14 декабрь 2019
Либертариум Либертариум

Опыт правовой защиты оператора связи от неправомерного внедрения СОРМ-2

Хочу поделиться опытом правовой защиты ЗАО "Байярд-Славия Коммуникэйшнс" (Волгоград) от неправомерных попыток внедрения СОРМ-2 со стороны федеральных органов государственной власти.

Хронология событий такова.

1. Решением лицензионной комиссии на деятельность по связи Государственного комитета Российской Федерации по телекоммуникациям (далее -- Гостелеком России) от 11.11.99 г. (протокол " 5), утвержденным Председателем Гостелекома России, действие лицензии " 5769 на предоставление услуг телематических служб приостановлено сроком на 90 дней со дня комиссии в связи с нарушением Условий лицензии -- невыполнением условий по внедрению СОРМ.

2. В ответ на решение Гостелекома России (в настоящее время -- Министерство по связи и информатизации Российской Федерации, далее -- Министерство) о приостановлении действия лицензии ЗАО "Байярд-Славия Коммуникэйшнс" (далее -- Общество) немедленно инициируется два судебных процесса.

Один судебный процесс -- по иску Общества о признании недействительным решения о приостановлении действия лицензии в Московском городском арбитражном суде (по месту нахождения ответчика).

Второй судебный процесс -- по жалобе одного из учредителей Общества на решение о приостановлении действия лицензии в Дзержинском районном суде Волгограда (по месту жительства заявителя).

Смысл двойного обращения в суд состоял в том, чтобы сделать практику внедрения СОРМ-2 предметом рассмотрения как в системе арбитражных судов, так и в системе судов общей юрисдикции и, тем самым, удвоить шансы на получение положительного судебного решения.

3. Полноценного судебного заседания (с вынесением итогового судебного решения) пока не было ни в Москве, ни в Волгограде. Судебные заседания по разным причинам откладываются.

Судебное заседание по иску -- по причине отзыва Министерством 03.04.2000 г. информационного письма о приостановлении действия лицензии (но без отмены решения о приостановлении действия лицензии!).

Судебное заседание по жалобе -- по причине получения заявителем письма Министра Российской Федерации по связи и информатизации Л.Д.Реймана от 13.04.2000 г. об отмене решения о приостановлении действия лицензии (но без получения копии такого решения!).

Налицо положительная динамика в отношениях Общества и Министерства. Осталось получить копию решения Министерства об отмене решения о приостановлении действия лицензии, чтобы воочию убедиться в том, что правовая позиция, выработанная нами по вопросу законности внедрения СОРМ-2 в предлагаемом государством сегодня виде, достаточно серьезна. Далее на примере Общества излагается суть этой позиции.

Используемые сокращения:

  • СОРМ -- система оперативно-розыскных мероприятий;
  • ОРД -- оперативно-розыскная деятельность;
  • ОРМ -- оперативно-розыскное мероприятие;
  • СПД -- система передачи данных.

О существе разногласий по вопросу внедрения СОРМ

План реализации особых лицензионных условий по обеспечению оперативно-розыскных мероприятий до сих пор не согласован Обществом только потому, что у Общества, с одной стороны, и Министерства, Госсвязьнадзора России и Управления Федеральной Службы Безопасности Российской Федерации по Волгоградской области (далее -- УФСБ), с другой стороны, существуют диаметрально противоположные подходы к толкованию законодательных актов и, следовательно, к решению вопроса о внедрении на сетях электросвязи России технических средств СОРМ.

Все разногласия сводятся к двум вопросам:

  1. Участие операторов связи в проведении ОРМ.
  2. Финансирование аппаратно-программных средств СОРМ.

1.

УФСБ в подготовленном им проекте плана претендует на то, чтобы:

  • а) получить данные о структуре организации СПД на территории города и области и в последующем получать сообщения о происходящих или готовящихся планах ее изменения;
  • б) получить возможность временной работы на узле сети с целью изучения алгоритма функционирования узла, определять и представлять Обществу требования по необходимому объему контроля СПД для проведения ОРМ в ограниченном объеме, а затем определять требования к техническим средствам СОРМ для проведения ОРМ в полном объеме;
  • в) получать списки абонентов сетей не реже одного раза в месяц, а также любую другую информацию, представляющую интерес для ОРД (по запросу).

Общество в подготовленном им проекте плана предполагает:

  • а) получить список сотрудников УФСБ, которые будут проводить ОРМ на узле передачи данных Общества;
  • б) продемонстрировать сотрудникам УФСБ возможность проведения СОРМ на узле передачи данных Общества;
  • в) организовать изучение сотрудниками УФСБ совместно с операторами Общества алгоритма проведения ОРМ на узле передачи данных Общества;
  • г) оценку УФСБ степени готовности аппаратно-программного комплекса к проведению ОРМ на узле передачи данных Общества и регистрацию УФСБ на узле передачи данных Общества с получением возможности удаленного доступа к данным, получаемым в результате проведения ОРМ на узле передачи данных Общества.

Нетрудно заметить, что план УФСБ предусматривает такое построение СОРМ, которое позволяет при желании бесконтрольно и в любой момент времени проводить не только мониторинг почтовых сообщений, но и осуществлять управление СПД. План Общества предусматривает фиксирование каждого "сеанса" работы УФСБ.

При этом Общество исходит из следующих положений законодательства. В соответствии с п. 2 ст. 23 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

В соответствии с п. 1 ст. 11 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации" от 20.02.95 г. " 24"ФЗ не допускается сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни, а равно информации, нарушающей личную тайну, семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений физического лица без его согласия, кроме как на основании судебного решения.

В соответствии с ч. 1 ст. 32 Федерального закона "О связи" тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, охраняется Конституцией Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" органы (должностные лица), осуществляющие ОРД, при проведении ОРМ должны обеспечивать соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, неприкосновенность жилища и тайну корреспонденции.

В соответствии с ч. 2 ст. 32 Федерального закона "О связи" все операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи. Применительно к рассматриваемой ситуации это означает, что, во-первых, информация о передаваемых по сетям электрической связи сообщениях, а также сами эти сообщения могут выдаваться только отправителям и адресатам или их законным представителям (ч. 3 ст. 32) и, во-вторых, ознакомление с сообщениями электросвязи допускается только на основании судебного решения (ч. 4 ст. 32).

Согласно п. 21 Условий лицензии лицензиат обязан обеспечить соблюдение тайны связи. Информация о передаваемых с использованием телематических служб лицензиата сообщениях, а также сами эти сообщения могут выдаваться только отправителям и адресатам или их законным представителям. Ознакомление с сообщениями электросвязи, получение сведений о них, а также иные ограничения тайны связи допускаются только на основании действующего законодательства Российской Федерации.

Работники связи, допустившие нарушения указанных положений, привлекаются к ответственности в порядке, установленном законодательством Российской Федерации (ч. 5 ст. 32).

Возложение ответственности на работников оператора связи (если оператор связи юридическое лицо) за допущение ознакомления с сообщениями электросвязи без судебного решения объективно предполагает вовлечение работников оператора связи в осуществление такого оперативно-розыскного мероприятия как снятие информации с технических каналов связи. Это первый и основной аргумент в пользу участия работников оператора связи в ОРМ.

Второй аргумент: оператор связи должен быть вовлечен в процесс снятия информации с технических каналов связи, чтобы не допустить снижения качества услуг связи или прекращения доступа пользователя связи к сети электросвязи и, соответственно, претензий пользователя связи к оператору связи, в том числе требований о возмещении ущерба (ч. 1 ст. 38 Федерального закона "О связи").

Согласно п. 15 Условий лицензии лицензиат несет ответственность перед пользователями в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих обязательств в порядке и размерах, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации.

Два первых аргумента особенно актуальны в свете такого принципа деятельности в области связи как соблюдение интересов пользователей связи (ст. 5 Федерального закона "О связи").

Третий аргумент: отсутствие координации действий работников оператора связи и оперативных работников может поставить на грань срыва снятие информации с технических каналов связи в ситуации, когда при нарушении пользователем связи правил эксплуатации оконечного оборудования сети электросвязи, использовании на сети несертифицированного оборудования, а также при несвоевременной оплате услуг связи оператор связи приостановит доступ пользователя к сети электросвязи до устранения недостатков (ч. 4 ст. 37 Федерального закона "О связи").

Необходимым условием вовлечения работников оператора связи в снятие информации с технических каналов связи является предъявление соответствующего судебного решения.

ОРД представляет собой сферу повышенного риска ущемления и нарушения прав и свобод граждан. Поэтому всякое вмешательство в личную жизнь человека в рамках ОРД должно быть строго выборочным, а не общепоисковым. Оно не может носить всеобъемлющий, тотальный характер. Такое вмешательство должно быть достаточно обоснованным как в данных конкретных обстоятельствах, так и в отношении конкретного гражданина, при максимально возможном ограничении степени усмотрения должностного лица и при наличии реального вневедомственного контроля, в том числе судебного.

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" проведение ОРМ, которые ограничивают конституционное право человека и гражданина на тайну сообщений, передаваемых по сетям электрической связи, допускается на основании судебного решения.

Вместе с тем ни судебный контроль, ни прокурорский надзор (ст. 21 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"), ни тем более ведомственный контроль (ст. 22 того же закона) не смогут стать препятствием для произвольного либо неограниченного по времени снятия информации с технических каналов связи, если возможность контроля не будет обеспечена технически и с участием операторов связи.

Уже сегодня Федеральный закон "Об оперативно-розыскной деятельности" в ч. 5 ст. 6 говорит о том, что должностные лица органов, осуществляющих ОРД, решают ее задачи посредством личного участия в организации и проведении ОРМ, используя помощь должностных лиц и специалистов, обладающих научными, техническими и иными специальными знаниями. Это ничто иное, как правовое основание для участия в ОРМ работников операторов связи.

Известен закону и механизм защиты сведений об органах, осуществляющих ОРД (ст. 12 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", раздел "Защита государственной тайны" Закона Российской Федерации "О государственной тайне").

В этой связи выглядят вполне оправданно, во-первых, положение о том, что лицензиат принимает меры к недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения ОРМ (ч. 1 п. 23 Условий лицензии), а, во-вторых, положения п. 1.2. плана реализации условий по обеспечению ОРМ, предлагаемого УФСБ, согласно которого Общество согласовывает с УФСБ список лиц из числа сотрудников, обслуживающих оборудование СПД, которые будут допущены к работе по обеспечению ОРМ, принимает меры к недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

2.

УФСБ в подготовленном им проекте плана претендует на то, чтобы Общество:

  • а) закупило, смонтировало и сдало в эксплуатацию УФСБ необходимое оборудование (персональные ЭВМ, модемы и др.), создало при необходимости дополнительное программное обеспечение для проведения мониторинга сообщений электронной почты;
  • б) закупило и смонтировало оборудование СОРМ, оборудование для передачи информации между СОРМ и ПУ СОРМ, профинансировало закупку ПУ СОРМ (с последующим возмещением УФСБ расходов на закупку ПУ), предоставило УФСБ при необходимости специальное помещение в здании размещения аппаратуры СПД;
  • в) обеспечило обучение специалистов УФСБ работе с СОРМ СПД и обеспечило всей необходимой документацией по СОРМ СПД.

Общество возражает против каких-либо финансовых затрат, связанных с внедрением СОРМ.

Основным аргументом при рассмотрении и решении вопроса "кому платить?" является Соглашение между Министерством связи Российской Федерации и Федеральной службой безопасности Российской Федерации по вопросу внедрения технических средств системы оперативно-розыскных мероприятий на сетях электросвязи России, которое предписано к исполнению всем предприятиям и организациям связи независимо от ведомственной принадлежности и форм собственности приказом Министерства связи Российской Федерации от 18.02.97 г. " 25 "О порядке взаимодействия организаций связи и органов ФСБ России при внедрении технических средств системы оперативно-розыскных мероприятий на сетях электросвязи России". Согласно ст. 5 указанного Соглашения основное бремя расходов несут операторы связи, с чем нельзя согласиться.

Во-первых, указанный документ, являясь нормативным правовым актом федеральных органов исполнительной власти, затрагивающим права, свободы и обязанности гражданина и имеющим межведомственный характер, не прошел государственную регистрацию в Министерстве юстиции Российской Федерации и не был официально опубликован. В соответствии с п. 10 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.96 г. " 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" (в редакции Указов от 16.05.97 " 490, от 13.08.98 " 963) данный документ не влечет за собой правовых последствий, как не вступивший в силу, и не может служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

Во-вторых, указанный документ противоречит законодательству.

В соответствии со ст. 19 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" финансирование ОРД осуществляется из федерального бюджета. Законодательные и исполнительные органы государственной власти субъектов Российской Федерации вправе самостоятельно за счет собственных бюджетов и внебюджетных целевых фондов увеличивать размер средств, выделяемых органам, осуществляющим ОРД на территории соответствующих субъектов Российской Федерации. Аналогичные положения содержатся в ст. 22 Федерального закона "Об органах федеральной службы безопасности Российской Федерации".

Согласно ч. 4 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" ОРМ проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел и, в пределах своих полномочий, федеральных органов налоговой полиции в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или между органами, осуществляющими ОРД. Речь идет не о чужих, заимствованных или арендованных, средствах, а о собственных оперативно-технических средствах органов, осуществляющих ОРД. В случае отсутствия таких средств у одного из органов и предусматривается взаимная поддержка в рамках соглашений, участниками которых являются только органы, осуществляющие ОРД.

Когда ч. 4 ст. 15 Федерального закона "Об органах федеральной службы безопасности в Российской Федерации" предписывает всем юридическим лицам в России, предоставляющим услуги связи, по требованию органов федеральной службы безопасности включать в состав аппаратных средств дополнительное оборудование и программные средства, это вовсе не означает, что юридические лица должны оплачивать это оборудование и эти средства.

Наконец, в соответствии с п. 4 Указа Президента Российской Федерации от 01.09.95 г. " 891 "Об упорядочении организации и проведения оперативно-розыскных мероприятий с использованием технических средств" развитие оперативно-технических возможностей на объектах связи должно осуществляться органами федеральной службы безопасности или органами внутренних дел Российской Федерации при долевом финансировании других органов, осуществляющих ОРД.

Основания для принятия решения о приостановлении
действия лицензии

Основаниями для приостановления действия лицензии в соответствии с п. 1 ст. 13 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности" являются:

  • во-первых, выявление лицензирующими органами, государственными надзорными и контрольными органами, иными органами государственной власти в пределах компетенции указанных органов нарушений лицензиатом лицензионных требований и условий, которые могут повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан, а также обороне страны и безопасности государства;
  • во-вторых, невыполнение лицензиатом решений лицензирующих органов, обязывающих лицензиата устранить выявленные нарушения.

Обществу вменялось невыполнение лицензионных условий по внедрению СОРМ.

В этой связи следует отметить, что в Условиях лицензии ничего не сказано о СОРМ. "Проблемный" п. 23 Условий лицензии выглядит следующим образом:

Лицензиат при разработке, создании и эксплуатации телематических служб обязан в соответствии с законодательством Российской Федерации оказывать содействие и предоставлять органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий, принимать меры к недопущению раскрытия организационных и тактических приемов проведения указанных мероприятий.

В случае использования средств связи в преступных целях, наносящих ущерб интересам личности, общества и государства, уполномоченные на то государственные органы в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право приостановки действия телематических служб и средств связи лицензиата.

Подключение пользователей должно осуществляться после выполнения требований в соответствии с Законом Российской Федерации "Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации".

Содержание п. 23 Условий лицензии практически в полном объеме воспроизводит положения ст. 14 Федерального закона "О связи".

О системе оперативно-розыскных мероприятий (именно о системе!) ничего не сказано и в Федеральном законе "Об оперативно-розыскной деятельности" от 12.08.95 г. " 144-ФЗ (в редакции Федеральных законов от 18.07.1997 " 101-ФЗ, от 21.07.1998 " 117-ФЗ, от 05.01.1999 " 6-ФЗ, от 30.12.1999 " 225-ФЗ).

Это означает, что пока понятие "система оперативно-розыскных мероприятий" и связанные с ним вопросы не будут легализованы в законодательных актах или других нормативных правовых актах (принятых, зарегистрированных и опубликованных в установленном порядке), действия лицензирующего органа по приостановлению действия лицензии операторов связи (как, впрочем, и по аннулированию лицензии), противодействующих внедрению СОРМ в его нынешнем состоянии, могут быть с успехом оспорены, в том числе и в судебном порядке.

В.М.Жуковский
liberty@ice.ru Московский Либертариум, 1994-2019