Комментарий Н.И. Соловяненко к законопроекту об ЭЦП

Очень хорошо было на конференции сказано: "есть места, где бьется научная мысль". Я не могу сказать, бьется ли научная мысль, но очень часто она бьется о стенку. Я хочу не столько постатейно прокомментировать текст проекта, сколько ту юридическую конструкцию, которая лежит под его положениями. Но, будучи юристом-практиком, ни в коей мере не обладающим техническим образованием, естественно, не могу навязывать свои идеи.

На мой взгляд, дальнейшее развитие законопроекта в этой области дело чрезвычайно перспективное. Наши российские ФАПСИшники и те, кто потом откололся от этой организации, стали пытаться решить проблему электронно-цифровой подписи на 3 года раньше всех остальных. ФАПСИ в 1992 г. обратилось в институт, где я работаю, с просьбой разработать правовую модель для ЭЦП. Тогда я слишком много проводила времени за границей, и чтобы " скомпенсировать эту райскую жизнь, директор института мне сказал: "Ты вот ездишь все, напиши-ка это". Первоначально эта проблема двигалась очень сложно, но, тем не менее, впоследствии мы с моими коллегами из ФАПСИ нашли общий язык. Разработки всегда движутся медленно.

О чем должен быть закон? Несмотря на то, что мнения разделились, закон, на мой взгляд, должен быть, безусловно, об ЭЦП. Почему? Хотя бы потому, что этого придерживаются все страны, принявшие соответствующий закон. 

Документ не является основой для юридической силы, ни в России, ни где бы то ни было еще. Юридическая сила -- это чисто юридическое понятие. Если нет правоотношений, то не существует и юридического документа, даже если имеется некая записанная информация, снабженная всеми атрибутами (и юридической подписью в том числе). Другими словами, если не возникли правоотношения, документ, конечно, может существовать, но не будет использоваться. (Скажем, вы сформировали платежное поручение и не стали больше с ним ничего делать -- передумали, может быть.) Является ли документ со всеми необходимыми атрибутами правомочным? Нет. Более того, есть масса правоотношений, к которым относится понятие "юридическая сила" и которые регулируются без документа.

Подпись -- и электронная, и обычная -- относится ко всем видам отношений, в том числе даже к таким, как брачно-семейные, трудовые, о которых мало кто задумывается. Эти правоотношения регулируются гражданским и уголовно-процессуальным кодексами. В кодексах имеются целые разделы, посвященные разным "видам доказательств". Доказательства подразделяются на несколько видов, в том числе и на свидетельские показания.

Вся ли информация, которая представлена в электронном виде, снабжается необходимыми атрибутами, в том числе подписью? Ответ был бы утвердительным в случае принятия закона об ЭЦП в том виде как есть. Более того, абсолютно такой же ответ содержится в предложениях Центрального банка. Но не надо забывать, что жизнь Центральным банком не ограничивается. Конечно, можно назвать документами, все данные, которые циркулируют в обороте Центрального банка. Но нужно ли переносить такое понимание документа в жизнь, учитывая, что действие закона будет распространяться шире, нежели документооборот Центробанка.

Свидетельские показания, даже записанные и заверенные подписью, документом не становятся. В качестве доказательства в суде стороны для обоснования своих позиций не могут приводить свидетельские показания, а только письменные свидетельства (например, договор о сделке). Предположим, мы подписали договор и по договору один из нас другому должен. Если долговая расписка утеряна тем, кому должны, и он обратится в суд, приведя в качестве доказательства лишь свидетеля, который присутствовал при ее подписании, суд отправит его назад, поскольку свидетельские показания -- не являются доказательством сделки. Но если один из свидетелей в присутствии судьи сядет за компьютер и сформулирует свои показания в электронном виде (сами понимаете, что по существу ничего не изменилось), согласно положениям предложенного законопроекта, эти свидетельские показания (в электронном виде) автоматически превратятся в документ, ставший доказательством сделки. Юридический статус свидетельских показаний в письменном и электронном виде будет не однозначен.

И правомерно ли разрешать дела с одними и теми же аспектами, только на основании, что один использовал компьютер, а другой нет? Таких примеров, когда документ имеет не только значение дополнительной информации, а какой-то иной правовой статус, в нашем законодательстве полно. Конечно, можно изменить законодательство. Но в этом случае его придется менять таким кардинальным образом, что выйдет намного дороже, чем переписывание текста закона об ЭЦП. Про эту подпись забудут, а будут уже разбираться, сколько людей пользуются, либо не пользуются компьютером.

Другое дело, когда, стержневым моментом закона действительно является процедура ЭЦП. Все требования к ней будут в зоне ее исполнения.

Я сейчас не хочу разбирать само понятие электронной цифровой подписи, вы это знаете лучше меня. Мне виднее, какая юридическая система стоит за положениями в законопроекте. Приведу несколько примеров.

В статье 3 имеются некие условия придания электронному документу некой юридической силы. Чтобы сформированная в электронном виде информация (электронные данные) обладала юридической силой, необходимы выполнение двух условий:

1) наличие подписи;
2) выполнение всех условий, о которых говорится в тексте законопроекта.

Этого недостаточно. Должно быть прямое решение закона для придания электронному документу юридической силы. Юридическая сила, равная чему-то, возникает опять же в правоотношении. Не возникнут правоотношения, документ не имеет никакой силы -- ни равной, ни неравной.

Статья 4, об атрибутах документов. Предусматриваются ли в данной статье требования уже к тем данным, которые сформированы в электронном виде и которые должны выполняться? Что будет, если эти атрибуты будут недостаточно присутствовать? Например, в сделке, которую мы заключаем между собой при помощи электронной почты, но, тем не менее, деньги обязательства по сделке исполнили. Значит, никаких эксклюзивов у нас не было. Нам надо проводить двустороннюю реституцию? Или у нас произошла купля-продажа при отсутствии этих реквизитов (атрибутов) на 90%? Или эта сделка считается недействительной? Это надо бы в законе расписать. Я, конечно, не считаю, что на все случаи жизни надо прописывать. Но, наверное, есть какие-то ситуации, когда неисполнение этих требований может повлечь за собой какие-то юридические последствия. А здесь получается так, что исполняешь эти требования или не исполняешь, результат на самом деле один. Более того, могут возникнуть ситуации, когда и последствия возникают не сразу, например, при какой-то вторичной перемене собственника. Например, мы исполнили сделку, абсолютно не придерживались никаких требований: не было лицензирования, на документах отсутствовали реквизиты, дата не проставили. Но в результате имущество было все-таки приобретено, потом наследник стал делить имущество. Оказалось, что мы исследуем тип собственности на основании того, что у нас сохранилось. Что у нас при этом тип собственности установлен не будет? Будет, не смотря на то, что отсутствуют реквизиты.

Можно применить все предполагаемые строгие последствия. Но тогда необходимо тщательно проработать юридическую схему. Если же это ни логически, ни фактически невозможно, лучше остановиться на так называемой диспозитивной схеме, при которой что-то должно присутствовать обязательно и что-то стороны вносят по своему усмотрению. Представьте, что такие жесткие требования, как "должно быть лицензировано", "должна присутствовать лицензия от центра сертификации", не выполняются. Означает ли, что сертификат будет не действительным, если этой лицензии не будет? Может быть, юридическое лицо подлежит ликвидации (как, например, записано в законах о банках и банковской деятельности при нелицензированной деятельности банков)? Ничего не написано. 

Для кого расписано требование к срокам, в течение которых должны храниться ключи и сертификаты ключей? По логике вещей для центров сертификации. Читаем: "сроки хранения ключей и сертификатов должны соответствовать срокам хранения, установленным нормативно-правовыми актами для документов, которые заверены ЭЦП". Кем были выработаны подписи совершенно не важно, но необходимо получить на них сертификаты. Ключи и сертификаты должен хранить центр сертификации. Но откуда же центр сертификации может знать, какие документы, в какой стадии они находятся и когда мы их подпишем? Как же можно приравнивать сроки хранения к срокам хранения этих документов? 

Учитывая, что в юриспруденции в одной ситуации информация может рассматриваться, как документ, а в иной -- не может. Лучше написать в законе какой-нибудь срок, который вы считаете справедливым. Зачем сроки привязывать к каким-то моментам, которые не могут быть оценены? Сотрудники центра сертификации должны внимательно читать всю юриспруденцию? И предполагать этот документ столько-то будет храниться, а другой пол от этого сколько? Сроки исковой давности по одной сделке могут быть год, а по другой -- 10 лет. Например, кто-то собирается использовать некий договор, заключенный его родителями, в качестве доказательства, что его имущество было приобретено до брака и должно быть остаться у него при дележе имущества при разводе. И он потребуете такую документацию... Как может быть определен этот срок? Этот упрек относится не к технической, не к организационной работе над законопроектом, а к тем юристам, которые такие вещи должны знать, исходя из общего курса гражданского права.

* * *

Как применимы требования закона к тому, что не относится к гражданскому обороту (например, трудовым отношениям, или брачному контракту)? Применимы ли требования этого закона к документам, заключенными между супругами? Если применимы, то насколько? Или насколько они не применимы? Может подписывать ЭЦП нельзя, раз это очевидно не гражданский оборот.

Согласно данному закону, при совершении сделок ЭЦП может использоваться в качестве аналога (см. ст.11): либо при обращении к центрам сертификации, либо между этими лицами должен быть предусмотрен договором целый ряд условий (названный существенными условиями данного договора). Если бы в России все можно было бы регулировать при помощи договоров, наверное, никакого закона не писали бы. Вся хитрость заключается в том, что все, вступающие в юридические взаимоотношения, желают, чтобы эти взаимоотношения гарантировались без необходимости заключения предварительного договора. Подобно тому, как вы отовариваетесь в магазине -- с улицы зашел и купил, и никаких предварительных договоренностей (скажем, о том, как часто вы будете приходить). 

Невозможно предварительно заключать договоренность -- человек к этому центру обращаться не хочет, или не может (или не знает о нем). У него сразу возникает вопрос -- а что будет, если он криво косо подпишет договор? Например, сделка (договор купли-продажи, договор найма или др.) заключается людьми, которые прекрасно друг друга знают. Они сто раз пользовались сформированными комплексами и никакого центра не знали, и знать не захотят. Договор заключат, и предварительно заключать просто не сочтут нужным. Что же будет со сделкой в силу этого закона? Слава богу, закон сформулирован таким образом, что абсолютно ничего не будет. (Есть такой договор - хорошо. Нет такого договора -- ну, и проехали.) Мне это напоминает ситуацию, описанную в "12 стульях", когда у всех входящих вахтер строго требовал пропуск, но кто не показывал, пропускал и так.

Мне интересно знать юридическое намерение лиц, которые писали текст законопроекта. Если они хотели, чтобы такая норма применялась, надо четко написать юридические последствия ее неприменения. Если же очевидна нереализуемость этих последствий в силу их жесткости (по сравнению с последствиями неприменения компьютерных связей), необходимо написать императивную норму, чтобы стороны по своему усмотрению могли делать то-то и то-то. (Императивная норма -- та, которая должна объективно исполняться, соглашением сторон, если не предусмотрено иное.)

И последнее. В законе прописано множество субъектов:

• субъекты, которые подписывают, скажем, свои свидетельства юридических действий при помощи ЭЦП;
• центры, которые свидетельствуют достоверность подписи, выдают сертификат; 
• лицензирующие органы
• люди, которые генерируют ключи и т.д.

В этом законе -- кто и за что отвечает? Например, центры сертификации -- ни слова, ни полслова об ответственности. Они не несут ответственности (даже нет о том, что за какие-либо неправомерные действия у них лицензию отберут). Они могут продолжать делать "фуфло" при наличии лицензии, исходя из такого закона, пока "рыло не начистят". Другими словами можно вообще не сертифицировать, не собирать информацию, не проверять ничего, чтобы ты ни делал, ты ни за что не отвечаешь. 

Здесь несколько позиций, которые неплохо было бы ввести. Во-первых, центры сертификации должны быть финансово состоятельными для того, чтобы ответить за этот ущерб. Во-вторых, если нет ответственности в данном законе, можно "впаять" так называемую полную ответственность (если найти хорошего юриста), основываясь на ответственности субъекта предпринимательства, предусмотренного гражданским кодексом РФ. Ответственность в России по сравнению с иностранным законодательством очень жесткая. Она подразумевает возможные неустойки, убытки, возмещение ущерба, возмещение косвенного ущерба и возмещение даже возможного морального вреда. Структура ответственности сертификации по всем иностранным законам унифицирована. Ответственность ограничивается прямым ущербом, который нанесен вследствие того, что положился на сертификат, выпущенный сертификационным центром, и понес ущерб.

Бремя доказывания тоже должно быть заложено в законе. Непонятно, кто чем должен доказывать: либо тем, что у него ущерб, либо то, что он не виноват (т.е. не верблюд). Бремя доказывания лежит на том, кто объясняет юридические причины и следствия.

Сейчас принята директива Европейского союза. В Великобритании, самой неуправляемой стране с точки зрения закона, прекрасно применяется соответствующий закон. Я призываю соответствовать иностранным законам.

Есть еще одна рабочая группа, которая работает в Думе по прямому указанию парламентской ассамблеи стран СНГ над созданием модельного закона об ЭЦП. Группа состоит из представителей комитета по безопасности Госдумы, государственных и коммерческих структур (в частности, ММВБ, Ассоциации российских банков, Университета и др.). Проект модельного закона, конечно, больше, чем национального закона. Как только два законопроекта встретятся в Госдуме в результате синтеза родится новая редакция национального законопроекта. А закон об ЭЦП в России очень нужен.