14 декабрь 2017
Либертариум Либертариум

Комментарий к судебной реформе

Этот комментарий является дополнением к записке В.А.Найшуля о судебной реформе.

Сначала я перечислю список проблем, которые я хотел бы прокомментировать.

  1. Проблема прецедентообразующих дел.
  2. Проблема единства правоприменения.
  3. Устранение разрыва между законодательством и, скажем так, моральными чувствами людей, моральными представлениями людей, общественными нравами.
  4. Гражданское право.
  5. Проблема конституционного права.
  6. Проблема борьбы с собственными интересами суда.

Следует отметить, что в процессе комментирования эти пункты будут пересекаться, так как не удается обсудить эти темы изолированно друг от друга.

1.Прецедентообразующие дела.

При несовершенном законодательстве неизбежно возникают прецедентообразующие дела, причем, тем чаще, чем несовершенней законодательство. И практика правоприменения такова, что в случае гражданского дела, если в нем не задействованы какие-то сильные люди или организации, то суд обычно как-бы отпихивается от него, и такие дела не удается рассмотреть по существу. В других же случаях суд как-бы "притягивает за уши" какую-либо из существующих статей законодательства, сколь бы необычным ни было дело. При этом степень произвольности решения очень велика.

В данном случае я говорю о произволе не как о некотором злостном действии, а имею в виду произвольность как чисто стохатический разброс в рассмотрении одинаковых по существу дел. "Разбросом" я называю ситуацию, когда одинаковые по существу дела решаются по-разному, иногда кардинально по-разному. На это указывал В.Чалидзе. В нашей судебной практике при рассмотрении одних и тех же действий суд может либо вообще не усмотреть состава уголовного преступления, либо усмотреть, допустим, хулиганство, за которое положен срок до 1 года, либо злостное хулиганство, а это уже до 5 лет.

В.Найшуль в своей статье о реформе судопроизводства подробно рассматривает эту проблему и вносит конкретное предложение, которое, как мне кажется, заслуживает самого серьезного внимания. Он говорит, что в масштабах всего государства, по крайней мере сейчас, быстро создать совершенную систему законодательства нельзя. Быстро кодифицировать те случаи, которые до сих пор плохо кодифицированы, просто не удастся.

С другой стороны, если предоставить судам нижнего уровня право рассматривать прецедентобразующие дела и принимать прецедентобразующие решения, то в этом случае нарушится принцип единства правоприменения, то есть одинакового применения закона к одинаковым случаям.

В.Найшуль предлагает весьма разумный промежуточный вариант, когда прецедентобразующие решения должны утверждаться судом на уровне субъекта федерации (то есть на уровне области или края) и делаться обязательной прецедентной нормой внутри соответствующего региона. Это приведет к тому, что правоприменение и, отчасти, законодательство будут различаться от региона к региону.

О целесообразности, или по крайней мере допустимости, таких различий уже давно говорят, и я не вижу в них ничего страшного, тем более, что в отдаленной перспективе я считаю возможной некую систематическую работу по изучению практики правоприменения в регионах, а именно по изучению прецедентобразующих дел с целью постепенной кодификации уже на федеральном уровне. Нечто похожее, насколько я знаю, в свое время происходило в Англии.

2.Проблема единства правоприменения.

Насколько я могу судить, это очень больная проблема, хотя, к сожалению, я не изучал детально существующий сейчас закон о судопроизводстве. Но возникает ощущение, что если суд первой инстанции в каком-то регионе России рассмотрел некое дело и принял соответствующее решение, то ничто не обязывает другой суд, расположенный в другом регионе, при рассмотрении аналогичного дела, прийти к такому же решению.

На сегодняшний день право рассматривать прецедентообразующие дела, создавать юридические прецеденты и тем самым влиять на практику правоприменения принадлежит только Верховному суду. Но Верховный судэто нечто вроде узкого горлышка бутылки, через него чисто физически может быть пропущено очень мало дел. Не знаю, как у нас, а, скажем, Верховный суд Соединенных Штатов пересматривает всего 4 процента от всех поступающих к нему дел. Думаю, что у нас пересматривается примерно столько же. Так вот, сегодня не существует способа заставить суды низшего уровня принимать одинаковые решения по одинаковым делам, кроме обращения в Верховный суд. Я приведу некоторые примеры.

В уголовном кодексе имеется статья "оскорбление". Под оскорблением понимают умышленное унижение чести и достоинства личности, выраженное в неприличной форме. В гражданском кодексе имеется статья о "защите чести, достоинства и деловой репутации", в которой говорится, что каждый человек имеет право требовать по суду опровержения не соответствующих действительности сведений, порочащих его честь и достоинство.

Хочу обратить внимание на то, что существует целый ряд слов, которые, по-видимому, не попадают ни под действие гражданского, ни под действие уголовного законодательства. Во всяком случае возможность применения правовых норм к ним довольно спорна. Понятно, что так называемая нецензурная брань или матерная ругань - это слова неприличные. Здесь в обществе существует консенсус и, видимо, суды отображают этот консенсус, т.е. могут принимать обоснованные решения, не вступая в противоречие с общественными нравами.

Но существуют целые пласты слов относительно которых ясности нет. Привожу примеры: "дурак", "сволочь", "гад", "свинья", или допустим, "противная рожа" и так далее. Эти, вообще-то говоря, обидные клички нельзя рассматривать как сведения не соответствующие действительности. С другой стороны, является ли неприличным слово дурак? А если не является, то как-бы поднимемся на ступеньку выше и зададим вопрос, является ли неприличным слово сволочь? Я хочу сказать, что если кто-то кого-то назвал сволочью, то я не буду возражать против решения суда, которое сочтет это слово неприличным и применит соответствующую правовую норму. Но у меня не будет возражений и против другого решения, если суд скажет, что употреблять такие слова с моральной точки зрения нехорошо, но закон не считает употребление этого слова уголовным преступлением.

Я считаю гораздо более важным, чтобы во всей России или, может быть, в пределах регионов, существовал точный и однозначный порядок, и чтобы каждый человек знал, что вот за слово "сволочь" он понесет наказание в уголовном порядке (или не понесет). То есть важно обеспечить единство правоприменения. Я подчеркиваю, что на сегодняшний день никаких гарантий единства правоприменения нет. Я предлагаю поставить эксперимент: обратиться в 10 судов нижнего уровня с исками о том, что кто-то кого-то обозвал дураком. С моей точки зрения, весьма любопытно, каковы были бы результаты такого эксперимента. Полагаю, что будет полная стохастика (и боюсь, что такая же стохастика имеет место и в гораздо более тяжелых уголовных делах, которые связаны с большими сроками наказания).

И еще один аспект, являющийся следствием. Если, к примеру, я назову милиционера сволочью, то, скорее всего, получу за это значительный срок наказания, т.к. это слово будет сочтено судом неприличным. А если милиционер меня назовет сволочью, то суд решит, что милиционер, конечно, поступил нехорошо, но состава преступления в этом нет.

3.Устранение разрыва между законодательством и моральными чувствами людей.

Мне кажется, что проблема приближения и самого права, и практики правоприменения к моральным чувствам людей смыкается с проблемой рассмотрения прецедентообразующих дел, поскольку в очень многих делах, которые сами по себе не являются прецедентообразующими, есть прецедентообразующие элементы. Допустим, по существующей практике, некоторое обстоятельство не считается смягчающим вину, а исходя из состояния наших общественных нравов и наших моральных чувств, оно должно считаться обстоятельством смягчающим вину (или, наоборот, отягщающим).

В качестве примера отягчающего обстоятельства, не учитываемого законом, я привел бы следующее. Сейчас широко распространены мошеннические операции, производимые различными благотворительными фондами или организациями, имеющими не только имидж, но и правовой статус благотворительной. Можно возразить, что у нас есть в уголовном кодексе такие статьи, как мошенничество, воровство и так далее. Я согласен. Но мне кажется, что использование имиджа благотворительной организации является, как минимум, отягчающим вину обстоятельством (а может быть даже такого рода действия должны быть включены отдельной статьей в уголовный кодекс).

Такие проблемы, не разрешенные нашим законодательством, возникают очень часто. И здесь важны два аспекта. Во-первых, необходимо устранить стохастику, случайность правоприменения. Во-вторых, важно устранить разрыв между практикой правоприменения и моральными чувствами людей.

Я сошлюсь на пример, который описывал В.Абрамкин. Он рассказывал о трех процессах, когда суды присяжных вынесли намного более мягкие приговоры, чем это сделал бы обычный суд. Причем, это не было каким-то "сопливым либерализмом", а просто суд присяжных обоснованно учел целый ряд смягчающих вину обстоятельств, которые обычный, т. е. профессиональный суд обычно отказывается учитывать.

Далее. Создается ощущение, что суды, в том числе и суды высшей инстанции, в некоторых аспектах работают очень жестко, то есть человек, попавший в судебную систему и ставший судьей, проходит в каком-то смысле жесткую дрессировку, похожую на армейскую. Как именно это происходит - надо изучать, это какой-то сложный и непонятный вопрос. Но, помимо отдельных фактов личной недобросовестности, которые, к сожалению, весьма распространены, судебная система в целом формирует у судей какую-то специфическую психологию, которую мы не понимаем, не понимает общество. Именно этим я и объясняю столь большой разрыв в правоприменени между профессиональными судьями и судами присяжных.

Подводя итоги, я бы сказал так: существуют законы, но существует и пространство для их истолкования, пространство весьма широкое. В рамках этого пространства менталитет судей склонен трактовать законы одним способом, а менталитет населения - другим. И это страшная ситуация, которая во многих случаях ведет к очень тяжелым последствиям, особенно в уголовных процессах. Я, по крайней мере, ставлю эту проблему. И пути ее решения видятся как раз в том, чтобы усилить прецедентообразующую функцию, т. е. по сути законотворческую функцию судов и, в первую очередь, судов присяжных, как-бы редко они ни собирались. И к этому вопросу я еще вернусь.

4.Гражданское право.

Можно доказать следующую теорему: чем более централизованным (или тоталитарным) является государство, тем в большей степени уголовное право превалирует над гражданским. И наоборот, чем общество демократичнее, тем большее число конфликтов возникает не между лицом и государством, а непосредственно между лицами. Конфликты "по горизонтали" начинают превалировать над конфликтами "по вертикали". А это и есть сфера гражданского права.

У нас с тоталитарных времен возник существенный перекос в сторону уголовного права. Простой пример. Скажем, вот то же самое оскорбление, о котором говорилось выше. Сейчас это уголовное преступление. Почему, собственно говоря, оно уголовное? Почему если меня оскорбили, и я подаю в суд и выигрываю процесс, то штраф платится государству, а не мне как потерпевшему?

Я считаю, что в наших условиях сфера действия уголовного права должна быть существенно сужена. И соответственно этому должна быть расширена сфера действия гражданского права. Это положение отчасти исправлено в новом гражданском кодексе, но только отчасти.

Вторая сторона проблемы состоит в том, что между гражданским и уголовным правом не должно возникать "зазоров", когда некое деяние, вообще-то говоря противоправное и резко осуждаемое с точки зрения обычных моральных чувств, вдруг попадает в какую-то нейтральную зону между гражданским и уголовным правом, и оказывается неподсудным не там, ни там.

Приведем пример: понятие оскорбления в уголовном законодательстве и понятие защиты чести и достоинства в гражданском законодательстве. Здесь возникает странный зазор, касающийся слов, которые все-таки неправильно было бы называть неприличными в смысле применения нормы уголовного права (я уже говорил, что это такие слова, как "дурак" или "свинья"). Но в то же время они не могут трактоваться и как сведения, не соответствующие действительности, потому что если кто-то кого-то назвал дураком, то это не подлежит объективной проверке. И получается, что если кого-то назвали дураком (а ведь это может быть сделано и публично, и в печати), то, подав в суд, истец вынужден будет стыковать две вещи - статью о нанесении морального вреда из гражданского кодекса и статью Конституции о защите чести и достоинства, потому что в статье Конституции понятия чести и достоинства сформулированы в общем виде, а в гражданском кодексе содержится презумпция, что порочить честь и достоинство могут только сведения, не соответствующие действительности. И хотя наша Конституция теоретически обладает прямым действием, и в ней есть специальная статья, но заставить суды применять напрямик конституционную норму - дело почти безнадежное. Я отчасти это знаю по своему опыту.

А с другой стороны, существует опасность, что к слову "дурак" будут применять норму уголовного права, причем применять избирательно, по принципу "некоторые животные более равны чем другие".

У меня есть конкретное предложение. Я считаю, что все без исключения приговоры, решения и определения судов должны публиковаться в специальных бюллетенях, издаваемых в регионах. Я понимаю, что это дорого, но это абсолютно необходимо.

5.Конституционное право.

Наше законодательство таково, что в практике правоприменения возникает огромное количество вопросов, относящихся к сфере конституционного права. Эти вопросы никак не решаются.

Пропускная способность Конституционного суда столь мала, что тот огромный поток дел, который объективно должен быть рассмотрен, Конституционный суд пропустить через себя не в состоянии. Кроме того, Конституционный суд предпочитает рассматривать только громкие дела, и тянет их неделями, если не месяцами, а всякую "мелочь", т. е. то, что он действительно должен рассматривать, оставляет без рассмотрения, мотивируя это своей перегруженностью.

Я считаю крайне необходимым создать механизм гарантированного рассмотрения дел, связанных с применением конституционного права, с соответствующей коррекцией либо законодательства, либо практики правоприменения, включая и постановления Верховного суда России, и даже сам текст Конституции.

Одним мз вариантов решения этой проблемы я вижу создание сети региональных судов. Предлагается двухуровневая система конституционных судов с тем, чтобы в каждом регионе был свой конституционный суд, а конституционный суд России выполнял бы функцию суда второй инстанции.

Второй вариант - попытаться заставить обычные суды рассматривать вопросы конституционного права. Одновременно в Законе о Конституционном суде необходимо отменить положение о том, что Конституционный суд вправе отказаться от рассмотрения какого-либо дела в случае, если сочтет это нецелесообразным. Сейчас Конституционный суд вправе не выдвигать никаких мотивировок, а просто заявить, что рассмотрение данного вопроса нецелесообразно. Получается интересная ситуация: некая юридическая проблема или коллизия относится к сфере действия конституционного права, но суд вправе по своему произволу ее не рассматривать. На мой взгляд, в законе о Конституционном суде следует записать: "суд вправе отказать в рассмотрении дела только по мотиву отсутствия в нем нарушения Конституции или коллизии конституционного права."

Хотелось бы привести некоторые примеры вопросов, которые подлежат ведению конституционного суда. Наше законодательство, а именно, гражданский кодекс, уголовный кодекс и закон о судопроизводстве, грубейшим образом нарушают, с моей точки зрения, статью конституции, запрещающую дискриминацию. В гражданском законодательстве есть понятие представитель, то есть сторона имеет право вести процесс либо лично, либо через представителя. В уголовном законодательстве есть понятие защитник со сходными формулировками. При этом в гражданском праве записано, что представителями в суде могут быть адвокаты, некоторые другие категории и, кроме того, "лица, допущенные судом к участию в процессе".

Таким образом получается, что если в суде представителем одной стороны является адвокат, а представителем другой стороны просто, как выражается наш закон, лицо, то есть любой человек, не являюшийся членом коллегии адвокатов, то адвокат предъявляет суду доверенность и автоматически становится участником процесса, а вот так называемые "другие лица" должны испросить у суда разрешения. И теоретически суд вправе отказать, причем закон не оговаривает каких-либо оснований, по которым суд может осуществить такой отказ. То есть суд не обязан мотивировать свой отказ. Получается, что адвокаты приобретают некий особый статус, поскольку они выделены в законе отдельной строкой. Похожая вещь существует и в уголовном законодательстве, и именно в уголовных делах это положение приносит максимальный вред.

Наконец, в законе о судопроизводстве есть любопытный факт, говорящий о том, что даже в гражданских процессах адвокаты имеют право задавать вопросы сидя, а все прочие лица, задавая вопросы противоположной стороне, должны вставать. То есть адвокат, являющийся всего лишь стороной в процессе, приравнен в этом случае к должностным лицам, к прокурору и к судьям. С моей точки зрения это положение нарушает конституционное право, т. е. принцип равенства граждан, и принцип недопущения дискриминации по любым признакам, включая и принадлежность к профессии.

В данном случае мы имеем типичную дискриминацию по признаку принадлежности к профессии. Кроме того, нарушается гражданское процессуальное право - принцип равенства сторон. Получается, что та сторона, которая наняла адвоката, имеет, ну пусть символические, но привилегии, причем закрепленные законом привилегии.

Еще одна проблема. В Конституции имеется статья, в которой перечисляется то, что относится к совместному ведению федерального и местного уровней. В ней сказано, что к совместному ведению федеральных и местных властей относится в том числе и адвокатура. Я уверен, что в данном случае не государство настаивает на контроле над адвокатурой. Я думаю, что мы имеем совершенно обратную ситуацию, т.е. адвокаты сами не хотят уходить из-под контроля государства, или, так сказать, из-под его ведения. Кто-то из адвокатов, с моей точки зрения, просто злонамеренно вписал слово "адвокатура" в соответствующее место закона. И теперь адвокатуру нельзя организовать иначе, как по региональному принципу. Возникает вопрос: адвокатура - это государственная деятельность или нет? Адвокаты считают, что нет, адвокатура не является государственной деятельностью. Но тогда государство не может ею ведать. Как может государство ведать негосударственной деятельностью? Мне очень хочется поставить этот вопрос перед конституционным судом.

6.Проблема борьбы с собственными интересами суда.

У суда есть свои собственные интересы. Причем, подчеркиваю, речь не идет о взятках. Я говорю об интересах суда как ведомства. Сегодня явственно различимый ведомственный интерес суда состоит в том, чтобы минимизировать число проходящих через него дел. Может быть, это стремление отчасти обосновано тем, что мощность судов ограничена. Но, в конце концов, это не может являться оправданием того, что судьи буквально отпихиваются от рассмотрения дел.

Кроме того, суды стремятся максимально упростить прохождение дел, подогнав любое сложное дело под какую-то шаблонную рубрику и, благодаря этому, рассмотрев его за один день. А в каких-то случаях просто отказываясь его рассматривать. Последнее касается гражданского права.

Любопытный факт. По имеющимся у меня сведениям, размер госпошлины при имущественных исках увеличен с 6 процентов до 15 процентов от суммы иска, что для многих людей нереально. Это еще одна проблема, которую я назвал бы так: проблема доступа к правосудию.

Например, передо мной в очереди в канцелярию суда стояла женщина, у которой обвалился потолок из-за аварии. Ответственность за эту аварию несет ЖЭК, и ЖЭК этого не отрицает. Стоимость ремонта около 20 миллионов рублей. У этой женщины просто нет денег на то, чтобы оплатить такую госпошлину. И поэтому, скорее всего, она предпочтет жить в квартире с обвалившися потолком, чем идти на риск и пытаться судиться.

Одной из центральных проблем сегодняшнего правосудия, как мне представляется, является то, что на судью нельзя пожаловаться. Вернее, пожаловаться можно, но в суде, как и в любом ведомстве, существует некий корпоративный дух.

Такой же корпоративный дух существует, скажем, у врачей, которые всегда защищают друг друга, даже в тех случаях, когда халатность одного из них привела к трагическим последствиям. К примеру, в Америке, в одной из клиник погиб ребенок, которому неправильно дали наркоз. Телевизионный комментатор сказал, что по данному факту, вероятно, будет суд, если удастся преодолеть сопротивление врачебного лобби. Этим примером я иллюстрирую, что существуют некие группы давления, которые способны блокировать применение права.

И вот таким лобби является и сама судебная система. Это, в частности, проявляется в том, что суды второй инстанции крайне редко пересматривают решения судов первой инстанции. Я бы сказал - недопустимо редко. И если получается так, что вся судебная система, от низшего и до высшего уровня сработала недобросовестно, а таких фактов сколько угодно, то возникает вопрос: куда бежать? Мне бы хотелось внести следующее предложение. Я считаю, что каждый человек должен иметь возможность, не согласившись с решениями обычного суда, в том числе и в гражданских делах, и пусть даже и в самых пустяковых делах, требовать, хотя бы за свои деньги, созыва суда присяжных.

Сегодня судебная система и практика правоприменения настолько оторваны от общественного сознания, что люди, буквально во всех делах, включая и гражданские, безусловно, предпочли бы иметь дело с судом присяжных, а не с профессиональными судьями. Но суд присяжных дорог. Сейчас право требовать суда присяжных установлено только при особо тяжких преступлениях, за которые могут последовать самые суровые наказания. Возможно, в будущем эта планка будет опускаться. Но все равно невозможно все дела рассматривать в суде присяжных. Поэтому необходимо бороться с недобросовестностью судей, с уклонением от рассмотрения дел, этакой "спихотехникой".

Но тем не менее, я повторяю, что каждый человек должен обладать некоторым экстренным правом, крайней возможностью потребовать суда присяжных по любому делу, но за свой счет. Предположим, что в некотором, пусть даже и ерундовом, деле человек чувствует себя настолько правым, что готов поставить на карту, скажем, крупную сумму денег, пусть даже заложив квартиру. Нельзя такого права у человека отобрать. Разумеется, происходить это должно на основе самоокупаемости, т.е. государство не должно с этого никакого дохода получать.

Еще один механизм контроля над профессиональным судом может состоять в следующем. Если решение профессионального суда отменяется судом присяжных, то последний должен иметь право наложить на судью соответствующее взыскание. Начиная, скажем, просто с предупреждения, и кончая освобождением от должности, и даже вплоть до возбуждении уголовного дела против судьи.

Напоследок мне хотелось бы вернуться к вышесказанному и повторить, что проблему рассмотрения прецедентообразующих дел я считаю ключевой для реформы судебной системы. К сожалению, этот тезис встречает сильное сопротивление, в частности, потому, что в ВУЗах студентов-юристов учат прямо противоположному. Но без этого мы никуда не сдвинемся.

Сейчас правозащитники с огромным трудом добиваются справедливого рассмотрения дел. Но все эти усилия тратятся и будут тратиться впустую до тех пор, пока не будет создан механизм закрепления этих побед, т.е. механизм образования прецедентов. Только в этом случае каждая победа имеет смысл.

Комментарии (3)

  • Комментарий к судебной реформе

    Необходимо отметить, что меры по усовершенствованию российской судебной системы, предлогаемые Найшулем и Белановским противоречат Конституции России (хотя бы в части принципа разделения властей, согласно которому законы может устанавливать только законодательная власть, а суды должны выносить решения согласно установленным законам), противоречат они и Декрету о власти (принятому на заре российской демократии в июне 1990 года), согласно которому вся власть в России принадлежит народу и "наиважнейшей задачей всех без исключения органов государственной власти и управления является служение народу и всемерное обеспечение прав, свобод, и законных интересов граждан" (см. АиФ, 1990, N24: 16-22 июня).

    А по Найшулю получается, что судьи сами будут устанавливать законы по прецедентному принципу, не считаясь с мнением хотя бы народных представителей - депутатов, и народ при этом никак не может влиять на этот процесс. Как следствие, неизбежно сложится система законов, выражающая интересы судебной касты или тех, кто ей исподволь управляет. Насколько это реально и как это будет выглядеть можно представить, прочитав мою статью "Когда суд независим - граждане бесправны" на этом же сайте. И в любом случае, чтобы реализовать предлогаемую судебную систему придётся сперва изменить Конституцию РФ и другие её законы.

    Иван Анин

  • Комментарий к судебной реформе

    Keng, 13.07.2001
    в ответ на: комментарий (Иван Анин, 12.07.2001)

    > хотя бы в части принципа разделения властей, согласно которому законы может устанавливать только законодательная власть, а суды должны выносить решения согласно установленным законам
    Принцип разделения властей и принадлежность к той или иной правовой системе (островной или англо-саксонской или прецедентной или общего права, континентальной или романо-германской или нормативной или их разновидностей) никак не связаны друг с другом. Уж извините.

  • Комментарий к судебной реформе

    аноним, 30.07.2006
    в ответ на: комментарий (Keng, 13.07.2001)

    Про прецеденты:

    Возможность, предоставленная ст. 389 ГПК РФ для пересмотра судебного акта в порядке надзора по представлению должностных лиц Верховного Суда РФ в целях обеспечения единства судебной практики, нарушает права на судебную защиту, т.к. в случае отмены решения по внесенному представлению, фактически аннулируется весь гражданский процесс, завершившийся вынесением законного и обоснованного решения и соответственно аннулирует право на судебную защиту. При этом целью, которую ставит должностное лицо, является не защита чьих–то нарушенных прав, а обеспечение единства практики, что в принципе можно трактовать, как попытку сформировать на моем конкретном деле прецедент. К такому толкованию ст.389 ГПК РФ склоняется заместитель Председателя Верховного Суда РФ Жуйков В.М.

    Если исходить из формулы «Закон – это то, что о нем думают судьи» и учитывать, что проект ГПК РФ был подготовлен и внесен Верховным Судом РФ, то есть все основания предполагать, что ст.389 ГПК РФ имеет целью создание «модельных решений», вынесение постановлений, имеющих силу закона для нижестоящих судов при вынесении решений по аналогичным делам. То есть, для создания «неписаного права».

    Несмотря на возрастание регулятивной роли судебной практики, ее использование в качестве дополнительного источника права считаю невозможным, поскольку Россия является страной континентального позитивного права. В качестве иллюстрации отношения к неписаному праву процитируем английского юриста Иеремию Бентама:

    «Неписаное право, право по сути своей неопределенное, не имеющее ни начала, ни конца, пригодное разве для управления стадом и не достойное человека. При нем судья является законодателем, но таким, все законы которого индивидуальны и неизбежно создаются только ex post facto (задним числом): законы его пишутся кровью тех, для кого они предназначаются».[7]

    Полностью солидарен с данным автором и полагаю, что желание создать прецедент и тем самым определить практику нижестоящих судов не может явиться основанием для аннулирования выигранного мной процесса.

    Безусловно, внесение определенности в правовые отношения, в частности, в вопросы подведомственности споров, дело важное. Но все же этой определенности следует появляться через закон, либо через совместное постановление Пленумов ВАС РФ и ВС РФ[8].

    Принесение в жертву единству судебной практики, вступившего в законную силу решения, по которому уже истекли сроки для обращения в надзорную инстанцию, есть ничто иное, как неуважение моего права на справедливую судебную защиту, моего достоинства.

    Тем более, что формирование единства судебной практики на примере конкретного дела (публичный интерес) не согласуется с провозглашенной задачей гражданского судопроизводства:

    «...Защита нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов...» (статья 2 ГПК РФ).

    И будет неоправданным нарушением баланса частных и публичных интересов в пользу последнего и в ущерб частному интересу.

    5.4. И более того, данная цель будет противоречить части 2 статьи 4, части 1 статьи 120 Конституции РФ (верховенство закона). Поскольку судьи должны при вынесении решений руководствоваться Конституцией и законом, а не судебной практикой, сформированной Президиумом Верховного Суда РФ. Подчинение нижестоящих судов в виде обязания их следовать практике Президиума Верховного суда РФ можно также рассматривать и как нарушение принципа независимости судей.

    Васьковский Е.А.в книге «Курс гражданского процесса» также затронул этот вопрос [9]:

    «Признание решений третьей инстанции обязательными для всех судов, чрезвычайно неблагоприятно отражается на деятельности низших судов, лишая их всякой самостоятельности и приучая к пассивному подчинению разъяснениям третьей инстанции. Совсем не то наблюдается в западной Европе. Во Франции суды второй инстанции нередко отступают от разъяснений кассационного суда, и их упорное неподчинение не раз побуждало кассационный суд пересматривать свои разъяснения и отказываться от высказанных взглядов. Такую же самостоятельность суждений проявляют германские суды. Известный процессуалист проф.Штейн свидетельствует, что... изучая ... из года в год судебные решения низших и средних инстанций, он именно из них получает правильные сведения об основоположениях действующего права. «Если бы мы», продолжает он, «когда-либо должны были устранить всю совокупность наших судей от научного и духовного участия в развитии и усовершенствовании нашего права, то это привело бы к застою, регрессу, невознаградимому уменьшению духовной производительности. И когда Адикес жалуется, что у нас низшие суды могут оспаривать решения имперского суда, то я говорю: слава Богу, что наши суды настолько самостоятельны, что подчиняются решениям имперского суда только тогда, когда его мотивы убедительны, и что они высказывают свои убеждения даже тогда, когда знают, что наивысший авторитет другого мнения. Противоречие не остается без внимания. Наш имперский суд к счастью, обладает мужеством через несколько лет заявлять, что он ошибся, и он отказывается от прежнего решения. Он не связывает себя, как английские высшие суды, он идет вперед, и низшие суды помогают ему; происходит взаимное оплодотворение между высшей и низшей инстанциями, и было бы грубой ошибкой прекратить его».

    Полагаю, что право, предоставленное должностным лицам Верховного Суда РФ вносить представление в Президиум ВС РФ о пересмотре судебных постановлений в порядке надзора в целях обеспечения единства судебной практики и законности нарушает принцип независимости суда и судей и подчинения его только Конституции РФ и федеральному закону. Следовательно, статья 389 ГПК РФ противоречит статье 120 Конституции РФ.

    Из текста жалобы в Конституционный Суд РФ
    http://www.rrpoi.narod.ru/cons_court/cons_court_6.htm

liberty@ice.ru Московский Либертариум, 1994-2017