Тяжелый случай: постановление 381 на прозекторском столе

I) Испольуемые нормативно-правовые акты

• Федеральный закон от 8 августа 2001 года, N 128-ФЗ,"О ЛИЦЕНЗИРОВАНИИ ОТДЕЛЬНЫХ ВИДОВ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ". Принят Государственной Думой 13 июля 2001 года (далее - закон "О лицензировании...")
• Постановление Правительства РФ от 4 июня 2002г. 2 381 "Об утверждении Положения о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей".
• "ПОЛОЖЕНИЕ о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей", утвержденное Правительством РФ. (далее - Положение)
• Конституция Российской Федерации (далее - Конституция)
• Федеральный Закон от 9 июля 1993 года N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее везде - ЗоАП)

II) История вопроса

Деятельность по изготовлению копий аудиовизуальных произведений и фонограмм формально впервые причислена к числу видов деятельности, требующих обязательного государственного лицензирования с выходом 15 сентября 1998 года Федерального Закона N158 "О лицензировании отдельных видов деятельности", где она присутствовала в одном ряду с их "распространением, за исключением розничной торговли". Это было результатом многолетней лоббистской деятельности на всех уровнях, от популярных изданий до Госдумы и Администрации Президента, проводимой медийными картелями, как международными (IFPI), так и отечественными (РАО, РФА), а также примкнувшими к ним некоторыми государственными ведомствами (Роспатент).

Интересы лоббистов (насколько о них можно судить со стороны) различны. Так:

IFPI (International Federation of Phonographic Industry)

, представляя интересы крупных зарубежных звукозаписывающих фирм, заинтересована в устранении конкуренции со стороны российских производителей аудио- видео- продукции. Официально - производителей контрафактной, "пиратской" продукции. Однако при этом IFPI не прилагает ни малейших усилий к тому, чтобы при этом хоть как-то предохранить права и интересы прочих производителей. Которые также являются для нее конкурентами, хоть и не подают непосредственных поводов для расправы с ними руками государства. Все российские производители фонограмм априори рассматриваются как пиратские и должны доказывать свою законопослушность. Позиция IFPI лучше всего иллюстрируют слова выступающего под ее влиянием посла США в России Александра Вершбоу: "суммарная производительность российских предприятий по выпуску лазерных дисков превышает 200 миллионов единиц в год при внутреннем спросе России в 10 миллионов единиц. С учетом того, что российская продукция появляется на различных международных рынках, следует констатировать, что в последнее время Россия становится существенным экспортером пиратских товаров"

РФА (Российская Фонографическая Ассоциация)

, альянс крупнейших российских музыкальных издательств, уже обладающих богатой коллекцией накопленных исключительных прав, равно как и не менее богатой коллекцией коммерческих связей, также заинтересована в ликвидации конкурентов - кустарей.

РАО (Российскоя авторское общество)

, будучи так называемой "организацией коллективного управления авторскими правами" в соответствии с законом имеет право заключать авторские договоры от имени любого автора или исполнителя, даже не имеющего с ним никаких отношений. В таком качестве оно будет являться незаменимым поставщиком "документов, подтверждающих права на воспроизведение", имея преимущество даже перед заключением договора непосредственно с автором (авторство котрого может быть, например, оспорено) (Во избежание недоразумений, нелишне будет отметить, что заключение договора с РАО отнюдь не гарантирует получение каких-либо денег авторами - обязанности разыскивать автора и пересылать ему гонорар РАО не имеет). Роспатент отстаивал лицензирование, поскольку, как ожидалось, таковое привело бы к расширению его полномочий. Ожидания эти не оправдались - надзор за лицензированием был передан Минпечати

Однако, несмотря на все усилия вышеупомянутых организаций, в течении четырех лет лицензирование производства аудио-видеопродукции оставалось понятием в значительной мере абстрактным, поскольку инструкция, определяющая условия лицензирования, так и не была написана.

8 августа 2001 года вступила в силу новая редакция закона "О лицензировании отдельных видов деятельности". Из числа видов деятельности, подлежащих лицензированию, было исключено распространение фонограмм и аудиовизуальных произведений.

4 июня 2002 года Правительством было наконец утверждено "Положения о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей", анализ ключевых положений которого приведен ниже.

Одновременно с этим, различными частными и местными организациями развивались различные схемы псевдолицензирования аудиопродукции, которые предлагались их инициаторами в качестве руководства для правоохранительных органов. Среди них следует отметить такие инициативы, как

• Постановление Правительства Москвы от 19.01.99 No.33 "О введении защитного идентификационного знака на видео- и аудиокассеты, компьютерные информационные носители, лазерные и компакт-диски". Этим постановлением право торговать компакт-дисками, ставилось в зависимость от наличия регистрации (за пошлину) диска в коммерческом предприятии ГУП "Информзащита". Однако, 19 сентября комиссия Министерства по антимонопольной политике признало такую практику незаконной.
• "Марка правообладателя". В феврале 2002 года IFPI (при участии все того же ГУП "Информзащита") обьявило о создании "Марки правообладателя", которой будет помечена вся продукция участников картеля и, за отдельную плату, прочие желающие. За пределами Москвы проект не вызвал заметной реакции.

Особенностью всех этих схем было то, что, несмтря на публичные декларации о противоположном, фактически они подтверждали не авторско-правовую чистоту фонограмм (такое в принципе невозможно, по причинам, подробно рассмотренным ниже), а участие их производителя в некой корпорации и|или уплату ими фискального взноса. Эта же тенденция, хоть и выраженная менее явно, прослеживается и в тексте правительственой инструкции по лицензированию.

III) Зарубежный опыт

Множество случаев регулирования звукозаписывающей и издательской деятельности с явно поставленной целью политической цензуры опускаем.

Из прочих случаев особенно ярким и поучительным примером является опыт Украины. Начиная с 1999 году страна подверлась давлению Госдепартамента США, выражавшего интересы двух крупных медиа-альянсов BSA (Business Software Alliance - союза нескольких крупнейших продавцов коммерческого софта общего назначения, возглавляемого корпорацией Microsoft) и IFPI. В результате этого давления, Верховной Радой и Кабинетом Министров были приняты ряд нормативных актов, направленных на "усиление охраны интеллектуальной собственности", в частности Закон о лицензировании производства компакт-дисков, который, в частности, предоставлял представителям вышеупомянутых альянсов право проведения внезапных и произвольных проверок промышленого процесса. Проведение в течении года десатков таких проверок практически парализует деятельность заводов.

К настоящему времени из пяти украинских заводов по производству компакт-дисков работают лишь два, задействуя при этом лишь часть своих мощностей. При этом количество контрафактной продукции, находящейся в обращении, по дружному мнению наблюдателей, совершенно не изменилось.

IV) Положение о лицензировании

Ключевым документом в области является, безусловно, является "Положение о лицензировании деятельности по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей". Именно оно определяет фактические критерии и порядок лицензирования. Поэтому, анализу и критике этого документа нами будет отведено центральное место. Однако, прежде следует сделать два важных замечания.

Во первых, хотя дальнейшее обсуждение в основном посвящено нарушениям "Положением о лицензировании.." отдельных требований различных нормативно-правовых актов, не следует понимать дело так, что такие нарушения носят случайный или только технико-юридический характер. Напротив, в сумме своей они являются выражением определенной политической концепции. Концепции, подменяющей гражданские отношения, основанные на самостоятельности и равенстве перед законом участников рынка, защите ими своих коммерческих интересов собственной инициативой и за собственный счет - административным принуждением, осуществляемым на государственный счет. Причем - принуждением не в интересах общества, и даже не в интересах самого государства, а в интересах узкой группы привилегированных, "более равных чем другие" коммерческих организаций, в ущерб развитию национальной экономики, правам и законным интересам множества граждан.

Во вторых нет никаких оснований полагать, что проблема состоит только в ошибочности толкования авторами данного "Положения" намерений законодателя. Ни текст закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", ни даже протоколы его обсуждения в Думе не дают никакого основания для другого, более разумного толкования концепции изготовления аудио-видео-продукции как лицензируемой деятельности. Порочна сама концепция, а "Положение" всего лишь является довольно прямолинейной реализацией ее.

Анализ лицензионных требований с точки зрения критериев лицензирования.

Критерии лицензирования определены статьей 4 ФЗ "О лицензировании..." как "виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.". Расмотрим с учетом этих критериев лицензионные требования, установленные статьей 3 "Положения..." (текст см. выше.).

Пункты в), г), д), и отчасти а) устанавливают общие нормы производственной дисциплины, стандартизации и хозяйственной отчетности, которые отнюдь не являются специфичными именно именно для тиражирования аудио- и видео- произведений, а совершенно однородны для любого вида хозяйственной деятельности. Безусловно, само по себе стремление видеть "осуществление производственной деятельности<...>с использованием оборудования и иных технических средств, соответствующих требованиям стандартов." весьма похвально. Однако, нет никаких оснований полагать, что такое соответствие стандартам настолько важно, что отступление от него "может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан", а тем более "обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации" в большей степени, чем отступление от стандартов при изготовлении любого другого товара. Экземпляры аудиовизуальных произведений и фонограмм не являются настолько критичными элементами хозяйства чтобы их некондиционность повлекла за собой более тяжкие последствия, нежели ущерб от нерациональной траты денег. Но последний аспект вопроса, общий для любой рыночной деятельности, безусловно, может и должен регулироваться иными методами, кроме как лицензированием. В частности, он регулируется "Законом о защите прав потребителей". Аналогично, и сама по себе деятельность по изготовлению экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм не несет настолько большой пожарной или бактериологической опасности, чтобы требовать особого регулирования, выделенного из общего порядка пожарного или санитарного надзора.

Пункт б), безусловно, является ключевым требованием, он специфичен именно для производства экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм и именно его реализации в первую очередь требуют сторонники лицензирования.

К сожалению, он основывается на совершенно ложной предпосылке о якобы существовании неких "документов, подтверждающих права лицензиата либо заказчика тиража на воспроизведение аудиовизуальных произведений и фонограмм". Таких документов, которые бы в действительности могли подтвердить наличие должных имушественных авторских прав у производителя аудиовизуальных произведений или фонограмм перед контролирующим органом, безусловно, существовать в принципе не может. И поэтому вся структура лицензирования повисает в воздухе, оставляя, как у лицензируемых, так и у лицензирующих только выбор между различными вариантами неправомерных действий. В то время как статья 3 ФЗ "О лицензировании..." недвусмысленно требует строжайшего соблюдения законности при проведении лицензирования.

Вышеупомянутое мнение о возможности обьективной,точной, полной и дешевой юридической атрибуции обьектов авторского права и сделок с ними, или, грубее, о том, что контрафактность экземпляра обьекта авторского права можно определить по его внешнему виду, является весьма широко распространенным заблуждением. Поэтому остановимся на его разборе подробнее.

Авторское право по исходной своей природе является правом гражданским, частным. Вся его структура (причем не только у нас, но и во всем мире) рассчитана на частно-правовой способ его применения, предполагает существование не только ответчика (или "контролируемого"), доказывающего правомерность использование им обьекта авторского права, но и истца, оспаривающего эту правомерность в строго определенном отношении. Как правило, судебная процедура, относительно долгая и дорогостоящая, позволяет прийти к определенному выводу о наличии или отсутствии авторско-правовых обязательств между двумя конкретными людьми. Но не более того. Требование "подтвердить права на воспроизведение" вообще, впрок, без привязки к конкретному лицу и его требованию, не просто невыполнимо, но даже и не вполне осмысленно. Население земли сейчас составляет около шести миллиардов человек. Теоретически, каждый из них может предьявить к производителю те или иные авторско-правовые претензии или, напротив, предоставить доказательства правомерности действий производителя. Стоит ли обьяснять, что расследования подобного рода, вне зависимости от того, будут ли они вменены в обязанность производителю, или лягут на контролирующий орган, находятся далеко за пределами их возможностей?

Дабы не быть голословными, приведем несколько примеров:

• Авторское право возникает непосредственно в результате создания произведения, не требуя для признания какой-либо государственной регистрации (см ст 9 ЗоАП), не оставляя, таким образом, никаких следов своего возникновения в общедоступных источниках. Любые формы "регистрации авторских прав" или "регистрации прав интеллектуальной собственности", предоставляемые различными частными организациями (РАО, ГУП "Информзащита") не имеют никакого юридического содержания и являются, в конечном счете, обманом доверившихся граждан. Соответственно, не существует никаких обьективых способов для третьих лиц достоверно определить авторство того или иного произведения. В конечном счете все сводится доверию к чьим-то заявлениям об авторстве (ст 9 ч 2 ЗоАП) и последующему ожиданию возможных опровержений, что вполне согласуется с гражданским процессом, но совершенно не сочетается с административными отношениями.
• Затем, авторское право может предоставляться в своей имущественной (как неисключительной, так и исключительной) части другому лицу посредством частно-правового авторского договора, также не требующего какой-либо регистрации или опубликования (ст 30 ЗоАП). В то же время наличие права на использование (в частности, изготовление экземпляров) обьекта авторского права определяется не каким-либо одним документом, а лишь всей совокупностью правовых отношений, образовавшихся вокруг него. Так например, договор о передаче права на тиражирование, даже подписанный непосредственно автором произведения, может фактически не создавать для производителя соответствующего права - если автор до этого уже подписал договор о передаче исключительных прав с кем-то еще (Как это однажды случилось, например, с Эдуардом Успенским). В случае же, например, гораздо более распространенного подписания договора от имени автора его представителем или же сублицензирования ситуация оказывается еще более запутанной, количество вовлеченных в отношения договоров значительно увеличивается.
• Существует распространенное мнение, происходящее из неправомерных аналогий с частной собственностью, что для каждого аудиовизуального произведения или фонграммы существует некое лицо или организация - "правообладатель", которому и принадлежат полностью права на использование произведения. Это не так. В особенности это не так для фонограмм и аудиовизуальных произведений. Конечно, иногда, в силу случайного стечения обстоятельств, все исключительные права на фонограмму или фильм и могут собраться в одних руках. Но такая ситуация - редкое исключение из обычного порядка вещей. Каждая фонограмма, скажем, песни содержит как минимум четыре различных исключительных права: автора стихов, автора музыки, исполнителя и изготовителя фонограммы. Часто, конечно, один человек совмещает несколько ролей. Но правообладателей может быть и больше. Стихи могут оказаться переводом, и к авторскому праву автора стихов добавляется авторское право переводчика. Музыка может быть переработкой другого произведения, и тогда авторское право может принадлежать также автору оригинальной музыки. Может и не принадлежать, в зависимости от их гражданства, места проживания, места записи и решения суда. Если исполнители музыкального произведения образуют коллектив, то право исполнителя одно. Однако, если они собрались только для исполнения данного произведения, то каждому музыканту может принадлежать свое исполнительское право. Может принадлежать не каждому, а только некоторым. Таким образом, у одной фонограммы может иметься не просто несколько, а произвольное количество правообладателей. Причем определить это количество из самого содержания фонограммы нет никакой возможности, даже "с привлечением соответствующих специалистов".
• Законодательство России, как и большинства европейских стран, не предусматривает передачи авторских прав "целиком". В договоре о передаче исключительных прав в обязательном порядке должны быть указаны конкретные срок, территория, способ и обьем использования произведения (ст.32 ЗоАП). Однако, при этом, не существует каких-либо стандартных или канонических формулировок для подобного рода условий, позволяющих автоматически проверить их соответствие друг другу и конкретным действиям по их использованию. Соответствие это каждый раз устанавливается решением суда. Вопрос этот зачастую оказывается далеко не таким простым, как выглядит на первый взгляд. В нескольких недавно прошедших громких процессах об авторских правах суду, для того, чтобы установить действительный смысл договора, пришлось сверяться не только с самим текстом договора, но и изучать предшествовавшую ему деловую переписку, а также заслушивать показания свидетелей. Широко распространенной, например, является ситуация, когда держатель исключительных авторских прав на территории США (в которых существует весьма своеобразная система копирайта, радикально отличающаяся от европейской, в частности российской) заключает договор о издании с российской фирмой, искренне полагая при этом, что находится в пределах собственных прав.
• Другое широко распространенное мнение - что обьекты авторского права представляют собой нечто конкретное, нечто особенное, легко поддающееся выделению из всего массива повседневного информационного обмена и учету. Это также неверно. Сам обьект авторского права определен достаточно расплывчато и неконкретно. Для применения авторского права теоретически достаточно, чтобы это было любое "произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения" (ст 6 п 1 ЗоАП). Принадлежность произведения к области науки, литературы и искусства, а равно и наличие достаточного количества творческой деятельности определяется решением суда. Кусок, даже небольшой, обьекта авторского права сам может являться обьектом авторского права. Однако не обязательно будет являться, а даже если и будет, не обязательно автор будет предьявлять какие-либо претензии по его использованию. Фактически, только незначительное меньшинство обращающихся в обществе обьектов, потенциально охраняемых законом как обьекты авторского права, реально появляются на рынке в качестве таковых. Граница между обычно защищаемыми и обычно незащищаемыми обьектами в каждый конкретный момент времени достаточно определенна, однако быстро изменяется при любых технологических, экономических, социальных изменениях. Таким образом, уже сам подсчет всех обьектов, содержащихся в фонограмме, а тем более аудиовизуальном произведении (фильме), на использование которых требуется разрешение правообладателя - дело тонкое и несет в себе неустранимый риск ошибки. Само по себе такое положение не является чем-то необычным и неправильным - предприниматель несет весь риск, связаный со своей деятельностью, в том числе и риск легальный. Однако как только мы переходим от гражданских отношений к административным, мы уже не можем возлагать на гражданина ответственность за ошибки или некомпетентность чиновника.
• Значительное число музыкальных и аудиовизуальных произведений относится к категории "общественного достояния" и для своего использования не требует заключения каких-либо договоров или предоставления кому-либо каких-либо документов (ст. 28 ЗоАП). К таким произведениям, в частности, относятся: произведения советских авторов, умерших до 1968 года; произведения иностранных авторов, впервые опубликованные за рубежом до 1974 года; произведения, созданные и впервые опубликованные в стране, которая на момент публикации не состояла в Бернском союзе; произведения умерших авторов, не имеющих живых наследников; служебные произведения, исключительные права на которые приналежали более не существующим организациям. Не существует какой-либо официальной процедуры, переводящей произведение в статус "общественного достояния", принадлежность к этой категории определяется совокупностью различного рода фактов, как правило необщеизвестных, а зачастую и не вполне достоверных. Кроме того, существует некоторое количество произведений с неопределенным статусом, то есть таких, для которых существуют аргументы как за, так и против причисления к общественному достоянию, как например созданные в советские времена служебные произведения, исключительные права на которые принадлежали государству.

Таким образом, подводя итог, еще раз повторим - производитель заведомо не в состоянии предоставлять проверяющим органам "документов, подтверждающих права на воспроизведение", а проверяющие органы заведомо не в состоянии проверить, действительно ли эти документы подтверждают что бы то ни было. В лучшем случае производитель может представить пачку более или менее правдоподобно выглядящих обьяснений, действительная сила которых останется совершенно неопределяемой за пределами зала суда. Существующая международная система авторского права рассчитана на судебное и только судебное разрешение коллизий. Некоторая трудоемкость, неавтоматичность применения ее норм является не дефектом, а законной и неотьемлемой частью, косвенно ограничивающей область применения авторского права. Существуют, вообще говоря, и системы авторского права, изначально рассчитанные на исключительно или преимущественно административное применение. Чтобы далеко не ходить за примером, такой была система, базировавшаяся на ГК РСФСР 1962 года. Они, однако, содержат несравненно меньший обьем исключительных авторских прав и несравненно более детальную, вплоть до мелочей, регламентацию их применения, и сейчас выглядели бы анахронизмом.

Заметим, что существует соблазн подойти к делу "практично". Дескать, все упомянутое - схоластика, могущая иметь значение только в некоторых редких случаях, а лицензирование поможет бороться с обычными, очевидными случаями пиратства. Обе части этого утверждения одинаково неверны. Вышеизложенные "тонкости" основываются не на академических изысканиях а на российской юридической практике последних (всего лишь!) пяти лет. Большинство сколь-нибудь известных гражданских и уголовных судебных процессов за это время, касающихся авторских прав, так или иначе затрагивали хотя бы одну из них, а большинство оставшихся - должны бы были, если бы участники процесса отнеслись к делу более добросовестно. Но даже если и допустить существование неких простых случаев, не требующих судебного разбирательства, или позволяющего обойтись разбирательством в административном порядке, то, определенно, не существует метода, позволяющего выделить такие случаи из общей массы конфликтов. Те очевидные и несомненные случаи "пиратства", которые, по утверждениям некоторых журналистов и политических деятелей, мы можем видеть на каждом шагу, только потому и выглядят очевидными и несомненными, что рассматриваются не судом а, в лучшем случае, досужими зеваками. А то и вовсе пристрастными конкурентами. И в интересах этих конкурентов, естественно, избавиться от конкуренции обвиняемых в нарушении копирайта до и без суда и при этом желательно - за государственный счет.

Что и происходит в реальности. Практика лицензирования производства компакт-дисков на Украине, "Идентификационных знаков" и "Марок правообладателя" в Москве, многочисленные примеры из смежной области тиражирования программного обеспечения (в частности, пресловутое "сотрудничество" Генпрокуратуры РФ с РАПО), показывает, что упрощение процедуры всегда происходит одним и тем же способом. Из всего числа участников рынка выбирается небольшое число "уполномоченных" организаций, или, что чаще, коалиция крупнейших игроков на рынке, собственная авторско-правовая чистота и честность которых принимается как находящаяся вне подозрений, после чего ей либо прямо передается право судить и карать, либо ее подразделение (специально для такого случая созданное) начинает выполнять функцию "органа экспертизы", поставляющего надзорной власти готовые решения, под которыми последней остается только поставить свою подпись.

Вернемся, однако, к лицензионным требованиям. Пункт а) помимо всего прочего, требует "обязательного указания наименования лицензиата и номера лицензии на корпусе аудио-, видеокассеты или на внутреннем кольце компакт-диска вокруг установочного отверстия со стороны считываемого слоя.". В данном случае мы имеем дело с выдающимсся случаем недуга, известного как лицензирование ради лицензирования. Государственное лицензирование вводится ради того чтобы ... номер государственной лицензии был указан на внутреннем кольце компакт диска!

Авторы этого изобретения полагали, по всей видимости, что подобная маркировка будет способствовать идентификации и поимке нарушителей авторского права. Однако здесь, как и в подробно рассмотренном пункте б) требований, они, так сказать, ставят телегу впереди лошади, полагая изначально заданным то, что как раз и составляет суть проблемы.

Различие между контрафактной и неконтрафактной фонограммой состоит не в оформлении обложки и даже не в наличии на ней какой-либо "марки" а в моменте сугубо юридическом, непосредственно на фонограмме никак не отраженном, в наличии или отсутствии у производителя соответствующих договоров, покрывающих оспариваемые элементы фонограммы. То есть, является фонограмма лицензионной или нелицензионной - зависит как раз от того, кто именно является издателем. Таким образом, либо правообладателю, желающему защитить свое право, уже известен нарушитель, использующий фонограмму, не имея на то права - и тогда никакой лицензионный номер на диске ничего не добавит к этому. Либо издатель неизвестен - но тогда нет и никаких оснований для определенного заявления о контрафактности фонограммы, нет оснований для привлечения государства (путем подачи гражданского иска или возбуждения уголовного дела). А иных законных средств для получения конфиденциальной информации о сделках третьих лиц (издателя с изготовителем) - не существует, и сам факт наличия номера будет ему бесполезен. Разумеется, существует множество противозаконных способов получить эту информацию - но в задачи закона о лицензировании явно не входит поощрение нелегальной деятельности. Хотя, создается впечатление, что авторы "Положения..." как раз имели в виду не законную судебную процедуру, а нечто подобное.

Разумеется, в некоторых смежных областях (книгоиздательство, часть софтверной промышленности) передача прав на тиражирование контролируется очень жестко, на тиражирование каждого произведения заключается всего 1-2 договора и контрафактность экземпляра можно доказать просто методом исключения, продемонстрировав, что он не имеет отношения ни к одному из правомочных издателей. Однако как раз для аудиовизуальных произведений и фонограмм это нехарактерно. Здесь широко распространено многоуровневое сублицензирование а также так называемые принудительные лицензии, выдаваемые организациями коллективного управления авторскими правами каждому желающему.

Равным образом нельзя использовать этот номер и в качестве доказательства в суде, поскольку злоумышленник, в отличии добросовестного производителя, может поставить на своей продукции какой угодно номер.

Заметим при этом, требование к заводу наносить что-то на внутреннее кольцо компакт диска отнюдь не так безобидно, как может показаться на первый взгляд. Оно требует либо ломать весь технологический процесс, рассчитанный на печать с заранее подготовленных матриц, либо проводить серьезную модификацию оборудования. Модификацию, подчеркнем, не вызванную никакими производственными потребностями, а только лишь ведомственным нормотворчеством.

Анализ лицензионных требований с точки зрения законности.

Итак, как мы видели, лицензионные требования, перечисленные в "Положении...", не могут способствовать достижению какой бы то ни было осмысленной благонамеренной цели.

Вместе с тем отметим, что требования эти сами по себе противоречат нормам законодательства что, помимо общей ненормальности такого положения, лишает силы предусмотренные законом меры правопринуждения.

Прежде всего, согласно части 2 статьи 1 закона "О лицензировании..." из сферы действия закона, а вместе с ним - и всех соответствующих ему подзаконных актов, исключено "использование результатов интеллектуальной деятельности". В то время как пункт б) статьи 3-й "Положения..." недвусмысленно претендует именно на то, чтобы контроилровать использование результатов интеллектуальной деятельности. Разумеется, текст самого закона не содержит никаких указаний на возможность какого-либо другого аспекта тиражирования аудиовизуальных произведений и фонограмм, требующего специального лицензирования, но формально это является именно противоречием подзаконного акта букве закона. Что означает, что при любом серьезном конфликте предпочтение будет отдано закону.

Впрочем, при возникновении конфликта гораздо больше проблем принесет нестыковка "Положения..." (и, по видимому, самого "Закона о лицензировании...", но тут последнее слово остается за Конституционным Судом) с конституционным требованием свободы слова. Параграф 4 статьи 29 Конституции РФ гласит "Каждый имеет право свободно искать, получать, предавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определяется федеральным законом." Между тем, "Положение..." претендует на то, чтобы контролировать не только отдельные специфические способы производства и распространение информации, но "деятельность по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей", то есть распространение целых классов информации, которая, при этом, не может распространяться в какой-либо иной форме. Иными словами - контролировать поток информации. Не нужно иметь слишком много предубежденности, чтобы найти, что такое положение вещей неотличимо от цензуры. Которая запрещена следующим же, пятым параграфом 29-й статьи конституции.

То, что целью такой цензуры является не прямой диктат содержания, а - гипотетическое - стремление к соблюдению законных прав части граждан - дела по существу не меняет. Как было отмечено выше, Министерство по по делам печати, телерадиовещания и средств массовых коммуникаций (которому "Положением..." предписана роль "лицензирующего органа"), законом не наделено (и, при сохранении нынешних принципов правового строения Российской Федерации - не может быть наделено) ни ресурсами, ни полномочиями, ни, наконец, технической возможностью выносить имеющие юридическую силу решения по существу вопроса (Существовало ли некоторое исключительное право? Было ли оно нарушено? Нанесло ли нарушение ущерб, достаточно серьезный для применения тех или иных санкций?). А в отстутствии окончательного или вообще сколько-нибудь авторитетного решения по существу, точка зрения любого должностного лица Минпечати будет не более чем его личным мнением, не имеющим никакого отношения к исполнению законов или защите чьих-либо законных прав.

Как следствие - Минпечати может, конечно, заниматься формальной бумажной работой по приему бумаг, выдаче лицензий, назначением "проверок деятельности лицензиата", ведением реестра лицензий - исключительно до того тех пор, пока у лицензиатов будет доставать доброй воли играть по тем же правилам. Законных же методов принуждения, составляющих основу любого государственного института, и, в частности, института лицензирования - оно оказывается лишено, поскольку любой суд прежде всего обратит внимание на то, что "Положение..." и руководствующиеся им чиновники претендуют разрешать или запрещать то, что уже недвусмысленно разрешено высшим законом страны - Конституцией. (Разумеется, у энергичного чиновника всегда найдется немало средств воздействия на подведомственных ему предпринимателей и помимо законной судебной процедуры. Это обстоятельство, однако, не специфично для лицензирования, и в равной степени может касаться любых требований этого чиновника, как законных, так и противозаконных, так что рассмотрением этого аспекта мы заниматься не будем.)

Здесь следует сделать еще одно, последнее, отступление. Очень многие воспринимают Конституцию РФ, в особенности те ее части, которые касаются гражданских прав, как исключительно политическую декларацию, не имеющую прямого отношения к повседневной жизни. Это не совсем так.

Не умаляя политической роли Конституции как декларации основополагающих демократических принципов, не следует забывать также о том, что Конституция является также основным нормативным документом Российской Федерации, имеющим приоритет перед любыми другими правовыми актами. Любые изьятия из прав и свобод, предусмотренных статьями главы второй Конституции возможны лишь постольку, поскольку они предусмотрены в самой же Конституции. Конституция декларирует основополагающие свободы, но вместе с тем, точный ее текст устанавливает и условия и форму возможных ограничений для этих свобод. Возьмем интересующую нас 29-ю статью, имеющую своим предметом свободу слова. В ней, среди прочего, говорится: " ...4. Каждый имеет право свободно искать, получать, предавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Перечень сведений, составляющих государственную тайну, определяется федеральным законом. 5. Гарантируется свобода массовой информации. Цензура запрещается.". Эта статья Конституции имеет, наверное, больше ограничений и исключений, чем все остальные статьи вместе взятые. Однако, формулировка "...любым законным способом..." недвусмысленно констатирует, что любые ограничения свободы слова могут вводиться исключительно федеральным законом. Иногда такие ограничения составляют целые разделы права, как авторское право, иногда умещаются в несколько строчек, как коммерческая тайна, но - они всегда должны быть прямо предусмотрены законом, произвольных ограничений на распространение информации ни частные лица ни, тем более, исполнительная власть накладывать не вправе. Более того, даже и федеральный закон не может, в той или иной форме вводить цензуру.

Конечно, отмена постановления правительства, даже очевидно нелепого, официальное признание его антиконституционным - дело чрезвычайно долгое, дорогое и трудоемкое, так что даже начать его его решится далеко не каждый. И оно может существовать годы и десятилетия, как существует множество заведомо антиконституционных нормативных актов. Разумеется. Речь вовсе и не идет об признании неконституционным "Положения..." как такового. Признание неконституционным постановления Правительства - привилегия Конституционного суда. Однако установить, что гражданин Имярек находится под защитой конституционных гарантий, а потому не подлежит наказанию за нарушение, скажем, правил лицензирования - может и любой районный суд.

В заключение следует отметить, лицензирование, как и вообще стремление силами государства 'бороться с "пиратством"', является весьма трудоемким и дорогостоящим (как для государства, так и для граждан) путем решения несуществующей проблемы. То есть - не существующей в качестве общегосударственной проблемы. Ложные аналогии с частной собственностью и тут сослужили законодателям и Правительству дурную службу. Функцией государства не является и никогда не являлся непосредственный надзор за полным соблюдением каждого требования авторского права. Точно так же, как функцией государства не является и никогда не являлся непосредственный надзор за точным соблюдением всех заключаемых гражданами договоров. Это не только невозможно технически, но бессмысленно и по существу. Буквальное соблюдение всех требований авторского права в отношении всех потенциальных его обьектов полностью парализовало бы всякую производственную деятельность. Как уже упоминалось выше, лишь небольшая часть потенциальных обьектов авторского права фактически выступает на рынке в качестве таковых, лишь часть исключительных прав коммерчески эксплуатируется правообладателями. Какая именно часть - определяется существующими обычаями делового оборота. Разумеется, по мере развития технологий, обычаи эти не остаются неизменными, смещая границу в ту или иную сторону. Разумеется, при этом затрагиваются интересы тех или иных граждан, которые, разумеется, заинтересованы в движении границы в наиболее выгодную для себя сторону. Один из таких сдвигов, переживаемый нами в настоящее время, и служит причиной многочисленных публичных жалоб о "массовых нарушениях авторских прав" тех, кого вновь создающиеся границы по тем или иным причинам не устраивают. Нужно ли вмешательство государственной власти в процесс установления новых границ, каким именно должно быть это вмешательство - вопрос отдельный и допускающий множество мнений. При этом однако, следует прежде всего уяснить, что любые предпринимаемые административные меры, подобные, например, рассмотренному выше лицензированию, являются именно вмешательством в институт авторского права, нарушением его нормального функционирования, а вовсе не той "защитой прав", которая служит для них предлогом.