрею из Тауэра привилегия на инструмент для расплавливания свинца, которая "therefore2 prohibited all others to use the same... ".

В Швейцарии мы уже в XVI веке встречаем чисто запретительные кантональные привилегии. Так, привилегия Zobell'я от 29 августа 1577 г. гласит3: "Dass gar niemand, war der sye, jetzt und harnach, sin dess gedachten Herrn besteers alte und nuwerfundene... werk und gebuw, wie die jetzt sonnders in gebruch und esse sind was noch klunftiger Zyth, durch Verlychtung der Gnaden Gottes verner daran verbessert werden mOchte, in berilrter unnser Herrschaft Alen nachmachenn, noch sich derselben glychen Instrument gebruchen solle noch moge... ".

Из всего сказанного вытекает следующий тезис: запретительная и дозволительная конструкция привилегий стоит в прямой зависимости от того, как решается в данной стране вопрос об общей свободе труда.

§ 24. Для того чтобы закончить изложение вопроса о привилегиях первого периода, мне остается отметить еще одно отличительное и характерное их свойство.

Право работать есть un droit royal. Король делегировал это право цехам. Цехи злоупотребляют дарованными им правомочиями, цехи притесняют новаторов, цехи противодействуют промышленному прогрессу. Против злоупотреблений короли желают бороться. Но кто будет решать, есть ли в данном случае действительное злоупотребление? Кто установит, что в данном случае summum jus уже превратилось в summa iniuria, и кто определит, что в данном случае имеется необходимость в создании корректива? Очевидно: сам король, один только король (правительство). Кроме короля, никто не судья в этих вопросах: в особенности же не судья сам заинтересованный изобретатель.

1 В начале XVII века, в Darcy v. Allin, "the defendant pleaded that, as a citizen of London, he had a free right to trade in all merchantable things".

2 Цит. у Robinson, I, стр. 11.

3 Jules Gfeller, "Einiger uber den Schutz des geistigen Eigenthums auf bernischem Gebiete in fruheren Jahrhunderten", оттиск из Zeit. fur schweiz. Recht, XV, стр. 6.

91

Поэтому никто не вправе требовать, чтобы правительство выдало ему привилегию. Изобретатель мог потратить десятки лет жизни и все свое имущество на то, чтобы добиться данного открытия: его положение может быть отчаянным, заслуживающим всяческого внимания, но все-таки закон как таковой не дает ему защиты. Он может просить, чтобы король оказал ему милость, но не может требовать ее, - как не может, например, обвиненный требовать помилования. Милость свидетельствует об отзывчивости и поэтому не может быть регламентирована юридическими нормами: если правительство "войдет в положение" изобретателя, то и выдаст ему привилегию.

Поэтому все привилегии первого периода строго факультативны. Под этим термином я понимаю именно выдачу по свободному благоусмотрению: правительство вольно отказать в выдаче просимой привилегии, и этим оно нарушит в крайнем случае долг отзывчивости или человеколюбия, но отнюдь не предписание права. В первом периоде нет законов, которые бы обязывали правительство выдавать, в известных случаях, привилегии: нет облигаторных, как я буду их называть, патентов.

Я считаю излишним подробно доказывать это положение. Ограничусь ссылками на примеры Англии, Франции и Австрии (о России будет указано ниже, см. § 49): факультативность привилегий старого порядка вообще не может подлежать никакому сомнению.

В Англии Warburton, писавший в середине XVIII века об авторском праве, указывает1, что в его эпоху даже авторы "считали благоразумным домогаться охраны не как права, а как милости". Изобретатели, a fortiori, не могли даже и заикаться о праве: они все домогались только милости, изображая себя в своих прошениях не как потрудившихся работников, имеющих право на вознаграждение, а как вообще порядочных людей, кому стоит поблагодетельствовать. Правительство же специально подчеркивало факультативный характер привилегий, отмечая в тексте каждой из них, что они выдаются "by Our special Grace, certain knowledge and mere motion (!)".

1 A letter from an author to a Member of Parliament etc., London, 1747, стр. 3.

92

To же замечалось и во Франции, хотя и в менее резкой форме. Так, в привилегии, выданной некоему Bras de Fer 30 июля 1611 г., прямо говорится о его "заслугах": он-де не только сделал полезные изобретения, но и также не соблазнился богатыми обещаниями иностранных властителей, предлагавших ему "de grandes faveurs et récompenses", и таким образом сохранил секрет "à notre royaume, sa patrie1". Renouard, специально изучавший французские привилегии этой эпохи, резюмирует следующим образом свои исследования: "В этих привилегиях все было изменчиво, завися от благоусмотрения (bon plaisir) короля: мотивы выдачи, продолжительность, объем, условия действия и даже санкция"2.

Наконец, в Австрии (по свидетельству Beck 'а) замечались колоссальные колебания в количествах привилегий, выданных в царствование отдельных государей3: свою экономическую политику императоры переносили и на привилегии; те из них, кто придерживался, например, физиократических доктрин, выдавали и меньше привилегий. А так как количество делаемых изобретений, вероятно, оставалось постоянным, то колебания в числе выданных привилегий могут быть объяснимы лишь их факультативностью: при всех равных остальных условиях монархи были вправе задерживать выдачу патентов по личным симпатиям и антипатиям.

§ 25. Против факультативности привилегий XVII и XVIII веков можно было бы спорить - как и делают иногда - ссылаясь на английский закон 1623 г. (Stat. 21, Jac. I), регулировавший выдачу привилегий на изобретения. Неопытному глазу может показаться, что издание общего закона само собою исключает идею факультативности: закон должен, по-видимому, указывать общие условия, когда защита должна быть гарантирована; субъект, ссылающийся на закон, по-видимому, ищет не благодеяния, а своего права; законы ведь не издаются о том, когда нужно давать милостыню. Но точный анализ показывает, что и закон 1623 г. не находится ни в малейшем противоречии с выставленным мною тезисом: и после его издания английские привилегии долгое время сохраняют характер факультативности.

Объясняется это самой сущностью указанного закона и историей его происхождения. Начиная с Эдмунда III английские монархи выдавали большое количество монополий в силу предоставленной им прерогативы. Монополии эти выдавались без разбора и изобретателям, и куп-

1 Renouard, Ор. cit., стр. 80.

2 Ibidem, стр. 81. Привилегия Vachelet (7 сентября 1666 г. ) выдана с условием, чтобы он продавал бочонок патентованного мыла на 10 фр. дешевле голландского. Привилегия Fournier (1663 г. ) выдана только на территорию Лиона и на 15 миль кругом этого города. Malapert, Notice historique sur la legislation etc., в Journal des Economistes, CXXXVI, стр. 102.

3 Beck, Patentrecht, стр. 87, 90 и 91.

93

wам, и просто фаворитам - вне всяких услуг со стороны последних. Общественное мнение долго и глухо протестовало против злоупотреблений монополистов, поднимавших цены на продукты нередко в 12 и более раз (соль продавалась за 16 шиллингов бушель, вместо 16 пенсов!). При Елизавете, по перечислению Юма, было монополизировано не менее 38 продуктов и в том числе такие предметы первой необходимости, как соль, железо, уксус, сталь, селитра, свинец, щетки, горшки, бутылки, бумага, медь и т. д. 1 Когда полный список монополизированных продуктов был однажды прочитан в парламенте, то один из коммонеров закричал: "Вы забыли хлеб!", и на всеобщее отрицательное движение возразил замечанием: "Я уверяю вас, что если дело будет идти тем же порядком, то хлеб будет монополизировать before next Parliament2". Долго боролось паллиативными мерами общественное мнение со всеми этими монополиями (парламент не мог объявить недействительными монополии - проявление королевской прерогативы! - и поэтому судьи наказывали3 тех, кто владел монополиями, по фикции: король не выдал бы такой вредной для народа привилегии, если бы он не был введен в обман данным индивидом!), но наконец терпение англичан истощилось, и в 1601 г. в парламент был внесен билль, который должен был заставить королеву отказаться от этой части ее прерогативы. Во время обсуждения билля спикер был извещен, что королева соглашается proprio motu уничтожить большую часть вредных монополий: билль был отложен. Однако Иаков I, нуждаясь в деньгах, возобновил раздачу исключительных прав; тогда, в 1623 г. и был окончательно издан статут, которым объявлялись ничтожными все ранее выданные монополии и уничтожалось право короля впредь выдавать новые монополии; одно единственное исключение было сделано в пользу "true and first inventors of new manufactures".

Таким образом, стоит прочитать подлинный текст закона4, чтобы убедиться, что в нем идет речь, в сущности, не о патентах на изобретения, а об объеме королевской прерогативы. Статут перечисляет случаи, когда король может и когда - не может выдавать монополии, и указывает, какие из монополий отныне "shall be utterly void, and of none effect, and in no wise to be put in use or execution". В параграфе VI действительно сделано proviso (исключение) для патентов на изобретения (указано, какие). Но этот параграф нужно понимать буквально: он указы-

1 Цит. у L. Edmunds, The law and practice of letters patent etc., 2 ed., London, 1897, стр. 11, прим. s.

2 Ibidem.

3 Ibidem, стр. 6. Бэкон: "The persons procuring such grants are said to be punishable by fine and imprisonment". * Текст статута, см. Ibidem, стр. 11-17.

94

вает, что монополии на новые изобретения - eсли король будет их выдавать - не будут utterly void. Но он нисколько не касается вопроса о том, будет ли или не будет король выдавать привилегии на изобретения: эта часть прерогативы не нуждалась в законодательной регламентации, как и все вообще содержание прерогативы. После издания закона 1623 г., так же как и до этого момента, английский король остался вольным выдавать изобретателям привилегии по своему благоусмотрению. Закон 1623 г. давал не изобретателю права требовать выдачи патента, а всем вообще английским гражданам право требовать уничтожения привилегий, выданных не на новые изобретения1.

Закон 1623 г. не противоречит моменту факультативности. Поэтому, между прочим, я и не считаю нужным выделять его на первый план как особенно важный момент в истории патентного права. Обыкновенно, в истории законодательства о патентах авторы начинают особый период именно с 1623 г. (даже Kohler). Я считал бы это ненаучным: 1623 г. действительно есть тот момент, когда в общем законе впервые упомянуто о патентах на изобретения; но это есть чисто внешнее явление, не оказавшее никакого влияния на эволюцию принципов. Закон 1623 г. не внес никакой новой идеи в разбираемый нами институт2, и поэтому к нему невозможно приурочивать начала особого периода.

II

§ 26. Новый период можно отграничить лишь тогда, когда появляется новая идея. Когда же появляется в патентном праве новая идея и в чем она заключается?

Я указал, что старые привилегии были факультативны (§ 24) и пермиссивны (§ 23). При этом я отметил, что пермиссивность их находится в тесной и естественной зависимости от общего положения вопроса о свободе труда: из этого положения вытекает то следствие, что пермиссивные и prohibitiv'ные привилегии встречались в первом периоде параллельно, в зависимости от цехового вопроса. Значит, пермиссивность и prohibitiv'ность не дает материала для хронологической периодизации. Такой материал должно нам дать второе свойство, факультативность старых привилегий. Можно даже утверждать, что вся вообще история патентного права определяется именно борьбою факультативных и нефакультативных привилегий.

1 Ср. Robinson, loc. cit., стр. 14-15.

2 Англичане говорят: "The Statute of Monopolies is declaratory of Common Law". - "The Statute of James I gives no right to the inventor", Johnson, Loc. cit, стр. 3.

95

Когда, где и каким путем факультативные привилегии заменяются облигаторными?

Оказывается, что процесс этой замены совершался для патентов по общим законам возникновения (Werden), проявляющимся в той же форме и для всякого другого юридического института.

Дело начинается обыкновенно с единичных случаев. Долгое время проходят они последовательной чередой мимо безразличного по отношению к ним законодателя, и он не реагирует на них; долгое время остаются они под режимом общих норм, не приспособленных к индивидуальным особенностям этих "случаев". Но вот среди них выделяется один настолько выпуклый казус, что правотворящим органам становится очевидною несправедливость подчинить даже и этот казус установленным общим нормам. С великим трудом преодолевая свою инертность, издает законодатель legem speciale m, индивидуальную норму для данного казуса. Правительство оказалось отзывчивым, оно оказало данному казусу особое, милостивое внимание (факультативная защита).

Казус, вызвавший создание привилегии, может повториться, и второй субъект сошлется на прецедент. В этом случае нужно различать две эвентуальности: факт повторения казуса или ослабляет его специфически правотворящие особенности, или усиливает их. Например, в древней Англии купцу, совершившему три путешествия за море, давали титул "тана". Чем больше раз повторялось притязание троекратных заморских ходоков на почетное звание, тем все меньше и меньше причин было выдавать такое. Явление становилось слишком обыденным; повторения действовали разрушительным образом на его правотворящую силу. Наоборот, если одному писателю выдана была привилегия, то столько же оснований побуждало правительство выдать одинаковую привилегию и второму, третьему, четвертому и т. д. сочинителям. Первый род привилегий обречен на верную смерть; вторые же быстро крепнут и умножаются.

Чем больше накапливается таких прецедентов, тем дальше отходит на второй план элемент благодеяния: выдача привилегий становится чем-то обыденным, чем-то таким, что совершается quasi-механически, по раз установленному образцу, и что более не свидетельствует ни о какой специальной отзывчивости. Наконец, должен наступить момент, когда заинтересованные лица предъявят требование о том, чтобы элемент милости (для них являющийся элементом случайности) был совершенно изгнан из развившегося института. Если этот момент выбран удачно, т. е. если в народе уже выработалось сознание, что соответствующий казус легко может быть определен типическими чертами, то эти типические черты сводятся в точную законодательную формулу: всякий, кто подходит под эту формулу, может отныне требовать себе охраны закона. Защита сделалась облигаторной.

Всякую привилегию, выданную в ответ на требование заинтересованного лица, буду называть привилегией, выданной по облигаторному принципу*.

§ 27. Где и когда появились первые облигаторные патенты на изобретения?

Ответ на этот вопрос сопряжен со значительными трудностями. Для этого пришлось бы проанализировать уровень народного правосознания и определить момент, когда впервые, вместо мысли: "отказ в выдаче данной привилегии был бы нецелесообразностью и несправедливостью" - появилась мысль: "такой отказ был бы правонарушением". Анализ почти невозможный, особенно ввиду полного отсутствия надлежащего материала: жизнь ведь не заботится об ученых конструкциях и не считается с ними.

Во всяком случае, имеющийся скудный материал дозволяет заключить, что в конце прошлого (XVIII) века не менее как в трех государствах начинает уже формулироваться облигаторный принцип. При этом в Соединенных Штатах и Англии этот процесс совершается бессознательно, а во Франции - сознательно и намеренно. Франция поэтому должна быть признана родиной облигаторного принципа. Произошло это не вследствие какой-нибудь особенной юридической прозорливости именно французского народа, а просто благодаря стечению обстоятельств, ничего общего с патентным правом не имеющих.

* Отмечу, кстати, что в дальнейшем изложении я считаю удобным присвоить термин "привилегия" именно только факультативным актам власти. Поэтому, с одной стороны, понятие факультативной привилегии является у меня несомненным плеоназмом, употребляемым мною только для целей ясности изложения; с другой - понятие облигаторной привилегии являлось бы для меня как contradictio in adjectis, и поэтому я дальше говорю - опять-таки плеонастически - об облигаторных патентах. Строго говоря, надо было бы рассуждать о факультативных и облигаторных актах власти или о привилегиях и патентах без квалификации.

97

Отмена феодального строя со всеми его последствиями, совершенная в ночь на 5 августа 1789 г., ребром поставила вопрос о привилегиях. Большинство из них было отменено вместе с другими преимущественными правами дворян, клериков, цеховых, придворных, титулованных лиц и т. д. И в этот-то момент и оказалось, что острый скальпель чересчур прямолинейного учредительного собрания, отрезая мертвые и полумертвые пережитки ancien régime'a, задел - по исторически объяснимой случайности - и здоровые части народного правосознания. Покуда привилегии выдавались изобретателям беспрепятственно, никому и в голову не приходило забираться в дебри юридического философствования и допытываться, соответствует ли традиционная факультативная конструкция новым течениям общественной мысли. Но когда привилегии попали в общую проскрипцию, народ немедленно сумел сориентироваться и ясно поставить вопрос: "Да правильно ли находились эти акты в числе факультативных излияний королевской милости? да имеют ли они - по существу своему - что-нибудь общее с остальными привилегиями? да не представляют ли они из себя только старые мехи, в которых уже давно бродит новое вино?" И достаточно было поставить себе такой вопрос, чтобы тотчас ответить на него: "Конечно, пожалованный титул или аренда держатся только до тех пор, пока держится власть, могущая благодетельствовать; привилегия же на изобретение может устоять, так сказать, на собственных своих ногах: она не нуждается в особой внешней поддержке в форме почитания королевской власти и всех проявлений таковой1".

Почти одновременно, таким образом, были изданы законы об авторском праве и о праве изобретателя2 (7 января 1791 г. ). По поводу этого последнего закона я позволю себе сделать две оговорки. Во-первых, оказывается, что как бы ясно в нем ни был выражен облигаторный принцип - этот закон все-таки не составляет бесспорной границы между двумя режимами, так как и раньше него проскальзывала местами новая конструкция. Так, в привилегии, выданной еще 5 января 1787 г. Argand'y и Lande'y, в неясной форме высказывалась идея облигаторности: "... хотя привилегии признаются ненавистными (odieux), когда они касаются вещей первой необходимости и не составляют награды за труд, - однако они перестают быть таковыми, когда они выдаются изобретателям"3. В этом как бы извинении короля спутаны начала и политическое (odieux), и экономическое (предметы первой необходимости), и юридическое (награда за труд), но нет ни слова о самой сущности дела: верен только результат, так как действительно обыкновенная привилегия чем-то отличается, от патентов на изобретения; аргументация же хромает. Наоборот, в законе 14 июля 1787 г. 4 ясно сознан и мотив различия в применении к родственной области права. Закон этот защищает права рисовальщиков узоров для материй: "Необходимо, чтобы они были уверены в возможности обеспечить свои права, - а поэтому отныне всякий рисовальщик, исполнивший определенные формальности (dépôt) будет ipso facto получать защиту". Достаточно было перенести эту идею на изобретения, чтобы получить чистую форму облигаторного патента. Это и было сделано в законе 7 января 1791 г., который, следовательно, только формулировал в ясной форме идею, назревшую во Франции раньше, приблизительно в 80-х гг. прошлого (XVIII) столетия.

1 Dupray de Lamahérìe несомненно увлекся, когда утверждал на конгрессе 1878 г. (Congrès 1878, стр. 115), что уже в XVII в. во Франции был известен облигаторный принцип.

2 Все парламентские документы, касающиеся закона 1791 г., прекрасно изданы у Couhin, La propriété industrielle, littéraire et artistique, I, Paris, 1894, стр. 28-107.

3 Цит. в Rapport, adressé à Mr. le Ministre de l'Intérieur par la commission chargée de préparer un projet de loi concernant les brevets. d'invention, 4", Sine 1. (1850?), стр. 13.

4 Цит. у Renouard, стр. 93.

98

Вторая поправка должна быть сделана относительно формы, в которой закон 7 января изобразил новую мысль. Оказывается, что форма эта совершенно не соответствовала сущности дела: явление, которое может быть объяснено только историческими причинами. А именно, докладчику учредительного собрания, de Bouflers, нужно было разрешить щекотливую задачу: перед якобинцами ему нужно было ратовать о введении во французское революционное законодательство недавно перед тем торжественно отмененных монополий; непримиримым радикалам ему приходилось предложить издание закона с несомненно стеснительным, а не освободительным направлением; всем вообще французам он должен был заявить, что принципы свободы, провозглашенные в "Декларации прав", вовсе не имеют абсолютного значения. Ввиду всех этих специальных соображений, de Bouflers прямо начинает свой доклад с заявления, что "только по ошибке можно употреблять в данной области ненавистное название "привилегия", так как существует громадная разница между защитой, гарантируемой всякому изобретателю, и предпочтением (prédilection), оказываемым получившему привилегию фавориту'". Если бы de Bouflers остановился на этом совершенно правильном тезисе и развил его, - то он пришел бы к изложенному выше результату: привилегия дается по благоусмотрению короля, обыкновенно без всяких заслуг со стороны данного индивида, - а патент по праву присвоен изобретателю за его труды; следовательно, выдача патентов совершенно совместима с революционными принципами, так как она не влечет особого, исключительного облагодетельствования одного за счет других1.

* "Quelques partisants de la liberté indéfinie croiront voir à nos principes des conséquences dangereuses, et nous diront: quoi! dans un moment où tout retentit du cri de la liderté, où tous les intérêts s'immolent d'eux mêmes à la liberté... vous venez nous proposer des gênes et des contraintes!" Из доклада Bouflers, 30 декабря 1790 г., цит. у Molard, Description des machines etc., Paris, 1811, стр. 17.

1 Цит. y Molard, Ibidem, стр. 11.

99

Но докладчику показалось недостаточным доказать Собранию, что охрана изобретений не имеет привилегионной тенденции. Он счел себя обязанным помериться силами еще и с другим признаком из наследия ancien régime'a и доказать, что охрана изобретений, кроме того, не имеет и монополизационного характера. Революционная публика боялась монополий, может быть, больше чем привилегий и было рискованно предложить ей добровольно возобновить выдачу правомочий на исключительное производство и торговлю определенными продуктами. В этом поединке докладчика с признаком монополии победителем оказался, неожиданным образом, неправый г-н de Bouflers. Такова судьба всех вообще аргументаций: качество их никогда не прельстит слушателей, не считающих возможным согласиться с тезисом, - а недостатки их всегда останутся незамеченными для людей, коим дорого quod probandum1. И действительно, докладчику de Bouflers каким-то образом удалось доказать, что патентодержатель, имеющий исключительное право фабриковать, ввозить, употреблять и продавать изобретение, не имеет никакой монополии; доказать, что исключительное право пользоваться в данном государстве мельницами является монополией, пока эти мельницы действуют ветром или падающей водой, и что юридическая конструкция этого исключительного права совершенно меняется, перестает быть монополией и делается чем-то совершенно иным, когда мельницы начнут работать новоизобретенным паром.

Аргументы, которыми можно было доказать такие положения, должны быть слабыми, и на них не стоило бы даже и останавливаться. Но, к сожалению, эти аргументы благодаря стечению обстоятельств, ничего общего с их научными достоинствами не имеющих, нередко повторяются и до настоящего времени. Поэтому я принужден с ними считаться; конечно, не как с ценным материалом, а просто как с фактором, случайно оказавшим влияние на эволюцию юридической мысли. В настоящей главе я укажу только на содержание этих аргументов; краткий же критический их анализ будет сделан в послесловии, при изложении конструкции изобретательского права.

1 "Un privilège exclusif d'entreprise... est une concession qu'on ne pouvait pas faire. Un titre d'invention est une autorisation qu'on ne pouvait pas refuser". Коротко и ясно. Bouflers, Ibidem, стр. 11.

100

В докладе de Bouflers'a впервые появляется столь нашумевшая доктрина промышленной собственности: теория, возникновение которой объясняется случайными условиями места и времени, а продолжающееся до сих пор влияние - отсталостью современной французской теоретической юриспруденции; теория, надолго задержавшая научно-самостоятельную разработку патентного права и давшая повод ко многим вредным преувеличениям практиков. Не будь эта доктрина тенденциозною, т. е. не происходи она из страха, что иначе защитникам патентов придется признать себя сторонниками нелиберальных монополий, - эта бессмысленная выдумка не продержалась бы и двух лет*.

"Дерево, вырастающее в поле, - говорит de Bouflers1, - менее несомненно принадлежит (appartient) своему собственнику, чем идея -автору". Этот безобидный труизм, посредством маленькой подстановки понятий, немедленно затем превращается в юридическую теорию. Обыденно-описательно-туманный термин "принадлежит" вдруг заменяется прозрачным и определенным, как кристалл, понятием: "собственность" - и в виде догмата провозглашается тезис: "s'il existe pour un homme une véritable propriété, c'est sa pensée". Установив таким образом, что идея есть собственность автора ("принадлежит" ему?), de Bouflers продолжает: однако, это есть собственность sui generis; обыкновенно, достаточно сказать, что карандаш есть собственность мальчика, для того чтобы ясно было, какие правомочия устанавливаются этим для последнего; но изобретателю недостаточно быть собственником своей идеи; ему нужно еще получить способы охранять ее; поэтому он заключает с обществом (!) договоp2, коим обязуется открыть свой секрет и по коему получает в обмен некоторые новые права (исключительно продавать и т. д. ). Современный юрист сказал бы: все эти рассуждения, может быть, очень верны, но целью их является описать, в измышленной форме и с необычным употреблением общеизвестных терминов, генезис патентного права; "идея есть собственность автора, - собственностью объясняется, как возник (фиктивный) договор, -договором объясняется, как возникли права изобретателя". Но во всем этом нет ни слова о сущности этих новых, полученных по договору прав. Описать эволюцию института и доказать его справедливость - ведь еще не значит юридически его сконструировать.

* В 1791 г. "au fond tout le monde était d'accord: ou voulait... encourager les inventions en recompensant les inventeurs, et le privilège temporaire qui devait leur servir de récompence n'avait rien de dangereux, rien d'immérité, mais c'était un privilège (надо сказать: un monopole). Sous l'ancien régime ce privilège (т. е., ce monopole) avait été à la collation d'un pouvoir sans règle et sans contrôle, qui l'accordait ou refusait, qui l'abrogeait ou révoquait selon les caprices du jour; on voulait que, sous le régime nouveau, la loi récompensât d'une manière égale et sûre, tous les inventeurs sans distinction, et si la loi du 7 Janvier 1791 a décoré cette récompense d'un nom [-propriété!] qui ne lui appartenait pas, c'est que, dans les clameurs des révolutions, les mots vont souvent au delà des pensées". Rapport etc., стр. 15.

1 Molard, стр. 8.

2 Ibidem, стр. 9.

101

Как бы то ни было, но членам Учредительного Собрания аргументация докладчика показалась в высшей степени убедительной, и поэтому статья первая нового закона провозгласила: "Всякое изобретение или открытие есть собственность его автора1". А введение к закону изображает ту же мысль в иной форме, содержащей ясный намек на то, зачем понадобилась Учредительному Собранию конструкция собственности: "Ce serait attaquer les droits de l'homme que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur"2.

Резюмируя все сказанное, я могу сказать: закон 7 января 1791 г. впервые формулировал назревавший ранее принцип облигаторности; но благодаря внешним условиям это формулирование правильной мысли ("не милость", "право") произошло в неправильной форме ("собственность").

§ 28. Обращаясь к Англии и Соединенным Штатам, я должен отметить, что, как указано выше, процесс созревания облигаторного принципа шел в этих государствах ввиду отсутствия внешних побудительных причин медленнее и менее сознательно: вопрос и до сих пор ни в Англии, ни в С. Штатах не был еще никогда поставлен ребром; однако в положительном ответе никто не сомневается. Королева Виктория до конца своих дней традиционно выдавала патенты "by our special graсe", но, конечно, она никогда не рискнула бы отказать в патенте только потому, что изобретатель или изобретение показались бы ей несимпатичными3: ответ, который она могла бы дать, если бы английский патент действительно имел факультативную конструкцию.

Пояснить, когда созрел в Англии облигаторный принцип, чрезвычайно трудно. И главная причина трудности заключается именно в только что указанной бессознательности всего процесса в странах английской юридической техники. Даже Robinson4, излагающий весь вопрос в форме, чрезвычайно близко подходящей к той, которой я пользовался в предыдущих параграфах (§§ 26-27), все-таки упускает из виду исходный момент всей контроверзы: его изложение вертится около иной оси, и для того, чтобы ввести его рассуждения в общую последовательность моих аргументов, мне придется как бы "перелицевать" его мысли. Об остальных английских юристах я уже и не говорю: они мыслят в совершенно чуждых нам модуляциях.

1 Проект русского закона 1896 г. гласил: "Всякое изобретение составляет собственность того лица, кем оно сделано" (ст. 1). Государственный Совет выкинул этот неудачный термин, чем, говорят, сильно огорчил одного из авторов проекта, ныне покойного И. И. Козлова.

2 Полный текст, Ibid., стр. 45-46.

3 Впрочем, английские комментаторы последовательно утверждают, что королева вправе это сделать (H. Cuningham, English patent practice, Londin, 1894, стр. 2-3). Тем же началом объясняется, почему английские патенты не связывают королеву и ее слуг (-правительство). Ср. Queens Bench, 26 января 1875, Journal Clunet, II, стр. 198.

4 Robinson,:, §§12-20.

102

Часть работы Robinson'a, которой можно воспользоваться для разрешения вопроса об облигаторном принципе в англо-американском праве, трактует, в сущности, о том, составляет ли патент монополию или нет. Это и есть ось, вокруг которой Robinson заставляет вращаться свое рассуждение. Но если внимательно проанализировать дальнейшее изложение Robinson'a, то окажется, что оно будет представляться нам полным противоречий до тех пор, пока мы не посмотрим на него с одной специальной точки зрения, ускользнувшей, между прочим, и от самого автора. Изложу прежде всего эти противоречия.

Рядом цитат из английских авторов (3 цитаты) и английских судебных решений (14 цитат) Robinson, прежде всего, устанавливает1 "постоянство (uniformity), с которым в Англии держатся взгляда: патент есть монополия". Затем, тремя страницами далее2 начинается изложение каких-то двух периодов английской судебной практики; первый из этих периодов продолжался-де 180 лет, до конца XVIII века, и характеризуется враждебным отношением судов к изобретателям: "the inventor was looked upon as a monopolist". Второй из этих периодов начинается приблизительно с 1800 г. 3 и характеризуется более либеральным отношением к изобретателям; как на причину появления новых тенденций Robinson указывает на то обстоятельство, что4 "поколения, так много пострадавшие от старых монополий, ушли со сцены, - боевые традиции их по данному вопросу стали терять свою остроту, и судьи поддались влиянию новых веяний". Внешним проявлением этих веяний явилась формулированная лордом Eldon'ом новая доктрина, по которой патентодержатель заключает с публикой некоторый договор (contract-theory), и во исполнение этого договора ему даются исключительные права. Права эти должны конструироваться и судьями, и законодателем чрезвычайно широко; а это, в свою очередь, не было бы мыслимо, "не будь в настоящее время теория о существе патентов... весьма отличною от той, которая проповедовалась 200 лет тому назад3".

Итак, Robinson сначала доказывает "the uniformity" английских воззрений по вопросу о том, что патент есть монополия. Затем, он утверждает, что в английской практике по разбираемому вопросу, было два периода, не схожих между собой. И заканчивает он тезисом: "the theory (is now)... very different from that which had prevailed two centuries defore". Спрашивается, которое из двух утверждений правильно. Менялась ли или не менялась английская практика? Спрашивается далее: как изменение взглядов на существо патентного права могло произойти под влиянием постепенного забывания прежних злоупотреблений, т. е. как патент мог превратиться из монополии (право исключительной продажи) в договор только потому, что были забыты эти злоупотребления? И что это за договор?

1 Robinson, l, стр. 17, прим. 3.

2 Ор. cit, стр. 20 и сл.

3 Ор. cit, стр. 24. 'Op. cit, стр. 23. 5 Ор. cit, стр. 30.

103

Все это представляется чрезвычайно смутным: все это не конструируется ясным образом в мозгу читателя, тут отсутствует klares Denken.

И все становится чрезвычайно ясным, если заменить "ось" рассуждений Robinson'a другою, если сместить центр тяжести контроверзы на новый, не ясно сознанный им момент. В самом деле Robinson делает ту же ошибку, что и de Bouflers (§ 27). Он путает два вопроса, не имеющих ничего общего: 1) вопрос о монопольном характере патентов и 2) контроверзу о факультативности - облигаторности. Если всмотреться в его изложение, то окажется, что он ставит первый вопрос, а решает - второй. Это можно доказать целым рядом цитат из тех же девяти параграфов его книги. В XVII и XVIII веках на изобретателя смотрели, признается он1, как на монополист а, коего права основаны на королевской милости ("dependent for his exclusive rights upon the royal bounty"). Если в этой фразе перенести ударение с первого курсива на второй и если сопоставить ее с замечанием2, что с XIX века "на выдачу патента стали смотреть как на обязанность, а не как на милость" ("was held to be a matter of right and not of favour"), то основная мысль Robinson'a сделается совершенно ясной; а под ее освещением пропадут и все кажущиеся противоречия.

В результате получается, что англичане, во-первых, в течение 300 лет неизменно признают патенты монополиями; во-вторых, что в конце XVIII века произошла в их судебной практике коренная перемена; но перемена эта касалась не юридического вопроса о монопольной конструкции, а ante-юридических воззрений о происхождении этих монополий. До лорда Eldon'a смотрели на патентодержателя, говорит Соrуton, как на креатуру короля ("creature of royal bounty"). А в конце XVIII века судьи уже категорически заявляли: "В данном деле не должно даже и подымать вопроса о милости (favour); закон устанавливает право изобретателя".

Что же касается того "договора", о котором упоминает Robinson, то эта фикция относится к той же категории, что и "собственность" у de Bouflers: этот договор есть случайная и неверная форма, в которую неразвитое мышление облекло облигаторный принцип.

1 Robinson, I, cip. 21.

2 Ор. cit, стр. 23.

104

§ 29. Что касается Соединенных Штатов, то, по-видимому, американские судьи с самых первых годов действия закона о патентах 1791 г. обсуждали права изобретателя по облигаторной конструкции1. Этому способствовала главным образом, конечно, республиканская форма правления. Конституция 1787 г. предписывала конгрессу "поощрять развитие наук и полезных искусств посредством выдачи на ограниченные периоды времени авторам и изобретателям исключительных прав на их сочинения и открытия"2. Следовательно, это категорическое предписание конституции, стоящей над конгрессом, создавало для этого последнего обязанность поощрять и т. д. выдачей привилегий на полезные изобретения. Ни о каком проявлении начала милости не могло быть и речи в строго-подзаконной функции конгресса*.

Но в судебных решениях облигаторный принцип, по-видимому, не был формулирован по внешним причинам ранее 1831 г. И только в этом году судья Baldwin высказывается категорически3: "В Англии патент есть4 милость, даруемая на основании условий, какие заблагорассудится установить королю; у нас же патент основан на праве (is a matter of right)". А судья Story в 1833 г. дополняет этот тезис, говоря5: "... поэтому американские суды всегда, а английские только в самое последнее время, относились к патентам либерально и доброжелательно, не подвергая их утонченной критике (overnice and critical refinements)".

He нужно, однако, думать, чтобы в Америке сущность облигаторной контроверзы была всегда признаваема с той же точностью, с какой она формулирована в приведенных 2 решениях. Можно указать и такие постановления, в которых ясность картины нарушается привлечением вопроса о монопольном характере патентов (как в Англии). Например, судья MacLean в 1844 г. высказался так6: "Стоит подумать о том, какие неисчислимые выгоды получает публика от трудолюбивого и смышленого изобретателя, для того чтобы понять, что было бы несправедливо считать его монополистом". Я отсылаю, по поводу этой цитаты, к тому, что у меня было сказано раньше о монополиях7: заслуги изобретателя могут влиять на справедливость выдачи ему исключительного права,

1 Ср. Hon. Ch. Mitchell, "Birth and growth of the American Patent System", в Celebration,стр. 43-55.

2 Конституция С. Штатов, I, § 8.

* По некоторым специальным соображениям, которые будут подробно изложены в своем месте (кн. III, гл. 1), я считаю, что лишь закон 1791 г. (а не 1790 г. ) становится на точку зрения облигаторной конструкции.

3 Whitney v. Emmett, Op. cit, стр. 31, прим. 1.

4 В этот момент в Англии патент уже не был (de facto) милостью: судья Baldwin говорит о положении de jure.

5 Ames v. Howard, Ibidem.

6 Brooks v. Jenkins, Ibidem, стр. 32, прим. 2. 7 Ср. выше, §§ 10 и 27.

105

а вовсе не на юридическую конструкцию предоставленных ему правомочий. Монополия не перестает быть такой оттого, что она дарована благодетелю рода человеческого.

Резюмируя все сказанное, я могу утверждать, что второй (современный) период в развитии патентного права, характеризующийся появлением облигаторной конструкции, начинается приблизительно в одно и то же время (конец XVIII века), в трех государствах (Франция, Австрия и С. Штаты), по-видимому, без всякого влияния юристов одной страны на других.

Для полноты изложения мне следует отметить, что в остальных европейских государствах период облигаторной конструкции начинается уже в XIX веке, в различное время: позднее всего в Пруссии и России (конец 60-х гг., см. § 50). В частности, раньше других перешли к облигаторной конструкции государства, заимствовавшие основные начала патентного права у Франции: королевство обеих Сицилий1 (декрет Иоахима Наполеона, 2 марта 1810 г. ), Испания2 (декрет 27 марта 1826 г. ), Бельгия3 (закон 24 мая 1854 г. ). Позднее же начинается этот период в государствах германской цивилизации: в Австрии4 (закон 15 августа 1832 г., а может быть и только закон 11 января 1897 г. 5), Пруссия (до издания закона 1877 г. ), Швеция (до 1884 г. ?) и т. д.

III

§ 30. Особенного внимания заслуживает эволюция облигаторного принципа в Германии. Уже из только что указанных дат можно было усмотреть, что, например, Пруссия чуть что не позже всех остальных государств признала облигаторность патентов. Я думаю, что это обстоятельство отнюдь не следует ставить в упрек ни ее юристам, ни ее законодателям. Кажущаяся "отсталость", по моему мнению, свидетельствует не о недостатке отзывчивости тех или других, а наоборот, о их чисто немецкой аккуратной Gründlichkeit. То, что в Франции было совершено одним взмахом пера, в момент революционного подъема духа; то, что в Англии совершилось полубессознательно, благодаря невероятной пластичности англо-саксонских юридических категорий, то в Германии потребовало почти ста лет колоссальной борьбы заинтересованных лиц.

1 Е. Blanc A A. Heaume, Code général de la propriété industrielle, Paris, 1854, стр. 562.

2 Op. cit., стр. 235.

3 Op. cit, стр. 60S.

4 Op. cit., стр. 121.

5 Закон 1852 г., § 1, гласил: "Ein ausschleusenden Privilegium kann... ertheilt werden". А закон 1897 г., § l, категорически заявляет "Unter dem Schütze diezes Gesetzes stehen, etc. ". Факультативность, значит, еще существует по закону 1852 г.

106

Ввиду особенной поучительности этой борьбы ("Antipatentbewegung") я позволю себе изложить ее с некоторой подробностью, особенно ввиду того, что история ее даже в Германии не разработана до сих пор сколько-нибудь удовлетворительно1, а тем паче не приведена, как я собираюсь сделать, в генетическую связь с борьбой за облигаторный принцип в более широкой области авторского права вообще.

Как известно, в области авторского права2 защита также началась с факультативных привилегий: правительства милостиво соизволяли, чтобы данный автор был защищаем от контрафакции; соответствующая книга печаталась "aves privilège du Roy". Очень часто было даже трудно различить, дана ли привилегия писателю как автору, - или издателю как технику. Две родственные области были плохо дифференцированы. Но литература стала развиваться быстрее, чем техника, и потому, к концу XVIII века авторы уже заговорили об облигаторном принципе3, о кото-

1 Работа Müller'л (Die Entwickelung des Erfindungsschutzes etc., Manchen, 1898) является весьма слабой Erstling-Arbeit.

2 Материалом для §§ 30-34 послужили следующие работы (в хронологическом порядке): J. Thurnisius, Diss. inauguralis de recusione librorum furtiva, Basileae, 1738; M. Hanovius, Meditamenta nova etc., Specimen I, De jure autorum in editos a se libres, Gedani, 1741; Warburton (?), A letter from an author to a member of Parliament concerning Litterary Property, London, 1747; J. S. Pütter, Der Büchernachdruck nach ächten Grundsätzen des Rechts geprüft, Göttingen, 1774; J. Kant, Die Unrechtmassigkeit des Buchemachdrucks, в Beri. Monatsschr., 1785, 1, стр. 403-407; J. Fichte, Beweis der Unrechtmassigkeit des Buchernachdrucks, ibid., 1793, I, стр. 443-483; E. Graeff, Versuch einer einleuchtenden Darstellung des Eigenthums und des Eigenthumsrechts der Schriftsteller und der Verleger etc., Leipzig, 1791; G. Bielitz, Versuch die von dem Verlagsrechte geltenden Grandsaetze aus der Analogie der positiven Gesetze abzuleiten, Dresden, 1799; Vertheidigung des Büchemachdrucks in Oesterreich: Leipzig, 1814; L. Griesinger, Der Büchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, Stuttgart, 1822; R. Schmidt, Der Buchemachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, gegen L. Griesinger, Jena, 1823; L. Neustetel, Der Buchernachdruck nach römichem Recht betrachtet, Heidelberg, 1824; W. Kramer, Die Rechte der Schriftsteller und Verleger, Heidelberg, 1827; L. Schröter, Das Eigenthum im Allgemeinen und das geistige Eigenthum insbesondere für Gelehrte etc., Breslau, 1840; J. Jolly, Die Lehre vom Nachdruck, Heidelbeg, 1852; C. Eisenlohr, Das litterarisch-artistische Eigenthum und Verlagrecht, Schwerin, 1855; M. Friedländer, Der einheimische und auslandische Rechtsschutz gegen Nachdruck und Nachbildung, Leipzig, 1857; M. Lange, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum, Schoenebeck, 1858; Baron C. von Wrangel, Die Prinzipien des litterarischen Eigenthums mit specieller Rücksicht etc., Berlin, 1866; A. Schaffte, Die nationalökonomische Teorie der ausschliessenden Absatzverhältnisse, etc., Tübingen, 1867; J. Korb, Was heisst und ist das geistige Eigenthum an litterarischen Erzeugnissen? Breslau, 1869; E. Goepel, Ueber Begriff und Wessen des Urheberrechts, Altenburg, 1881; AT. Kaerger, Die Theorien über, die juristische Natur des Urheberrechts, Berlin, 1882; Я. Schuster, Das Wesen des Urheberrechts, Wien, 1891; A. Osterrieth, Die Geschichte des Urheberrechts in England, Leipzig, 1895.

Первые проблески облигаторного принципа в области авторского права - насколько мне известно - относятся к 40-м гг. XVIII в. Ср. J. Thurnisius, Diss. inaug. de recusione librorum furtiva (Barsileae, 1738): "illorum proprium est" (стр. 10). M. Hanovius, Meditamenta nova etc., Specimen I, De jure autorum in editos a se libres (Gedani, 1741): "Sed qui rem quandam e materia sua libere produxit, ille gaudet dominio materiae, tamquam suae" (стр. 12), и далее: "Sunt autem libri opera intellectus et animi autorum, manentque eadem ipsorum perpetuo a quibusqunque et in quotcunque exemplaria fuerint rite transcripta" (стр. 18). "Autores sunt librorum a se conditorum domini" (стр. 19). - Ср. в Англии Warburton (?), A Letter from an author to a Member of Parliament concerning Litterary Property, London, 1747.

107

ром в этот момент еще и не помышляли изобретатели. Я излагал этот процесс возникновения облигаторного авторского права в другом месте1 и здесь не буду повторять своих рассуждений. Несомненно, что начало XIX века ознаменовано в Германии жесточайшею борьбою против авторского права2.

Борьба эта получила совершенно специальную окраску благодаря одному случайному обстоятельству. Не надо забывать, что в первую четверть XIX века политическое положение Германии было особенно неблагоприятно для общеимперской регламентации вопроса об авторском праве. Поэтому сторонники облигаторного авторского права собрались убить сразу двух зайцев; они поставили себе задачею доказать: 1) что авторское право есть право и 2) что оно подходит под установившиеся категории общегерманских рецепированных из Рима норм (для того, чтобы немедля защищать авторов, не дожидаясь издания общесоюзного закона). Насколько первая задача была поставлена правильно, настолько вторая, чисто утилитарная, случайная цель -оказалась неудачною выдумкою и помехою. Несомненно, что правовой характер авторского права был бы признан много скорее, чем это случилось в действительности, если бы контроверза не была затемняема желанием насильственно создать аналогию с пандектным правом.

Приведу несколько примеров, доказывающих, что сторонники облигаторного авторского права действительно рассчитывали устроить правовую защиту литературных произведений "собственными средствами", т. е. не прибегая к неудобному в тот момент способу законодательного нормирования. Лучшим выражением этой тенденции служит заголовок одной очень мало известной брошюры: G.A.Вielitz, Versuch die von dem Verlagsrechte geltenden Grundsaetze aus der An aligie der positiven Gesetze abzuleiten, Dresden, 1799 г. ).

Те современные авторы, которые ссылаются на "конструкцию" авторского права, будто бы данную Kant 'ом, обыкновенно упускают из виду самый конец соответствующих рассуждений великого философа. А конец этого, последняя фраза, гораздо более интересен, чем вся конструкция. Контрафактор есть negotiorum gestor автора, утверждает гениальный творец современной философии3, ибо он говорит от

1 К вопросу о литературной конвенции, Ж. М. Ю., 1898, N 1.

2 Ibidem, стр. 7-12.

3 /. Kant, Von der Unrechtmassigkeit des Bachernachdrucks, в Berliner Monatsschr., 1785, I, стр. 403-417. Та же мысль подтверждена в Metaph. Anfangsgründe etc., 2-ое изд.,

108

лица автора большему кругу читателей, чем к какому обращался этот последний. За такую negotiorum gestio контрафактор отвечает по общим началам римского права. Если бы эту мысль хорошо понять, прибавляет Кант1, "и обработать ее с должною элегантностью римской учености, so könnte die Klage gegen den Nachdrucker wohl vor die Gerichte gebracht werden, ohne dass es nöthig wäre, zuerst um ein neues Gesetz deshalb anzuhalten". В подчеркнутых словах заключается ключ к стремлению Канта провести именно аналогистическую конструкцию, а не самостоятельную.

Что говорит Фихтe 2? Контрафактор "действует от имени автора, не получив от него никакого поручения". Значит, он отвечает перед автором за свои действия по общим началам римского права. Та же тенденция.

Сошлюсь, наконец, на менее крупную величину. Некто Schmidt цитирует в самом начале своей недурно написанной книжки3 Вeyer'а, говорящего: "При наличности привилегии процесс более быстр, защита -более энергична, наказание - более строго. Но из этого не следует, чтобы вне специальной привилегии не было никакого права, никакой защиты, никакого греха, никакого наказания. Естественное право, естественный разум приказывают каждому из нас liegen lassen was nicht unser ist. Поэтому лишь человеческою злостностью и глупостью можно объяснить то явление, что властям приходится особыми привилегиями запрещать "кражу" книг, и без того не дозволенную"4. Мысль Sсhmidt'a ясна: он хочет доказать, что и вне привилегий контрафакция запрещена общими нормами Gemeinrech t'a. И действительно, после долгих рассуждений он приходит к такому выводу5: "Красть одну вещь столь же позорно, как и другую; брать у соотечественника плоды его стараний - называется воровать; брать у ученого результат его таланта и долголетней подготовки - das kann unter keinen anderen Begriff gebracht werden".

1 Königsberg, 1798: "Num spricht der Nachdrucker durch seinen eigenmächtigen Verlag... ohne dazu Vollmacht zu haben", стр. 128. ' Ibidem, стр. 417.

2 J. G. Fichte, Beweis der Unrecht mässigkeit des Büchernachdrucks, ein Rasonnement und eine Parabel, ibid., 1793, 1, стр. 443-483..

3 K. E. Schmidt, Der Büchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und Politik, gegen L. Griesinger, Jena, 1823, стр. 4-5.

4 Contra, мнение Иенского юридического факультета: "Denen Autoribus... welche von hohen Obrigkeiten keine privilegia haben, kein Monopolium... zustehe, noch vor weltlichen Gerichten ein Recht zukomme, anderen den Nachdruck zu verbieten", цит. у Schmidt, Op. cit., стр. 7, прим. 5.

5 Ibidem, стр. 90-91.

109

Но раз мы поняли причину, почему авторы начала XIX века так старательно строили одну аналогистическую конструкцию за другою, - сами эти конструкции теряют для нас непосредственный интерес. Ведь мы поставлены в более благоприятные условия, чем юристы начала XIX века: авторское право в России (и в Германии) уже давно нормировано специальным законом, и, следовательно, пропала та практически утилитарная цель, к которой стремились аналогизаторы. В данный момент мы ничего не потеряем оттого, что дадим свободу конструкционной мысли. Простой тезис, - а между тем еще многие современные авторы не хотят понять его...

§ 31. Итак, все "конструкции", которых так много плодилось в начале XIX в. - по только что указанной причине - потеряли для нас практический интерес. Поэтому, например, в критико-догматической части моей работы я отнюдь не стану всех дробно разбирать: "каузальная" критика устраняет их проще и без хлопот.

Здесь перечислю, вкратце, для памяти, главнейшие из этих доктрин.

Самая распространенная из них есть проприетарная теория: право автора есть право собственности, контрафакция есть кража. Я указывал выше (§ 27), как эта теория получила quasiофициальную санкцию в 1791 г. и как она потом быстро доразвилась до бессмысленных объемов (§ 36). Ввиду этого, а также ввиду того, что проприетарной теории как единой доселе удержавшейся в литературе аналогистической конструкции будет мною посвящено в послесловии особое критическое исследование*, - я позволю себе не излагать ее в подробностях именно здесь 1.

Несколько уступала в распространенности теория личного права. Первым представителем ее нужно считать указанного выше Schmidt'a2. "Основание авторского права, - говорит он, - заключа-

* В подтверждение той мысли проприетарная теория сначала исходила именно из желания защитить авторское право вне специального закона, - сошлюсь на следующие примеры. L Schröter (Das Eigenthum im allgemeinen und das geistige Eigenthum insbesondere für Gelehrte etc., Breslau, 1840) начинает свое изложение следующими тезисами (стр. 1-7): собственность есть то, что отличает людей от зверей; собственность есть нечто объективно данное, предшествующее закону; те, кто отрицает собственность как самодовлеющий институт ("der Thierphilosoph Rousseau") суть безумцы. Тенденция ясна: стоит доказать, что авторское право есть собственность, и тогда можно будет консеквентно умозаключать, что и эта собственность не нуждается (!) для своей защиты в особых постановлениях закона. - Ср. Mirabeau: "les découvertes de l'industrie et des arts étaient une propriété avant que l'Assemblée nationale l'eût déclaré". Еще в новейшее время Я. Gans (Etude, стр. 5) позволяет себе спрашивать: "Le droit de l'inventeur est-il un droit de propriété véritable? - ou bien est-ce une création du droit civil?" (Хороша дилемма!). Противники авторского права ясно сознавали эту тенденцию, ибо один из них намеренно подчеркивает: "Das sogennante litterarische Eigenthum (ist) weder ein wales, noch ein natürliches Eigenthum ... sondern nur ein Privilegien" (Griesinger, Op. cit., 1822, стр. 28).

* О контрактной теории см. выше (§§ 28-29) и кроме того, послесловие, II.

2 Позднейшие представители персональной теории обыкновенно указывают как на ее родоначальника на Канта (напр. Bluntschli, D. Privatrecht, München, 1864, 3-е изд.,стр. 113; Gareis, "Das juristische Wesen des Autorrechts etc. ", в Busch's Archiv, XXXV, стр. 188, прим. 3). Однако точной формулировки, как у Schmidt''a, - у Канта нет. Отдельные же встречающиеся у него намеки не более рельефны, чем те, которые можно найти у любого автора XVIII века. Сошлюсь в виде примера на M. Hanovius (Op. cit., § CXXI), который прямо говорит: "Unusquisque autor in libris a se scriptis vivam exhibit animi sui effigiem, melius expressam ac corpus penicillo unquam depingi polest". - Cp. Bedenken der Jenaer Universität (цит. у Pütter, стр. 120), 1722 г.: "Wenn Jemand eine Sache erfindet, sollte sie auch nur den faciliorem modum tractandi oder proponendi angeben, gehoeret die Ehre der Erfindung naechst GOTT dem Autori".

110

ется в том, что данное сочинение силою работы, потраченной на него, становится как бы частью личности самого автора1". "Одной из самых трудных естественно-правовых задач надо признать рассмотрение вопроса, каким образом внешний объект может казаться настолько связанным с личностью, чтобы сделаться исключительною собственностью этой последней2". Все авторское право Schmidt выводит из понятия личного достоинства. "Личное достоинство выражается в том, что носитель его имеет право требовать, чтобы с ним обращались как с существом, коего действия сами себе служат причиной и целью... Личное достоинство нарушается, когда мы отделяем деятельность данного человека, против его воли, от поставленных им самому себе целей и обращаем ее на преследование целей иных3". Контрафактор нарушает именно право "auf persönliche Selbstständigkeit und Würde4". Я нарочно выписал несколько цитат из той малоизвестной книжки, для того чтобы показать, что Schmidt говорил буквально то же самое, что потом учили Bluntschli и Gareis и что теперь излагает Gierke 5. Мне хотелось бы подчеркнуть этим путем, с одной стороны, неподвижность персональной теории, а с другой - ту неосмотрительность, которую обнаруживают современные представители этой теории, повторяя слова Schmidt'a в такой момент, когда фактические условия уничтожили даже и утилитарную сторону этой фикции*.

1 Loc. cit., стр. 75.

2 Ibidem, стр. 68.

3 Ibidem, стр. 73.

4 Ibidem, стр. 75.

5 D. Privatrecht, Besonderer Theil, I Abschnitt (Personenrechte), IV Kapitel (Persönlichkeitsrechte), IV Titel (Erfinderrecht).

* Типична фраза Neusteter* (Büchernachdruck, стр. 26-27): "Der Nachahmer greift, indem er sich unterstellt, das fremde Geisteserzeugniss zu seinen eigenen Zwecken zu benutzen, um also zu missbrauchen, die Persönlichkeit des Verfassers tiefverletzend an; seine Handlung stellt sich dar als freche Unverschämtheit, als Anmassung und Willkür, gegen welche die gesetzlichen Bestimmungen über die iniuria Schutz gewahrem). В подчеркнутых последних словах опять-таки liegt der Hund begraben! "Der Nachdruck, - прибавляет он, - ist demnach nicht erst zu verbrieten; er ist verboten, wie jedes andere Unrecht" (стр. 61).

III

§ 32. Первой не аналогистической конструкцией является деликтная теория. Оказывается, что и ее появление на сцене догматики может быть поставлено в связь с самыми элементарными причинами.

Около начала тридцатых годов первый период развития конструкций авторского права заканчивается точным и резко отрицательным результатом. Неудачи всех дотоле сделанных аналогистических попыток привели авторов к убеждению, что запрет контрафакции не выводится из общих положений Gemeinrecht'a. "По одному пункту мы все, теперь согласны, - пишет Kramer1, -а именно, что гордиев узел контрафактной контроверзы не может быть развязан приемами юридической диалектики: его надо рассечь мечом специально изданного закона". "Ни римское, ни каноническое право не дают материала для защиты авторских прав2". Десять лет проходят затем в разработке Bundesbeschlüss'oв, которые должны были урегулировать авторское право. Как только они были изданы (19 июня 1845 г., и др. ) - появляется и приноровленная к обстоятельствам деликтная доктрина (первая не аналогистическая конструкция).

Родоначальником ее надо считать Jоllу3. С изданием новых специальных норм, говорит он4, задача догматиков сразу изменилась. До сих пор они старались аналогизировать, хотя бы и вопреки здравому смыслу: их старания доказать, что контрафакция есть вид воровства свидетельствуют гораздо больше о "guter Eifer die Verwerflichkeit desselben in recht schwarzen Farben zu malen", чем о юридической последовательности5. Теперь, когда изданы специальные законы, догматик волен дать полную свободу строгой конструктивной логике. Вне закона, продолжает он, нет авторского права. А закон [die Bundesbeschlüsse] -"gewähren nur in der Form einen Schutz, dass die Verletzung desselben [прав автора] als Delict behandelt wird"6. Отсюда Jolly делает такой неожиданный вывод: значит, никакого авторского права вообще не существует, имеется лишь деликт, коего рефлективное действие кристаллизуется как защита авторов7. В этой аргументации - столь естественной в своих условиях времени и места - спутаны две вещи: правильная посылка, что авторское право не есть ни "естественное" право, предшествующее законам, ни аналогичное право, дедуцируемое из Gemeinrecht'a, - с неправильным выводом, что специальные законы установили лишь деликт и не создали никакого соответствующего гражданского правомочия.

1 Die Rechte etc., 1827, стр. 6.

2 Ibidem, стр. 8.

3 Обыкновенно делают по этому вопросу ошибку, указывая на более позднего Gerber'л. Рабат Jolly мало кем из авторов изучена в подробности.

4 J. Jolly, Die Lehre vom Nachdruck, Heidelberg, 1852, стр. III-IV.

5 Ibidem, стр. 8.

6 Ibidem, стр. 61.

7 Ibidem, стр. 63 и стр. 91.

112

Конечно, есть деликты, коим не соответствует никакой коррелят гражданского права, но вопрос о том, относится ли авторское право (допускающее, например, отчуждение) именно к этой группе, -оставлен у Jolly без рассмотрения1.

Ввиду изложенных каузальных объяснений по времени и по месту, я считаю, что доктрина Jolly гораздо более глубока, чем аналогичные и обыкновенно цитируемые утверждения Gerber'a2. Этот последний аргументирует лишь с естественно-правовой точки зрения (значит, оставляя в стороне вопрос об аналогизировании и его причинах). "An und für sich, - говорит он3, - т. е. вне положительных норм, всякий мог бы свободно перепечатывать книгу за свой счет; этим не нарушалось бы право автора, а только его интересы". У автора нет никакого "ursprüngliches Recht"4. "Моя доктрина, - прибавляет он5, - сводится к тому, что право автора основывается исключительно на положительно правовой норме, запрещающей контрафакцию... " И эту-то доктрину Laband считает единственной до сих пор не опровергнутой! А вся она сводится к утверждению, что авторское право не есть предшествующее законам естественное право6! Научная же ее ценность заключается в том, что из указанного труизма выводится неожиданное следствие: значит, и после регламентации авторского права в положительных нормах оно осталось не правом, а интересом!

Некоторые из последователей Jolly идут еще дальше; так: О.Mауer 7, L. Donzel8.

1 Намеки на этот вопрос имеются, впрочем, и у него. "Nirgends also findet sich eine Anerkennung einer allumfassenden Berechtigung des Autors an seinem Werke, welche man passender Weise als Eigenthum bezeichnen könnte; Überall ist er auf das einzige, ganz bestimmte Recht beschränkt, Ändern die mechanische Vervielfältigung seines Werkes untersagen zu dürfen" (стр. 68). Ошибка Jolly заключалась именно в том, что он не догадался спросить себя: разве необходимо, чтобы гражданское правомочие имело содержанием своим eine allumfassende Berechtigung? разве "das ganz bestimmte Recht" не может составить содержание именно цивильного правомочия?

2 С. von Gerber, Gesammelte Juristische Abhandlungen, I, Ibid. 1872, "Ueber die Natur der Rechte der Schriftsteller und Verleger", стр. 261-310.

3 Ibidem, стр. 270.

4 Ibidem, стр. 264.

5 Ibidem, стр. 272.

6 Еще в 1867 r. Mandry, ничтоже сумняшеся, писал: "Die Kommission hat nicht angenommen ein ursprungliches Recht des Autors, aus dem das Nachdrucksverbot einfach gefolgert werden könnte und müsste". У Dollmann'a, Gesetzgebung von Bayern, I, 1867, стр. 91.

7 O. Mayer. Die concurrence déloyale, Ein Beitrag aus dem französischen Rechte etc., в Goldschraidt's Zeitschrift, XXVI, стр. 363-431.

8 L. Donzel (Commentaire etc., стр. 203) сводит все патентное право к процессуальному моменту переноса onus'a probandi! !

113

§ 33. До сих пор я говорил лишь о теориях, касающихся одного авторского права. Какую же связь имеют они с патентами?

Связь, и связь глубокая, несомненно, имеется: ее возможно весьма точно изучить, и ею, этою связью, можно, между прочим, каузально объяснить возникновение одной оригинальной, мало изучаемой в настоящее время "конструкции". Обыкновенно авторы, изучающие данную эпоху, излагают эту конструкцию (Rententheorie Schaffte) как-то неловко, как-то сбоку, в виде курьеза, не укладывающегося ни в какие категории предшествующего мышления. Дело изображается обыкновенно так, что, мол, "брался за конструирование, кроме юристов, еще и политико-эконом, некто г. Schaffle"; как таковой он сочинил и "конструкцию" рентную, т. е. настолько необычную, что ее ни в какую связь ни с предыдущим, ни с последующим поставить невозможно.

Я же утверждаю, что у Schaffle связь с остальными теориями не только существует, но, кроме этого, что в данных условиях места и времени, и нельзя было сочинить чего-либо другого, - что в Германии, в 60-х гг. должна была появиться именно эта Rententheorie. Доказан же этот тезис может быть исключительно ссылкой на связь патентного права с авторским.

Дело заключается в следующем.

Я указывал выше, что с начала XIX века в Германии идет ярая борьба за облигаторную конструкцию авторского права. Но, проводя эту новую, столь важную для авторов, идею, сторонники ее, очевидно, должны были начинать особенно скромно: их постигло бы очевидное фиаско, если бы они стали требовать сразу полной и облигаторной защиты в мыслимо-широких размерах. Это обстоятельство обыкновенно упускается из виду. А между тем несомненно, что, например, Kant разумел под авторским правом гораздо более скромный институт, чем то, что мы теперь называем этим именем. Он expressis verbis оговаривается, что облигаторной защиты он просит лишь для книг. При этом он объясняет скромность своих требований особой "теорией", которую приведу в виде справки: книга есть opera (?), Rede, Handlung автора, и потому контрафакция книги должна быть запрещаема; произведение же изобразительных искусств есть само opus, и потому может быть свободно воспроизводимо1. Fichte делает небольшой шаг вперед: изобразительные искусства права на защиту не имеют, но чувство Billigkeit рекомендует давать им особый privilegia2. Перелицовывая этот тезис на мою терминологию, я могу сказать, что Fichte требует облигаторной защиты для книг и довольствуется факультативной - для картин и статуй. Лишь историческими причинами можно объяснить эту очевидную непоследовательность.

1 Loc. cit., стр. 415.

2 Ibidem, стр. 466-467.

Даже Hegel много лет позднее стоял еще на той же точке зрения1: "Произведение искусства, как воплощение в данном материале данной идеи, всегда настолько индивидуально, что подражатель не может не создать продукта собственного художественного и технического умения". И здесь я позволю себе сделать небольшое отступление. Можно было бы привести и другие исторические причины указанной непоследовательности трех великих философов: можно было бы, например, указать на то обстоятельство, что чисто механические способы воспроизведения художественных произведений были в зачаточном состоянии до открытия светописных процессов, - и аргументировать на этой почве. Однако мы должны вспомнить, что и в те времена можно было легко различить деятельность скульптора, созидающего статую, -от деятельности итальянца, нанятого высечь эту статую из мрамора, - а также и деятельность того же скульптора от деятельности контрафактора, циркулем снимающего все основные моменты статуи. Если и Кант, и Гегель, и Фихте все-таки отказывали в облигаторной защите скульптору, то это надо объяснять глубже: их бессознательным подчинением общему историческому закону, гласящему, что юридический институт должен рождаться скромно и возможно менее широковещательно. Только в том случае, если при рождении его кладут в ясли, может он удержаться от натиска врагов. Клин ведь тоже вбивают в дерево наименее широким концом...

Первая работа, которая последовательно проводит идею облигаторной защиты даже и для изобразительных искусств, появляется лишь в 1855 г. 2

§ 34. Какое значение имеет указанное обстоятельство для изобретателей?

Вполне очевидно, что авторы, отказывавшие в облигаторной защите статуям и картинам, a fortiori должны были отрицать всякое право изобретателей. У Канта и Фихте нет даже намека на изобретателей.

Первый, у кого возникает мысль о возможности аналогии между автором и изобретателем, есть опять-таки забытый Schmidt. Но он категорически отрицает логическую правильность подобной аналогии, утверждая, что воспроизведение статуи или изобретения "hebt die Wirkung des Originals nicht auf (?)".

1 Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, стр. 70; цит. у Scbmidt'a, Op. cit, стр. 74, пр. 9. 1 С. Eisenlohr, Das litterarisch-artistische Eigenthum und Verlagsrecht, Schwerin, 1855.

115

Много подробнее и основательнее разобран вопрос об отношении авторского права к патентам в работе Lange1, знаменующей в этом отношении определенный фазис общей эволюции. Соответствующая часть его книги2 полна захватывающего интереса. В начале XVIII столетия, говорит он, Иенский факультет в своем заключении сопоставлял книги с изобретениями3. В наше время народное правосознание относится к этому сопоставлению отрицательно: и в этом оно вполне право. Ибо в изобретениях объектом является вещественный предмет, имеющий как таковой приносить пользу. Подражатель должен сделать тот же самый предмет, из того же самого материала. Доброкачественность должна быть тою же - и, следовательно, подражатель не является столь же опасным конкурентом изобретателю, как контрафактор - автору. Я не останавливаюсь на наивности этой аргументации (изобретение -вещественный объект? или: неужели подделыватель колпачка для калильного света исполняет то же количество работы, как и сам Ауэр, изобретавший колпачок?): мне важна лишь сама постановка вопроса. Lange чувствует, что народное правосознание еще недоразвилось до облигаторной защиты изобретения. Он ищет объяснений: как бы слабы они ни были, мы должны поставить ему в защиту безошибочность его юридического чутья.

И это приводит нас к Sсhäffle 4. Только с точки зрения вышеизложенных соображений можно понять историческое значение его рентной теории. Оказывается, что Schäffle решает ту же задачу, что и Lange, но более искусно. Он сравнивает авторское право с искусственно созданной монополией, обеспечивающей автору ренту, добавочную прибыль5. Доказав, что автор есть квалифицированный работник, он задает себе вопрос: возможно ли эту квалифицированную работу вознаграждать теми обычными приемами, которых достаточно для того, чтобы обеспечить вознаграждение за квалифицированную работу приказчика, фактора, прокуриста и т. д. 6? Ответив отрицательно на этот вопрос, Schäffle говорит: значит надо создать такой искусственный

1 M. Lange, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum, Schoenebeck, 1858.

2 Особенно стр. 38 и 114-115.

3 По моей терминологии: факультативная защита XVIII века безразлично распространяется на изобретения и произведения искусства; факультативная защита переходит в облигаторную ценой уступок. Ср., мою статью в Ж. М. Ю., 1898, N I, passim.

4 A. Schäffle, Die nationalökonomische Theorie der ausschliessenden Absatzverhältnisse, inbesondere etc., Tübingen, 1867; я не думаю, чтобы теория Schäffle была столь оригинальной, как ее всегда изображают. У Mill'я, в шестом издании Principles etc., London 1865, I, стр. 586, уже имеются такие замечания: "Cases of extra profit analogous to rent, are more frequent in the transaction of industry than is sometimes supposed. Take the case, for example, of a patent, or exclusive privilege for the use of a process... This extra profit is essentialy similar to rent".

5 Стр. 111.

6 Стр. 112.

116

институт (монополию), который дозволял бы авторам беспрепятственно собирать с публики следуемую им ренту1. Те авторы, которые излагали теорию Schäffle, обыкновенно ограничивались приведенными мною тезисами - и не обращали внимания на конец книги. А там-то, по обыкновению, liegt, der Hund begraben...

А в конце Schäffle излагает такие мысли2. Изобретатель (глава VII, passim) несомненно также является квалифицированным работником. Его также надо вознаграждать (ergo, облигаторный момент!). Но, спрашивает Schäffle, есть ли необходимость защищать его искусственными монополиями, подобно автору3? Для того чтобы ответить на этот вопрос, отвечает он, нужно рассмотреть, не тяготеют ли изобретения к свободной, естественной рентабельности, т. е. конкретно: "действительно ли конкуренты изобретателя могут тотчас же после появления изобретения на рынке и с меньшими затратами воспроизводить последнее, и, таким образом, лишать изобретателя следуемой ему ренты?" Длинным анализом, которого я не стану воспроизводить, Schäffle приходит к отрицательному результату: "нет, не могут, или могут, но не с меньшими затратами". Значит, заключает он, изобретатели не нуждаются в искусственной монополии, имея естественный Vorsprung.

Теория Schäffle является заключительным аккордом громадной симфонии. Эта симфония называется: "Борьба за облигаторное авторское право". Она началась скромными требованиями защиты книг от механической перепечатки; в дальнейшем своем развитии она повела к запрещению перепечатывать книги иностранцев; затем к запрещению переводов; затем к запрещению копировать художественные произведения; затем к запрещению публично исполнять музыкальные и драматические произведения; и наконец, самою необходимостью логической последовательности, к защите технического творчества. Schäffle попробовал воплотить в научную форму одну из стадий эволюции: тот момент, когда народное правосознание готово было защищать все формы авторского права, кроме патентов. Этой "трусости мышления" Schäffle дал наиболее солидный научный фундамент. Но жизнь не ждала. Правовоззрение сделало еще шаг - и Rententheorie отошла в область quasiкурьезов.

1 Стр. 218.

2 Я пропускаю типичную для "переходного" периода главу XI об "artistischer Autorschutz", полную противоречий и колебаний. Автор склоняется к облигаторной защите художественных произведений, но со сколькими оговорками!

3 Стр. 264.

117

Для полноты настоящего моего очерка мне надлежало бы, наконец, указать в настоящем месте того автора, который запечатлел в своей работе последнюю стадию только что изложенной эволюции облигаторной авторской защиты; который научно обосновал и доказал, что изобретатель осуществляет в технике тот же процесс индивидуального творчества, что и автор, который потребовал и для изобретателей облигаторных, а не факультативных привилегий. Но я не могу сделать этого, не могу таким указанием закруглить мой очерк по той простой причине, что такого автора не имеется. Плод был совершенно зрелым: надо было прийти, сорвать его и тем соединить свое имя с одною из главнейших стадий развития патентного права. Победа была бы легка: это доказывает весь предшествовавший ход эволюции. Но по странной иронии судьбы такого человека не нашлось: ну, просто не случилось...

Поэтому литературная сторона контроверзы именно может быть названа лишь подготовкой борьбы. Самая борьба была приведена вне ученого мира, и мы можем поставить в большой упрек специалистам того времени, что они прозевали столь важный момент. Когда в 1878 г. появилась работа Kohler'a, всецело стоящая на облигаторном начале, борьба была уже кончена.

IV

§ 35. Переходя к самой борьбе в той форме, которую она получила вне ученой литературы, я должен прежде всего указать, что еще в конце первой половины XIX века в Германии никто и не помышлял об облигаторной защите изобретателей. Все юристы этой эпохи ex- или implicite признают, что патенты выдаются "по политическим соображениям", что изобретатель не имеет права требовать защиты и т. д. Так, Jäger прямо утверждает: "Da nun aber der Erfinder keinen Rechtsanspruch auf diesen Schutz hat... '" Точно так же Mohl2: "Самостоятельное право, имеющее своим объектом мысли, не может быть научным образом конструировано". Кrauss говорит: "Австрийский закон имеет своим основанием не правовой, а политический принцип3". Лучшим формальным доказательством того тезиса, что в разбираемую

1 lieber Erfmdungspatente, Diss., Tübingen, 1840, стр. 11.

2 Zeitschrift für Rechtzwissenschaft, 1852, стр. 114. Патент есть "dem Erfinder verliehener, ihm rechtlich nicht zustehender, vorübergehender Schutz" (он же, Polizeiwissenschaft, 1832, стр. 279).

3 Конструкция Krauss'a (Geist der österreichischen Gesetzgebung zur Aufmunterung der Erfindungen, Wien, 1838) сводится к следующим моментам: всякий изобретатель имеет право собственности на невысказанные идеи (§ 2); как только эти идеи werden veroffenbart, они становятся общим достоянием всего народа (§ 3); всякий имеет естественное право eine veroffenbarte Erfindung nachzuahmen und zu benützen (§ 4): но государство может aus Staatsklugheit ограничить эту естественную свободу подражания (§ 5); "nicht das strenge Recht, sondern die Staatsklugheit fordert also den Schutz der Erfindungen" (§ 7).

118

эпоху в Германии защита изобретателей конструировалась по факультативному принципу, может служить следующее - на первый взгляд -постороннее обстоятельство: патентное право излагается в этот момент в курсах полицейского права, а не гражданского1. Переводя это явление на язык моей терминологии, я могу сказать: оно излагается в учебниках полицейского права, потому что юристы смотрят в этот момент на патенты как на меру полиции благосостояния; потому что в этих запретах они видят не охрану чьих-либо прав, а просто способ достижения известных общегосударственных интересов; потому что они считают, что промышленность можно развивать и "удалением юридических препятствий, т. е. цехов" (Андреевский, курс, часть вторая, раздел второй, глава II, I, 1), и "устройством училищ и выставок" (Ibidem, II, I, 2), и "предоставлением льгот личных и материальных, т. е. субсидий" (Ibidem, II, I, 3), и, наконец, "содействием распространению изобретений и открытий" (Ibidem, II, I, 4). И вполне понятно, что промышленник столь же мало имеет право требовать, чтобы в данном городе устроили училище или выставку, как и право требовать, чтобы ему дали патент. Это - вопрос полицейского усмотрения2.

Отсутствием стремления к облигаторной защите изобретений объясняется и естественное следствие: в то время, как авторское право служит объектом ожесточеннейших споров, в патентном праве продолжает барствовать полнейшее, мертвенное спокойствие*. "На Шипке все спокойно". На первый взгляд это могло бы показаться странным: каким образом все противники "монополии" только и нападают, что на автоpскоe право, и проходят совершенно безразлично мимо монополий изобретательских, гораздо более похожих на монополии ancien гégime'a уже потому, что они распространяются на вещественные продукты, приборы, машины?..

1 Если в настоящее время в больших Handbuch'ax политической экономии излагается патентное право, то в этом нужно видеть лишь умирающий пережиток. С таким же основанием следовало бы излагать в полицейском праве (в учении об экономической полиции) - и отделы о майоратах, об авторском праве, о наследовании и о договоре страхования. Конечно, всякое гражданское право исходит из соображений какой-нибудь (хорошей иди дурной) экономической политики; но раз эта политика реализуется в виде дарования гражданских правомочий - нужно эти правомочия излагать в гражданском праве. Иначе, гражданское право совсем исчезнет как дисциплина - а останется лишь как техника. Разве на постановке вопроса о векселях или акционерных обществах не отражаются политико-экономические веяния?

В крайнем случае в политической экономии можно излагать первую часть патентного права: право на патент. Но уже никак не права из выданного патентов

2 Ср. систему у К. Rau, Grundsätze der Volkswirthschaftspolitik,

3 Aufl., Heidelberg, 1840, (Buch I, Abschnitt 2); также у J. Loti, Handbuch der Staatswirthschaftslehre, II Band, Erlangen, 1822, (II Abschnitt, §§ 91-96).

* Что в Германии (до этого момента) было действительно "все спокойно" - можно доказать ссылкою на любое из сочинений, трактовавших на немецком языке в первой половине настоящего столетия о привилегиях на изобретения. Даже у Stolle, столь добросовестно разобравшегося во всей современной ему литературе, нет ни одного намека, позволяющего предполагать, чтобы он сознавал близость надвигающейся антипатентной грозы: a Slolle ведь писал в начале пятидесятых годов. (Посмертное издание помечено 1855 г.: Die einheimische and auslandische Patentgesetzgebung etc., издание О. Hübner'a. ) Более ранние писатели излагают вопрос также совершенно спокойно: им и в голову не приходит, что против патентов может быть начата регулярная компания; они считают совершенно естественным, чтобы государство поощряло развитие промышленности раздачей факультативных привилегий. Так, в 1833 г. высказывается за привилегии R. von Mohl (Polizeiwissenschaft, II Bd., Tübingen, 1833); в 1838 г. - Krauss (Op. cit); в 1839 г. -У. Rotteck (Staatsrecht der preussischen Monarchie, Bd. II, Leipzig, 1839); в том же году -Fr. Wieck (Handbuch des all. deutschen Gewerberechts, Leipzig, 1839; цит. у Müller'a, Die Entwickelung des Erfindungsschutzes in Deutschland etc., München, 1898, стр. 37); в 1840 г. - Jäger, цит. выше работа; в 1843 г. - Weinling (Rau's Archiv, Bd. I, 1843) и т. д. Важным является, впрочем, не то, что можно пересчитать столь многих сторонников патентной системы (сторонники были и в 50-60-х гг. ), а то, что ни у одного из сторонников нет и мысли о возможности серьёзной атаки или о необходимости серьезного доказывания пользы, приносимой патентами. Даже в обширной диссертации Jäger а посвящены антипатентным аргументам всего 1 1/2 странички (стр. 12 и 13), и самые аргументы, очевидно, сочинены самим диссертантом "для полноты": из трех пустых аргументов только один подтвержден ссылкою на литературу (именно, на J. Lotz, Handbuch der Staatswirthschaftslehre, II Bd., Erlangen. 1822. Даже и Lotz не является принципиальным противником патентов: "Selbst solche temporäre Monopole, wie man sie... in den Patenten hat, scheinen mir nur mit grosser Vorsicht empfohlen werden zu können", стр. 118).

119

Эта кажущаяся непоследовательность и близорукость объясняется глубокими историческими причинами. Весь вопрос сводится опять-таки к процессу рождения юридического института. Отчего с пеной у рта нападают на авторов? - оттого, что авторы требуют облигаторной защиты. Отчего оставляют в покое изобретателей? - оттого, что они довольствуются факультативными привилегиями, которые сегодня есть, а завтра - умрут и исчезнут. Против факультативных привилегий нe стоит бороться: их дни сочтены. Против них, кроме того, и невозможно бороться: ибо тогда пришлось бы отрицать право короля благодетельствовать своим подданным и право заботиться, по крайнему своему разумению, о преуспевании родной промышленности.

Другое дело, если изобретатели также станут требовать облигаторной защиты1: тогда, и именно тогда необходимо обрушить всю лавину установившихся отношений и интересов. Вы требуете права на защиту, мы имеем право подражать: борьба будет происходить à armes

1 Лучшим подтверждением этого моего положения может служить следующая цитата, точно нарочно для этой цели написанная: "So möchte vom volkswirtschaftlichen Standpunkte aus der Ertheilung eines zeitwei-ligen Eigenthums an einer Erfindung... kaum ein Widerspruch entgegengestellt werden. Die ausdrückliche Verwahrung geht voraus, dass dem Erfinder Rechtsansprüche nicht zu Seite stehen". Rentzsch, Das geistige Eigenthum, Leipzig, 1863, стр. 5.

120

égales. Объектом спора будет не королевская прерогатива быть милостивым, а ваше индивидуальное будто бы право.

Этими соображениями я объясняю, что Antipatentbewegung должна и могла появиться в Германии именно в 60-х гг., когда впервые заговорили об облигаторной защите изобретений.

§ 36. Я указал в §§ 30-34, как подготовлялось внутри Германии провозглашение облигаторной защиты изобретений. Решительный же толчок дан был извне.

Я указал (§ 27), что облигаторное начало вылилось во Франции в несоответствующую форму проприетарной теории. Эта теория быстро сделалась любимым коньком всех тех, кто ратовал, в сущности, за облигаторность. В тридцатых гг. она перекидывается в Бельгию и здесь, благодаря случайному участию одного странного человека, быстро принимает колоссальные размеры чего-то непреложно истинного. Роль пропагатора сыграл в Бельгии Jobard, и шум, созданный этим субъектом по поводу теории propriété industrielle нашел несколько позднее свой отклик и в Германии.

Указанный Jobard заслуживал бы сам по себе целой главы. Kohler называет его "wenigstens eine Merkwürdigkeit". Я же думаю, что Jobard был просто маньяк-графоман 1, да еще вдобавок с подловатыми замашками. С 1829 по 1852 г. он опубликовал не менее сорока восьми сочинений2, трактующих с убийственным однообразием все об одном и том же. Некоторые из этих сочинений имеют до 500 страниц3. О замашках его может дать понятие заголовок одной из его брошюр, найденной мной в национальной библиотеке: "Faites des propriétaires, vous ferez des contribuables!! Faites des contribuables, vous ferez des conservateurs!!! Bruxelles, 1845". A в докладе министру внутренних дел он отрекомендовывал себя следующим образом4: "Моя система совершенно отличается от вульгарных утопий уже тем, что я отношусь с совершенным уважением к собственности и установленному начальством порядку".

Все брошюры Jobard'a трактуют об одном и том же. Нет больших зол, как свобода демократическая и не менее вредная свобода торговая.

1 Он верит в возможность изобрести perpetuimi mobile. Ср. "Les inventions nouvelles aux expositions universelles", Bruxelles, 1858, 1, стр. 83.

1 Полное перечисление y E. Stolle, Die einheimische und ausländische Patentgesetzgebung, etc., Leipzig, 1855, стр. 238-239.

3 Напр., J. Jobard, Nouvelle économie sociale ou Monautopole, Paris, 1844, 475 стр.

4 Rapport adressé à Mr. le Ministre de l'Intérieur par la commission chargée de préparer un projet de loi concernant les brevets d'invention, 4", sine 1. (1850?), стр. 8; в брошюрке "Création de la propriété... " есть такое примечание: "désirant écarter le plus possible le danger qu'il pourrait y avoir à répandre, parmi les travailleurs, des idées aussi avancées que celles que paraît contenir notre brochure, nous fixons à 20 frs. le prix de l'exemplaire". Каковы замашки!

121

И та, и другая ведут к неисчислимым бедствиям; они создают1: "sophistications, adultérations, contre-façons, falcifications, frelatages, fraudes, tromperies, maqui-gnonage etc. ". Бороться против этих зол можно только посредством издания соответствующих законов. В законах Jobard вообще видит палладиум от всех зол2: "хорошие законы создают хороших людей; дурные дурных; отсутствие законов - дикарей". Соответствующими же законами против свободы конкуренции будут такие, которые установят: 1) для обыкновенных промышленников - неизменное и обязательное товарное клеймо3; 2) для изобретателей - полную и вечную собственность на их идеи. Я прошу только одного закона, говорит Jobard4, и этот закон можно вотировать в 5 минут времени: "собственность на произведения ума (de génie) уравнивается с собственностью земельною", - "закон карает смертью контрафактора". Собственность эта облагается прогрессивной ежегодной пошлиной'; пошлина эта будет давать до 100 милл, франков в год в одной Бельгии. И все это скудоумие запечатлено поразительным послесловием5: "Avis de l'auteur. Les lecteurs qui ne seront pas d'accord avec nous après une première lecture, sont priés de recommencer".

Насколько велик был шум, созданный неутомимым Jobard'oм вокруг его "идеи", можно судить уже из того, что в 1850 г. ему даже было предложено от бельгийского правительства выработать проект нового закона о патентах. Практически это привело только к напечатанию большой пустословной брошюры, но отзвуки теории "вечной промышленной собственности" долетели и до Германии, и под их влиянием всколыхнулось мирно до тех пор покоившееся море немецких интерессентов. Quasiофициальная поддержка, оказанная в Бельгии новому принципу, доказала необходимость начать с ним энергичную борьбу.

§ 37. Единичные голоса за облигаторные патенты раздаются в Германии еще в 40-х гг. 6 Уже Ammermüller пишет (1846): "Чрезвычайно жаль, что в большинстве немецких государств столь важный институт, как патенты, находится в совершенной зависимости от изменчивого благоусмотрения министров". Но решительный шаг был сделан только в 1850 г., когда берлинское политехническое общество выработало и представило прусскому правительству проект нового закона о патентах. Первая статья этого проекта гласила: "Каждому изобретателю принадлежит право получить защиту в форме патента... ", а мотивы прибавляли: "ныне действующий закон не соответствует интересам промышленности, так как он изображает выдачу патентов в виде особого акта милости (Gnadenact), к тому же - на практике - очень нечасто случающегося".

1 J. Jobard, Création de la propriété intellectuelle, De la nécessité etc., Bruxelles, 1843, стр. 5.

2 Jobard, Organen de la propriété intellectuelle, Paris et Bruxelles, 1851.

3 Jobard, La marque ou la mort, 1845(!).

4 Création, etc., стр. 18 и 23.

* Если принять в соображение, что Jobard предлагает экспроприацию промышленной собственности для важных изобретений, а для остальных - прогрессивную пошлину, которая, суммируясь, составила бы, по моему расчету, 1/2 милл, франков с изобретения в 100 лет - то можно спросить, к чему ему было изводить столько чернил, требуя "вечности".

5 Jobard, Le monautopole etc., Bruxelles, 1845, стр. 39.

6 Hartig (Die technische Erfindung im Rechtsleben der Gegenwart, стр. 8, прим. 1), цитирует Fr. G. Wieck, Grundsätze des Patentwesens Wichtigkeit der Erfindungs- und Einfilrungspat-ente für die Industrie und die dringende Notwendigkeit einer allgemeinen Patentgesetzgebung für Deutschland, Chemnitz, 1839. Такой книги ни в королевской библиотеке, ни в Patentamt'e я не нашел.

122

В виде ответа на этот проект прусское министерство торговли разослало всем заинтересованным лицам и учреждениям длинную промеморию с просьбой о сообщении мотивированных заключений. Но для того, чтобы ввести изложение содержания этой промемории в общий ход моего исторического очерка, не нарушая единства употребляемой мною терминологии, мне опять придется "перелицевать" эту записку, выясняя не то, что в ней сказано, а то, что в ней надо читать. И для того, чтобы совершить такое "перелицевание", мне необходимо сделать небольшое отступление.

Промемория 8 июля 1853 г. 1 трактует о совсем, по-видимому, постороннем и не относящемся к анализируемой мной контроверзе вопросе: о том, следует ли выдавать патенты по системе явочной (Anmeldeverfahren) или по системе предварительного рассмотрения (Vorprüfungs-verfahren). Произошло такое превращение контроверзы по вполне очевидной причине: политехническое общество требовало перехода от факультативных привилегий к облигаторным патентам; чиновникам прусского министерства такое требование показалось мало понятным юридическим ухищрением; со свойственной людям практики прозорливостью, они, очевидно, стали искать, к чему это тонкоумное нововведение приведет в жизни; и тогда они тотчас обнаружили, что ст. 2 того же проекта гласила: "Обсуждение новизны и своеобразности изобретения предоставляется самому изобретателю, который, однако, должен ответствовать по эвентуальным искам об уничтожении выданного патента". Сделав это открытие, прусские чиновники решили со свойственной людям практики прямолинейностью, что в параграфе 2 "liegt der Hund begraben", и что остальные ухищрения представляют только позолоту для горькой пилюли. Проект требовал: 1) чтобы всякий изобретатель имел право получить патент и 2) чтобы патенты выдавались министерством без всяких ограничений, сколько ни поступит о том просьб. Нужно было быть очень тонким юристом,

1 Полный текст есть у Stolle, Die einheimische und ausländische Patentgesetzgebung, Leipzig, 1855, crp. 211-218.

123

чтобы понять, что, несмотря на эти два пункта, проект еще нe предрешал вопроса о легкости или трудности получения защиты и о большем или меньшем количестве патентов, которые будут давать (действительную) защиту. Прусские чиновники не оказались тонкими юристами и заподозрили купцов просто в желании получать побольше патентов. Поэтому они соединили воедино вопрос об облигаторной конструкции с вопросом о системе предварительного рассмотрения; вернее: за вторым вопросом они не рассмотрели достаточно ясно первого; вопрос материальный у них совершенно растворился в формальном вопросе о порядке делопроизводства.

Ввиду всего изложенного, я считаю себя вправе читать в польской промемории не то, что в ней написано. Теоретически вопрос о порядке делопроизводства, конечно, не имеет никакого отношения к вопросу о конструктивной основе: облигаторная конструкция вполне мыслима при явочном порядке выдачи патентов (напр., французский закон 1844г. ). Практически же следует признать, что прусские чиновники написали трактат о двух конструкциях в форме рассуждения о двух порядках делопроизводства. Ошибочно было бы выдавать привилегии, говорит промемория, всякому изобретателю. "За последнее время правительство было озабочено уничтожением - даже в ущерб доходам казны - промышленных монополий; поэтому было бы непоследовательным создавать такой новый закон, в котором выдача монополии на изобретения была бы облегчена путем уничтожения права правительства отказывать в выдаче патента в тех случаях, когда не имеется налицо особо важных соображений, подкрепляющих права изобретателя" 1. Как бы неясна ни была форма промемории, но сущность ее очевидна. Необходимо-де ограничить число выдаваемых привилегий; а для достижения этой цели надо сохранить прежний закон, согласно которому правительство не обязано выдавать патент всякому, имеющему на то право, - а факультативно может выдавать патент, если имеются особо важные соображения.

Промемория 1853 г. и была, таким образом, первым официальным актом, свидетельствовавшим о наличности борьбы двух направлений.

§ 38. В ответ на прусскую промеморию поступило 47 мотивированных заявлений от торговых палат и различных заинтересованных ученых обществ. Из этих ответов свыше 75% высказались за полную отмену всяких патентов. Жребий был брошен: своим требованием облигаторных патентов сторонники защиты разбудили дремав-

1 Я не считаю нужным вдаваться в подробное объяснение этой оговорки. Впрочем, я отсылаю тех, кому она покажется неясною, к кн. II, главе 3. 1 Stolle, Loc. cit., стр. 216.

124

шую бурю; все интерессенты, дотоле терпеливо сносившие королевские привилегии, воспользовались удобным случаем и, как один человек, поднялись против изобретателей, доказывая, что не только не нужно издавать общий облигаторный закон, но что вообще следует уничтожить и факультативные монополии. Жребий был брошен: обеим сторонам надлежало вступить в открытый бой и бороться за свои убеждения-интересы вплоть до полного уничтожения одного из противников.

Начата была частная агитация, которая скоро привела к целому ряду знаменательных манифестаций1. Сторонники патентов сгруппировались вокруг "Союза немецких инженеров"; противники имели главную опору в "Союзе немецких политико-экономов (Volkswirthe)". Между двумя союзами начинается любопытная борьба. В сентябре 1861 г. инженеры вотировали на своем общем съезде пожелание, чтобы "возможно скорее был издан хороший патентный закон", и назначили комиссию, которой поручено было выработать основные принципы. В следующем году, на съезде в Эйзенахе, докладчик Dr. Grashof подробно изложил о ходе работ комиссии2; предложения его были приняты, а патенты были единогласно признаны "полезными и необходимыми". Чтобы не ограничиваться платоническими пожеланиями, союз постановил на съезде 1863 г. (в Брауншвейге), откомандировать двух своих членов на конгресс политико-экономов с поручением вызвать генеральное сражение3. Такое произошло 14 сентября 1863 г. в Дрездене4 - и окончилось полнейшим поражением защитников патентного права. Выслушав доклад Prince-Smith'а5, члены конгресса квотировали значительным большинством голосов следующую резолюцию: "Принимая в соображение, что патенты не содействуют развитию изобретений, но, наоборот, затрудняют их появление на свет, - что они мешают быстрому распространению полезных изобретений, - что самим изобретателям они приносят больше вреда, чем пользы, представляя весьма обманчивую форму вознаграждения, - конгресс и т. д... постановляет: патенты на изобретения представляют вредный институт".

Я не буду излагать в подробностях все перипетии намеченной борьбы6, укажу только, что чем ближе мы подвигаемся к концу 60-х гг., тем все больше и больше начинают терять под ногами почву защитники патентов. В 1865 г. один из университетов считал уже возможным объявить конкурс на тему, изложенную в такого рода "внушительной" форме: "Необходимы ли доныне привилегии на изобретения (с юридической, технологической, политико-экономической и социальной точек зрения?)".

1 Подробности у Müller, Op. cit, стр. 59 и сл., а также у H. Grothe, Das Patentgesetz für das Deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. б и сл.

2 Zeitschrift des Vereins deutscher Ingenieure, том VI, стр. 567-574.

3 Ibidem, VIII, стр. 518-521.

4 Vierteljahrschrift für Volkswirthschaft., III, стр. 221-238, "Berichf über die Verhandlungen des sechsten Kongresses deutscher Volkswirthe".

5 Ueber die Patente für Erfindungen, Ibidem, стр. 150-161.

6 Ср. H. Grothe, Das Patengesetz etc. Berlin, 1877, стр. 1-50.

125

Не буду подробно излагать и те аргументы, которыми боролись стороны. Научного значения эти аргументы ныне иметь не могут. Совершенно безразлично, что думали Böhmert, Prince-Smith и Michaelis о патентах и по каким соображениям они считали их вредными. Историка права интересует только причинная связь: вопрос, почему они так думали. А на этот вопрос, кажется, дан достаточный ответ в предшествовавшем изложении.

Отмечу, однако, сущность этих аргументов, поскольку изложение их может бросить лишний луч света на вопросы каузальности. Аргументы эти распадаются на три главные группы.

1-я группа. Патенты должны быть отменены как совершенно устарелое наследие средних веков. "Патенты - это сгнивший плод на дереве нашей культуры; их час пробил; они должны свалиться"1. Та же идея у Michaelis'a2: "Человеческие установления имеют свои сроки жизни; как и для людей - для них, наконец, наступает старость, когда вместо розовых щек вырисовывается facies Hippocratica... В этот момент прежняя мудрость впадает в младенчество, и институты полезные становятся притеснительными и вредными"3. "Der Patentzwang muss, als anachronistisches Ueberbleibsel aus der Zunftzeit, gebrochen werden"4. Предшествующее изложение освобождает меня от необходимости разъяснять, что аргументы этой группы являлись совершенно не идущими к делу. Их авторы упускали из виду сущность той контроверзы, в которую они вмешивались: речь шла не об отжившем каком-то установлении, а, наоборот, о создании нового, не известного дотоле в Германии института облигаторных патентов.

2-я группа. Патенты противоречат началу свободы торговли. "Вся проблема есть не что иное, как часть манчестерской контроверзы, т. е. вопроса о том, должна ли быть предоставлена каждому человеку совершенно неограниченная возможность соперничества с конкурентами?"5. В 1856 г. профессор Akersdyck категорически высказал в

1 V. Böhmen, Die Frfmdungspatente nach volkswirtschaftlichen Grundsätzen etc., Berlin, 1869, стр. 80.

2 O. Michaelis, Zur Selbstkritik des Patentschutzes, Zeitschrift für Volkswirthschaft., 1870, стр. 102.

3 Та же мысль у A. Legrand, Des brevets d'invention, Paris, 1863, стр. 13; y M. Chevalier, Rapports du Jury International de l'Exposition de 1862, Paris, 1862, стр. CLXI-CLXVIII.

4 Neumann на конгрессе 1873 г., Berichte, Dresden, 1873, стр. 45.

5 Mohl, Englische und belgische Gesetzgebung Über Erfindungspatente, в Kritische Zeitschrift für Bechtswissenschaft, XXV, стр. 134.

126

докладе своем, представленном Ассоциации для развития социальных наук, ту мысль, что уничтожение патентов должно быть естественным и непременным следствием распространения фритредерских идей1. И я опять-таки не стану останавливаться на изложении тех аргументов, которыми защитники патентов боролись против этой второй группы соображений*. Предшествующее изложение дает достаточно материала для того, чтобы я мог не боясь упрека в голословности - сказать: фритредерские аргументы не могли повлиять на исход спора, ибо он касался вопроса, лежащего гораздо глубже, чем проходящие тенденции экономической политики; предметом контроверзы был принципиальный вопрос о вознаграждении за труд ("должна ли быть гарантирована защита потрудившемуся изобретателю?"); а этот вопрос мог и должен был быть решен независимо от судеб манчестерцев, ибо он имел чисто юридическую подкладку.

3-я группа. Аргументы, прямо идущие к цели, т. е. доказывающие, что у изобретателя нет права на защиту, нет (по тогдашней терминологии) права собственности на его изобретение. Лучше всего скомбинированы этого рода аргументы в докладе Prince-Smith'a "Ueber die Patente für Erfindungen"2. Я позволю себе не воспроизводить и не опровергать даже и этих аргументов. И сделаю я так по следующим соображениям. Контроверза сводилась, в наипростейшей своей форме, к следующему спору: считало ли тогдашнее немецкое правовоззрение несправедливым или нет лишение изобретателя прав на защиту? А такой вопрос никакой диалектикой разрешен быть не может3: для того чтобы ответить на него, надо вслушаться в биение общественного пульса и угадать, что думает народ. Prince-Smith утверждает: всякая собственность охраняется постольку, поскольку она является gemeinnützig; собственность на изобретения не была бы gemeinnutzig; следовательно, ее не стоит защищать. И если всмотреться в эти его утверждения, то окажется, что вторая посылка не может быть доказана никакими экономо-статистическими данными. Дело не в том, поощрит ли охрана этой собственности развитие промышленности или не поощрит, увеличит ли число делаемых изобретений или нет. Дело заключается единственно и исключительно в том, будет или не будет отказом в защите оскорблен тот могучий и драгоценно-чуткий фактор общественной жизни, который называется: народное правосознание.

1 Annales de l'association internationale pour le progrès des sciences sociales, Bruxelles, 1864, . стр. 749 и 1863, стр. 690-697. Ta же мысль у G. Matile, в Revue de droit international, I, стр. 311. Transactions of the national association for the promotion of social science, 1864, > стр. 661-675.

* Сам J. S. Mill признал, что отсутствие зашиты изобретений есть не free trade, a free stealing.

2 Vierteljahrschrift für Volkswirthschaft, 1863, стр. 150-161.

3 W. Siemens, на конгрессе 1873 г.: "Wir kehren eigentlich wieder um; wo sie (противники) "ja" sagen, sagen wir "nein"; und wo wir "nein" sagen, sagen sie "ja"". Berichte, 1873, etc., стр. 46.

127

§ 39. В самом конце шестидесятых годов дело защитников патентного права казалось совершенно проигранным. Ученые аргументы политико-экономов оказали свое действие: правительственные сферы начали склоняться в пользу отмены всякой защиты изобретательского права, будь то факультативной или облигаторной.

10 декабря 1868 г. Бисмарк внес в союзный совет Северо-Германского союза предложение исполнить постановление ст. 4 § 5 конституции ("патенты на изобретения регулируются союзным законодательством") посредством издания закона о полном упразднении всяких привилегий1. "Вместо того, чтобы сызнова начинать неуспешные попытки исправления законов о патентах, предпочтительнее было бы совсем отменить таковые на всей территории союза".

Шестью месяцами позднее, 15 июля 1869 г., голландское правительство издало закон, которым впредь отменялась выдача патентов2.

Триумф антипатентного движения, по-видимому, был полным... "Спор велся уже достаточно долгое время, - возглашал один из победителей3, - все аргументы исчерпаны; всякое дальнейшее обсуждение было бы излишним; настало время действовать и решать; патенты должны быть повсеместно уничтожены".

Но если перевернуть еще одну страницу в книге истории патентного права, то окажется, что указанный триумф оказался совершенно эфемерным. В августе 1873 г. созван был в Вене международный конгресс, посвященный патентному праву, и на первом же заседании оказалось, что противники защиты принуждены были выставлять себя как редкостных "weisse Raben"4; а после 1873 г. все противники защиты и вовсе как-то испарились. Семьдесят четвертый, пятый и шестой г. представляют в Германии эпоху усердной работы над выработкой новых принципов; ни одного антипатентного голоса в эту эпоху больше не раздается, и заканчивается она совершенно спокойно изданием имперского закона 1877 г.

Чем же объяснить такую радикально-внезапную переделку всей картины? Я думаю, что указанный перелом служит прекрасной иллюстрацией той бесплодности, которой отмечены все словопрения и аргументирования, оторванные от жизни. В то время как политико-экономы с ученым видом возвещали о противоречии между институтом патентов и правоверной "теорией", в то время как они старались измыслить, повлечет ли отмена патентов увеличение количества фабричных секретов

1 Mirth's Annalen des Norddeutschen Bundes, Berlin, 1869, стр. 39-42.

2 Текст, Potatile, Annales de la propiété industrielle, XVI, стр. 6-7.

3 E. Picard, Suppression des brevets d'invention, в Revue de droit international, III, стр. 392.

4 Neumann, в Berichte, 1873, стр. 45.

128

и станут ли выселяться изобретатели в заграничные земли, - в это время, под шум доктринальных контроверз, зрела и распространялась в народе новая идея. И в тот момент, когда ученые мужи уже трубили о своей победе, вдруг встал перед ними, в спокойном величии, тот фактор, с которым они позабыли считаться: общественное мнение. И ученым доктринерам осталось одно: стушеваться1.

§ 40. С внешней стороны ход дальнейших событий может быть изображен следующим образом2. В середине 1869 г. вышло в свет обширное сочинение R. Klostermann'a, Die Patentgesetzgebung aller Länder, Berlin; эта работа, основанная на подробном изучении иностранных законов, произвела несомненное влияние на общественное мнение, так как публика убедилась, что сторонники патентной системы требовали защиты, не имеющей ничего необычного и существующей в большинстве цивилизованных государств. Число петиций о необходимости издать новый и общий для всей Германии патентный закон стало увеличиваться (18693, Aelteste der Berliner Kaufmannschaft). B мае 1872 г. один из депутатов, купец Wappenhaus, внес в рейхстаг предложение, гласившее: "Рейхсканцлер приглашается выработать возможно скорее общегерманский патентный закон". Во время последовавших оживленных дебатов4 против патентов высказался один только депутат, Prince-Smith. Предложение Wappenhaus'a было принято, но Союзный Совет признал вопрос еще недостаточно созревшим в общественном мнении и не подлежащим немедленному разрешению. Тогда сторонники патентной защиты принялись за энергичную агитацию. Союз инженеров уже ранее составил проект закона5 и назначил премию за лучшее сочинение о пользе патентного права. Шесть из представленных работ были признаны достойными напечатания; они были изданы в виде особого сборника6. В мае 1874 г. была создана особая могущественная организация, которая, под названием Patentschutzverein'a, должна была вести пропаганду; председателем ее был W. Siemens. Через год Патентный Союз

1 R. Beck von Managetta объясняет прекращение антипатентного движения тем, что австрияк Ratkawsky выдумал институт принудительных лицензий и тем всех примирил. "Ihm ist es zu danken, dass die Bewegung gegen die Patente... im Sande verlaufen ist". Но это уж слишком простой взгляд иа исторические процессы. Das neue österreichische Patentrecht und seine Bedeutung für Gewerbe & Industrie, Wien, 1897, стр. 17.

2 Ср. A. Müller, Op. cit, стр. 71 и сл.; С. Gareis, Das Patentgesetz etc., стр. 6 и сл.; J. Rosenthal, Das Deutsche Patentgesetz etc., стр. 3 и сл.

3 W. Siemens, Positive Vorschläge zu einem Patentgesetz, Berlin, 1869.

4 См. Die Ertheilung der Patente, Berlin, 1874, стр. 41-52.

5 Ibidem, стр. 60-89.

6 Die Patentfrage, Sechs Preisschriften über die Reform der Patentgesetzgebung, Köln, 2 издания: 1871 и 1876.

129

выработал подробный проект закона1. В 1876 г. проект этот был издан в переработанном виде2.

Наконец, в августе 1876 г. и правительство решилось взяться серьезно за дело. Для выяснения вопроса была созвана комиссия из 26 специалистов (Wirth, Klostermann, Siemens и т. д. ), которым предложено было дать мотивированные ответы на 21 вопрос по разным отделам патентного права3. Принципиальный тезис о желательности защиты был принят всеми голосами против одного. На основании материалов, доставленных этой комиссией, в ноябре того же г. был выработан первый официальный проект, а 6 февраля 1877 г. - окончательный официальньй проект4. Первое обсуждение этого проекта в рейхстаге было 2 марта 1877 г., а окончательно принят он был 5 мая того же года5. Так закончилась почти двадцатилетняя борьба за издание общего закона, гарантирующего право изобретателя6. Закон 1877 г., несмотря на все трудности, с которыми было сопряжено его издание, оказался удачным; составителей его не смутили ни споры об экономическом значении патентов, ни невыясненность теоретической конструкции, ни отсутствие ясно сознанного в то время отграничения от смежных областей: руководствуясь прекрасными частными подготовительными работами, они создали стройный институт, до сих пор служащий образцом для ино-

1 Текст в издании: Das Patentgesetz von 25 Mai 1877, von einem höheren Regierungs-Beamten, Berlin, 1877, cip, 223-331. Ср. Entwurf eines Patentgesetzes... nebst Motiven, Berlin, 1875. Критика этого проекта: F. Wirth, Die Patent-Reform, Frankfurt a/M., 1876.

2 Текст, Ibidem, стр. 231-239. - Ср. Revidirter Entwurf eines Patentgesetzes... nebst Motiven, Bertin, 1876. '

3 Verlauf und Ergebnisse der über die reichsgesetzliche Regelung des Patentwesens... veranlas- sten Sachverständigen-Vernehmungen, Amtliche Protokolle, Berlin, 1877.

4 D. Reichstag, 3 Leg. -Periode, l session, 1877, Drucksache N 8. Специально критике этого проекта посвящены: О. Lenz, Entwurf eines Patentgesetzes, mit Bemerkungen & Amendements, Berlin, 1877; B. Alexander-Katz, Bemerkungen zu dem Entwurf eines Patentgesetzes, Berlin, 1877.

5 (Dr. Hammacher). Bericht der VII Kommission des Deutschen Reichstags betreffend den Entwurf eines Patentgesetzes, Berlin, 1877.

6 Другие издания, имеющие отношения к этой борьбе: Kleinschrod, Die Internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855; £ Stolle, Die einheimische und ausländische Patentgesetzgebung zum etc., Leipzig, 1855; W. Röhrich, Die Patentgesetzgebung, Frankfurt a/M., 1863; Я Rentzsch, Das geistige Eigenthum, Leipzig, 1863; Zur Patentfrage. Zwei Denkschriften über die Prinzipien etc., Berlin, 1864; Zur deutschen Patentgesetzgebung, Osnabrück, 1868; P. Barthel, Die Patentfrage, Leipzig, 1869; V. Böhmen, Die Erfmdungspatente nach volkswirtschaftlichen Grundsätzen etc., Berlin, 1869; W. Eras, Ueber Erfindungen und Patente, Bielefeld, 1869; M. Cr. Ratkawsky, Zur Reform des Erfinderrechts, Wien, 1870; A. Goldenberg, Über das projectirte Patentgesetz für das Deutsche Reich, Strassburg, 1876; N. Jacobsohn, Patentfrage und Krisis, Berlin, 1876; H. Simon, Briefe über die Deutsche Patentfrage, Manchester, 1876; R. L., Etwas über die gegenwärtige Geseleschäftsstille und die Mittel zu deren Beseitigung, Berlin, 1876.

130

странных законодателей. В первоначальном своем виде закон 1877 г. действовал четырнадцать лет1.

Ввиду выяснившихся недостатков (главным образом: редакционных) закона 1877 г. 2, в ноябре 1886 г. была произведена вторая анкета3, причем для дачи объяснений было приглашено 33 человека (Stüve, Siemens, Hoyer, Held и т. д. ). На основании результатов этого совещания было составлено два последовательных проекта4, из которых второй был принят и сделался законом 7 апреля 1891 г. 5 Отличия этой новеллы от основного закона будут мною в соответствующих местах специально указаны. Здесь ограничусь замечанием, что они касались, главным образом, постановлений о делопроизводстве, о 5-летнем преклюзивном сроке для исков об уничтожении патентов, о дополнительных патентах на усовершенствования и, наконец, о столетнем сроке для опубликования в печатных изданиях.

Закон 7 апреля 1891 г. действует в Германии и поныне.

V

§ 41. Изданием германского закона 1877 г. закончилась эволюция второго, правового, периода развития патентного права. Позднейшие законы, изданные в других европейских государствах, пока не вне-

1 Комментарии: Я. Grothe, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1877; С. Gareis, Das deutsche Patentgesetz etc., Berlin, 1877; O. Dambach, Das Patentgesetz filr das D. Reuch, Berlin, 1877; R. Klostermam, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1877; R. Höinghaus, Das neue Patentgesetz, Berlin, 1877; J. Rosenthal, Das deutsche Patentgesetz etc., Erlangen, 1881.

2 Antrage des Vereins deutscher Patentanwälte zur Abänderung des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin (?), 1888; Aeusserungen und Vorschläge des Vereins deutscher Patentanwälte zu dem Entwurf eines Gesetzes etc., Berlin, 1890; L. Notte, Die Reform des deutschen Patentrechts, Tübingen, 1890; C. Pieper, Gewerbe- und Industrie-Schutz, Berlin, 1890; C. Pieper, Zur Reform des Patentgesetzes, Berlin, 1890; V. Meibom, Bemerkungen zum Entwurfe eines Gesetzes etc., Freiburg, 1890; A. Bolze, Der Entwurf einer Patentnovelle, Leipzig, 1890; C. Gareis, Die Frage der Revision des Patentgesetzes, в Jahrb. für Nationaleconomie etc. N. F., XVI, N 1; он же, Ibidem, 1892, стр. 93.

3 Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 1887; Bericht der Enquete-Kommission etc., Berlin, 1887. - Cp. Report of the Commitee of Fellows appointed to consider the conclusions arrived at by the Imperial Commission etc., в Transactions of the Chartered Institute of Patent Agents, VIII, стр. 243 и сл.; Abel, On the German Patent Law, Ibidem, V, стр. 101 и сл.; Ср. Ibidem, X, 107 и сл.

4 Entwurf eines Gesetzes betreffend die Abänderung etc., Berlin 1890; Entwurf eines Gesetzes etc. (из Reichsanzeiger, 7 ноября 1890), Berlin, 1890.

5 Комментарии: С. Lieber, Das D. Patentgesetz vom 7 April 1891 etc.. Berlin, 1892; Я Robolski", Das Patentgesetz vom 7 April 1891, Berlin; 1893; Я Weber, Das Deutsehe Patentgesetz vom etc., Essen, 1893; Seligsohn, Patentgesetz und Gesetz betreffend den Schutz von Gebrauchsmustern, Berlin, 1892; Wandel, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1897; Rhenius, Neuerungen im deutschen Patentwesen, Leipzig. 1893. - Cp. Journal Clunet, XIV, стр. 625 и сл.

131

ели никакой новой принципиальной идеи. Можно даже утверждать, что появления таковой в данный момент даже и не предвидится: правовой период, начавшийся в 1791 г. во Франции, в 1877 г. - в Германии, далеко еще не достиг полного своего расцвета и не нуждается пока в замене.

Ввиду такого решающего значения немецкого закона 1877 г. я не считаю нужным подробно останавливаться на истории создания двух законов, изданных после него: швейцарского - 1888 г. и австрийского -1897 г. При всей содержательности их постановлений и при всей оживленности борьбы, которая предшествовала их изданию, - они не дают материала для исторической части: соответствующие их материальные постановления будут изложены, каждое в своем месте, в очерках развития отдельных институтов, а история борьбы не имеет самостоятельного общеидейного содержания и представляет лишь местный интерес.

Ввиду всего этого я изложу здесь вкратце лишь внешнюю историю возникновения этих двух актов.

В Швейцарии1 до 1888 г. не существовало общего закона о патентах. После эфемерного закона гельветической республики (1801 г. ), действовавшего очень недолгое время2, отдельные кантоны присвоили себе право самостоятельно регулировать вопросы патентного права; но воспользовались этим правом лишь Золотурн (§§ 1415-1417 гражд. кодекса) и Тессин (декрет 15 июля 1855 г. ). С середины 40-х гг. прошлого века начинает появляться очень много петиций, в которых отдельные лица просили о введении общешвейцарского закона о патентах. Так, указывают на петиции: Th. Zuppinger'a - 17 апреля 1849 г., Stосkmar'а -30 апреля 1849 г., Zuppinger и Abegg - в 1852 г., Lambelet - в 1854 г., Schnyder в 1862 г., Zuppinger - в 1863 г., Joos - в 1873 г., Bühlmann - в 1875 г., Nestle - в 1876 г. Все эти петиции остались без последствий ввиду сильного влияния, произведенного на швейцарское центральное правительство вообще агитацией немецких антипатентников и, в частности, отзывом двух швейцарских профессоров, давших в 1867 г. свое заключение о полной ненужности патентной защиты3.

1 Ср. F. Meili, Die Principien des schweizerischen Patentgesetzei, Zürich, 1890, стр. 5 и сл.; A. Ceresole, Etude générale de la loi fédérale du 29 juin 1886 etc., Lausanne, 1890, стр. 1 и сл.; J. Gfeller, La protection de la propriété immatérielle en Suisse, Lausanne, 1895; La protection des brevets et des dessins et modèles industriels en Suisse, в Propriété Industrielle, I, N 11 и 12; Lyon-Caën, в Annuaire de la législation étrangère, 1886, стр. 633-638; H. Simon, Der Patentschutz mit besonderen Berücksichtigung des schweizerischen Patentgesetzes, Bern, 1891, стр. 27-35; A. Rivier, Note sur la question des brevets d'invention en Suisse, в. Revue de droit international, I, стр. 617-621; его же заметка в Revue, X, стр. 669 и сл. и XII, стр. 334 и сл.

2 Текст, см. Gew. Rechts., I, стр. 117.

3 Bolley und Kronauer, Gutachten über den Einfluss des Mangels eines Patentgesetzes auf die schweizerische Industrie, Zürich, 1862.

132

Толчком для возобновления агитации послужил, с одной стороны, международный патентный конгресс 1878 г., а с другой - филадельфийская выставка 1876 г., на которой выяснилась несомненная отсталость швейцарской часовой промышленности и желательность прийти ей на помощь1. В конце 1877 г. уже был выработан Droz'ом проект патентного закона. Однако при ближайшем изучении вопроса оказалось, что ст. 64 конституции 1874 г. не содержала постановления, которое разрешало бы центральной власти регламентировать наряду с авторским правом также и право изобретательское. Это было подробно доказано уже на съезде юристов в Женеве в 1878 г. Поэтому пришлось предварительно внести предложение о соответственном изменении и дополнении ст. 64 конституции. При народном голосовании 30 июля 1882 г. поправка была, однако, отвергнута: причину такого, неожиданного даже для противников защиты, явления нужно видеть в случайном обстоятельстве; а именно, голосование о патентах было произведено одновременно с голосованием о весьма непопулярном законе (против эпидемий); отвергнув последний большинством 254. 340 голосов против 68. 027, население безотчетно выразило свой протест одновременным отрицательным голосованием и по вопросу о патентах; последние провалились при 141. 616 голосах за и 156. 658 голосах против.

Ввиду очевидной случайности такого результата уже на следующий год (10 декабря 1883 г. ) депутатом Grosjean было предложено возобновить голосование о пересмотре конституции. Соответствующее постановление было принято союзным советом в июне 1889 г., а 10 июля 1887 г. было произведено вторичное голосование. Наученные горьким опытом, сторонники патентной защиты приготовились к нему весьма серьезным образом. В 1883 г. был созван в Цюрихе специальный патентный конгресс, высказавшийся за введение патентной защиты для всех отраслей промышленности, кроме химической2. Ряд изданий должен был всесторонне изобразить народу необходимость введения нового закона; большинство из этих летучих листков могут быть найдены в настоящее время лишь в специальных швейцарских библиотеках3. Вви-

1 (N. Droz?), Propriété industrielle, I, Brevets d'invention. Enquête générale et avant-projiet de loi par le chef du département fédéral de l'intérieur, Berne, 1877, стр. 52; Ср. M. Schreuer, Rapport sur les brevets d'invention lu dans la séance du 30 Septembre 1878 de l'association commerciale et industrielle genevoise, Genève, 1878; Le Congrès de 1878, Rapport présenté au département fédéral de l'intérieur per la délégation suisse, Berne, 1878.

2 Procès-verbal du Congrès Suisse de la propriété industrielle, tenu à Zurich le 24 et 25 Septembre 1883, Zurich, 1883.

3 В международном бюро мне удалось найти следующие из них: Schäppi, lieber Einführung des Patent- und Musterschutzes, 5-te Auflage (?), Aussersihl, 1885; Malier, Zur Frage des Erfindungsschutzes, Bern, 1885; Ueber die Einführung des Schutzes der Erfindungen, Muster und Modellen. Herausgegeben vom Bureau der Kaufmännischen Gesellschaft Zürich, Zürich, 1886, 4°; Manifestations en faveur de l'introduction des brevets d'invention en Suisse, depuis 1877. S. d. née 1; Der Schweizerische landwirtschaftliche Verein an den Ständerath der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 18. 9. 1886; Société d'émulation industrielle, Pétition aux conseils législatifs; Pétition du 25 Novembre 1886 au Haut Conseil des Etats Suisses; A. Eichleiter, Beantwortung der im Jahre 1883 von elf Schweizerischen Industriellen im gegnerischen Sinne geschriebenen Broschüre, St. Gallen, 1886; A. Oft, Korrespondenzblatt über den Muster-, Modell- und Erfindungsschutz, l'em, 1887, N 5; Le brevet d'invention. Sa raison d'être et sa nécessité pour la Suisse, Berne, 1887.

133

ду упорного сопротивления, которое оказывали проекту закона о патентах представители химической промышленности1, в предложенной во второй раз поправке конституции заранее были исключены из патентования все химические продукты введением нигде за границей не существующего требования:

"... Sur la protection... des inventions représentées par des m o d è I e s et qui sont applicables à l'industrie".

При голосовании 10 июля 1887 г. поправка была принята громадным большинством голосов (203. 809 против 57. 630 и 20 V2 кантонов против l V2). После этого создание закона не встретило трудностей, и он был окончательно принят 29 июня 1888 г. 2 Несколько редакционных изменений было введено, кроме того, законом 23 марта 1893 г.

§ 42. Относительно внешней истории возникновения австрийского закона 11 января 1897 г., представляющего в данный момент, - по своей полноте, прекрасной, законченной разработке и юридической красоте - наиболее совершенный акт этого рода, нужно отметить следующие главные моменты3. Первый австрийский закон о привилегиях был издан 16 января 1810 г. Присоединение Милана и Венеции, где действовал французский патентный закон, изданный там Евгением Наполеоном 4 июня 1806 г., повлекло большие неудобства, так как в разных частях монархии стали действовать два закона, основанные на весьма несхожих началах. Для устранения этих неудобств 4 августа 1820 г. был издан общий закон, приближавшийся к французской системе и несколько измененный 31 марта 1832 г. (допущено было продление свыше 15 лет; предписано было допускать публику к обозрению описаний и т. д. ). По политическим соображениям некоторые австрийские земли (Кроация, Далмация, Семиградье, Венгрия и т. д. ) не приняли участия в обсуждении этого последнего закона, и поэтому он действо-

1 Memorial über die Frage des Ausschlusses der chemischen Industrie von einem schweizerischen Patenschutzgesetze, St. Gallen, 1881; J. Piccarti, Rapport supplémentarie sur la question des brevets d'invention appliqués aux industries chimiques, Lausanne, 1881.

2 La lou Suisse sur les brevets d'invention devant les chambres fédérales, Propr. Industrielle, IV, N 8. - Cp. Hardingham, On the proposed Patent Law in Switzerland, в Proceedings of the Chgartered Institute etc., VI, стр. 164. и сл.

3 Подробности у Р. Ritter Beck von Mannagetta, Das oesterreichische Patentrecht, Berlin, 1893, стр. 86 и сл.

134

вал лишь в небольшой части владений габсбургского дома. 15 августа 1852 г. он снова был поэтому переработан и введен как единый общий закон. Сделанный наспех, этот закон был чрезвычайно неудачным; один комментатор утверждает1, что он не был подвергнут разработке в науке потому, что его "нельзя было толковать, а в крайнем случае можно было вкладывать в него отсутствующий смысл". Главными его недостатками были: слепое и бесцельное проведение устарелого явочного порядка выдачи, отсутствие апелляционной инстанции при исках об уничтожении патентов, допущение тайных патентов, подсудность полицейским властям исков о контрафакции и т. д. 2

Работы по изготовлению нового закона начались в середине 80-х гг. 3 Но два проекта, изготовленные в 1883 и 1888 гг., остались без движения главным образом вследствие противодействия Венгрии, добивавшейся автономии по вопросу о патентах. Требованиям ее пришлось уступить, и законом 27 декабря 1893 г. регулирование патентного права было предоставлено сепаратному законодательству обеих половин Империи. Изготовленный затем третий проект был подвергнут всестороннему обсуждению заинтересованных лиц4 и, наконец, окончательно принят 5 июня 1896 г. Санкцию он получил 11 января 1897 г. 5

Как я уже заметил выше, австрийский закон 1897 г. представляет и по времени, и по содержанию последнее слово патентного права6; в догматической части я принужден буду очень часто обращаться к постановлениям этого замечательного акта.

1 П. Schuloff, Die Ziele der Patentreform in Oesterreich, Wien, 1892, стр. 4.

2 Для критики этого закона: Erläuternde Bemerkungen zu der Regierungsvorlage etc.; Beilage 1420, Sten. Prot. des Abgeordnetenhauses, Session 1896; Schuloff, Op. cit, passim; Th. Schuloff, Bericht über die Patentreform betreffehd den Antrag des Dr. A. Löwe, dem VI österr. Advocatentage erstattet, Wien, 1882; Drei Griitachten über die Reform des österr. Patentrechts, Wien, 1882.

3 Особенные заслуги в деле издания нового закона оказал Австрии Dr. Exner, ср. Schuloff, Die Ziele etc., стр. 5-10. - Ср. также H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884; P. A. Beck, Der Erfindungsschutz in Oesterreich, 2 Aufl., Wien, 1885; Expertise betreuend die Reform der Privilegiengesetzgebung... Wien, 1891; Bericht des Ausschusses fllr die Reform etc., Beilage 715 zu den Sten. Prot, Session, 1893.

4 Gutachten über die vom k. k. Handelsministerium veröffentlichen Entwürfe eines Patentgesetzes... Wien, 1894, 4°.

5 Комментарии: P. Ritter Beck von Managern, Das neue österreichische Patenrecht, Wien, ( 1897; Isdem, eodem titulo (Separatabdruck aus dem österr. Staatswörtenbuche), Wien, 1897.

6 Неоднократные попытки добиться французского закона 1844 г. пока, как мне известно, не привели ни к какому практическому результату. См. в этом смысле: Bulletin du syndicat des ingénieurs-conseils etc. (петиция, N 5, стр. 16-18; проект, N 6, стр. 11-22); в марте 1888 г. министр торговли обратился с циркуляром к торговым палатам; ответы поступили от Ch. de Comm. de Beaume, d'Amiens etc. - 25 марта 1893 г. вопрос был поднят безуспешно также и в палате (Propr. Ind., IX, стр. 50). - Ср. несерьезные предложения г. Laurens, в Propr. Ind., XVI, стр. 87.

[email protected] Московский Либертариум, 1994-2020