Обычное право и судебная либерализация

Правопорядок в стране нельзя навести, если законотворчество будет происходить только "сверху вниз". Должно быть открыто встречное движение законов "снизу вверх" путем либерализации судопроизводства. О некоторых аспектах этой проблемы пойдет речь в данном сообщении.

Обычное и писанное право

В каждой стране есть свое писанное право, отраженное в тех или иных юридических документах, и обычное право, поддерживаемое общественным мнением. В интересах общества добиваться того, чтобы разница между обычным и писанным правом была бы минимальной. Право будет естественным для общества, если закон станет продолжением санкций общественного мнения.

В нашей стране, однако, разница между обычным и писанным правом велика как, наверное, нигде в современном мире. У нас имеется огромное количество юридических норм, которые не поддерживаются общественным мнением (об их нарушении можно легко рассказать друзьям за столом). И в тоже самое время у нас есть огромное количество норм обычного права, которые никак не защищаются официальным законом.

Мы не построим действенную систему государственного принуждения, пока не создадим механизма трансляции норм обычного права в писанное право.

Обычное право вокруг нас

Сферы, которые регулируются обычным правом, необычайно широки. Приведем лишь несколько примеров.

• Приватизация квартир произошла не недавно, а еще в конце 60-х -- начале 70-х годов когда де-факто была установлена норма, запрещавшая почти во всех случаях выселение жильца с его жилплощади. И лишь много лет спустя, в начале 80-х годов эта норма вошла в жилищный кодекс.
• Очень долгое время действовала неписаная, но чрезвычайно сильная норма неувольнения.
• В течение всего брежневского периода происходило расширение прав управленцев на руководимые ими конторы и предприятия, завершившееся номенклатурной приватизацией.

Нормы нынешнего писанного права

Большинство действующих сейчас норм писанного права предназначались не для рыночной экономики, а для защиты тоталитарного государства от населения. Они настолько далекими от общественного мнения, что не имеют его сколь-нибудь существенной его поддержки, и, следовательно, с большим трудом проводятся в жизнь. Одновременно имеется катастрофический дефицит писанных норм для разрешения конфликтов между частными сторонами.

Легализация обычного права

Главным препятствием на пути использования норм обычного права является то, что они неизвестны. Неясность обычных прав имеет по крайней мере две веские причины.

• Во-первых, коммунизм проводил жесткую линию на разобщение людей, препятствовал их добровольному объединению и обмену информацией между ними. Поэтому люди достоверно владеют, как правило, лишь той информацией, которая касается их круга; в частности, они лучше знают свои права, чем чужие. Вне своего круга информация о правах базируется на идеологических стереотипах, воспитанных многолетней коммунистической пропагандой. И как это не смешно, основными жертвами этих стереотипов становятся именно собственнические права номенклатуры.

• Во-вторых, и это причина -- главная, в большинстве случаев права становятся известны даже их обладателям лишь когда они реально нарушены. Два примера, которыми я обязан В.Л.Каганскому, могут служить тому предельно яркой иллюстрацией.
  • Огромное недовольство, публичные протесты и организованное сопротивление вызвало одно подмосковное строительство, которое, как выяснилось, перерезало лыжную тропу, использовавшуюся москвичами по крайней мере начиная с 30-х годов.

  • Землеотводы под дачное строительство очень часто вызывают бешенство местного населения именно потому, что не учитывают нигде не заявленных прав местного населения на проход, покос, выпас и т.п.

Чтобы осуществить эту легализацию, суд должен получить возможность рассматривать конфликт, исходя из обычаев окружающей конфликт среды, и тем самым применять новые правовые нормы.

На практике это означает, что суд нижней инстанции, убедившийся в невозможности разрешения данного конфликта с использованием старых юридических норм, должен сформулировать новую норму и принять судебное решение на ее основании.

На каком же уровне должны утверждаться такие возникшие "снизу" правовые нормы?

Правовые зоны

Если решение суда нижней инстанции будет достаточно для создания новой нормы, мы получим столько же правовых систем, сколько наличествует низовых судебных округов. Такое абсурдное положение не позволит эффективно вести сколь-нибудь крупные дела в масштабах всей страны.

С другой стороны очевидна и невозможность сохранения в новых условиях единого всероссийского правового пространства. В этом случае процедура утверждения новых норм занимала бы слишком много времени. Кроме того, универсальные для всей России нормы игнорировали бы весьма существенную местную специфику.

Поэтому, Россия, повидимому, должна состоять из некоторого числа однородных "правовых зон", отдаленно напоминающих американские штаты.

Сразу заметим, что эти зоны могут не иметь никакого отношения к нынешнему административно-территориальному делению. С другой стороны, поскольку правовая система в очень существенной степени опирается на однородность культурных образцов, правовые зонами могут иметь некоторое отношение к внутрироссийским культурным ареалам (имеются ввиду сами русские, а не иноэтнические ареалы).

Правовая однородность зоны требует, чтобы судебное решение, меняющее юридическую нормы, вступало в силу только после его одобрения верховным судом правовой зоны (в отличие от обычного судебного решения, вступающего в силу автоматически, если оно не обжаловано тяжущимися сторонами), а одобренная новая юридическая норма, как правило, распространялась бы на всю правовою зону.

Фактически, такая реформа открывала бы дорогу использованию прецедента в российском праве.

Заметим в заключение, что наличие нескольких правовых зон в составе единой России позволило бы стимулировать процесс правовых открытий и конкуренцию между региональными законодательствами за людей, товары, капиталы. Хорошо известно, что такая конкуренция или, иначе говоря, возможность голосования не только "руками", но и "ногами" является самым действенным оружием защиты экономических и политических свобод.

А судьи кто?

Либерализацией судопроизводства ставит два трудных вопроса: о юридической квалификации судей и защите от их произвола.

С нашей точки зрения возможность произвола при гласном изменении судебных норм меньше, чем при современной практике "натягивания" реальных дел на чужеродные юридические нормы.

Нетрудно понять также, что проведение подобной судебной либерализации делает местных судей наиболее могущественными государственными людьми в округе. В этих условиях местные собственники будут заинтересованы в крайне скрупулезном подборе кандидатур, устраивающих всех. Поэтому надлежащим образом оформленный политический процесс может ставить подходящие по своим данным лица на судейские места.

Правовая квалификация судей, несомненно, есть и будет оставлять желать много лучшего. Правовые знания сейчас являются дефицитом в современной России в еще большей степени, чем знания рыночной экономики несколько лет назад. Правда, тогда серьезно обсуждался вопрос о том, способны ли вообще русские к предпринимательству, что теперь кажется просто смешным. Высокий общий уровень образования населения России дает, возможно, основания надеяться, что и спрос на юридически грамотных людей в короткое время сможет породить достаточное предложение.

20 февраля 1994 г.