Защита конституционных прав при ОРД

Автор настоящего письма убежден, что в области защиты охраняемых Конституцией прав личности основная угроза исходит, по прежнему, от государственных служб. Не от государства как такового, а от конкретных лиц и групп лиц, которые от имени государства и используя ресурсы государства непрочь покапаться в нашей личной жизни, разумеется "во имя обеспечения безопасности, правопорядка и т.д.".

Автору представляется, что законодатель (ГД, СФ и Президент РФ) недоосмыслили механизмы, заложенные в Закон о оперативно-розыскной деятельности 1995 года, который, по сути, отдавал исполнение нарушений охраняемых Конституцией прав в руки тех служб, которые заинтересовани в таких нарушениях по природе своей деятельности. При этом закон лицемерно провозгласил некую систему защиты охраняемых Конституцией прав, эффективность которой сомнительна уже в силу ее конструкции, не говоря о практических аспектах и реалиях сегодняшнего дня.

Автор предлагает аудитории Либертариума к обсуждению иную систему защиты охраняемых Конституцией прав от незаконного их нарушения.

В последнее время с особой актуальностью в обществе выявилась проблема негласного (несанкционированного) прослушивания телефонных разговоров граждан и должностных лиц в рамках несанкционированных (санкционированных ?) оперативно-розыскных мероприятий имеющих целью сбор "компрамата".

Представляется, что данный вопрос, хоть и неким образом отрегулирован текущим законодательством (включая поправки к Закону об оперативно-розыскной деятельности от декабря 1998), полнота такового регулирования оставляет желать лучшего. Что и подтверждается постоянно появляющимися "сливами" в средства массовой информации.

Существует мнение, что особой проблемы нет - просто некие предприимчивые граждане руководствуясь корыстными побуждениями нарушают требования Конституции, Закона об оперативно-розыскной деятельности (далее по тексту сокращенно - ЗОРД) и таких граждан нужно выявлять и преследовать предусмотренными законом способами.

Понятно, что такое представление вульгарно.

Во-первых - нарушения прав личности, защищенные Конституцией достаточно трудоемкие и дорогостоящие процедуры, более под силу государственным организациям, занимающимся этим "традиционно" не первый год и имеющим соответствующее оборудование и персонал и, окружившие себя защитой "секретности".

Во-вторых - в силу самой специфики "негласности" - негласное проникновение в жилище, негласное прослушивание телефонных переговоров, перлюстрация почтово-телеграфной корреспонденции сам факт нарушения прав отнюдь не всегда становится фактом в юридическом смысле. Просто те сведения, о которых становиться известно субъектам нарушения прав и общественности есть результат потребовавшейся "легализации" результатов незаконной деятельности, с чем добытчики компромата успешно справляются.

Особенно циничным представляется то положение Закона об Оперативно-розыскной деятельности (основной акт, регулирующий деятельность госорганов в этой области), которое дающий право лицам в случае наличия оснований полагать, что за ними ведется ОРД (негласно проникают в их жилище, прослушивают их телефонные разговоры и т.д.) обращаться к подразумеваемому нарушителю таких прав и в суд. По-моему это самое издевательское положение в законодательстве РФ ! Какие такие основания могут быть у Вас, например, полагать, что Ваши разговоры прослушивают, скажите мне на милость, кроме неких умозаключений, что Вас могут прослушивать ! Ведь все технические требования к СОРМ (система оперативно-розыскных мероприятий) как раз исключают возможность обнаружения факта прослушивания, перлюстрации, проникновения в жилище !

Что же касается негосударственных органов, то конечно, нельзя исключать деятельность таковых на ниве незаконной ОРД, однако здесь на помощь пострадавшим приходят бдительность и сам факт того, что серьезная незаметная прослушка может быть организована ими при несоизмеримо больших расходах, чем ценность возможно добытой информации. Иначе говоря, объектами незаконных "частных" реально является достаточно ограниченный круг лиц.

Опять же, помните байку про сотрудников Правительства России, предпочитавших по важным темам обмениваться записками или полушепотом ? Как Вы думаете, это они частных сыскных агентств опасались в стенах Белого Дома ? Догадайтесь с трех раз !

Сами представители государственных органов, в том числе бывшие рядовые сотрудники наперебой утверждают, что, например, поставить телефон на прослушку есть дело очень строгое, требующее высоких санкций и мотивов. И уж тем более, крайне дорого и крайне трудно получить санкцию собственного начальства на непрерывный сбор семантической информации в переменных условиях объекта (дом, машина, офис, ресторан, дом любовницы и т.д.). До, они правы - законное исполнение таких трудоемких и дорогостоящих процедур требует и серьезной мотивации, и санкций. Особенно, если речь идет о дяде Ване, который подпольно точит наганы в подвале. А вот когда речь идет о фигурах покруче (Премьер Немцов, вице-премьер Чубайс, спикер Селезнев, олигарх Березовский ...), то, при наличии потребности, санкции выдаются. Смотря кто и как их испрашивает. Понятно, что рядовые (не в смысле звания) сотрудники об этом не знают. А те кто знает, понимают, что сию тайну хранить следует пуще государственной или военной - себе дороже выйдет. Хотя, разумеется, при наличии ресурсов и частный сектор их с удовольствием послушал бы. Но зачем тратиться, если есть государственная система ?

Кроме того, те же технические требования к СОРМ исключают возможность какого-либо контроля за, например, прослушкой со стороны посторонних лиц (сотрудников АТС, например). Равно как и органов, на которые возложен контроль за соблюдением законности в области ОРД (Президент России, Совет Федерации, прокуратура, суд). Вы себе можете представить прокурора, обеспокоенного законностью прослушивания УСФБ Москвы телефонных переговоров губернатора Лебедя ? Или корреспондента издательского дома "Коммерсант" ? Или спец-представителя Президента Чечни Масхадова ?

Так что же, замкнутый круг получается ?

Полагаю что нет.

Представляется, что есть старый испытанных способ поставить под контроль неугомонного джина. Методом разделения заказчика, авторизатора и исполнителя.

Поясню.

В настоящее время технический средства и персонал, обеспечивающие санкционированное и несанкционированное нарушение прав граждан находятся у "заказчика" - МВД, ФСБ и т.д. Стало быть организовать и исполнить несанкционированные нарушения прав они могут и самостоятельно. Таким образом получение судебной санкции на сии достаточно тайные действия становиться необходимым либо в случае крайней надобности легализовать процессуально результаты прослушивания, проникновения, перлюстрации (чтобы использовать в качестве свидетельств в процессе), либо в случае очевидной противоправности действий, в связи с которыми санкции запрашиваются. А в случае, если противоправностью не пахнет и нет надежд на получение санкции ? Но ведь ключик от двери лежит в собственном кармане - зачем какие-то санкции ? Это же столь очевидно ! Это так же очевидно, что не стоит защиту обвиняемых в совершении преступлений поручать сотрудникам следственных отделов, пусть даже они под присягой поклянутся защищать обвиняемых до последнего дыхания !

Так вот, при передача исполнения подслушивания, перлюстрации и проникновения ТРЕТЬЕЙ стороне, не связанной и не подчиненной заказчику, многое встало бы на свои места.

Скажем, если бы все (позволим себе терминологию технических требований СОРМ) удаленные пункты управления "прослушиванием" передать от нынешнего хозяина - ФСБ - скажем, специальному подразделению Минюста (например), который выполнял бы только постановления судов, то "прослушивание" выглядело бы следующим образом (в отношении перлюстрации и негласного проникновения в помещения схема принципиально не меняется):

ФСБ (МВД, Налоговая Полиция, Пограничная служба) сочла, что имеет основания истребовать санкцию на контроль домашних и служебных переговоров гражданина Немцова. Мотивированный запрос направляется соответствующему судье (предпочтительно конкретная норма - скажем по месту жительства и только). Если судья считает доводы достаточными, он выдает санкцию и направляет ее в этот самый Спецотдел Минюста (например), который исполняет предписание суда. Причем исполняет беспристрастно, поскольку отделен от дознания и следствия.

Результаты прослушивания Спецотдел направляет в суд, санкционировавший мероприятие, с тем, чтобы суд имел возможность соотнести результат прослушивания с мотивом запроса на прослушивание. Суд может принять решение, что результаты прослушивания имеют отношение к запросу и выдать их Заказчику (ФСБ, МВД, Налоговая полиция и т.д.) или, наоборот, решить, что результаты отношения к запросу не имеют и принять решение отказать в передаче таковых результатов Заказчику. Суд может решить передать результаты в объеме имеющем отношение к запрошенной мотивации.

При этом, если в ходе прослушивания телефонов, установлены личности абонентов, на прослушивание которых санкция не получалась, таковые лица в течение некоторого времени (необходима связь с процессуальными сроками следствия) извещаются, что их разговоры прослушивались и эти лица имеют право ознакомиться с транскриптами такового прослушивания.

В случае решения о передаче Заказчику материалов прослушивания судья принимает решение о вымарывании из транскриптов реплик лиц, разрешения на прослушивание телефонных разговоров которых не получалось.

Указанная процедура, несмотря не громоздкость (а на самом деле не громоздкость, а непривычность) позволит решить целый ряд практических, правовых и нравственных проблем.

Во-первых, крайне сужается круг лиц, имеющих доступ к техническим средствам прослушивания, что само по себе упрощает противодействие несанкционированных действий равно как и упрощает контроль за ними.

Во-вторых, принципом деятельности Спецотделов должен быть принцип сплошного и полного документирования всех связанных в прослушиванием действий, в т.ч. документирования технического, что позволить наладить тщательный контроль за процессом.

В-третьих - отсутствие какой-либо связи между Заказчиком и Исполнителем дополнительно исключает возможность несанкционированных действий ввиду незаинтересованности Исполнителя.

В-четвертых - суды вынуждены будут давать оценку мотивов запросов и результатов что, со временем, приведет к значительному сокращению необоснованных и/или малообоснованных заявок на прослушивание.

В-пятых - "фильтрование" результатов прослушивания через суд позволит исключить нарушение прав третьих лиц, на прослушивание разговоров санкций не выдавалось (в настоящее время ситуация обратная).

В-шестых - "фильтрование" судом результатов прослушивания позволит исключит или значительно снизить притворные и мнимые заявки на прослушивание (имеет место сейчас - скажем, когда цель собрать данные о коммерческой деятельности прикрывается мотивом якобы подозрений в наркодеятельности).

В-седьмых - извещение третьих лиц о факте попадания ими под "прослушку" позволит исключить злоупотребление ставшими известными в ходе таковой прослушки доже незначительному кругу лиц сведениями, поскольку автоматически фиксируется круг этих лиц и сами сведения.

Разумеется все это будет иметь смысл, если иные, за исключением Спецотделов, госслужбы будут законодательно отлучены от технических средств прослушивания (прямой запрет иметь в штатных расписаниях соответствующую технику, должности и осуществлять расход средств) и закрепление такого запрета через установление персональной уголовной ответственности всех лиц, имеющих отношение к нарушению такового запрета, причем не только за нарушение, а также недонесение о ставших известных сведения нарушения и/или подготовке к нарушению (корр - преступлению). Принципиальным является факт персональной ответственности не только руководителей, но и исполнителей всех уровней - иначе в военизированной организации не представляется возможным добиться эффективного исполнения "неприемлемого" закона - все будут ссылаться на "приказ" или "приказанье" вышестоящих должностных лиц.

Представляется принципиальным, чтобы разрешение на "прослушивание" рассматривались судами по жесткому просчитываемому обратно принципу - скажем - по месту жительства объекта с двумя изъятиями :

• в случае невозможности определить место жительства решение может принять суд по месту запрашиваемого прослушивания; при последующем установлении места жительства все материалы передаются в суд по месту жительства
• в случае, если практические соображения препятствуют эффективному получению санкции (скажем, лицо проживает в Мурманске но временно находится во Владивостоке, или, например, если есть достаточные основания полагать, что в силу служебного положения, общественной значимости лица или иных оснований суд по месту жительства не убережет тайну запроса), то Заказчик вправе обратиться за санкцией на прослушивание в суд по месту предполагаемого прослушивания, однако впоследствии таковой суд обязан передать все материалы в суд по месту жительства.

Недостатком предложенной схемы обеспечения соблюдения законности является незначительное снижение оперативности доведения результатов "прослушивания" до Заказчика и некоторое снижение качества оценки результатов в результате "фильтрации" судом.

В отношении оперативности представляется возможным в виде исключения в очевидных и не терпящих отлагательства случаях (скажем, абоненты договариваются убить Сидорова через полчаса) прямое уведомление Спецотделами центральных органов дознания и следствия о таковых фактах с последующим уведомлением судов.

Что же касается качества "прослушивания", то представляется, что при надлежащем мотивировании Заказчиками целей заказа, профессиональные Исполнители смогут обеспечивать со временем даже более высокое качество анализа полученных материалов.

Одновременно, сосредоточение технических средств в руках одного исполнителя приведет к более рациональному использованию ресурсов.

Аналогичный подход применим и к иным формам санкционированного нарушения прав граждан (перлюстрация, проникновение в жилище) и эффективно решит главную проблему - проблему несанкционированного нарушения прав граждан государственными службами и защиты интересов граждан при санкционированных нарушениях таковых прав. Представляется, что возрастет и качество санкционированных мероприятий ОРД в результате более целевого использования санкционированных нарушений прав.

Конечно, остается вопрос о деятельности частных служб. Но если законодатель более четко определит позицию по нарушению охраняемых прав и предложит недвусмысленную оценку последствий нарушения таковых прав (УК), то на фоне функционирования вышеизложенной схемы останется гораздо меньше охотников устанавливать скрытые камеры за шторами и имплантировать жучки за батарей парового отопления. А самогон продолжали гнать и в период самых крутых репрессий за самогоноварение.