24 октябрь 2019
Либертариум Либертариум

От ЭОД - к ЭДО

Краткий обзор тенденций в законодательной поддержке электронного документооборота.

На правах рукописи

12-28 июля 1998 г.

Электронный документооборот (ЭДО) способен радикально снизить транзакционные издержки в ряде отраслей и придать дополнительную динамику мировому хозяйству в целом и отдельным регионам. Успешное разворачивание инфраструктуры ЭДО ускорит глобализацию хозяйственных процессов и поможет интеграции в мировое хозяйство слаборазвитых регионов и регионов, вырванных из него в ходе противостояния двух систем на протяжении большей части XX в.

Наряду с совершенствованием технологий важную роль в этом процессе должно сыграть адекватная законодательная его поддержка. Основные тенденции в этой области можно охарактеризовать как движение от концепции "электронного обмена данными" (ЭОД) к ЭДО. Придание данным, создаваемым и передаваемым электронным способом, функции документа в рамках соглашения сторон, возможно в большинстве современных юрисдикций. Создание же "открытой" инфраструктуры ЭДО остается, напротив, в основном неурегулированным вопросом, областью emerging law.

Часть сложностей, с которыми сталкиваются законодатели (как на национальном, так и на международном уровне) в попытках создать настолько же общедоступное и разумное регулирование электронного документооборота, насколько понятна и логична концепция "обычного", "бумажного" документооборота, носит, если так можно выразиться, "объективный" характер. В отличие от технологий письма и чтения, на которых основан второй, технологии первого молоды и не успели войти в домен понятного на уровне здравого смысла.

Другая их часть связана с историческими превратностями взаимоотношений технологий и юриспруденции в новейшее время, с остатками технократической идеологии, в соответствии с которой технические процедуры, вмененные какому-либо ведомству, подменяют собой сбалансированные процедуры правоприменения. Наиболее уродливую форму эта подмена принимает в случаях, когда часть сферы гражданских взаимоотношений становится предметом манипуляции спецслужб и других военизированных ведомств, фактически, "оккупированной территорией".

Как эти вопросы могут решаться сегодня в России? Россия была одним из первых государств, легитимизировавших ЭОД. Россия может оказаться в числе первых стран, делающих реальные шаги по разворачиванию инфраструктуры ЭДО и ее легитимизации. Но для этого нужно не идти "в хвосте" процесса осмысления проблематики ЭДО, а попытаться понять логику этого процесса и "срезать углы" его пути.

Анализ тенденций в законодательной поддержке ЭДО уместно начать с рассмотрения процесса типового законотворчества UNCITRAL, как по причине исключительной важности результатов этого процесса для развития инфраструктуры ЭДО в мире, так и пользуясь "прозрачностью" и качественным документированием законотворческого процесса в организациях ОН.

Далее, мы планируем обратиться к документам Европейского Союза, других региональных международных организаций и национальному законотворческому процессу в ряде стран.

Часть I. История типового законотворчества в UNCITRAL, понятие "функциональной эквивалентности" и его применимость в контексте российского законодательства

На только что (10 июля 1998 г.) завершившейся 33 сессии UNCITRAL была проработана очередная версия Проекта Единообразных правил по электронной подписи (Draft Uniform Rules on Electronic Signatures) и оглашено Предложение Соединенных Штатов по Проекту Международной конвенции об электронных сделках (Draft International Convention On Electronic Transactions). Это дает повод взглянуть на работу, проделанную этой организацией за последние годы в разработке типового законодательства об электронном обмене данными, электронной торговле и электронной подписи.

Инициативы UNCITRAL

Трек исследований и правовых инициатив UNCITRAL в смежных областях отслеживается по крайней мере с семнадцатой сессии (1984 г.). Самые важные из них:

  • доклад "Правовые аспекты автоматической обработки данных" (1984 г.);
  • доклад "Юридическая ценность компьютерных записей" (1985 г.);
  • доклад "Предварительное исследование по правовым вопросам, касающимся составления контрактов электронным способом" (1990 г.);
  • доклад "Электронный обмен данными" (1991 г.);
  • проект Типового закона о правовых аспектах ЭОД (1994 г.);
  • Типовой закон об электронной торговле (1996 г.);
  • проекты Единообразных правил по электронной подписи (1997 и 1998 г.).

Концептуальное ядро подхода UNCITRAL

Достаточно рано (по крайней мере, к 1990 или 1991 г.) усилиями участников исследований и разработок UNCITRAL было выделено содержательное ядро проблематики, связанной с легитимизацией ЭОД, а позднее -- и ЭДО.

Легитимность (процессуальная допустимость и доказательственная сила) сообщений ЭОД и электронных документов была поставлена в соответствие легитимности традиционных документов, исполняемых "пером на бумаге", и в качестве принципа такого соответствия был сформулирован т.н. "принцип функциональной эквивалентности".

Рассматривалась "функциональная эквивалентность" атрибутов сообщений ЭОД по отношению к таким атрибутам традиционных сделок и документов, как:

  • соблюдение письменной формы;
  • наличие подписи(-ей) сторон(ы);
  • подлинник документа

и некоторых других.

Принцип функциональной эквивалентности

Принцип функциональной эквивалентности ("функционально-эквивалентный подход", "подход функциональной аналогичности") был сформулирован во Введении к Типовому закону о правовых аспектах ЭОД (1995 г.).

Согласно этой формулировке, подход функциональной эквивалентности

"основывается на анализе целей и функций традиционного требования к составлению документов на бумаге с тем, чтобы установить, как они могут быть достигнуты или выполнены с помощью методов ЭОД" (п. 36).

Рекомендуется

"использовать гибкий стандарт, учитывающий различный уровень требований, существующих в условиях обращения бумажных документов" (п. 38).

Открытые вопросы: функциональная эквивалентность и российское законодательство

Как наиболее адекватно применить принцип функциональной эквивалентности к понятиям, вводимым российским законодательством? С чего начать?

Мы склонны согласиться с аргументацией Н.Соловяненко [<ссылка>] в том, что ключевым понятием является не "документ" а "сделка" ("сделка" достаточно четко определена в ГК РФ (ст. 153-154), а "документ" определяется лишь в законах, весьма далеких по области применения от коммерческого оборота), и, далее, понятие "формы сделки" (ст. 158-165).

Уместно обратить особое внимание на ст. 160-1, определяющую "простую письменную форму сделки" как соблюдаемую при совершении сделки

"путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами".

Таким образом, в качестве необходимых условий признания соблюдения письменной формы предписываются два условия:

(а) выражения содержания сделки в документе;

(б) наличие подписи (подписей).

Условие (а), по нашему мнению, не специфично для "бумажного" или "электронного" документа.

Условие (б) -- это первая точка, по отношению которой можно попытаться применить принцип функциональной эквивалентности.

В качестве прототипа конкретизации принципа функциональной эквивалентности (в терминах UNCITRAL) по отношению к такой сущности, как подпись, логично обратиться к новейшей редакции Проекта Единообразных правил по электронной подписи (ст. 1):

"(а) "Электронная подпись" означает данные в электронной форме, включенные в сообщение данных, присоединенные к нему или логически ассоциированные с ним, и [используемые] [могущие быть использованы] для [идентификации подписавшего сообщение данных лица и указания на подтверждение подписавшим лицом информации, содержащейся в этом сообщении данных] [...];

(б) "[Усовершенствованная] [надежная] электронная подпись" означает электронную подпись, которая [создана и] [во время создания] может быть проверена посредством применения процедуры проверки или комбинации таких процедур, удостоверяющих, что такая подпись:

(1) уникальна для подписавшего лица [для той цели, для которой] [в том контексте, в котором] она использована;

(2) может быть использована для объективной идентификации лица, подписавшего сообщение данных;

(3) создана и приложена к сообщению данных подписавшим лицом или с использованием средств, находящихся под исключительным контролем лица, подписавшего сообщения данных [и

(4) создана и соединена с сообщением данных таким образом, что любое изменение сообщения данных может быть обнаружено]".

Мы остаемся в неопределенности относительно того, стоит ли вводить в России институт специфически "ненадежной" электронной подписи, поскольку:

  • выгоды этого неясны,
  • а отрицательные последствия очевидны: применение специфически "ненадежных" средств аутентификации/идентификации (таких, как ввод паролей, определенные типы биометрической идентификации и т.п.) вне специально оговоренных письменным соглашением сторон смогут юридически трактоваться как письменный акцепт, что существенно затруднит защиту законных прав "идентифицированных" таким образом лиц.

(Наш прогноз сводится к тому, что специфически "ненадежная" электронная подпись будет исключена из окончательной редакции Правил (и, соответственно, из Типового закона об электронной торговли, который эти Правила должны дополнить или модифицировать).)

Что касается "надежной" электронной подписи, то сформулированный в Проекте список требований к ней кажется предварительно приемлемым. Технологически им соответствует технологии т.н. "цифровой подписи", однако мы полагаем уместным не вводить техническую терминологию в окончательный текст законопроектов (солидаризуясь здесь с подходом "технологической нейтральности", предлагаемым американскими экспертами-участниками РГ UNCITRAL), а ограничиться списком критериев, подобным приведенному в Проекте.

liberty@ice.ru Московский Либертариум, 1994-2019