26 сентябрь 2017
Либертариум Либертариум

О "конституционности" и "законности" СОРМ

Можно много рассуждать о Privacy, но мне хотелось бы процитировать фразу: "Господа, мы в России и извольте говорить по-русски", которая уместна в данном случае. Конечно очень замечательно рассужать о том, о чем уже давно говорили американцы или немцы, но мы все-таки в России и следовательно нужно говорить о наших реалиях и нашем российском законодательстве. Да гораздо проще найти в интрнете статьи американских авторов о privacy, перевести их и выдавать за свои гениальные идеи, а научные труды российских юристов по вопросам конституционных прав и свобод в интернете почти не представлены...


Я неоднократно посещал этот сайт, посвященный проблемам применения СОРМ, и вот сегодня решил высказать свои мысли по поводу ведущейся дискуссии.

На мой взгляд, практически полностью в этом форуме и в мыслях "выступающих" отсутсвует правовой аналих применения СОРМ, за исключением небольшого юридического комментария, который по мнению координатора "подвергает сомнению многие аспекты...." (На самом деле этот комментарий говорит о законности СОРМа, а сомнению подвергается лишь необходимость процедуры регистрации в минюсте и
опубликования приказов минсвязи). Все остальное на этом сайте сплошная истерика (прошу прошения, но к сожалению другого слова сейчас я не могу подобрать) по поводу действий государственных органов. И в результате получилась полнейшая каша, причем не только на сайте, но и головах некоторых его посетителей.

Можно много рассуждать о Privacy, но мне хотелось бы процитировать фразу: "Господа, мы в России и извольте говорить по-русски", которая уместна в данном случае. Конечно очень замечательно рассужать о том, о чем уже давно говорили американцы или немцы, но мы все-таки в России и следовательно нужно говорить о наших реалиях и нашем российском законодательстве. Да гораздо проще найти в интрнете статьи американских авторов о privacy, перевести их и выдавать за свои гениальные идеи, а научные труды российских юристов по вопросам конституционных прав и свобод в интернете почти не представлены, и для поиска этих материалов нужно лезть в профессиональную литературу, специальные библиотеки, а потом еще и думать придется... А зачем? Бросить несколько хлестких фраз, вставить несколько юридических терминов и все в порядке. Население ведь у нас безграмотно в прововом отношении, юристов в интернете не видно, поэтому и так сойдет. Нет, друзья, такие времена проходят. И чтобы рассуждать о правовых материях, следовало бы ознакомиться с законодательством и с основами правовых знаний, или на крайний случай посоветоваться с юристом.

Во-первых, публичность, о которой так печется координатор, противоречит принципу конспирации, являющимся одним из основных принципов оперативно-разыскной деятельности (ст. 3 Закона об ОРД). Так, что здесь ФСБ только приводит это к требованию законодательства. И провайдер не должен знать в отношениии кого из пользователей проводятся оперативно-разыскные мероприятия
или он становится посвящен в сведения составляющие государственную тайну (хотите ограничения на выезд?..).

Во-вторых, с "точки зрения архитекторов", города и здания все же строятся с учетом требований обеспечения безопасности и иных мер, которые будут направленны на ограничения свобод граждан. Я думаю, что не многие возражают против предполетного контроля в аэропорте, когда приходится проходить через металлодетектор или осуществляется досмотр багажа и ручной клади. Ведь все это конечно затрагивает и ограничивает наши свободы и создает определенные неудобства. Кто будет требовать понятых после просьбы открыть свои вещи и
показать какой-либо подозрительный предмет? Или кто будет требовать понятых когда сотрудник ГАИ, простите ГИБД, "попросит" Вас открыть багажник? А в этих случаях понятые просто необходимы.

В-третьих, уж если зашла речь о понятых, то сразу надо оговориться о том, что они участвуют при проведении уголовно-процессуальных действий. А уголовно-процессуальные действия и оперативно-разыскные мероприятия это "две большие разницы". Информация полученная в результате ОРМ является лишь информацией, а чтобы "посадить" человека или предъявить обвинение этого недостаточно. Материалы оперативно-разыскной деятельности не могут быть доказательством в суде. Доказательствами могут быть материалы полученные в соответсвии с процессуальными нормами. А в настоящий момент нет процедуры офрмления выемки сообщений электронной почты и подобной информации. Поэтому я как адвокат смогу запросто снимать любые обвинения, построенные на материалах полученных из интернета. Наличие или отсутсвие электронно-цифровой подписи значения совершенно не имеет. Речь в данном случае о процессуальном порядке получения доказательств.(Однако "добрый" провайдер может очень помочь правосудию, если за своей подписью и печатью на бумаге сообщит что такого числа в такое время от такого пользователя отправлено такое сообщение - текст прилагается. У суда не будет оснований не доверять этому документу.) Поэтому еще раз хочу отметить, что с точки зрения уголовного преследования СОРМ совершенно не представляет угрозы. А если кто-то озабочен тем, что его сообщения "читают" в спецслужбах, то он может обжаловать эти действия в суде и,
что самое интересное, истребовать сведения о полученной о нем информации (ст.5 Закона об ОРД). В-четвертых, о тайне связи, точнее о том, что провайдеры путем реализации СОРМ ее нарушают. Так вот, опять следует читать закон: они просто обязаны сотрудничать с органами осуществляющими ОРД (ст. 14 Закона "О связи"), кроме того в статье 32 четко говорится о том, что все это опять же в соответствии с
конституцией и ограничения только по судебному решению, а сорм он как раз и должен делаться по судебному решению. А если найдутся желающие обратиться с иском к провайдеру только на том основании, что у последних стоит сормовская аппаратура и проводятся ОРМ, то я готов добровольно защитать этих провайдеров.

И вообще список доментов, приводимых на сайте нужно было начинать с Конституции, где есть все основания для ограничения практически любых прав и свобод граждан (и соответственно юридических лиц). Поэтому мелькнувшую мысль об обращении в Конституционный суд о проверки конституционности СОРМ нужно рассматривать как просто прикол, поскольку здесь нет серьезных оснований для иска.

Самые основные опасения координатора сайта касаются вопросов тоталитаризма, но извините все, что сейчас происходит с СОРМ все происходит в рамках конституции и законов, и что поделать если они такие... Но кто голосовал за депутатов, принимающих подобные законы? Кто голосовал за эту конституцию на радостях после победы "великой октябрьской демократической революции"? Или все голосовали за жену императора...

С уважением,

Александр Глушенков
Адвокат

Комментарии (11)

  • О "конституционности" и "законности" СОРМ

    > На мой взгляд, практически полностью в этом форуме и в мыслях "выступающих" отсутсвует правовой аналих применения СОРМ, за исключением
    > ...
    > подобрать) по поводу действий государственных органов. И в результате получилась полнейшая каша, причем не только на сайте, но и головах
    > некоторых его посетителей.

    И у меня в том числе.

    > ...
    > оперативно-разыскной деятельности (ст. 3 Закона об ОРД). Так, что здесь ФСБ только приводит это к требованию законодательства. И провайдер не
    > должен знать в отношениии кого из пользователей проводятся оперативно-разыскные мероприятия
    > или он становится посвящен в сведения составляющие государственную тайну (хотите ограничения на выезд?..).

    У меня почему то создалось впечатление, что ограничение тайны связи не должно относится к негласным ОРД, и поэтому факт их проведения (в отличие от их результатов) не относится к сведениям составляющим государственную тайну. К примеру, в текущих технических требованиях на аппараткру СОРМ, совершенно не просматривается, что эта аппаратура предназначена для обработки сведений составляющих государственную тайну (вот на обработку конфидециальной информации), и если Ваше утверждение верно, то это сильный удар по этим техническим требованиям.

    Например, лично я, как клиент, готов платить несколько больше (в случае гос. тайны существено больше и, поэтому, вероятно не готов) за поражения в правах части персонала операторов связи отвечающих за безопастность, если это требуется для ее существенного увеличения.

    > ...
    > что самое интересное, истребовать сведения о полученной о нем информации (ст.5 Закона об ОРД). В-четвертых, о тайне связи, точнее о том, что
    > провайдеры путем реализации СОРМ ее нарушают. Так вот, опять следует читать закон: они просто обязаны сотрудничать с органами осуществляющими
    > ОРД (ст. 14 Закона "О связи"), кроме того в статье 32 четко говорится о том, что все это опять же в соответствии с
    > конституцией и ограничения только по судебному решению, а сорм он как раз и должен делаться по судебному решению. А если найдутся желающие
    > обратиться с иском к провайдеру только на том основании, что у последних стоит сормовская аппаратура и проводятся ОРМ, то я готов добровольно
    > защитать этих провайдеров.

    Собственно вопрос я бы поставил по другому, если орган осуществляющий ОРД не сумел обосновать законность ОРД (отсутствие судебного решения, либо нарушение сроков и т.п.), то может ли потерпевший выставить иск оператору связи на основании ст. 32 Закона "О связи"?

    > И вообще список доментов, приводимых на сайте нужно было начинать с Конституции, где есть все основания для ограничения практически любых прав и
    > свобод граждан (и соответственно юридических лиц). Поэтому мелькнувшую мысль об обращении в Конституционный суд о проверки
    > конституционности СОРМ нужно рассматривать как просто прикол, поскольку здесь нет серьезных оснований для иска.

    Само по себе понятие СОРМ, без всякого сомненния конституционно, вопрос в процедуре. Единственный вопрос состоит в соответсвии технических требований, толковании выше упомянутой ст. 32 Закона "О связи" и меры отвественности оператора связи при ее нарушении.

    Все таки, о чем эта самая "Статья 32. Тайна связи" Закона "О связи"?

  • О "конституционности" и "законности" СОРМ

    Кроме того, довольно подробный анализ конституционности СОРМ с цитированием Конституции и различных законов можно найти в статье "Вынесем СОРМ из избы" Александра Селиванова в журнале "Итоги" от 28 июля 1998г., номер 29 (114) стр. 20. Не ленитесь тыкнуть мышкой - очень занятное чтиво.
  • О "конституционности" и "законности" СОРМ

    Насколько я сумел понять из темы "О "конституционности" СОРМ", вопрос обчества :) к ТТ на СОРМ заключается в следующем:

    По существующим требованиям закона об ОРД, ОРД должна проводиться с санкции суда/прокурора(?). При выполнении ТТ на СОРМ вопрос о существовании таких санкций по отношению к конкретному субьекту останется открытым для провайдера и пр. Т.е., другими словами, вопрос стоит о доверии к ФСБ, точнее, к тому, что ФСБ действует законными методами.

    С другой стороны, как правильно было указано Александром Глушенковым, существует Закон о ОРД, в котором требуется конспиративность ОРД, т.е. предоставление таких сведений не предусматривается (государством!). Т.е., другими словами, государство доверяет своей ФСБ. Кроме того, существует ряд технических деталей (важных), связаных с допуском к секретной информации, о к-рых также говорил А.Г.

    Таким образом, приходим к дилемме: либо обчество :) доверяет своему государству, тогда принципиально вопрос о СОРМ стоит абсолютно корректно (за исключением технико-экономических деталей, о которых ниже), либо не доверяет, но в этом случае необходимо менять всю законодательную базу (начиная с Конституции, видимо) и структуру госвласти и госуправления.

    Видимо, в обоих случаях дальнейшая дискуссия здесь бессмысленна и должна быть перенесена в Думу, Правительство, к Президенту наконец или куда-нибудь "по принадлежности":) (не специалист, извините, и не надо эту фразу истолковывать как намек на то, что "за вами придут" - действительно слабо разбираюсь в нормотворчестве).

    Кстати, на мой взгляд, отсутствие действительно массового интереса обусловлено в целом доверием общества к государству (вопрос спорный, понятно, и я не хотел бы развития дискуссии со мной в эту сторону - это _мой личный_ взгляд и я его никому не навязываю).

    Вопрос о неких технических средствах, которые призваны автоматически проверять наличие санкций у СОРМ при доступе к провайдеру, можно разделить на две составляющих:

    - такой контроль не предусмотрен существующей нормативной базой (см. выше и комментарий А.Г.);

    - буде его (контроль) предусмотрят, принципиальная схема его будет нечто вроде той, которую предложил Сергей Леонтьев, т.е. обязательно с участием некоей третьей(их) сторон. Надежда только на некие микросхемы/софт, не подкрепленные аудитом, беспочвенна - любые криптографические методы (и вообще технические меры по защите информации) не могут работать без организационной (административной) поддержки в виде комплекса мероприятий, что опять же требует в данном случае соответствующей нормативной базы (т.е. получается на мой взгляд что-то похожее про сказку про белого бычка).

    Экономический аспект проблемы - здесь действительно имеет место быть, и вот на это я бы обратил внимание.

    Во-первых, по существующим правилам, все работы по обеспечению СОРМ будут облагаться НДС и налогом на прибыль (т.е. все из прибыли). Раз это нужно государству и для обеспечения госбезопасности, то логично эти затраты отнести на себестоимость.

    Во-вторых, должны быть какие-то разумные ограничения, подчиняющиеся объективной реальности, так как технически невозможно одновременно передать весь трафик в сети куда-либо (для достаточно развитого провайдера), например, в областном центре, где подключение к Инету - по волокну Ростелекома, клиентов много, а в городе цифровых каналов просто нет. (далее нет технической возможности у связистов и пр. - провайдеры поймут, там масса деталей). Это, насколько я понимаю, должно достигаться согласованием с местным ФСБ - если кто-нибудь знает, как это можно сделать по другому, пусть скажет.

    Что делать тем провайдерам, к-рые не смогут по экономическим причинам удовлетворить ТТ? Госсвязьнадзор отвечает однозначно - отзыв лицензии. Это экивалентно такой постановке: что важнее - безопасность государства (в существующем у государства понимании) или развитие определенного сектора рынка? Этот вопрос также, на мой взгляд, надо выносить в соответствующие законодательные структуры.

    Введение СОРМ будет происходить фактически за счет клиента, т.е. за наш с вами. Это понятно, т.к. у государства денег нет. Если бы были, то это все равно за наш счет, т.к. за счет налогов (но налогоплательщиков больше:).

    Эквивалентная постановка: обязаны ли граждане содержать свое государство или нет? (Ну я намеренно упрощаю, но в существующей законодательной базе это так). И почему те, кто не пользуется Инетом, должны за это платить?

    Упрекать АДЭ (и всех остальных, кто не пишет сюда) за узкий подход к проблеме или игнорирование ее "правозащитных" аспектов, по-моему, не совсем правильно. Цель АДЭ не есть "защита общества от государства":), (да и лично моя, например, тоже - ну извините). Конкретные вопросы _в рамках существующей законодательной базы_ там обсуждались, в результате и появилась новая редакция ТТ, которая и попыталась, как я понял, учитывать их. А законы все-таки надо исполнять, на мой взгляд, нравятся они или нет (я лично далеко не в восторге от перспективы платить больше за то же самое), а если они не нравятся, то опять-же законным (цивилизованным, если хотите) способом их изменять в лучшую сторону.

    Уфф... Простите за многословие и нежелание обсуждать технические и правозащитные аспекты ухода от СОРМ - это, на мой взгляд, тупик. А призывать не исполнять законы, даже если за их неисполнение сейчас и не предусмотрены санкции - это как раз "по-нашему", но некрасиво как-то....

  • О "конституционности" и "законности" СОРМ

    Ну, Саша, ты меня сегодня развеселил!

    Alexander Glushenkov [mailto:alan@aha.ru] wrote:

    > На мой взгляд, практически полностью в этом форуме и в мыслях
    > "выступающих" отсутсвует правовой аналих применения СОРМ,

    Саша, целый месяц на этом месте два десятка человек занимается правовым
    анализом. Это живые люди, которые столкнулись с реальной и конкретной угрозой
    их правам или правам их сограждан. То, что они обсуждают это живым языком,
    адекватным этим проблемам, а не языком совковых юрфаков... ну не обессудь.

    Но есть у меня такое подозрение, что язык совковых юрфаков годится только
    для того, чтобы лизать им известное место у власти (зная обыкновение
    модератора публиковать письма as is, опускаю это слово, дабы не смущать дам
    и Дмитрия Старовойтова). Что ты и демонстрируешь далее по тексту.

    > за исключением небольшого юридического комментария, который по мнению
    > координатора "подвергает сомнению многие аспекты...." (На самом деле этот
    > комментарий говорит о законности СОРМа, а сомнению подвергается лишь
    > необходимость процедуры регистрации в минюсте и опубликования приказов
    > минсвязи).

    И два опубликованных комментария (Волчинской и анонимный) явно
    свидетельствуют о неадекватности этого языка. Елена Волчинская, как мне
    кажется, очень старалась быть адекватной, и начала свой "Комментарий"
    соответствующим образом, но к концу совюрист победил в ней гражданина, и
    смысл текста пропал. Господа юристы, ваш язык и образ мысли просто-так
    подталкивает вас к принципиально неправовым высказываниям!

    (я хотел бы обратить внимание: комментария Волчинской - по просьбе автора - давно нету на сайте! - прим. ailev)

    > Все остальное на этом сайте сплошная истерика (прошу прошения, но к
    > сожалению другого слова сейчас я не могу подобрать) по поводу действий
    > государственных органов.

    "Истерика" - это "бешенство матки", если ты забыл греческий. Большинство
    участников не обладает этим органом. По моим оценкам, дискуссия идет ровно и
    сдержанно. То, что она стала важным источником для прессы - вроде бы, лишнее
    тому свидетельство. Журналисты в этот раз путают много меньше, чем обычно они
    (мы - я тоже журналист, хотя и по совместительству) делают (делаем).

    > И в результате получилась полнейшая каша, причем не только на сайте, но и
    > головах некоторых его посетителей.

    Если это здоровая самокритика, то ее можно только приветствовать. Если это
    претензия, то непонятно к кому. Модератор публикует все поступающие
    материалы, снимает что-либо только по просьбе автора, и обиженных, насколько
    я знаю, нет.

    > Можно много рассуждать о Privacy, но мне хотелось бы процитировать фразу:
    > "Господа, мы в России и извольте говорить по-русски", которая уместна в
    > данном случае.

    Мой тебе совет: подкинь гэбистам идею: законодательно обязать всех еще и
    изволить говорить по-русски, а то слухачи ведь академиев не кончали, у них
    могут возникнуть проблемы...

    > Конечно очень замечательно рассужать о том, о чем уже давно говорили
    > американцы или немцы, но мы все-таки в России и следовательно нужно
    > говорить о наших реалиях и нашем российском законодательстве.

    Вроде бы об этом и говорим. У меня, например, есть желание поменять некоторые
    реалии. Поменять такую реалию, как выгул собак на детских площадках. Или
    такую, как прослушивание в телекоммуникациях без судебной санкции,
    предусмотренной Конституцией. Один из доступных мне инструментов изменения
    реалий - это изменение "нашего российского законодательства". Я высказываюсь
    по поводу этого публично, ищу сторонников и союзников, участвуя таким образом
    в нормальном демократическом процессе.

    Я понимаю, что совюристам это непривычно и неприятно; для вас законы - это
    то, что нужно исполнять, а не обсуждать. Ну, на то вы и совюристы.

    > Да гораздо проще найти в интрнете статьи американских авторов о privacy,
    > перевести их

    Это не так просто, как кажется, особенно если учесть стоимость хорошего
    перевода и объективную сложность построения российского вокабуляра в
    областях, столь изрядно загаженных совюризмом.

    Но дело это нужное и достойное. Ведь у американцев есть реальный опыт
    (по крайней мере попыток) жизни в правовом обществе, а у нас нет. По крайней
    мере, интересно посмотреть, как рассуждают люди с таким опытом.

    > и выдавать за свои гениальные идеи,

    А вот плагиат желательно отсекать.

    > а научные труды российских юристов по вопросам конституционных прав и
    > свобод в интернете почти не представлены,

    ...что вполне естественно, поскольку усилиями предшествующих поколений (в том
    числе, российских юристов) страна была приведена в такое состояние, что
    Интернет у нас долго не было, и не было бы, если бы не проклятые американцы с
    их дурацкими идеями прайвеси, свободы информации и пр.

    Если есть серьезные работы российских юристов по вопросам конституционных
    прав и свобод, я готов вкладываться в то, чтобы сделать их доступными в Сети
    (в смежной области я сейчас стараюсь проделать это с материалами по
    судебно-правовой реформе). Если же речь идет о рассуждениях a la Глушенков
    или Волчинская - ну, господа, за свой счет, пожалуйста. Могу показать
    бесплатный сервер, на котором есть место.

    > и для поиска этих материалов нужно лезть в профессиональную литературу,
    > специальные библиотеки, а потом еще и думать придется...

    По роду занятий мне иногда приходится лезть в профессиональную литературу и
    специальные библиотеки и искать, не появилось ли в российских учебниках
    "Конституционное право" хотя бы одна мысль. Думать потом действительно
    приходится, тут ты прав.

    > А зачем? Бросить несколько хлестких фраз, вставить несколько юридических
    > терминов и все в порядке. Население ведь у нас безграмотно в прововом
    > отношении, юристов в интернете не видно, поэтому и так сойдет.

    > Нет, друзья, такие времена проходят. И чтобы рассуждать о правовых
    > материях, следовало бы ознакомиться с законодательством и с основами
    > правовых знаний, или на крайний случай посоветоваться с юристом.

    Идем далее по тексту, посмотрим, что посоветует нам юрист... (Я надеюсь, еще
    не _прошли_ те времена, когда я могу это сделать добровольно?)

    > Во-первых, публичность, о которой так печется координатор, противоречит
    > принципу конспирации, являющимся одним из основных принципов
    > оперативно-разыскной деятельности (ст. 3 Закона об ОРД).

    Ты спутал, вопрос шел не о публичности, а о (а) судебном решении и (б) его
    предъявлении.

    Поскольку соответствующие положения Закона об ОРД явным образом направлены на
    обход соответствующей конституционной нормы, и ставился вопрос об
    адекватности самого Закона.

    > ...

    > Во-вторых, с "точки зрения архитекторов", города и здания все же строятся
    > с учетом требований обеспечения безопасности и иных мер, которые будут
    > направленны на ограничения свобод граждан. Я думаю, что не многие
    > возражают против предполетного контроля в аэропорте, когда приходится
    > проходить через металлодетектор или осуществляется досмотр багажа и ручной
    > клади. Ведь все это конечно затрагивает и ограничивает наши свободы и
    > создает определенные неудобства. Кто будет требовать понятых после просьбы
    > открыть свои вещи и показать какой-либо подозрительный предмет? Или кто
    > будет требовать понятых когда сотрудник ГАИ, простите ГИБД, "попросит" Вас
    > открыть багажник? А в этих случаях понятые просто необходимы.

    Многие возражают, например, против фактического перерастания осмотра/досмотра
    в обыск.

    По факту: в аэропорту, если ты будешь настаивать, тебе проведут процедуру с
    понятыми. Транспортная милиция, по моим наблюдениям, на два порядка повысила
    корректность в последние годы.

    ГАИ как-то странно приводить в качестве положительного примера, даже после ее
    переименования. Ну, рэкит и рэкит, только что под госзащитой. Если рэкитир
    получает лицензию, становится ли он правоохранителем?

    > В-третьих, уж если зашла речь о понятых, то сразу надо оговориться о том,
    > что они участвуют при проведении уголовно-процессуальных действий. А
    > уголовно-процессуальные действия и оперативно-разыскные мероприятия это
    > "две большие разницы". Информация полученная в результате ОРМ является лишь
    > информацией, а чтобы "посадить" человека или предъявить обвинение этого
    > недостаточно. Материалы оперативно-разыскной деятельности не могут быть
    > доказательством в суде.

    Ровно поэтому и ставится вопрос о том, зачем ОРД нужна. Вроде бы, если
    осуществляющий ее орган действительно хочет довести дело до суда (а не
    просто получить компромат для шантажа жертвы и получения мзды, что бывает
    гораздо чаще), ему нужно изловчиться построить цепочку так, чтобы в конце
    непроцессуальных действий (покрываемых Законом об ОРД) стояло процессуальное
    действие, полученные в ходе которого материалы в ходе судебной процедуры
    могут стать доказательствами. Например, Отставнов договаривается с
    Глушенковым о поставках маковой соломки; гэбисты перехватывают переписку и
    используют ее для того, чтобы "случайно" оказаться в момент физической
    передачи товара.

    Вроде бы, в этом и заключается главная опасность. Обрати внимание, что там,
    где "состязательность" существует не как пустой звук (в той же Америке,
    которая нам, конечно же, не указ), а как устоявшаяся практика, адвокат может
    "размотать" эту цепочку обратно и показать, что "доказательство" получено с
    нарушением закона, обрушив дело. И, если есть потенциальный свидетель в лице
    оператора, это может здорово адвокату помочь.

    У нас же в большинстве случаев это не проходит (хотя при введении суда
    присяжных возникла масса проблем с подобными "квазидоказательствами").

    Речь не идет о легальных угрозах потенциальной жертве, речь идет о том, что
    ОРД - хорошо спроектированная машинка для производства "квазидоказательств"
    (доказательств, полученных с нарушением закона на той или иной стадии).

    > ...
    > В-четвертых, о тайне связи, точнее о том, что провайдеры путем реализации
    > СОРМ ее нарушают. Так вот, опять следует читать закон: они просто обязаны
    > сотрудничать с органами осуществляющими ОРД (ст. 14 Закона "О связи"),
    > кроме того в статье 32 четко говорится о том, что все это опять же в
    > соответствии с конституцией и ограничения только по судебному решению, а
    > сорм он как раз и должен делаться по судебному решению.

    Видишь ли, мало записать в законе "должен", неплохо бы иметь и механизм
    контроля. Ну посуди сам, какой смысл гэбисту получать судебное решение, если
    он никому не обязан его предъявлять? А?

    > А если найдутся желающие обратиться с иском к провайдеру только на том
    > основании, что у последних стоит сормовская аппаратура и проводятся ОРМ, то
    > я готов добровольно защитать этих провайдеров.

    Если провайдер установил у себя такое оборудование, а гэбист влез в канал
    без судебной санкции, кто из них нарушил ст. 32 Закона о связи, и кому
    предъявлять обвинение по ст.138-2 УК? Гэбист не смог бы этого сделать так
    легко без содействия связиста.

    Но по тексту ст. 32 обязанность соблюдения лежит на операторе, а не на ФСБ
    :)

    Коллизия ст. 14 и ст. 32 Закона о Связи очевидна, но первый пункт ст. 14
    противоречит много чему еще в законодательстве, в частности, ст. 7 Закона о
    государственной тайне.

    За пределами собственно юридических интерпретаций лежит здравосмысленное
    суждение о том, что негоже создавать инфраструктуру, которая облегчает
    нарушения прав и одновременно затрудняет установление факта такого нарушения.

    > И вообще список доментов, приводимых на сайте нужно было начинать с
    > Конституции, где есть все основания для ограничения практически любых прав
    > и свобод граждан (и соответственно юридических лиц).

    Естественно. Есть право на тайну. И основание для его ограничения: судебное
    решение. Перед упоминанием которого стоит слово "только".

    Саша, объясни мне, дураку: что здесь требует дополнительного обсуждения?

    Мне кажется, ты, так же, как Волчинская и как анонимный комментатор
    (практически воспроизводящий логику ее комментария) пытаешься подменить
    вопрос соблюдения конституционных прав вопросом о необходимости их
    ограничения. Но последний вопрос имеет свое решение. В Конституции
    право на тайну введено как ограниченное и записано: "только на основании
    судебного решения).

    Если кому-то это не нравится (гэбистам, связистам, тебе или мне), нужно
    начинать совсем другое обсуждение, и другой процесс: инициирование внесения
    поправки в Конституцию.

    Гэбисты этого не делают. Вместо этого они лоббируют неконсистентное
    законодательство, в котором Федеральный закон противоречит Конституции, а
    подзаконные акты - Закону. Их интерес понятен: им надо создать ситуацию
    коллизии норм и торговаться с различными ведомствами, например, со
    связистами. Что мы и наблюдаем.

    Твой интерес здесь мне непонятен. Я думаю, что тебя подводит совюризм - для
    совюриста тоже нормально, когда Конституция существует сама по себе, а
    ведомства - сами по себе, по своим внутренним актам или вообще без писанных
    норм.

    Провайдеры - ... - тоже понимают себя как ведомства и явно забывают, на чьи
    деньги живут.

    > ...

    А предложение дать на сайте ссылку на тексты Конституции и законы - очень
    уместно, и я его всячески поддерживаю.

  • О "конституционности" и "законности" СОРМ

    Serguei E. Leontiev [lse@mo.msk.ru] wrote:

    > Все таки, о чем эта самая "Статья 32. Тайна связи" Закона "О связи"?

    Федеральный закон "О связи" от 16.02.95, 15 - ФЗ
    ...
    Ст. 32. Тайна связи

    Тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений,
    телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и
    почтовой связи, охраняется Конституцией Российской Федерации.

    Все операторы обязаны обеспечить соблюдение тайны связи.

    Информация о почтовых отправлениях и передаваемых по сетям электрической
    связи сообщениях, а также сами эти отправления и сообщения могут
    выдаваться только отправителям и адресатам или их законным
    представителям.

    Прослушивание телефонных переговоров, ознакомление с сообщениями
    электросвязи, задержка, осмотр и выемка почтовых отправлений и
    документальной корреспонденции, получение сведений о них, а также иные
    ограничения тайны связи допускаются только на основании судебного
    решения.

    Должностные и иные лица, работники связи, допустившие нарушение
    указанных положений, привлекаются к ответственности в порядке,
    установленном законодательством Российской Федерации.

  • О "конституционности" и "законности" СОРМ

    Привет, Максим!

    Все же нашел время, чтобы тебе ответить.

    > Ну, Саша, ты меня сегодня развеселил!

    Это радует, что хоть кто-то смог получить от этого удовольствие. Я думал, что
    реакция будет менее оптимистична.

    >
    > Alexander Glushenkov [mailto:alan@aha.ru] wrote:
    >
    > > На мой взгляд, практически полностью в этом форуме и в мыслях
    > > "выступающих" отсутсвует правовой аналих применения СОРМ,
    >
    > Саша, целый месяц на этом месте два десятка человек занимается правовым
    > анализом. Это живые люди, которые столкнулись с реальной и конкретной угрозой

    > их правам или правам их сограждан. То, что они обсуждают это живым языком,
    > адекватным этим проблемам, а не языком совковых юрфаков... ну не обессудь.

    Правовым анализом реально мало кто занимается. Все споры идут о том имет
    ли право государство ограничивать конституционные права граждан (и юридических
    лиц). Это тема для обсуждения на семинаре по основам теории государства и
    права для студентов первых курсов.
    Если ты считаешь, что открыл здесь что-то новое, то глубоко заблуждаешься.

    >
    > Но есть у меня такое подозрение, что язык совковых юрфаков годится только
    > для того, чтобы лизать им известное место у власти .....

    А вот для чего твой язык?...

    > "Истерика" - это "бешенство матки", если ты забыл греческий.

    Мы вообще то общаемся по-русски, и я употребляю слова в том значении, в котором
    они употребляются в русском языке.

    > По моим оценкам, дискуссия идет ровно и
    > сдержанно.

    Если не считать твоих высказываний.

    > > И в результате получилась полнейшая каша, причем не только на сайте, но и
    > > головах некоторых его посетителей.
    >
    > Если это здоровая самокритика, то ее можно только приветствовать. Если это
    > претензия, то непонятно к кому. Модератор публикует все поступающие
    > материалы, снимает что-либо только по просьбе автора, и обиженных, насколько
    > я знаю, нет.

    Каша полнейшая в употреблении терминологии и основных правовых понятий.

    >
    > > Можно много рассуждать о Privacy, но мне хотелось бы процитировать фразу:
    > > "Господа, мы в России и извольте говорить по-русски", которая уместна в
    > > данном случае.
    >
    > Мой тебе совет: подкинь гэбистам идею: законодательно обязать всех еще и
    > изволить говорить по-русски, а то слухачи ведь академиев не кончали, у них
    > могут возникнуть проблемы...

    Вот здесь ты крупно прокололся. В академии ФСБ готовят переводчиков лучше, чем
    во многих московских языковых ВУЗах.
    >
    > > Конечно очень замечательно рассужать о том, о чем уже давно говорили
    > > американцы или немцы, но мы все-таки в России и следовательно нужно
    > > говорить о наших реалиях и нашем российском законодательстве.
    >
    > Вроде бы об этом и говорим. У меня, например, есть желание поменять некоторые

    > реалии. Поменять такую реалию, как выгул собак на детских площадках. Или
    > такую, как прослушивание в телекоммуникациях без судебной санкции,
    > предусмотренной Конституцией. Один из доступных мне инструментов изменения
    > реалий - это изменение "нашего российского законодательства". Я высказываюсь
    > по поводу этого публично, ищу сторонников и союзников, участвуя таким образом
    > в нормальном демократическом процессе.

    Одновременно выливая массу грязи на тех, что мнение не совпадает с твоим. Если
    это демократический процесс, то я в нем не хочу участвовать.

    > > Во-первых, публичность, о которой так печется координатор, противоречит
    > > принципу конспирации, являющимся одним из основных принципов
    > > оперативно-разыскной деятельности (ст. 3 Закона об ОРД).
    >
    > Ты спутал, вопрос шел не о публичности, а о (а) судебном решении и (б) его
    > предъявлении.

    По поводу судебного решения ни я, ни кто-либо еще не говорил о том, что его не
    должно быть!
    А вот по поводу его предъявления в конституции нет ни слова.

    > Поскольку соответствующие положения Закона об ОРД явным образом направлены на
    > обход соответствующей конституционной нормы, и ставился вопрос об
    > адекватности самого Закона.

    Это каким же образом Закон об ОРД противоречит конституции? Может быть ты
    закинешь запрос в конституционный суд по поводу его соответсвия...

    > > Во-вторых, с "точки зрения архитекторов", города и здания все же строятся
    > > с учетом требований обеспечения безопасности и иных мер, которые будут
    > > направленны на ограничения свобод граждан. Я думаю, что не многие
    > > возражают против предполетного контроля в аэропорте, когда приходится
    > > проходить через металлодетектор или осуществляется досмотр багажа и ручной
    > > клади. Ведь все это конечно затрагивает и ограничивает наши свободы и
    > > создает определенные неудобства. Кто будет требовать понятых после просьбы
    > > открыть свои вещи и показать какой-либо подозрительный предмет? Или кто
    > > будет требовать понятых когда сотрудник ГАИ, простите ГИБД, "попросит" Вас
    > > открыть багажник? А в этих случаях понятые просто необходимы.
    >
    > Многие возражают, например, против фактического перерастания осмотра/досмотра
    > в обыск.

    Почувствуй разницу между осмотром, досмотром и обыском (это к вопросу о том у
    кого в голове каша).
    >
    > По факту: в аэропорту, если ты будешь настаивать, тебе проведут процедуру с
    > понятыми. Транспортная милиция, по моим наблюдениям, на два порядка повысила
    > корректность в последние годы.
    >
    > ГАИ как-то странно приводить в качестве положительного примера, даже после ее
    > переименования. Ну, рэкит и рэкит, только что под госзащитой. Если рэкитир
    > получает лицензию, становится ли он правоохранителем?

    Странно, что ты посчитал это положительным примером. Но скажи много ли ты видел
    людей, которые открывают багажник с понятыми?

    >
    > > В-третьих, уж если зашла речь о понятых, то сразу надо оговориться о том,
    > > что они участвуют при проведении уголовно-процессуальных действий. А
    > > уголовно-процессуальные действия и оперативно-разыскные мероприятия это
    > > "две большие разницы". Информация полученная в результате ОРМ является лишь
    > > информацией, а чтобы "посадить" человека или предъявить обвинение этого
    > > недостаточно. Материалы оперативно-разыскной деятельности не могут быть
    > > доказательством в суде.
    >
    > Ровно поэтому и ставится вопрос о том, зачем ОРД нужна.

    А по твоему государство не должно бороться с преступностью? Или само
    государство не должно существовать?

    Вроде бы, если
    > осуществляющий ее орган действительно хочет довести дело до суда (а не
    > просто получить компромат для шантажа жертвы и получения мзды, что бывает
    > гораздо чаще), ему нужно изловчиться построить цепочку так, чтобы в конце
    > непроцессуальных действий (покрываемых Законом об ОРД) стояло процессуальное
    > действие, полученные в ходе которого материалы в ходе судебной процедуры
    > могут стать доказательствами. Например, Отставнов договаривается с
    > Глушенковым о поставках маковой соломки; гэбисты перехватывают переписку и
    > используют ее для того, чтобы "случайно" оказаться в момент физической
    > передачи товара.

    Вот здесь ты цитируешь меня. Я всегда говорил и писал о том, что преступность
    пресекается именно на физических поставках. И если в "данном" случае нас
    повяжут, то претензии будут только по поводу передачи товара (если конечно
    смогут нормально задокументировать), а то что мы договорились об этом по
    переписке никто не вспомнит.

    >
    > Вроде бы, в этом и заключается главная опасность. Обрати внимание, что там,
    > где "состязательность" существует не как пустой звук (в той же Америке,
    > которая нам, конечно же, не указ), а как устоявшаяся практика, адвокат может
    > "размотать" эту цепочку обратно и показать, что "доказательство" получено с
    > нарушением закона, обрушив дело. И, если есть потенциальный свидетель в лице
    > оператора, это может здорово адвокату помочь.

    Ты наверное забыл (или просто не знал) что я сам адвокат и веду реальные дела
    реальных людей. И почитай получше, что я писал по поводу судебной перспективы
    материалов, полученных при СОРМе. Точно также и у нас материалы, полученные с
    нарушением процессуального порядка не могут рассматриваться в качестве
    доказательств и исключаются из материалов дела. И уголовные дела рушаться еще
    на предварительном следствии не попадая в суд.

    >
    > У нас же в большинстве случаев это не проходит (хотя при введении суда
    > присяжных возникла масса проблем с подобными "квазидоказательствами").

    С судом присяжных возникли совершенно другие проблемы. А поводу доказательств,
    полученных с нарушением законодательства, судебная практика однозначно говорит
    о недопутимости.

    >
    > Речь не идет о легальных угрозах потенциальной жертве, речь идет о том, что
    > ОРД - хорошо спроектированная машинка для производства "квазидоказательств"
    > (доказательств, полученных с нарушением закона на той или иной стадии).

    Материалы, полученные в результате ОРД не являются ни доказательствами, ни
    квазидоказательствами, это просто информация. И существует такой термин как
    "легализация" оперативных материалов.

    >
    > > ...
    > > В-четвертых, о тайне связи, точнее о том, что провайдеры путем реализации
    > > СОРМ ее нарушают. Так вот, опять следует читать закон: они просто обязаны
    > > сотрудничать с органами осуществляющими ОРД (ст. 14 Закона "О связи"),
    > > кроме того в статье 32 четко говорится о том, что все это опять же в
    > > соответствии с конституцией и ограничения только по судебному решению, а
    > > сорм он как раз и должен делаться по судебному решению.
    >
    > Видишь ли, мало записать в законе "должен", неплохо бы иметь и механизм
    > контроля. Ну посуди сам, какой смысл гэбисту получать судебное решение, если
    > он никому не обязан его предъявлять? А?

    Контроля там достаточно. Если ты не можешь контролировать органы это не значит,
    что любой сотрудник может запросто из своих личных или корыстных интересов
    "снять" с кого-нибудь информацию. Все не так просто.

    ".....Судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприя-
    тия и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хра-
    нятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность..."
    (часть 3 ст. 12 Закона об ОРД). Так что он действительно никому не обязан его
    предъявлять. И нигде нет обязанности это решение куда-либо представлять.
    Конституция говорит только о том, что судебное решение должно быть.
    И на самом деле все разговоры в конечном итоге сводятся к контролю за органами,
    чтобы не было с их стороны злоупотреблений. Контроль, кстати, предусмотрен в
    законе об ОРД:

    "Глава VI. Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью

    Статья 20. Контроль за оперативно-розыскной деятельностью
    Контроль за оперативно-розыскной деятельностью осуществляют Прези-
    дент Российской Федерации, Федеральное Собрание Российской Федерации,
    Правительство Российской Федерации в пределах полномочий, определяемых
    Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами
    и федеральными законами.

    Статья 21. Прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью
    Надзор за исполнением законов Российской Федерации органами, осу-
    ществляющими оперативно-розыскную деятельность, осуществляют Генеральный
    прокурор Российской Федерации и уполномоченные им прокуроры."

    А насколько эффективно этот контроль и надзор осуществляется (или не
    осуществляется) это никому не известно. Законов, предусмотренных ст. 20 не
    существует, и на мой взгляд именно их и нужно инициировать. Следует
    разработать механизм контроля за правомерностью, конституционностью
    деятельности спецслужб при проведении ОРД. В настоящий момент можно рассмотреть
    вопрос о создании некой парламентской комиссии, которая и могла бы заниматься
    таким контролем. Только здесь следует иметь в виду, что входящие в состав
    подобных комиссий лица должны отдавать себе отчет в том, что эта деятельность
    связана с допуском к сведениям составляющим государственную тайну и
    соответственно в отношении этих лиц могут проводится ОРМ (п.1 части 2 ст. 7
    Закона об ОРД). Еще раз хочу подчеркнуть, что должен быть механизм контроля при
    проведении СОРМ, но оператор связи не должен иметь к такому контролю никакого
    отнешения.

    >
    > > А если найдутся желающие обратиться с иском к провайдеру только на том
    > > основании, что у последних стоит сормовская аппаратура и проводятся ОРМ, то
    > > я готов добровольно защитать этих провайдеров.
    >
    > Если провайдер установил у себя такое оборудование, а гэбист влез в канал
    > без судебной санкции, кто из них нарушил ст. 32 Закона о связи, и кому
    > предъявлять обвинение по ст.138-2 УК? Гэбист не смог бы этого сделать так
    > легко без содействия связиста.

    Естественно в этом случае все прензии следует адресовать сотрудникам ФСБ,
    которые это сделали без санкции и их следует привлекать к ответственности по
    ст.138 часть 2 УК РФ (138-2 на языке "совюристов", как ты говоришь, немножно
    другое) и можно еще требовать от органа ФСБ возмещения убытков. Здесь я не
    пытаюсь обсуждать проблемы доказывания - это отдельная история.

    >
    > Но по тексту ст. 32 обязанность соблюдения лежит на операторе, а не на ФСБ :)

    Если оператор связи допустит разглашение тайны связи то и будет нести
    ответственность.

    >
    > Коллизия ст. 14 и ст. 32 Закона о Связи очевидна, но первый пункт ст. 14
    > противоречит много чему еще в законодательстве, в частности, ст. 7 Закона о
    > государственной тайне.

    Коллизии здесь нет.
    >
    > За пределами собственно юридических интерпретаций лежит здравосмысленное
    > суждение о том, что негоже создавать инфраструктуру, которая облегчает
    > нарушения прав и одновременно затрудняет установление факта такого нарушения.

    Я хотел бы отменить совершенно безотносительно к теме дискуссии, что здравый
    смысл и законодательство две большие разницы... Закон он конечно Dura...

    >
    > > И вообще список доментов, приводимых на сайте нужно было начинать с
    > > Конституции, где есть все основания для ограничения практически любых прав
    > > и свобод граждан (и соответственно юридических лиц).
    >
    > Естественно. Есть право на тайну. И основание для его ограничения: судебное
    > решение. Перед упоминанием которого стоит слово "только".
    >
    > Саша, объясни мне, дураку: что здесь требует дополнительного обсуждения?
    >
    > Мне кажется, ты, так же, как Волчинская и как анонимный комментатор
    > (практически воспроизводящий логику ее комментария) пытаешься подменить
    > вопрос соблюдения конституционных прав вопросом о необходимости их
    > ограничения. Но последний вопрос имеет свое решение. В Конституции
    > право на тайну введено как ограниченное и записано: "только на основании
    > судебного решения).

    А я, что когда то заикался о том, что судебное решение необязательно?

  • О "конституционности" и "законности" СОРМ

    Здравствуй, Саша!

    > Все же нашел время, чтобы тебе ответить.

    Спасибо. Мне тут пришло несколько частных писем по поводу того, что мои
    риторические упражнения будут приняты за персональный наезд и тред сдохнет. Я
    рад, что этого не произошло.

    > Правовым анализом реально мало кто занимается. Все споры идут о том имет ли
    > право государство ограничивать конституционные права граждан (и
    > юридических лиц). Это тема для обсуждения на семинаре по основам теории
    > государства и права для студентов первых курсов.
    > Если ты считаешь, что открыл здесь что-то новое, то глубоко заблуждаешься.

    Нет, не считаю. Я немножко конкретизирую то, что я имел в виду. Специфически
    "правовое" imho может существовать тогда, когда вопросы права (а) постоянно
    являются предметом неформального дискурса тех, к кому они относятся, (б)
    существует целый ряд предметов, в которых такой дискурс может
    формализоваться, и (в) неформальный и формальный дискурсы как-то соотносятся
    - первый как живая традиция питает второй, а второй - поддерживает первый.

    Для меня это принципиально, и именно в этом различие между "правом" и
    "законностью". Внутри иерархии (властной или любой другой) возможен только
    режим "законности" (или беззаконности). А вот в гражданском обществе
    предпочтителен "правовой" режим. У меня нет этому никаких теоретических
    обоснований, но исторический опыт, вроде бы, это подтверждает.

    Далее, я бы попытался дать (открытый) список тех предметов, в которых может
    формализоваться неформальный правовой дискурс, и которые, соответственно,
    могут его поддерживать:

    1) собственно юридические изыскания (legal studies);
    2) теория права;
    3) экономика закона, правонарушения и правоприменения;
    4) инженерия прав в техногенных средах;
    ...

    Если по поводу такой мелкой и конъюнктурной темы, как СОРМ и прочие
    гэбистские благоглупости удастся развернуть ресурсы, в рамках которого может
    обсуждаться все перечисленное, imho это будет большим достижением.

    > > Но есть у меня такое подозрение, что язык совковых юрфаков годится только
    > > для того, чтобы лизать им известное место у власти .....
    >
    > А вот для чего твой язык?...

    См. выше и ниже.

    > > По моим оценкам, дискуссия идет ровно и
    > > сдержанно.
    >
    > Если не считать твоих высказываний.

    Ok. Я неровен и несдержан. Но это не повод называть без разбора "истерикой"
    все, что опубликовано в дискуссии по СОРМ. Мои контрибуции составляют менее
    1% от общего объема.

    > Каша полнейшая в употреблении терминологии и основных правовых понятий.

    Каша. Живая дискуссия - всегда каша. Формализовать и поправить - дело
    специалистов.

    > > Мой тебе совет: подкинь гэбистам идею: законодательно обязать всех еще и
    > > изволить говорить по-русски, а то слухачи ведь академиев не кончали, у них
    > > могут возникнуть проблемы...
    >
    > Вот здесь ты крупно прокололся. В академии ФСБ готовят переводчиков лучше, чем
    > во многих московских языковых ВУЗах...

    ... и ставят их на должности слухачей в райцентрах, разумеется. Я понимаю,
    что в записи Контора прочтет на любом языке, поэтому всегда и говорю:
    стойкое крипто, и никаких гвоздей :)

    > > Один из доступных мне инструментов изменения
    > > реалий - это изменение "нашего российского законодательства". Я высказываюсь
    > > по поводу этого публично, ищу сторонников и союзников, участвуя таким образом
    > > в нормальном демократическом процессе.
    >
    > Одновременно выливая массу грязи на тех, что мнение не совпадает с твоим. Если
    > это демократический процесс, то я в нем не хочу участвовать.

    Ну, хозяин - барин. Есть такие издержки, конечно же, ты прав.

    Мне, например, не очень приятно, когда Старовойтов-младший обзывает меня
    разными обидными словами, да еще и публично. Но я определенно предпочитаю
    ситуацию, в которой я вынужден это терпеть, ситуации, когда
    Старовойтов-старший (или Ковалев, или Путин, или кто угодно) будут мне
    командовать, даже если они будут делать это очень _вежливо и корректно_. Я
    много лет прожил в обществе, где второе было нормой. Я хочу попробовать
    первое, хотя бы для разнообразия ;)

    Впрочем, если я кого персонально обидел, я готов публично принести извинения.
    Если этого недостаточно - дать сатисфакцию в любой другой известной форме.

    > > Ты спутал, вопрос шел не о публичности, а о (а) судебном решении и (б) его
    > > предъявлении.
    >
    > По поводу судебного решения ни я, ни кто-либо еще не говорил о том, что его не
    > должно быть!
    > А вот по поводу его предъявления в конституции нет ни слова.

    В Конституции-то нет, но обрати внимание на ст. 8 Закона о связи:

    "...Все операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи.

    Информация о ... а также сами эти отправления и сообщения могут
    выдаваться только отправителям и адресатам или их законным
    представителям.

    Прослушивание... ознакомление... задержка, осмотр и выемка... а также
    иные ограничения тайны связи допускаются только на основании судебного
    решения."

    Вопрос: Как оператор может судить о наличии решения, если ему оное (или
    выписка) не предъявлено?..

    Если СОРМ, то - или отменять ст. 8, или лицензировать территориальные
    управления ФСБ как операторов связи :)

    > > Поскольку соответствующие положения Закона об ОРД явным образом направлены на
    > > обход соответствующей конституционной нормы, и ставился вопрос об
    > > адекватности самого Закона.
    >
    > Это каким же образом Закон об ОРД противоречит конституции? Может быть ты
    > закинешь запрос в конституционный суд по поводу его соответсвия...

    Оговорка про "случаи, не терпящие отлагательства" в Законе VS слова "только
    на основании судебного решения".

    В КС запрос закинуть можно и даже, наверное, нужно, хотя и с практически
    обеспеченным отрицательным эффектом: ну много ли нам помог КС, например, с
    Указом президента не-помню-номер 1995 г. о бессудных арестах?

    Парламентская процедура, возможно, будет эффективнее. Я уже начерно
    продумывал свое отношение к Закону об ОРД. В нем много _благих пожеланий_
    относительно того, чтобы ввести хоть какие-то ограничения на действия
    инфорсеров, но, как часто бывает, не прописаны _реальные_ механизмы и
    присутствует куча оговорок, которые практически сводят на нет всю благость
    (охотно в нее верю) и добрые намерения авторов. (Я готов отдельно технически
    обсуждать желательные блоки поправок именно к этому закону).

    > > Многие возражают, например, против фактического перерастания осмотра/досмотра
    > > в обыск.
    >
    > Почувствуй разницу между осмотром, досмотром и обыском (это к вопросу о том у
    > кого в голове каша).

    Я-то чувствую разницу, но опыт показывает, что менты ее не чувствуют.

    (Моему учителю Г.П.Щедровицкому в 70-х как-то позвонил востоковед и
    философ А.М.Пятигорский и в панике сообщил, что обезумевшие гэбисты
    ни с того ни с сего начали хватать буддистов. Последовал следующий
    обмен репликами:

    - Гады, конечно, но что ты-то так нервничаешь? Ты ведь не буддист, а буддолог.

    - А они не различают...)

    > > ГАИ как-то странно приводить в качестве положительного примера, даже
    > после ее > переименования. Ну, рэкит и рэкит, только что под
    > госзащитой. Если рэкитир > получает лицензию, становится ли он
    > правоохранителем?
    >
    > Странно, что ты посчитал это положительным примером. Но скажи много ли ты видел
    > людей, которые открывают багажник с понятыми?

    Не видел вообще. И - что?

    > > > А
    > > > уголовно-процессуальные действия и оперативно-разыскные мероприятия это
    > > > "две большие разницы". Информация полученная в результате ОРМ является лишь
    > > > информацией, а чтобы "посадить" человека или предъявить обвинение этого
    > > > недостаточно. Материалы оперативно-разыскной деятельности не могут быть
    > > > доказательством в суде.
    > >
    > > Ровно поэтому и ставится вопрос о том, зачем ОРД нужна.

    > А по твоему государство не должно бороться с преступностью? Или само
    > государство не должно существовать?

    1. Вопросы о том, кому нужно государство, зачем, должно ли оно существовать
    и, если да, то какое - согласись, для отдельного треда.

    2. "Борьба с преступностью" imho очень опасная идеологема. Словом "борьба"
    можно оправдать что угодно. Обрати внимание, что словосочетание "в целях
    борьбы с (организованной) преступностью" стоит в начале практически любого
    антиправового законодательного акта (вспомни тот же злополучный Указ 1995
    г.).

    (Абсолютно симметрично, мне жутко не нравится идеологема "борьбы с
    государством". Чисто технически, я предпочитаю использовать "сдерживание
    преступности/государственности").

    3. Если я не путаю, "преступность" - вообще не юридическое понятие, скорее
    социологическое или демографическое. Вроде бы, юристы и все, пользующиеся
    строгим юридическим языком, должны использовать в строгом техническом
    значении термины "преступление", "преступник", "подозреваемый",
    "заподозренный" и т.п.

    4. Даже для сторонников "сильной" государственности, к каковым я, разумеется,
    не отношусь, в актах in question очевидно усиление экзекьютора в ущерб другим
    ветвям власти. Что отнюдь не однозначно сказывается на силе государства.
    Политологически и исторически, напротив, попытки усилить исполнительную
    власть в ущерб законодательной и судебной ("авторитаризация режима")
    практически всегда указывают на слабость государства как целого. И - отнюдь
    не способствуют его усилению.

    > > Вроде бы, если
    > > осуществляющий ее орган действительно хочет довести дело до суда (а не
    > > просто получить компромат для шантажа жертвы и получения мзды, что бывает
    > > гораздо чаще), ему нужно изловчиться построить цепочку так, чтобы в конце
    > > непроцессуальных действий (покрываемых Законом об ОРД) стояло процессуальное
    > > действие, полученные в ходе которого материалы в ходе судебной процедуры
    > > могут стать доказательствами. Например, Отставнов договаривается с
    > > Глушенковым о поставках маковой соломки; гэбисты перехватывают переписку и
    > > используют ее для того, чтобы "случайно" оказаться в момент физической
    > > передачи товара.
    > Вот здесь ты цитируешь меня. Я всегда говорил и писал о том, что преступность
    > пресекается именно на физических поставках. И если в "данном" случае нас
    > повяжут, то претензии будут только по поводу передачи товара (если конечно
    > смогут нормально задокументировать), а то что мы договорились об этом по
    > переписке никто не вспомнит.

    Это мне и кажется самым опасным: возможность того, что о беззаконных
    действиях никто "и не вспомнит".

    > > Вроде бы, в этом и заключается главная опасность. Обрати внимание, что там,
    > > где "состязательность" существует не как пустой звук (в той же Америке,
    > > которая нам, конечно же, не указ), а как устоявшаяся практика, адвокат может
    > > "размотать" эту цепочку обратно и показать, что "доказательство" получено с
    > > нарушением закона, обрушив дело. И, если есть потенциальный свидетель в лице
    > > оператора, это может здорово адвокату помочь.
    > Ты наверное забыл (или просто не знал) что я сам адвокат и веду реальные дела
    > реальных людей. И почитай получше, что я писал по поводу судебной перспективы
    > материалов, полученных при СОРМе. Точно также и у нас материалы, полученные с
    > нарушением процессуального порядка не могут рассматриваться в качестве
    > доказательств и исключаются из материалов дела. И уголовные дела рушаться еще
    > на предварительном следствии не попадая в суд.

    Конечно, я знал о твоей профессии, но не знал, что ты выступаешь в уголовных
    процессах (почему-то считал тебя цивилистом).

    Я привел более тонкий, чем тебе показалось, пример: именно, когда есть
    процессуально чистые доказательства, а свидетельства беззаконных действий
    инфорсера спрятаны.

    Вот, представь, что Отставнова повязали на приеме маковой соломки, причем
    повязали чисто: с ордером, с понятыми, с видео- и аудиозаписью. Представь,
    что Отставнов пригласил в качестве защитника своего знакомого Глушенкова.

    Попытаешься ли ты в ходе процесса:

    - добиться вопроса судьи к гэбистам, с чего это вдруг опергруппа ФСБ
    оказалась на этом месте в это время?

    - после ответа "по оперативным данным" - добиться предъявления
    материалов суду и проверки законности их получения?

    - после установления получения оперативных данных незаконным способом
    (например, с нарушением тайны переписки) обрушить дело _только на этом
    основании_, при том, что все _приобщенные_ доказательства
    процессуально чисты?

    Удастся ли тебе это при действующем законодательстве и предлагаемом
    регулировании ОРД?

    А ведь реально это может быть единственным шансом защитить невиновного.
    Смотри, что будет делать ГБ, если захочет посадить Отставнова в тюрьму?

    Один из сценариев (из _реально используемых_ гэбистами):

    - разрушат известную им цепочку торговли маковой соломкой в Москве, арестовав
    всех покупателей конкретного дилера, и оставив его без денег и с долгами
    поставщикам;

    - кинут наркодилеру письмо: "Куплю 50 соломы за штуку. Будь завтра на
    Манежной в полдень с "Компьютеррой" в руке. Я буду в желтой сетчатой майке";

    - кинут письмо Отставнову: "Имею документальное подтверждение планов ФСБ
    касательно массового сканирования телекоммуникаций. Готов продать за $1000.
    Буду завтра в полдень на Манежной в желтой сетчатой майке. Держите в руках
    "Компьютерру", чтобы я Вас узнал".

    Завтра в полдень Манежная набита оперативниками в штатском. Дилер передает
    отставнову пакет, Отставнов передает дилеру конверт, все это снимают на
    пленку и берут их при свидетелях...

    Обрати внимание на тонкий момент: спровоцированным отказывается не только
    Отставнов, но и дилер, так как не исключено, что находясь в форс-мажоре и
    опасаясь, что поставщики его пристрелят, он на следующий день пришел бы в
    милицию и сдался бы, признавшись. Если бы не подвернулась столь удобная
    возможность...

    Господи, ну почему это нужно так подробно объяснять, ведь КГБ занимался этим
    полвека??? А до этого этим же занималась охранка. Традиционный народный
    промысел у нас такой: agent provocateur.

    > > У нас же в большинстве случаев это не проходит (хотя при введении суда
    > > присяжных возникла масса проблем с подобными "квазидоказательствами").
    >
    > С судом присяжных возникли совершенно другие проблемы. А поводу доказательств,
    > полученных с нарушением законодательства, судебная практика однозначно говорит
    > о недопутимости.

    Ты так однозначно говоришь о _практике_... Я сослался на эксперимент с судом
    присяжных только потому, что это единственный известный случай
    продолжительного мониторинга ситуации в судах силами другого ведомства
    (Администрации, а не Минюста). Мониторинг показал, что "однозначности" нет,
    особенно за пределами Окружной дороги. В прокуратурах в связи с этим
    появилась присказка: "Куда ты такое дело направляешь? В суд присяжных???"

    > > Речь не идет о легальных угрозах потенциальной жертве, речь идет о том, что
    > > ОРД - хорошо спроектированная машинка для производства "квазидоказательств"
    > > (доказательств, полученных с нарушением закона на той или иной стадии).
    > Материалы, полученные в результате ОРД не являются ни доказательствами, ни
    > квазидоказательствами, это просто информация. И существует такой термин как
    > "легализация" оперативных материалов.

    См. выше.

    > Контроля там достаточно. Если ты не можешь контролировать органы это не значит,
    > что любой сотрудник может запросто из своих личных или корыстных интересов
    > "снять" с кого-нибудь информацию.

    :)))

    > ".....Судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприя-
    > тия и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хра-
    > нятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность..."
    > (часть 3 ст. 12 Закона об ОРД). Так что он действительно никому не обязан его
    > предъявлять.

    ???

    > И нигде нет обязанности это решение куда-либо представлять. Конституция
    > говорит только о том, что судебное решение должно быть. И на самом деле все
    > разговоры в конечном итоге сводятся к контролю за органами, чтобы не было с
    > их стороны злоупотреблений.

    Ну, это опять... Вот, всю жизнь прокуратура должна контролировать милицию. И
    что, контролирует? Это же тупо - конструировать контроль внутри одной ветви
    власти, тем более - внутри своего ведомства. Что, майор с лейтенантом не
    договорятся? Или что, милиция не договорится с прокуратурой?

    Я говорю простую вещь: разнести функции по институтам надо, чем дальше, тем
    лучше.

    > "Глава VI. Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью
    >
    > Статья 20. Контроль за оперативно-розыскной деятельностью
    > Контроль за оперативно-розыскной деятельностью осуществляют Прези-
    > дент Российской Федерации, Федеральное Собрание Российской Федерации,
    > Правительство Российской Федерации в пределах полномочий, определяемых
    > Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами
    > и федеральными законами.

    Пожелание благое. Но, с точки зрения институционального проектирования -
    совершенно неграмотно.

    Результатом того, что в законы записываются такие громко звучащие, но
    бессодержательные формулировки, является подготовка подзаконных актов
    (ведомственных или межведомственных, типа СОРМ), которые заталкивают все
    процедуры в рамки ведомств исполнительной власти, или вообще в рамки одного
    ведомства, что делает их минимально аудируемыми кем бы то ни было.

    И это не из-за того, что Ковалев, или Путин, или ФСБ в целом, или кто-то там
    еще плохой; это закон жизни иерархий. Купировать его можно, только разнося
    отдельные шаги процедуры по разным лицам, организациям, ведомствам, ветвям
    власти. Принцип разделения властей для того ровно и придуман, Монтескье не
    самым глупым парнем был.

    > Статья 21. Прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью
    > Надзор за исполнением законов Российской Федерации органами, осу-
    > ществляющими оперативно-розыскную деятельность, осуществляют Генеральный
    > прокурор Российской Федерации и уполномоченные им прокуроры."

    :)

    > А насколько эффективно этот контроль и надзор осуществляется (или не
    > осуществляется) это никому не известно. Законов, предусмотренных ст. 20 не
    > существует, и на мой взгляд именно их и нужно инициировать. Следует
    > разработать механизм контроля за правомерностью, конституционностью
    > деятельности спецслужб при проведении ОРД.

    Четырьмя руками "за". Если я предложу формулировку: "О защите конституционных
    и прочих охраняемых законом прав граждан и юридических лиц при проведении
    ОРД" - это не сильно противоречит твоему замыслу?

    > В настоящий момент можно рассмотреть вопрос о создании некой парламентской
    > комиссии, которая и могла бы заниматься таким контролем.

    Есть Комбез. Сам знаешь с кем во главе :)

    > Только здесь следует иметь в виду, что входящие в состав подобных комиссий
    > лица должны отдавать себе отчет в том, что эта деятельность связана с
    > допуском к сведениям составляющим государственную тайну...

    ...и обязаны открыть все существенные результаты, согласно ст. 8 Закона о
    гостайне.

    > ... и соответственно в отношении этих лиц могут проводится ОРМ (п.1 части 2
    > ст. 7 Закона об ОРД).

    например, в отношении депутатов... :)

    > Еще раз хочу подчеркнуть, что должен быть механизм контроля при проведении
    > СОРМ, но оператор связи не должен иметь к такому контролю никакого
    > отнешения.

    Тогда нужно убрать статью 32 из Закона о связи... После чего конституционная
    защита явно становится чистым фарсом. Каковым она, впрочем, на сегодня и
    является.

    > > Если провайдер установил у себя такое оборудование, а гэбист влез в канал
    > > без судебной санкции, кто из них нарушил ст. 32 Закона о связи, и кому
    > > предъявлять обвинение по ст.138-2 УК? Гэбист не смог бы этого сделать так
    > > легко без содействия связиста.
    > Естественно в этом случае все прензии следует адресовать сотрудникам ФСБ,
    > которые это сделали без санкции и их следует привлекать к ответственности по
    > ст.138 часть 2 УК РФ (138-2 на языке "совюристов", как ты говоришь, немножно
    > другое) и можно еще требовать от органа ФСБ возмещения убытков. Здесь я не
    > пытаюсь обсуждать проблемы доказывания - это отдельная история.

    Конечно, "часть", извини.

    Но законом (сегодня) защита тайны возложена на связистов, а не на ФСБ.

    > > Но по тексту ст. 32 обязанность соблюдения лежит на операторе, а не на ФСБ
    > > :)
    >
    > Если оператор связи допустит разглашение тайны связи то и будет нести
    > ответственность.

    Извини, но можно ли "разгласить" громче, чем вмонтировав в свою сеть "черный
    ящик", передающий все налево? Ну, наверное, можно как-нибудь...

    > > За пределами собственно юридических интерпретаций лежит здравосмысленное
    > > суждение о том, что негоже создавать инфраструктуру, которая облегчает
    > > нарушения прав и одновременно затрудняет установление факта такого нарушения.
    > Я хотел бы отменить совершенно безотносительно к теме дискуссии, что здравый
    > смысл и законодательство две большие разницы... Закон он конечно Dura...

    Конечно. Этот кусок не юридический, он из теории права или даже из экономики.

    > > (практически воспроизводящий логику ее комментария) пытаешься подменить
    > > вопрос соблюдения конституционных прав вопросом о необходимости их
    > > ограничения. Но последний вопрос имеет свое решение. В Конституции
    > > право на тайну введено как ограниченное и записано: "только на основании
    > > судебного решения).
    >
    > А я, что когда то заикался о том, что судебное решение необязательно?

    Но всячески зализываешь то, что предложенная гэбистами инфраструктура делает
    невозможным убедиться в его наличии. Понимаешь, мы можем говорить
    "обязательно", "обязательно", "обязательно", пока у нас язык не отвалится. Но
    если инфорсер имеет все стимулы обходиться без него и делать это
    безнаказанно, он так и поступает и будет поступать. Ровно об этом вся
    дискуссия на сайте.

  • О "конституционности" и "законности" СОРМ

    > Спасибо. Мне тут пришло несколько частных писем по поводу того, что мои
    > риторические упражнения будут приняты за персональный наезд и тред сдохнет. Я
    > рад, что этого не произошло.

    Конечно конструктивная дискуссия лучше любых наездов.
    >
    > > Правовым анализом реально мало кто занимается. Все споры идут о том имет ли
    > > право государство ограничивать конституционные права граждан (и
    > > юридических лиц). Это тема для обсуждения на семинаре по основам теории
    > > государства и права для студентов первых курсов.
    > > Если ты считаешь, что открыл здесь что-то новое, то глубоко заблуждаешься.
    >
    > Нет, не считаю. Я немножко конкретизирую то, что я имел в виду. Специфически
    > "правовое" imho может существовать тогда, когда вопросы права (а) постоянно
    > являются предметом неформального дискурса тех, к кому они относятся, (б)
    > существует целый ряд предметов, в которых такой дискурс может
    > формализоваться, и (в) неформальный и формальный дискурсы как-то соотносятся
    > - первый как живая традиция питает второй, а второй - поддерживает первый.
    >
    > Для меня это принципиально, и именно в этом различие между "правом" и
    > "законностью". Внутри иерархии (властной или любой другой) возможен только
    > режим "законности" (или беззаконности). А вот в гражданском обществе
    > предпочтителен "правовой" режим. У меня нет этому никаких теоретических
    > обоснований, но исторический опыт, вроде бы, это подтверждает.

    За время своей учебы мне пришлось заниматься и теорией права, поэтому
    соотношение понятий "право" и "закон" мне очень хорошо известно. И есть много
    теоретических работ на эту тему. Существует несколько теорий, школ, направлений
    и т.п, например теория естественных прав, нормативистская, этатистская и другие
    (пусть меня дополнят или поправят). Поэтому могу сказать, что сочетание
    "неправовой закон" очень даже может существовать. Если говорить о гражданском
    обществе, то естественно, такое общество существует на правовой основе. Однако
    говорить о том, что правового режима не может быть при властной иерархии не
    совсем правильно. Если власть действует в интересах всех членов общества,
    соблюдает установленные правила и не допускает злоупотреблений, то почему это
    не может быть правовым режимом?
    Еще несколько слов о беззаконности. Если совершаются действия, не
    предусмотренные законодательством, то можно говорить о беззаконности. Однако
    любой авторитарный режим принимает законодательную базу, оправдывающую свои
    действия. И репрессии идут в соответствии с законом. Я думаю не надо
    повторять, что данный закон будет неправовым. И массовые репрессии в нашей
    стране тоже производились в строгом соответствии с действовавшим тогда
    законодательством.

    >
    > Далее, я бы попытался дать (открытый) список тех предметов, в которых может
    > формализоваться неформальный правовой дискурс, и которые, соответственно,
    > могут его поддерживать:
    >
    > 1) собственно юридические изыскания (legal studies);
    > 2) теория права;
    > 3) экономика закона, правонарушения и правоприменения;
    > 4) инженерия прав в техногенных средах;
    > ...
    >
    > Если по поводу такой мелкой и конъюнктурной темы, как СОРМ и прочие
    > гэбистские благоглупости удастся развернуть ресурсы, в рамках которого может
    > обсуждаться все перечисленное, imho это будет большим достижением.

    Благодаря тому, что я в свое время достаточно и "начитался и насдавался" теории
    права у меня нет никаких сомнений в том, что в любом государстве (независимо от
    того "правовое" оно или нет) правоохранительные органы будут наделены подобными
    полномочиями. Если кто-то против - пусть сначала решит для себя вопрос:
    должно ли государство поддерживать порядок и стабильность в обществе, бороться
    с преступностью и осуществлять иные "санитарные" меры?. Вопрос только о
    средствах и методах подобной деятельности, точнее о правовой основе этой
    деятельности...

    Кстати, я думаю нелишне будет отметить, что с точки зрения юриста наше
    государство нельзя назвать правовым.
    >
    > > > Один из доступных мне инструментов изменения
    > > > реалий - это изменение "нашего российского законодательства".

    Необязательно менять законы или по каждому поводу придумывать очередной
    законопроект. На самом деле наша законодательная база не так уж и плоха, а в
    некоторых случаях даже лучше, прогрессивней и демократичней чес в других
    "цивилизованных" странах. Проблема в другом, в применениии этого
    законодательства, уважения к закону и праву в целом, общей правовой культуре
    населения. Вот это все на очень низком уровне.

    > > > Ты спутал, вопрос шел не о публичности, а о (а) судебном решении и (б) его
    > > > предъявлении.
    > >
    > > По поводу судебного решения ни я, ни кто-либо еще не говорил о том, что его не
    > > должно быть!
    > > А вот по поводу его предъявления в конституции нет ни слова.
    >
    > В Конституции-то нет, но обрати внимание на ст. 8 Закона о связи:
    >
    > "...Все операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи.
    >
    > Информация о ... а также сами эти отправления и сообщения могут
    > выдаваться только отправителям и адресатам или их законным
    > представителям.
    >
    > Прослушивание... ознакомление... задержка, осмотр и выемка... а также
    > иные ограничения тайны связи допускаются только на основании судебного
    > решения."
    >
    > Вопрос: Как оператор может судить о наличии решения, если ему оное (или
    > выписка) не предъявлено?..
    >
    > Если СОРМ, то - или отменять ст. 8, или лицензировать территориальные
    > управления ФСБ как операторов связи :)
    >
    > > > Поскольку соответствующие положения Закона об ОРД явным образом направлены на
    > > > обход соответствующей конституционной нормы, и ставился вопрос об
    > > > адекватности самого Закона.
    > >
    > > Это каким же образом Закон об ОРД противоречит конституции? Может быть ты
    > > закинешь запрос в конституционный суд по поводу его соответсвия...
    >
    > Оговорка про "случаи, не терпящие отлагательства" в Законе VS слова "только
    > на основании судебного решения".
    >
    > В КС запрос закинуть можно и даже, наверное, нужно, хотя и с практически
    > обеспеченным отрицательным эффектом: ну много ли нам помог КС, например, с
    > Указом президента не-помню-номер 1995 г. о бессудных арестах?

    Весь прикол в том, что с запросом о конституционности этого указа (о задержании
    до 30 суток) в конституционный суд НИКТО НЕ ОБРАЩАЛСЯ. Сам суд по своей
    инициативе не может принимать дела к производству.

    >
    > Парламентская процедура, возможно, будет эффективнее. Я уже начерно
    > продумывал свое отношение к Закону об ОРД. В нем много _благих пожеланий_
    > относительно того, чтобы ввести хоть какие-то ограничения на действия
    > инфорсеров, но, как часто бывает, не прописаны _реальные_ механизмы и
    > присутствует куча оговорок, которые практически сводят на нет всю благость
    > (охотно в нее верю) и добрые намерения авторов. (Я готов отдельно технически
    > обсуждать желательные блоки поправок именно к этому закону).
    >
    > > > Многие возражают, например, против фактического перерастания осмотра/досмотра
    > > > в обыск.
    > >
    > > Почувствуй разницу между осмотром, досмотром и обыском (это к вопросу о том у
    > > кого в голове каша).
    >
    > Я-то чувствую разницу, но опыт показывает, что менты ее не чувствуют.

    Так вот и надо их учить цивилизованно доказывая им свои права и объясняя им где
    они перегибают палку. Этим мне приходится заниматься.

    >
    > > > ГАИ как-то странно приводить в качестве положительного примера, даже
    > > после ее > переименования. Ну, рэкит и рэкит, только что под
    > > госзащитой. Если рэкитир > получает лицензию, становится ли он
    > > правоохранителем?
    > >
    > > Странно, что ты посчитал это положительным примером. Но скажи много ли ты видел
    > > людей, которые открывают багажник с понятыми?
    >
    > Не видел вообще. И - что?
    >
    > > > > А
    > > > > уголовно-процессуальные действия и оперативно-разыскные мероприятия это
    > > > > "две большие разницы". Информация полученная в результате ОРМ является лишь
    > > > > информацией, а чтобы "посадить" человека или предъявить обвинение этого
    > > > > недостаточно. Материалы оперативно-разыскной деятельности не могут быть
    > > > > доказательством в суде.
    > > >
    > > > Ровно поэтому и ставится вопрос о том, зачем ОРД нужна.
    >
    > > А по твоему государство не должно бороться с преступностью? Или само
    > > государство не должно существовать?
    >
    > 1. Вопросы о том, кому нужно государство, зачем, должно ли оно существовать
    > и, если да, то какое - согласись, для отдельного треда.
    >
    > 2. "Борьба с преступностью" imho очень опасная идеологема. Словом "борьба"
    > можно оправдать что угодно. Обрати внимание, что словосочетание "в целях
    > борьбы с (организованной) преступностью" стоит в начале практически любого
    > антиправового законодательного акта (вспомни тот же злополучный Указ 1995г.).
    >
    > (Абсолютно симметрично, мне жутко не нравится идеологема "борьбы с
    > государством". Чисто технически, я предпочитаю использовать "сдерживание
    > преступности/государственности").
    >
    > 3. Если я не путаю, "преступность" - вообще не юридическое понятие, скорее
    > социологическое или демографическое.

    Вообще то юридическое, есть даже целая наука криминология.

    > Вроде бы, юристы и все, пользующиеся
    > строгим юридическим языком, должны использовать в строгом техническом
    > значении термины "преступление", "преступник", "подозреваемый",
    > "заподозренный" и т.п.
    >
    > 4. Даже для сторонников "сильной" государственности, к каковым я, разумеется,
    > не отношусь, в актах in question очевидно усиление экзекьютора в ущерб другим
    > ветвям власти. Что отнюдь не однозначно сказывается на силе государства.
    > Политологически и исторически, напротив, попытки усилить исполнительную
    > власть в ущерб законодательной и судебной ("авторитаризация режима")
    > практически всегда указывают на слабость государства как целого. И - отнюдь
    > не способствуют его усилению.
    >
    > > > Вроде бы, если
    > > > осуществляющий ее орган действительно хочет довести дело до суда (а не
    > > > просто получить компромат для шантажа жертвы и получения мзды, что бывает
    > > > гораздо чаще), ему нужно изловчиться построить цепочку так, чтобы в конце
    > > > непроцессуальных действий (покрываемых Законом об ОРД) стояло процессуальное
    > > > действие, полученные в ходе которого материалы в ходе судебной процедуры
    > > > могут стать доказательствами. Например, Отставнов договаривается с
    > > > Глушенковым о поставках маковой соломки; гэбисты перехватывают переписку и
    > > > используют ее для того, чтобы "случайно" оказаться в момент физической
    > > > передачи товара.
    > > Вот здесь ты цитируешь меня. Я всегда говорил и писал о том, что преступность
    > > пресекается именно на физических поставках. И если в "данном" случае нас
    > > повяжут, то претензии будут только по поводу передачи товара (если конечно
    > > смогут нормально задокументировать), а то что мы договорились об этом по
    > > переписке никто не вспомнит.
    >
    > Это мне и кажется самым опасным: возможность того, что о беззаконных
    > действиях никто "и не вспомнит".
    >
    > > > Вроде бы, в этом и заключается главная опасность. Обрати внимание, что там,
    > > > где "состязательность" существует не как пустой звук (в той же Америке,
    > > > которая нам, конечно же, не указ), а как устоявшаяся практика, адвокат может
    > > > "размотать" эту цепочку обратно и показать, что "доказательство" получено с
    > > > нарушением закона, обрушив дело. И, если есть потенциальный свидетель в лице
    > > > оператора, это может здорово адвокату помочь.
    > > Ты наверное забыл (или просто не знал) что я сам адвокат и веду реальные дела
    > > реальных людей. И почитай получше, что я писал по поводу судебной перспективы
    > > материалов, полученных при СОРМе. Точно также и у нас материалы, полученные с
    > > нарушением процессуального порядка не могут рассматриваться в качестве
    > > доказательств и исключаются из материалов дела. И уголовные дела рушаться еще
    > > на предварительном следствии не попадая в суд.
    >
    > Конечно, я знал о твоей профессии, но не знал, что ты выступаешь в уголовных
    > процессах (почему-то считал тебя цивилистом).
    >
    > Я привел более тонкий, чем тебе показалось, пример: именно, когда есть
    > процессуально чистые доказательства, а свидетельства беззаконных действий
    > инфорсера спрятаны.
    >
    > Вот, представь, что Отставнова повязали на приеме маковой соломки, причем
    > повязали чисто: с ордером, с понятыми, с видео- и аудиозаписью. Представь,
    > что Отставнов пригласил в качестве защитника своего знакомого Глушенкова.
    >
    > Попытаешься ли ты в ходе процесса:
    >
    > - добиться вопроса судьи к гэбистам, с чего это вдруг опергруппа ФСБ
    > оказалась на этом месте в это время?
    А какие проблем? Перед судом можно ставить любые вопросы, имеющие отношение к
    делу. А обосновать прямое отношение практически любых материалов к делу сможет
    любой толковый юрист.

    > - после ответа "по оперативным данным" - добиться предъявления
    > материалов суду и проверки законности их получения?
    Естественно!!! Кроме того я упоминал, что любой может обратиться с запросом в
    органы о предоставлении имеющейся в отношении него информации, полученной в
    результате ОРД.

    > - после установления получения оперативных данных незаконным способом
    > (например, с нарушением тайны переписки
    Еще раз о тайне переписки - если ОРД ведется занонно, с соответствующими
    санкциями, то нарушения тайны переписки не происходит!!!

    > ) обрушить дело _только на этом
    > основании_, при том, что все _приобщенные_ доказательства
    > процессуально чисты?
    >
    > Удастся ли тебе это при действующем законодательстве и предлагаемом
    > регулировании ОРД?
    >
    > А ведь реально это может быть единственным шансом защитить невиновного.
    > Смотри, что будет делать ГБ, если захочет посадить Отставнова в тюрьму?
    >
    > Один из сценариев (из _реально используемых_ гэбистами):
    >
    > - разрушат известную им цепочку торговли маковой соломкой в Москве, арестовав
    > всех покупателей конкретного дилера, и оставив его без денег и с долгами поставщикам;
    >
    > - кинут наркодилеру письмо: "Куплю 50 соломы за штуку. Будь завтра на
    > Манежной в полдень с "Компьютеррой" в руке. Я буду в желтой сетчатой майке";
    >
    > - кинут письмо Отставнову: "Имею документальное подтверждение планов ФСБ
    > касательно массового сканирования телекоммуникаций. Готов продать за $1000.
    > Буду завтра в полдень на Манежной в желтой сетчатой майке. Держите в руках
    > "Компьютерру", чтобы я Вас узнал".
    >
    > Завтра в полдень Манежная набита оперативниками в штатском. Дилер передает
    > отставнову пакет, Отставнов передает дилеру конверт, все это снимают на
    > пленку и берут их при свидетелях...
    >
    > Обрати внимание на тонкий момент: спровоцированным отказывается не только
    > Отставнов, но и дилер, так как не исключено, что находясь в форс-мажоре и
    > опасаясь, что поставщики его пристрелят, он на следующий день пришел бы в
    > милицию и сдался бы, признавшись. Если бы не подвернулась столь удобная
    > возможность...
    >
    > Господи, ну почему это нужно так подробно объяснять, ведь КГБ занимался этим
    > полвека??? А до этого этим же занималась охранка. Традиционный народный
    > промысел у нас такой: agent provocateur.

    Я сам могу привести массу подобных примеров. И если доказать, что это
    провокация то дело рушиться в момент. Проблемы доказывания эта отдельная
    история. Например в США провокация считается нормальным явлением и людей за это
    судят. У нас немного по другому, если органы спровоцировали человека, то не
    факт, что он собирался осуществлять преступную деятельность.
    Но чаще бывает, что сами судьи(!) жалуются, что милиция "беря" преступников с
    поличными не может это толково задокументировать и приходиться дело закрывать.


    >
    > > > У нас же в большинстве случаев это не проходит (хотя при введении суда
    > > > присяжных возникла масса проблем с подобными "квазидоказательствами").
    > >
    > > С судом присяжных возникли совершенно другие проблемы. А поводу доказательств,
    > > полученных с нарушением законодательства, судебная практика однозначно говорит
    > > о недопутимости.
    >
    > Ты так однозначно говоришь о _практике_... Я сослался на эксперимент с судом
    > присяжных только потому, что это единственный известный случай
    > продолжительного мониторинга ситуации в судах силами другого ведомства
    > (Администрации, а не Минюста). Мониторинг показал, что "однозначности" нет,
    > особенно за пределами Окружной дороги. В прокуратурах в связи с этим
    > появилась присказка: "Куда ты такое дело направляешь? В суд присяжных???"

    Суд присяжных как раз и действует за пределами окружной дороги - он пока введен
    в действие только в Московской области (а не в Москве) и еще 10 областях России.
    А однозначности нет из-за полнейшей безграмотности (в первую очередь правовой)
    работников правоохранительных органов и судов. Очень редко можно встретить
    толкового юриста среди работников милиции, прокуратуры и т.п. Да и о чем
    говорить, если следователями работают студенты третьего курса, причем заочного отделения....
    Я однажды долго пытался объяснить старшему следователю отдела по расследованию
    тяжких преступлений одного из подмосковных городов, что по данному составу
    преступления должен быть специальный субъект. Причем понятие спецсубъект этот
    следователь, проработавший уже много лет, слышал впервые.

    > > > Речь не идет о легальных угрозах потенциальной жертве, речь идет о том, что
    > > > ОРД - хорошо спроектированная машинка для производства "квазидоказательств"
    > > > (доказательств, полученных с нарушением закона на той или иной стадии).
    > > Материалы, полученные в результате ОРД не являются ни доказательствами, ни
    > > квазидоказательствами, это просто информация. И существует такой термин как
    > > "легализация" оперативных материалов.
    >
    > См. выше.
    >
    > > Контроля там достаточно. Если ты не можешь контролировать органы это не значит,
    > > что любой сотрудник может запросто из своих личных или корыстных интересов
    > > "снять" с кого-нибудь информацию.
    >
    > :)))
    >
    > > ".....Судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприя-
    > > тия и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хра-
    > > нятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность..."
    > > (часть 3 ст. 12 Закона об ОРД). Так что он действительно никому не обязан его
    > > предъявлять.
    >
    > ???
    >
    > > И нигде нет обязанности это решение куда-либо представлять. Конституция
    > > говорит только о том, что судебное решение должно быть. И на самом деле все
    > > разговоры в конечном итоге сводятся к контролю за органами, чтобы не было с
    > > их стороны злоупотреблений.
    >
    > Ну, это опять... Вот, всю жизнь прокуратура должна контролировать милицию. И
    > что, контролирует? Это же тупо - конструировать контроль внутри одной ветви
    > власти, тем более - внутри своего ведомства. Что, майор с лейтенантом не
    > договорятся? Или что, милиция не договорится с прокуратурой?
    >
    > Я говорю простую вещь: разнести функции по институтам надо, чем дальше, тем
    > лучше.

    Уже разнесли. Санкцию дает суд, исполняет исполнителный орган, а право контроля
    имеет законодатель.

    >
    > > "Глава VI. Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью
    > >
    > > Статья 20. Контроль за оперативно-розыскной деятельностью
    > > Контроль за оперативно-розыскной деятельностью осуществляют Прези-
    > > дент Российской Федерации, Федеральное Собрание Российской Федерации,
    > > Правительство Российской Федерации в пределах полномочий, определяемых
    > > Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами
    > > и федеральными законами.
    >
    > Пожелание благое. Но, с точки зрения институционального проектирования -
    > совершенно неграмотно.
    >
    > Результатом того, что в законы записываются такие громко звучащие, но
    > бессодержательные формулировки, является подготовка подзаконных актов
    > (ведомственных или межведомственных, типа СОРМ), которые заталкивают все
    > процедуры в рамки ведомств исполнительной власти, или вообще в рамки одного
    > ведомства, что делает их минимально аудируемыми кем бы то ни было.
    >
    > И это не из-за того, что Ковалев, или Путин, или ФСБ в целом, или кто-то там
    > еще плохой; это закон жизни иерархий. Купировать его можно, только разнося
    > отдельные шаги процедуры по разным лицам, организациям, ведомствам, ветвям
    > власти. Принцип разделения властей для того ровно и придуман, Монтескье не
    > самым глупым парнем был.
    >
    > > Статья 21. Прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью
    > > Надзор за исполнением законов Российской Федерации органами, осу-
    > > ществляющими оперативно-розыскную деятельность, осуществляют Генеральный
    > > прокурор Российской Федерации и уполномоченные им прокуроры."
    >
    > :)
    >
    > > А насколько эффективно этот контроль и надзор осуществляется (или не
    > > осуществляется) это никому не известно. Законов, предусмотренных ст. 20 не
    > > существует, и на мой взгляд именно их и нужно инициировать. Следует
    > > разработать механизм контроля за правомерностью, конституционностью
    > > деятельности спецслужб при проведении ОРД.
    >
    > Четырьмя руками "за". Если я предложу формулировку: "О защите конституционных
    > и прочих охраняемых законом прав граждан и юридических лиц при проведении
    > ОРД" - это не сильно противоречит твоему замыслу?

    Это, то о чем я говорю.

    >
    > > В настоящий момент можно рассмотреть вопрос о создании некой парламентской
    > > комиссии, которая и могла бы заниматься таким контролем.
    >
    > Есть Комбез. Сам знаешь с кем во главе :)

    Причем комбез. Может быть создана любая комиссия, любой комитет или группа.

    >
    > > Только здесь следует иметь в виду, что входящие в состав подобных комиссий
    > > лица должны отдавать себе отчет в том, что эта деятельность связана с
    > > допуском к сведениям составляющим государственную тайну...
    >
    > ...и обязаны открыть все существенные результаты, согласно ст. 8 Закона о
    > гостайне.
    >
    > > ... и соответственно в отношении этих лиц могут проводится ОРМ (п.1 части 2
    > > ст. 7 Закона об ОРД).
    >
    > например, в отношении депутатов... :)

    У депутатов есть "некоторый" иммунитет, но депутат в лучшем случае будет лишь
    возглавлять эту работу, а ковыряться в архивах будут не депутаты.
    >
    > > Еще раз хочу подчеркнуть, что должен быть механизм контроля при проведении
    > > СОРМ, но оператор связи не должен иметь к такому контролю никакого
    > > отнешения.
    >
    > Тогда нужно убрать статью 32 из Закона о связи... После чего конституционная
    > защита явно становится чистым фарсом. Каковым она, впрочем, на сегодня и
    > является.

    Коституция и говорит, что тайна связи может быть нарушена только по судебному
    решению, а ОРД ведут специальные органы, имеющие на это право, а не оператор связи.
    >
    > Но законом (сегодня) защита тайны возложена на связистов, а не на ФСБ.
    >
    >
    > > > (практически воспроизводящий логику ее комментария) пытаешься подменить
    > > > вопрос соблюдения конституционных прав вопросом о необходимости их
    > > > ограничения. Но последний вопрос имеет свое решение. В Конституции
    > > > право на тайну введено как ограниченное и записано: "только на основании
    > > > судебного решения).
    > >
    > > А я, что когда то заикался о том, что судебное решение необязательно?
    >
    > Но всячески зализываешь то, что предложенная гэбистами инфраструктура делает
    > невозможным убедиться в его наличии. Понимаешь, мы можем говорить
    > "обязательно", "обязательно", "обязательно", пока у нас язык не отвалится. Но
    > если инфорсер имеет все стимулы обходиться без него и делать это
    > безнаказанно, он так и поступает и будет поступать. Ровно об этом вся
    > дискуссия на сайте.

    Еще раз повторю: не надо думать, что если широкая публика или оператор связи не
    могут контролировать ОРД, то органы бесконтрольны. Надо лишь задействовать
    имеющиеся механизмы контроля!!!

  • О "конституционности" и "законности" СОРМ

    Замечательно, главное - грамотно.
    Жму Вашу руку.

    хотелось бы внести одну поправку:
    Вот Вы пишете:
    >Гэбисты этого не делают. Вместо этого они лоббируют >неконсистентное
    >законодательство, в котором Федеральный закон противоречит >Конституции, а
    >подзаконные акты - Закону. Их интерес понятен: им надо >создать ситуацию
    >коллизии норм и торговаться с различными ведомствами, >например, со
    >связистами. Что мы и наблюдаем.
    То, что они лоббируют выгодное для них неконсистентное законодательство - факт.
    Но вот с провайдерами (они ведь тоже операторы связи) эти господа не торгуются, они их ШАНТАЖИРУЮТ. Подпишешь, не глядя - дадим работать, не сдашься - закроем (хотя бы руками Госсвязьнадзора)
    Говорю Вам это как генеральный директор "Байярд-Славия Коммуникэйшнс"
    Существенная, на мой взгляд, поправка.
    Не надо во всех провайдерах видеть только торгашей, готовых продаться (желательно подороже), либо тайных(пардон, негласных) сотрудников ФСБ. Не надо, это далеко не так.

  • О "конституционности" и "законности" СОРМ

    Кажется, все правильно. Никто не спорит, что ОРД необходима. Вот только как ее осуществлять? ФСБ получает полный доступ к Вашей почте. Но она может не только читать ее, но делать с ней все что угодно. "Придержать", например какое-то сообщение, которого Вы очень ждете. Или наоборот, отправить от Вашего имени. Иногда спрашивают, откуда берется мафия. Скажу откуда, причем это не выдумки: брат губернатора , к счастью, бывшего, одной из областей России - директор банка. Директор одного из его филиалов - муж начальника городской налоговой инспекции. Муж начальника УЖКХ мэрии - сотрудник совместного предприятия по обслуживанию лифтов. Думаю, в этой цепочке найдется место и для сотрудников ФСБ. Где гарантия, что данные частно переписки не будут использоваться другими людьми, а сама переписка - искажению? Ведь вопрос стоит всего-то лишь - чтобы ФСБ оставляла след своей работы. Пусть провайдер напрямую, без каких-либо санкций, не может это проверить. Но этого и не требуется! ФСБ стоит за АБСОЛЮТНО БЕСКОНТРОЛЬНЫЙ доступ к почте. Т.Е. по собственному желанию, а это называется произвол. Согласиться, что это законно, я не могу. Как иногда говорят в судах (и в фильмах, в т.ч.) - если Вы невиновны, Вам нечего бояться. Но почему же невиновные попадают в тюрьмы, сидят годы, а потом выясняется, что они действительно невиновны? Когда не будет этого, когда оперативная и судебная системы будут абсолютно надежны (будут ли когда-нибудь???), тогда не будет преступлений, тогда СОРМ вовсе не понадобится. А пока...
  • О "конституционности" и "законности" СОРМ

    Позволю себе не согласиться с выступлением Александра Глушенкова, в котором тоже достаточно "хлестких фраз".
    Во-первых, Александр не видел практических материалов, а без них сложно дать квалифицированную юридическую оценку ситуации с СОРМ. Кроме того, неоднократно цитируется Закон об ОРД, однако если бы органы действовали в соответствии с ним, вопросов бы не было. Дело в том, что Приказы, Распоряжения и "Соглашения" фактически по всем пунктам противоречат и самому Закону об ОРД, и ряду других норм.
    А если говорить про то, что провайдер не должен знать, в отношениии кого из пользователей проводятся ОРМ - конечно, это так. Но практически будущих "специалистов" с ФСБ надо еще научить работать, это прямо предусматривается в "соглашениях". Где гарантии того, что те, кто будет проводить это обучение, а также те, кто будет устанавливать и инсталлировать оборудование (ни ФСБ эже это будет делать), НЕ ПОЛУЧАТ "ограничения на выезд"? Ведь никто этого не узнает"
    "Поэтому мелькнувшую мысль об обращении в Конституционный суд о проверки конституционности СОРМ нужно рассматривать как просто прикол, поскольку здесь нет серьезных оснований для иска." Указ Президента РФ от 23.05.96 N 763 и Правила подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 13.08.97 г. " 1009 - чем не серьезные??? Если и это "прикол", то я просто теряюсь"
liberty@ice.ru Московский Либертариум, 1994-2017