Глава 1. Западно-европейские государства и Соединенные Штаты.

КНИГА ПЕРВАЯ
Очерк истории привилегий на изобретения (в связи с эволюцией доктрины)

ГЛАВА I Западно-европейские государства и С. Штаты

I. Первый период (до 1791 г. ). § 19. Античный мир. § 20. Ренессанс. § 21. Цеховая организация труда. § 22. Отношение правительства к ручному труду. § 23. Личные привилегии как прообраз современных патентов. Их пермиссивный характер. Примеры. § 24. Факультативность старых привилегий. § 25. Значение и смысл английского закона 1623 г. Почему он не может служить исходным моментом для периодизации патентного права? II. Второй период (1791-1877). § 26. В чем заключается его основная идея? Сущность облигаторного принципа в патентном праве. § 27. Облигаторный принцип во Франции. Закон 1791 г. § 28. Облигаторный принцип в Англии. § 29. Облигаторный принцип в С. Штатах. III. Борьба за Облигаторный принцип в Германии. А. Литературно-научная подготовка этой борьбы. § 30. Авторское право в Германии в начале XIX века. Причина, почему все конструкции этой эпохи стремятся к аналогизированию с общими началами римского права. § 31. Примеры таких аналогистических конструкций: проприетарная, персональная. § 32. Первая самостоятельная конструкция: деликтная. § 33. Постепенное распространение принципов авторского права на патенты. § 34. Значение, с этой точки зрения, работы Lange и рентной теории Sсhaffе. IV. Продолжение. Б. Самая борьба и ее исход. § 35. В конце 40-х гг. патенты не подвергаются еще ни малейшему оспариванию. Причины этого явления. § 36. Первый толчок извне. Французская доктрина и Jobard. § 37. Первые провозвестники нового начала. Ammermuller. Проект Берлинского политехнического общества. Июльская промемория. § 38. Кампания против патентов. Ее главные аргументы. § 39. Конгресс 1873 г. и его значение. § 40. Издание закона 1877 г. V. Третий период (после 1877 г. ). § 41. Новейшие события в Швейцарии. § 42. Австрийский закон 1897 г.

§ 19. Античный мир не знал ничего аналогичного с современными привилегиями на изобретения. Объясняется это чрезвычайно просто: весь строй тогдашних экономических и социальных отношений складывался так, что не было потребности защищать права изобретателей. Система производства в античных государствах основывалась на рабском труде, а рабский труд, дешевый и мало продуктивный, в стремлениях своих всегда строго консервативен. Рабу нет расчета делать изобретения: сколько бы он ни утруждал себя особым прилежанием, особым старанием усовершенствовать производимую им работу, он не может надеяться ни на какое добавочное вознаграждение от своего собственника. А хозяину раба нет расчета вводить изобретения: все улучшения производства окупаются только при интенсивном труде и повышенной стоимости рабочих рук. Аристотель в одном месте говорит, что "рабы необходимы, потому что челнок сам не ткет пряжи". Перефразируя эту мысль, мы можем сказать, что в наше время челнок стал сам ткать пряжу именно потому, что теперь нет больше рабов.

Всякий рабский труд консервативен и груб. Не мудрено поэтому, что античный мир относился к нему с таким презрением. "Illeberales autem et sordidi quaestus mercenariorum omnium, - говорит Цицерон, -quorum operae, non quorum artes enumerantur: est enim in illis merces auctoramentum servitutis". А раз не было уважения к труду (ручному, техническому), не могло бы возникнуть и потребности защищать его результаты. Поэтому, между прочим, я считаю неправильными утверждения тех авторов, которые ставят в упрек античной юриспруденции ее "неспособность" возвыситься до представления об изобретении как нематериальном объекте особого правомочия. Эволюция учения о спецификации доказывает, что тогдашняя юриспруденция охотно шла навстречу справедливым требованиям квалифицированного труда. И не юристов надо винить в том, что квалифицированный труд авторов остался без юридического признания (вследствие отсутствия книгопечатания), а труд изобретателей и вовсе не был причислен к числу квалифицированных. "Pigrum et iners videtur sudore adquirere, quod possis sanguine parare".

§ 20. Появление первых привилегий на изобретения относится к концу средних веков и было вызвано взаимодействием двух главных причин.

Первой из них является процесс постепенного облагораживания - в сознании народов - понятия ручного труда. Добрая половина средних веков еще держится в этом отношении античных воззрений: идеи Аристотеля по вопросу о ручном труде находят полную поддержку в ветхозаветных книгах, изображающих, например, проклятие, наложенное на Адама, в виде обязанности трудиться и явным образом издевающихся над работой строителей Вавилонской башни. В первую половину средних веков поэтому трудятся по доброй воле лишь немногие монашеские ордена, да и те смотрят на свою работу как на наказание, как на один из способов умерщвлять грешную плоть, наряду с постом, бичеваниями и т. д. Надо читать Rabelais в подлиннике, чтобы почувствовать то презрение, которое сконцентрировано во фразе: "Travaille, vilain, travaille!"

Ремесленник начинает подниматься по лестнице социальных величин лишь во вторую половину средних веков, под влиянием того колоссального и многостороннего исторического движения, которое обыкновенно объединяют под общим названием "Ренессанс". Ремесленник становится свободным, и сами продукты его труда теряют понемногу унижающий характер чего-то сделанного "из-под палки"; временами ремесленник начинает возвышаться даже до самостоятельного творческого труда. В этом отношении особенно значительно было влияние таких людей, как Леон Батиста Альберта, Леонардо да Винчи или Микельанджело. Эти вдохновенные искатели прекрасного во всех формах проявления человеческой деятельности не знали современной дифференциации занятий¹; они, по мере надобности, являлись и художниками, и учеными, и даже ремесленниками² (в хорошем смысле этого слова). И ореол их художественной славы бросил отблеск своего сияния, между прочим, и на те их произведения, которые мы отнесли бы к "промышленным". Публика стала понимать, что в простой брошке, бауле или кресле может иногда проявиться достаточное количество талантливости для того, чтобы поставить их автора головой выше толпы; что простые каменщики имеют право чуть что не на бессмертие, если они участвовали в созидании дивных церквей, способных дать индивидуальный отпечаток целой эпохе. Рабочий, только коснувшийся резцом созидаемого художественного храма, казалось, в силу этого самого переставал быть презренным вилланом.

¹ "C'est meme la cause qui rend le mouvement de la renaissance si complet, et qui fait perietrer I'art des hauteurs de la peinture et de la statuaire jusque dans les moindres details de I'ameublement et de la parure. C'est ce qui fait aussi que les artistes de la renaissance appartiennent encore par certains cotes aux classes ouvrieres". Levasseur, Histoire des classes ouvrieres en France etc., vol. II, Paris, 1859, стр. 17.

² В списке 22 "искусников", вывезенных Карлом VIII из Италии, поставлены без всякой системы: Guido Paganino, pentre et enlumineur, Jerosme Passerot, ouvrier de maconnerie и Johannes Lescrais, docteur des pays de Grece. Это все были люди одного социального класса, также и вместе с Jeronime Nigre, qui garde les papegaulx (Ibidem, стр. б). В XVII веке Poussin'y поручено было рисовать заставки для типографских работ, а J. Cousin'у- образцы вышивок (Ibidem, стр. 17).

§ 21. Второй причиной, побудившей правительства защищать права изобретателей именно посредством выдачи эксплуатационных привилегий, была наличность характерной для данной эпохи организации промыслов в виде цехов, т. е. закрытых промышленных корпораций¹.

Но так как связь между наличностью цехов и фактом выдачи привилегий на изобретения является довольно отдаленною, то мне придется сделать небольшое отступление.

Основной идеей всякой цеховой организации является эгалитарный принцип. Все конкуренты, работающие в данной области промышленности, должны иметь возможность бороться более или менее равным оружием². Случайно усилившееся значение одного из промышленников не должно переходить разумных границ; оно отнюдь не должно происходить на счет сотоварищей, не доводя их до положения безработных пролетариев; цех обеспечивает всякому из своих сочленов хотя бы и скромный, но и все-таки верный кусок хлеба.

Регламенты и статуты цехов переполнены постановлениями, преследующими именно эгалитарную цель. Так, при покупке сырья³ никому из цеховых не дозволялось отбивать продукты у товарищей, забегая - если так можно выразиться - навстречу товару: в Париже торговцы молочными продуктами не могли покупать сыр и яйца на пути их следования к городу, а должны были выжидать их на рынке собора Notre Dame. Но и при подобной централизации закупок сырья могло случиться, что какому-нибудь из членов цеха удавалось особенно дешево купить большую партию сырья: регламенты и в этом видели нежелательное явление и предписывали счастливому покупателю обязанность делиться с теми сочленами по цеху, которые бы этого пожелали (lotissement). Регламентируя обработку продуктов, цехи, например, запрещали мастеру иметь больше одного подмастерья⁴ (дабы производство не расширялось свыше определенной границы), предписывали работать по точно установленным образцам и раз навсегда уста-

¹ Первое появление таковых не раньше XII века. Ср. Е. Martin-Saint-Leon, Histoire des corporations de metiers, Paris, 1897, стр. 61.

² Ibidem, глава IV, passim. Для Германии сошлюсь на статью В. Штида, из Handworterbuch der Staatswissenschaften, по изданию Водовозовой, История труда, СПб., 1897, стр. 1-46. "Каждый мастер считал себя вправе требовать, чтоб ему была обеспечена не только работа, но и заработок в размере, достаточном для удовлетворения его жизненных потребностей" (стр. 17). Для Англии, см. Ст. Bry, Histoire industrielle et dconomique de l'Angleterre, Paris, 1900, стр. 172 и сл.

³ Martin-St.-Leon, стр. 126-127.

⁴ Ibidem, стр. 73. Иное толкование.

новленными приемами¹ (дабы конкуренция не велась на почве ухудшения продуктов) и т. д. Наконец, регламентируя сбыт, цехи запрещали торговать готовыми изделиями в разнос² или a prix fixe (чтобы не слишком увеличивалась клиентела данного промышленника).

Нетрудно, однако, представить себе, что начало эгалитарности может быть нарушено двояким путем: или некорректными приемами, вроде ухудшения качества изготовляемых продуктов, выжимания всех соков из подмастерьев и т. п., или же вполне законным и даже - с современной точки зрения - желательным развитием прирожденной данному субъекту исключительной энергии. По отношению к передовым членам цеха, не останавливавшимся перед затратою сил и средств на улучшение производства, регламенты быстро потеряли свой исходный, умеренно-консервативный характер и сделались орудием опрессивной политики в руках тупой массы. Все должны работать при одинаковых условиях; следовательно, никто не должен уклоняться от освященных обычаем способов производства, хотя бы и под предлогом улучшений или усовершенствований^*: если позволить всякому вводить столько улучшений, сколько он может выдумать, то очень скоро окажется, что у одного этих улучшений окажется больше, а у другого - меньше; и второму тогда затруднена будет конкуренция с первым. Или даже кто-нибудь тогда выдумает такое необычайное облегчение работы, что совершенно убьет производство всех своих сотоварищей по цеху. Исходя из этих соображений, цехи ведут принципиальную борьбу против всяких новшеств, каков бы ни был их характер. В глазах цеха новатор-изобретатель является лишь беспокойным субъектом, могущим сразу подорвать сложную систему старинной организации, устроенной с большим трудом и приносящей крупные доходы своим членам³. Поэтому, как выражается один француз⁴, каждый цех "ощетинивается" при первом приближении изобретателя. В 1726 г. французские ткачи добились указа, которым запрещалось ввозить дешевые материи с отпеча-

¹ Martin-St. -Leon, стр. 122.

² Ibidem, стр. 128.

^* С какими неудобствами было, впрочем, соединено всякое применение регламентов, можно судить по следующему отзыву писателя XVIII века (Roland de la Pldtiere): "J'ai vu faire des descentes chez les fabricates avec une bande de satellites, bouleverser leurs ateliers, repandre 1'effroi dans leurs families, couper les chaines sur le metier, les enlever, les saisir, assigner, ajoumer, faire subir des interrogatiores, amendes, sentences affichees, et tout ce qui s'ensuit, tourmentes, disgraces, hontes, frais et discredit. Et pourquoi? - pour avoir fait des pannes en laine... que les Anglais vendaient partout en France; et cela parce que les reglements de France ne faisaient mention que des pannes en poil".

³ Cp. Levasseur, Op. cit, стр. 31.

⁴ Ernest Valle, Парламентский доклад. Journal Officiel, 1892, N 2012, стр. 698.

тайными (а не вытканными) рисунками - под страхом наказаний, доходивших, при рецидиве, до смертной казни¹.

История средневековой промышленности переполнена поэтому фактами самых бессмысленных гонений, воздвигнутых на изобретателей. Стоит перечислить имена N. Briot, Lenoir, Reveillon, Argand, Deharme - для того, чтобы дать представление о значительности мартиролога в полном его объеме. Сами способы борьбы с изобретателями были утонченны и разнообразны, так как всякий из них принужден был в деятельности своей повторно нарушать регламенты. Lenoir работал над изготовлением точных физических приборов: цех литейщиков начал против него процесс, требуя уничтожения поставленной у него маленькой печки для плавления металлов². Чулки были изобретены во Франции, в городе Nimes, но так как производство этой части туалета не было предусмотрено ни одним из цеховых регламентов, то изобретатель принужден был уехать в Англию и оттуда ввозить во Францию чулки³. Изобретателю знаменитой лампы, Argand'y, пришлось бороться по очереди с четырьмя различными корпорациями⁴ ввиду того, что он употреблял при производстве своих ламп инструменты, составлявшие их исключительную принадлежность; в конце концов он принужден был закрыть мастерскую⁵. Когда Reveillon выдумал делать обои для наклеивания на стены, то фабриканты полотняных и шелковых изделий добились запрещения изготовлять подобную новинку; "фабрикация так называемых обоев, - писали они, - должна разорить большое количество честных рабочих; все их благосостояние пойдет прахом, если администрация не запретит введения новой промышленности"⁶.

§ 22. Отомстить за поруганные права изобретателей призвана была центральная власть в лице королей. Еще в XIII веке они предоставляли цехам полную автономию и не вмешивались в их внутренние дела⁷. Но чем дальше шло усиление королевской власти и чем меньше короли нуждались в буржуазии для борьбы с обезличенным уже дворянством, -тем все тяжелее и тяжелее начинала давить на корпорации властная рука центрального правительства. И позиция, занятая королями в этой борьбе с цеховой буржуазией, была выбрана ими с большой политической тонкостью: дабы привлечь на свою сторону симпатии публики, короли провозглашают себя - в промышленности - защитниками

¹ Martin-Saint-Leon, Op. cit., стр. 434.

² М. Chevalier, Les brevets, 1878, стр. 31.

³ Perpigna, Manuel des inventeurs, 1843, стр. 103.

⁴ А именно: ferblantiers, serruriers, taillandiers u marechaux grossiers.

⁵ Chevalier, Ib'dem, стр. 17. Относительно Deharme, ср. Bull, du syndicat des ingenieurs et conseils etc., N 17, стр. 182.

⁶ Y. Guyot, L'inventeur, стр. 19.

⁷ Martin-Saint-Leon, Op. cit., стр. 93 и сл.

прогрессивных идей. Уже ордонанс 1581 г. ясно становится на эту точку зрения и подчиняет цехи королевской регламентации потому, что полная их автономия "привела к укоренению вредных обычаев: бедные промышленники иногда годами работают над бесполезными chef-d'oeuvre'aми, необходимыми для получения звания мастера"¹. Ордонанс 1597 г. снова ссылается на желание королей "помочь своему народу и избавить его от устарелых цеховых монополий, влекущих за собой ненужные расходы"². В 1601 г. Генрих IV учреждает особый комитет для изучения причин отсталости французской промышленности³; этот комитет начинает свою деятельность с того, что указывает на необходимость бороться против устарелых корпорационных регламентов. Эдикт 1776 г. прямо намекает на изобретателей: "Всем нашим подданным мы гарантируем широкое пользование их правами; в особенности же заботимся мы о тех людях, у которых единственное достояние - их труд и искусство и которым необходимо дать полную свободу проявлять и то, и другое"⁴. Та же мысль намечена и в политическом завещании Кольбера⁵: "... зачем запрещают людям, изучившим какое-нибудь новое ремесло за границей, применять на практике свои знания?"

Самым радикальным средством для облегчения положения всяких новаторов было бы, конечно, полное уничтожение всех цехов вообще. Но мастера платили при своем назначении порядочное количество пошлин в пользу казны, и короли не решились отказаться от этого источника доходов. Поэтому борьба со злом ведется целым рядом паллиативов, распадающихся на две главные категории: одну - положительную и другую - отрицательную. К положительным мерам относятся главным образом пересмотр устарелых фабрикационных цеховых регламентов и замена их регламентами королевскими, обновленными⁶. Мера эта, конечно, плохо достигала своей цели, так как всякий регламент должен "закреплять вчерашнее в ущерб завтрашнему". Королевские регламенты, сочиненные вне указаний опыта, старели еще скорее, чем регламенты цеховые.

¹ Martin-Saint-Leon, Op. cit., стр. 249 и сл.

² Ibidem, стр. 251.

³ Ibidem, стр. 255 и сл.

⁴ Ср. у A. Renouard, Traite des brevets d'invention, Paris, 1844, стр. 64. Тот же эдикт: "Les reglements retardent... le progres, des arts par les difficulties multiplies que recontrent les inventeurs, auxquels les differentes communaute's disputent le droit d'exicuter des decouvertes qu'elles n'ont point faites". Ibidem, стр. 69.

⁵ Ibidem, стр. 59.

⁶ В 1671 г. Кольбер издал инструкцию в 317 статей, о составлении красок. В 1717г. приказано было каждую пару чулок сделать в 4 унции, не больше и не меньше. - Ср. Yves Guyot, L'Inventeur, 1867, стр. 11-13.

К числу же мер отрицательных относятся все те распоряжения короля, коими определенное производство просто освобождалось от контроля цеха. Эти меры были более целесообразными, так как они оставляли промышленникам полную свободу действия; они, естественно, оказались и более живучими.

Отрицательные меры распадаются на две подгруппы: освобождалось от контроля цеха или определенное место, или определенное лицо. В первом случае мы имеем так называемые реальные привилегии: созданные сначала только для лиц, работавших при дворе и для надобностей двора, они были впоследствии распространены и на более широкие пределы; так, в 1602 г. освобождены от контроля цехов все промышленники, ютившиеся в Луврской галерее; та же привилегия распространена и на предместье Св. Антуана, и на квартал Гобеленов¹. К разбираемой категории нужно отнести и излюбленный прием созидания так называемых королевских мануфактур. Титул manufacture royale, говорит Levasseur², был своего рода палладиумом от придирок цехов.

Но наибольший интерес для моей темы имеет все-таки вторая подгруппа: привилегии личные.

§ 23. Эти личные привилегии и должны быть рассматриваемы как прообраз современных патентов на изобретения, потому что постепенное превращение одного института в другой может быть точно установлено и изучено³.

Как я уже указал в предыдущем параграфе, целью средневековых привилегий являлось освобождение данного индивида от контроля цеха. Юридическое средство для достижения этой цели было найдено в так называемой теории королевского права на работу, выдуманной около этого времени услужливыми юристами. По этой теории, "le droit de travailler est un droit royal", т. е. фингировано было, что цехи будто бы раздавали разрешения на производство работать по специальной делегации от короля. А из этого положения легко было вывести и необходимое следствие: так как цехи при таком осуществлении королевской прерогативы допустили многочисленные злоупотребления, то они тем самым показали себя недостойными сохранять за собою полноту разрешительной власти; и поэтому короли принуждены были восстановить непосредственную раздачу дозволений. Таким образом, королевские привилегии заняли положение выше цеховых регламентов. Тот, кто получал дозволение работать непосредственно от короля, значит, освобождался от цеховой зависимости.

¹ Yves Guyot, L'Inventeur, 1867, стр. 11-13, стр. 79. - Martin-Saint-Uon, стр. 321.

² Loc. cit., стр. 217.

³ Ср. J. Gfeller, Einiges Uber den Schutz etc., в Ze. itschrift fllr schweiz. Recht, XV, стр. 1-3.

Из этого положения вытекают важные следствия относительно самой юридической природы разбираемых средневековых привилегий. Так, прежде всего оказывается, что почти все они построены по пермиссивному типу. Под этим термином я разумею следующее явление.

Если право работать есть un droit royal; если цехам делегировано это право в точно определенных размерах; если, значит, каждый цех может изготовлять только данный сорт предметов; если, наконец, вне цеха никто ничего изготовлять не смеет: то защита изобретателей могла быть установлена очень простым приемом. Достаточно было разрешить данному лицу работать данный предмет. И подобное простое разрешение (привилегия чисто пермиссивного типа) благодаря сопутствующим юридическим институтам превращалось de facto в нечто гораздо более сложное. В самом деле: король разрешил данному лицу изготовлять шишаки улучшенной формы (привилегия 1568 г. ). Этим разрешением он косвенно: а) освобождал этого медника от контроля цеха и b) ставил его в положение монополиста.

Ad а. Относительно освобождения от контроля цехов текст привилегии содержит явные намеки. "Nous voulons accroistre le desir a tous et chacuns de nos subjetz et les exciter a s'exercer a choses bonnes et prouffitables au publicq de nostre royaume... enlesauthorisant par dessus les autres par privileges... '".

Ab b. Относительно же монополизирования, привилегия не содержит ни слова: в ней нет и намека на то, что другим запрещается фабриковать шишаки того же типа. А между тем de facto достигалось чисто монополистическое положение: цеховые не смели работать таких же шишаков потому, что они не были предусмотрены регламентами; а нецеховые - потому, что им вообще запрещено было касаться не делегированного им droit de travailler.

Итак, мы получаем важный результат. В средние века при цеховой организации достаточно (и необходимо) было разрешать фабрикацию изобретения и не было надобности еще и запрещать подражания. Разрешение есть первичный и главный момент средневековой привилегии.

Различие между современными, только ргоhibitiv'ными привилегиями и указанными permissiv'ными старыми монополиями может быть лучше всего объяснено на следующем примере. Еврей, получивший привилегию на способ разработки платиновых залежей, имеет, по современной конструкции, только право запретить всем и каждому пользование патентованным способом; поэтому он не мог бы сослаться на эту привилегию и сказать: государство разрешило мне применять этот способ; в черте еврейской оседлости нет платиновых месторождений; ergo, государство implicite дозволило мне жить там, где имеются залежи платины. В XVIII же веке такое рассуждение признавалось правильным, и поэтому в выдаваемых привилегиях делались оговорки, которые ныне кажутся сами собой разумеющимися: "Еврей, пользующийся данной привилегией, не должен, однако, ссылаться на нее и проживать в таких частях государства, где это ему запрещено местными законами". Австрийская привилегия 1755 г. ¹

Таким образом, выражаясь в формах современной терминологии, мы можем сказать, что средневековые привилегии имеют - в связи с цеховой организацией - преимущественно положительное (permissiv'нoe) содержание.

Ввиду важности этого тезиса для моих дальнейших догматических рассуждений, я позволю себе подтвердить его несколькими примерами, разделив их на две группы.

1. Можно показать, что даже в новейшее время в странах с остатками цеховой организации привилегии на изобретения долгое время выдавались по пермиссивному типу.

Так, в королевстве обеих Сицилии еще закон 1810 г. (ст. 14) гласил: "Собственники патентов будут иметь право открывать на всей территории государства такие заведения, которые будут предназначены для эксплуатирования патентованных изобретений... " Аналогичное постановление содержал и австрийский закон 1832 г. (ст. 10): "Патентодержатель (der Privilegirte) имеет право открывать мастерские и совершать работы, необходимые для разработки предмета его привилегии во всех тех наших странах, коих касается настоящий закон - устраивать склады и заведения для изготовления и продажи патентованного продукта".

Все эти постановления казались бы нам непонятными, если бы мы не имели в виду именно пермиссивности старых привилегий. Какое отношение может существовать между выдачей патента на изобретение и открытием мастерской? Патент запрещает всем третьим лицам подражать данному изобретению. Но с современной точки зрения вопрос об открытии лавочки регулируется совсем иными правоположениями. И именно этого-то и не понимали тогдашние юристы. Для них казалось вполне естественным, что получивший частицу droit royal de travailler тем самым становился вне зависимости от остальных законов. Только этим взглядом - до которого нам ныне чрезвычайно трудно регрессировать - и объясняется, почему многие юристы того времени, например, предлагали освобождать патентодержателя, торгующего только патентованным продуктом, от платежа гильдейских пошлин. Стоит сделать маленькое усилие воли и перенестись в мир юридических представлений того времени, чтобы эта кажущаяся несообразность стала нам совершенно понятной.

¹ P. Beck, Das Osterreichische Patentrecht, 1893, стр 91. - Ср. Hofdecret 29 апреля 1815 г. (евреи) и All. Ent. 4 августа 1820 г. (иностранцы), Ibidem, стр. 109 и 111.

Подобное искусственное нисхождение до юридического уровня тех времен позволит нам понять (и простить!) и другие на первый взгляд не менее странные несообразности привилегионного уклада тех времен. Многие из юристов пермиссивной эпохи серьезно обсуждают вопрос: как поступить с патентодержателем, у которого уже истек срок патент ? С нашей точки зрения вопрос кажется наивным. А в пермиссивную эпоху он содержал массу трудностей. В самом деле. Король выдал изобретателю А. привилегию на шишак сроком на 15 лет. В течение пятнадцати лет А. имел право изготовлять шишак. А потом? Как конструировать отношение А. к цехам по истечении 15 лет? Ведь это - целая юридическая головоломка! И те юристы, которые дозволяли изобретателю фабриковать и после срока патента (nur¹) darf er dann nicht das Gebiet seiner Erfmdung Uberschreiten), допускали очевидную непоследовательность в строгой юридической логике^*.

Той же пермиссивностью старых привилегий объясняются те странности юридического строя, на которые, например, жаловались в Австрии. "Законом 1820 г., - говорит Beck², - разрешено было выдавать патенты на пищевые продукты и напитки. Не прошло и 4 лет, как в Вене число кабачков и трактиров ушестерилось: и все новые заведения такого рода торговали исключительно патентованными ликерами, пуншами и розоглиями". Так обходили пропинацию. В наше время, конечно, мы с улыбкой посмотрели бы на того юриста, который бы стал доказывать, что держатель патента на изготовление водки имеет право свободно торговать своим "изобретением". Stolle³ указывает другой пример: "Получение патента в Австрии очень часто есть только уловка, направленная к нарушению закона. Подмастерье портного берет патент на машину для свивания ниток только потому, что благодаря этому патенту он получает право независимо от цеха употреблять продукт, изготовляемый на его машине, т. е., попросту говоря, шить патентованными нитками одежду, не платя цеховых пошлин".

¹ Ammermtiller, в Mohl's Zeitsclirift, "Ueber Patentgesetzgebung und das BedUrfhiss eines Patentgesetzes fur den Zollverein", стр. 596.

^* У старых авторов я не нашел решения этого вопроса. Те, которые допускают указанное неконсеквентное решение, все принадлежат к новейшей эпохе и, следовательно, рассуждают под влиянием надвигающихся новых идей. Ср. Я Mohl (Polizeiwissenschaft, 2 Aufl., Tubingen, 1833; стр. 286): "Sollte der Gegenstand des Patentee in den Arbeitskreis einer Zunft fallen, so ist der Patentinhaber dennoch berechtigt denselben in jeder ihm beliebigen Ausdehnung zu verfertigen, nur muss er begreiflich sich auf diesen einzigen Gegenstand des ztlnftigen Gewerbes beschranken. Strenge genommen, sollte in diesem Falle sein Recht mit dem Ablaufe der Patentzeit aufhoren, allein... " - Ср. C. Jager, Die Erfmdungspatente, 1840, стр. 55-56.

² Patentrecht, стр. 221.

³ E. Stolle, Die einheimische und auslandische Gesetzgebung etc., Leipzig, 1855, стр. 12.

II. Можно, наконец, доказать ту же зависимость пермиссивной конструкции от цехового уклада еще и "от противного". В самом деле оказывается, что даже очень старые привилегии, выданные в государствах со слабой цеховой организацией, носят явно ргоhibitiv'ный характер. В этих государствах, для того чтобы поставить изобретателя в положение монополиста, не достаточно было только разрешить ему данное производство: нужно было еще и запретить остальным пользоваться своей "естественной" свободой¹. Ограничусь двумя примерами.

В Англии, еще в 1567 г. Елизавета выдала некоему Гастингсу привилегию на исключительное право торговать особой материей ("he should have the sole trade"), причем центр тяжести патента сосредоточился в словах: "charging all the subjects not to make etc. ". Немного позже выдана Гумфрею из Тауэра привилегия на инструмент для расплавливания свинца, которая "therefore² prohibited all others to use the same... ".

В Швейцарии мы уже в XVI веке встречаем чисто запретительные кантональные привилегии. Так, привилегия Zobell'я от 29 августа 1577 г. гласит³: "Dass gar niemand, war der sye, jetzt und harnach, sin dess gedachten Herrn besteers alte und nuwerfundene... werk und gebuw, wie die jetzt sonnders in gebruch und esse sind was noch klunftiger Zyth, durch Verlychtung der Gnaden Gottes verner daran verbessert werden mOchte, in berilrter unnser Herrschaft Alen nachmachenn, noch sich derselben glychen Instrument gebruchen solle noch moge... ".

Из всего сказанного вытекает следующий тезис: запретительная и дозволительная конструкция привилегий стоит в прямой зависимости от того, как решается в данной стране вопрос об общей свободе труда.

§ 24. Для того чтобы закончить изложение вопроса о привилегиях первого периода, мне остается отметить еще одно отличительное и характерное их свойство.

Право работать есть un droit royal. Король делегировал это право цехам. Цехи злоупотребляют дарованными им правомочиями, цехи притесняют новаторов, цехи противодействуют промышленному прогрессу. Против злоупотреблений короли желают бороться. Но кто будет решать, есть ли в данном случае действительное злоупотребление? Кто установит, что в данном случае summum jus уже превратилось в summa iniuria, и кто определит, что в данном случае имеется необходимость в создании корректива? Очевидно: сам король, один только король (правительство). Кроме короля, никто не судья в этих вопросах: в особенности же не судья сам заинтересованный изобретатель.

¹ В начале XVII века, в Darcy v. Allin, "the defendant pleaded that, as a citizen of London, he had a free right to trade in all merchantable things".

² Цит. у Robinson, I, стр. 11.

³ Jules Gfeller, "Einiger uber den Schutz des geistigen Eigenthums auf bernischem Gebiete in fruheren Jahrhunderten", оттиск из Zeit. fur schweiz. Recht, XV, стр. 6.

Поэтому никто не вправе требовать, чтобы правительство выдало ему привилегию. Изобретатель мог потратить десятки лет жизни и все свое имущество на то, чтобы добиться данного открытия: его положение может быть отчаянным, заслуживающим всяческого внимания, но все-таки закон как таковой не дает ему защиты. Он может просить, чтобы король оказал ему милость, но не может требовать ее, - как не может, например, обвиненный требовать помилования. Милость свидетельствует об отзывчивости и поэтому не может быть регламентирована юридическими нормами: если правительство "войдет в положение" изобретателя, то и выдаст ему привилегию.

Поэтому все привилегии первого периода строго факультативны. Под этим термином я понимаю именно выдачу по свободному благоусмотрению: правительство вольно отказать в выдаче просимой привилегии, и этим оно нарушит в крайнем случае долг отзывчивости или человеколюбия, но отнюдь не предписание права. В первом периоде нет законов, которые бы обязывали правительство выдавать, в известных случаях, привилегии: нет облигаторных, как я буду их называть, патентов.

Я считаю излишним подробно доказывать это положение. Ограничусь ссылками на примеры Англии, Франции и Австрии (о России будет указано ниже, см. § 49): факультативность привилегий старого порядка вообще не может подлежать никакому сомнению.

В Англии Warburton, писавший в середине XVIII века об авторском праве, указывает¹, что в его эпоху даже авторы "считали благоразумным домогаться охраны не как права, а как милости". Изобретатели, a fortiori, не могли даже и заикаться о праве: они все домогались только милости, изображая себя в своих прошениях не как потрудившихся работников, имеющих право на вознаграждение, а как вообще порядочных людей, кому стоит поблагодетельствовать. Правительство же специально подчеркивало факультативный характер привилегий, отмечая в тексте каждой из них, что они выдаются "by Our special Grace, certain knowledge and mere motion (!)".

¹ A letter from an author to a Member of Parliament etc., London, 1747, стр. 3.

To же замечалось и во Франции, хотя и в менее резкой форме. Так, в привилегии, выданной некоему Bras de Fer 30 июля 1611 г., прямо говорится о его "заслугах": он-де не только сделал полезные изобретения, но и также не соблазнился богатыми обещаниями иностранных властителей, предлагавших ему "de grandes faveurs et récompenses", и таким образом сохранил секрет "à notre royaume, sa patrie¹". Renouard, специально изучавший французские привилегии этой эпохи, резюмирует следующим образом свои исследования: "В этих привилегиях все было изменчиво, завися от благоусмотрения (bon plaisir) короля: мотивы выдачи, продолжительность, объем, условия действия и даже санкция"².

Наконец, в Австрии (по свидетельству Beck 'а) замечались колоссальные колебания в количествах привилегий, выданных в царствование отдельных государей³: свою экономическую политику императоры переносили и на привилегии; те из них, кто придерживался, например, физиократических доктрин, выдавали и меньше привилегий. А так как количество делаемых изобретений, вероятно, оставалось постоянным, то колебания в числе выданных привилегий могут быть объяснимы лишь их факультативностью: при всех равных остальных условиях монархи были вправе задерживать выдачу патентов по личным симпатиям и антипатиям.

§ 25. Против факультативности привилегий XVII и XVIII веков можно было бы спорить - как и делают иногда - ссылаясь на английский закон 1623 г. (Stat. 21, Jac. I), регулировавший выдачу привилегий на изобретения. Неопытному глазу может показаться, что издание общего закона само собою исключает идею факультативности: закон должен, по-видимому, указывать общие условия, когда защита должна быть гарантирована; субъект, ссылающийся на закон, по-видимому, ищет не благодеяния, а своего права; законы ведь не издаются о том, когда нужно давать милостыню. Но точный анализ показывает, что и закон 1623 г. не находится ни в малейшем противоречии с выставленным мною тезисом: и после его издания английские привилегии долгое время сохраняют характер факультативности.

Объясняется это самой сущностью указанного закона и историей его происхождения. Начиная с Эдмунда III английские монархи выдавали большое количество монополий в силу предоставленной им прерогативы. Монополии эти выдавались без разбора и изобретателям, и куп-

¹ Renouard, Ор. cit., стр. 80.

² Ibidem, стр. 81. Привилегия Vachelet (7 сентября 1666 г. ) выдана с условием, чтобы он продавал бочонок патентованного мыла на 10 фр. дешевле голландского. Привилегия Fournier (1663 г. ) выдана только на территорию Лиона и на 15 миль кругом этого города. Malapert, Notice historique sur la legislation etc., в Journal des Economistes, CXXXVI, стр. 102.

³ Beck, Patentrecht, стр. 87, 90 и 91.

wам, и просто фаворитам - вне всяких услуг со стороны последних. Общественное мнение долго и глухо протестовало против злоупотреблений монополистов, поднимавших цены на продукты нередко в 12 и более раз (соль продавалась за 16 шиллингов бушель, вместо 16 пенсов!). При Елизавете, по перечислению Юма, было монополизировано не менее 38 продуктов и в том числе такие предметы первой необходимости, как соль, железо, уксус, сталь, селитра, свинец, щетки, горшки, бутылки, бумага, медь и т. д. ¹ Когда полный список монополизированных продуктов был однажды прочитан в парламенте, то один из коммонеров закричал: "Вы забыли хлеб!", и на всеобщее отрицательное движение возразил замечанием: "Я уверяю вас, что если дело будет идти тем же порядком, то хлеб будет монополизировать before next Parliament²". Долго боролось паллиативными мерами общественное мнение со всеми этими монополиями (парламент не мог объявить недействительными монополии - проявление королевской прерогативы! - и поэтому судьи наказывали³ тех, кто владел монополиями, по фикции: король не выдал бы такой вредной для народа привилегии, если бы он не был введен в обман данным индивидом!), но наконец терпение англичан истощилось, и в 1601 г. в парламент был внесен билль, который должен был заставить королеву отказаться от этой части ее прерогативы. Во время обсуждения билля спикер был извещен, что королева соглашается proprio motu уничтожить большую часть вредных монополий: билль был отложен. Однако Иаков I, нуждаясь в деньгах, возобновил раздачу исключительных прав; тогда, в 1623 г. и был окончательно издан статут, которым объявлялись ничтожными все ранее выданные монополии и уничтожалось право короля впредь выдавать новые монополии; одно единственное исключение было сделано в пользу "true and first inventors of new manufactures".

Таким образом, стоит прочитать подлинный текст закона⁴, чтобы убедиться, что в нем идет речь, в сущности, не о патентах на изобретения, а об объеме королевской прерогативы. Статут перечисляет случаи, когда король может и когда - не может выдавать монополии, и указывает, какие из монополий отныне "shall be utterly void, and of none effect, and in no wise to be put in use or execution". В параграфе VI действительно сделано proviso (исключение) для патентов на изобретения (указано, какие). Но этот параграф нужно понимать буквально: он указы-

¹ Цит. у L. Edmunds, The law and practice of letters patent etc., 2 ed., London, 1897, стр. 11, прим. s.

² Ibidem.

³ Ibidem, стр. 6. Бэкон: "The persons procuring such grants are said to be punishable by fine and imprisonment". * Текст статута, см. Ibidem, стр. 11-17.

вает, что монополии на новые изобретения - eсли король будет их выдавать - не будут utterly void. Но он нисколько не касается вопроса о том, будет ли или не будет король выдавать привилегии на изобретения: эта часть прерогативы не нуждалась в законодательной регламентации, как и все вообще содержание прерогативы. После издания закона 1623 г., так же как и до этого момента, английский король остался вольным выдавать изобретателям привилегии по своему благоусмотрению. Закон 1623 г. давал не изобретателю права требовать выдачи патента, а всем вообще английским гражданам право требовать уничтожения привилегий, выданных не на новые изобретения¹.

Закон 1623 г. не противоречит моменту факультативности. Поэтому, между прочим, я и не считаю нужным выделять его на первый план как особенно важный момент в истории патентного права. Обыкновенно, в истории законодательства о патентах авторы начинают особый период именно с 1623 г. (даже Kohler). Я считал бы это ненаучным: 1623 г. действительно есть тот момент, когда в общем законе впервые упомянуто о патентах на изобретения; но это есть чисто внешнее явление, не оказавшее никакого влияния на эволюцию принципов. Закон 1623 г. не внес никакой новой идеи в разбираемый нами институт², и поэтому к нему невозможно приурочивать начала особого периода.

II

§ 26. Новый период можно отграничить лишь тогда, когда появляется новая идея. Когда же появляется в патентном праве новая идея и в чем она заключается?

Я указал, что старые привилегии были факультативны (§ 24) и пермиссивны (§ 23). При этом я отметил, что пермиссивность их находится в тесной и естественной зависимости от общего положения вопроса о свободе труда: из этого положения вытекает то следствие, что пермиссивные и prohibitiv'ные привилегии встречались в первом периоде параллельно, в зависимости от цехового вопроса. Значит, пермиссивность и prohibitiv'ность не дает материала для хронологической периодизации. Такой материал должно нам дать второе свойство, факультативность старых привилегий. Можно даже утверждать, что вся вообще история патентного права определяется именно борьбою факультативных и нефакультативных привилегий.

¹ Ср. Robinson, loc. cit., стр. 14-15.

² Англичане говорят: "The Statute of Monopolies is declaratory of Common Law". - "The Statute of James I gives no right to the inventor", Johnson, Loc. cit, стр. 3.

Когда, где и каким путем факультативные привилегии заменяются облигаторными?

Оказывается, что процесс этой замены совершался для патентов по общим законам возникновения (Werden), проявляющимся в той же форме и для всякого другого юридического института.

Дело начинается обыкновенно с единичных случаев. Долгое время проходят они последовательной чередой мимо безразличного по отношению к ним законодателя, и он не реагирует на них; долгое время остаются они под режимом общих норм, не приспособленных к индивидуальным особенностям этих "случаев". Но вот среди них выделяется один настолько выпуклый казус, что правотворящим органам становится очевидною несправедливость подчинить даже и этот казус установленным общим нормам. С великим трудом преодолевая свою инертность, издает законодатель legem speciale m, индивидуальную норму для данного казуса. Правительство оказалось отзывчивым, оно оказало данному казусу особое, милостивое внимание (факультативная защита).

Казус, вызвавший создание привилегии, может повториться, и второй субъект сошлется на прецедент. В этом случае нужно различать две эвентуальности: факт повторения казуса или ослабляет его специфически правотворящие особенности, или усиливает их. Например, в древней Англии купцу, совершившему три путешествия за море, давали титул "тана". Чем больше раз повторялось притязание троекратных заморских ходоков на почетное звание, тем все меньше и меньше причин было выдавать такое. Явление становилось слишком обыденным; повторения действовали разрушительным образом на его правотворящую силу. Наоборот, если одному писателю выдана была привилегия, то столько же оснований побуждало правительство выдать одинаковую привилегию и второму, третьему, четвертому и т. д. сочинителям. Первый род привилегий обречен на верную смерть; вторые же быстро крепнут и умножаются.

Чем больше накапливается таких прецедентов, тем дальше отходит на второй план элемент благодеяния: выдача привилегий становится чем-то обыденным, чем-то таким, что совершается quasi-механически, по раз установленному образцу, и что более не свидетельствует ни о какой специальной отзывчивости. Наконец, должен наступить момент, когда заинтересованные лица предъявят требование о том, чтобы элемент милости (для них являющийся элементом случайности) был совершенно изгнан из развившегося института. Если этот момент выбран удачно, т. е. если в народе уже выработалось сознание, что соответствующий казус легко может быть определен типическими чертами, то эти типические черты сводятся в точную законодательную формулу: всякий, кто подходит под эту формулу, может отныне требовать себе охраны закона. Защита сделалась облигаторной.

Всякую привилегию, выданную в ответ на требование заинтересованного лица, буду называть привилегией, выданной по облигаторному принципу^*.

§ 27. Где и когда появились первые облигаторные патенты на изобретения?

Ответ на этот вопрос сопряжен со значительными трудностями. Для этого пришлось бы проанализировать уровень народного правосознания и определить момент, когда впервые, вместо мысли: "отказ в выдаче данной привилегии был бы нецелесообразностью и несправедливостью" - появилась мысль: "такой отказ был бы правонарушением". Анализ почти невозможный, особенно ввиду полного отсутствия надлежащего материала: жизнь ведь не заботится об ученых конструкциях и не считается с ними.

Во всяком случае, имеющийся скудный материал дозволяет заключить, что в конце прошлого (XVIII) века не менее как в трех государствах начинает уже формулироваться облигаторный принцип. При этом в Соединенных Штатах и Англии этот процесс совершается бессознательно, а во Франции - сознательно и намеренно. Франция поэтому должна быть признана родиной облигаторного принципа. Произошло это не вследствие какой-нибудь особенной юридической прозорливости именно французского народа, а просто благодаря стечению обстоятельств, ничего общего с патентным правом не имеющих.

^* Отмечу, кстати, что в дальнейшем изложении я считаю удобным присвоить термин "привилегия" именно только факультативным актам власти. Поэтому, с одной стороны, понятие факультативной привилегии является у меня несомненным плеоназмом, употребляемым мною только для целей ясности изложения; с другой - понятие облигаторной привилегии являлось бы для меня как contradictio in adjectis, и поэтому я дальше говорю - опять-таки плеонастически - об облигаторных патентах. Строго говоря, надо было бы рассуждать о факультативных и облигаторных актах власти или о привилегиях и патентах без квалификации.

Отмена феодального строя со всеми его последствиями, совершенная в ночь на 5 августа 1789 г., ребром поставила вопрос о привилегиях. Большинство из них было отменено вместе с другими преимущественными правами дворян, клериков, цеховых, придворных, титулованных лиц и т. д. И в этот-то момент и оказалось, что острый скальпель чересчур прямолинейного учредительного собрания, отрезая мертвые и полумертвые пережитки ancien régime'a, задел - по исторически объяснимой случайности - и здоровые части народного правосознания. Покуда привилегии выдавались изобретателям беспрепятственно, никому и в голову не приходило забираться в дебри юридического философствования и допытываться, соответствует ли традиционная факультативная конструкция новым течениям общественной мысли. Но когда привилегии попали в общую проскрипцию, народ немедленно сумел сориентироваться и ясно поставить вопрос: "Да правильно ли находились эти акты в числе факультативных излияний королевской милости? да имеют ли они - по существу своему - что-нибудь общее с остальными привилегиями? да не представляют ли они из себя только старые мехи, в которых уже давно бродит новое вино?" И достаточно было поставить себе такой вопрос, чтобы тотчас ответить на него: "Конечно, пожалованный титул или аренда держатся только до тех пор, пока держится власть, могущая благодетельствовать; привилегия же на изобретение может устоять, так сказать, на собственных своих ногах: она не нуждается в особой внешней поддержке в форме почитания королевской власти и всех проявлений таковой¹".

Почти одновременно, таким образом, были изданы законы об авторском праве и о праве изобретателя² (7 января 1791 г. ). По поводу этого последнего закона я позволю себе сделать две оговорки. Во-первых, оказывается, что как бы ясно в нем ни был выражен облигаторный принцип - этот закон все-таки не составляет бесспорной границы между двумя режимами, так как и раньше него проскальзывала местами новая конструкция. Так, в привилегии, выданной еще 5 января 1787 г. Argand'y и Lande'y, в неясной форме высказывалась идея облигаторности: "... хотя привилегии признаются ненавистными (odieux), когда они касаются вещей первой необходимости и не составляют награды за труд, - однако они перестают быть таковыми, когда они выдаются изобретателям"³. В этом как бы извинении короля спутаны начала и политическое (odieux), и экономическое (предметы первой необходимости), и юридическое (награда за труд), но нет ни слова о самой сущности дела: верен только результат, так как действительно обыкновенная привилегия чем-то отличается, от патентов на изобретения; аргументация же хромает. Наоборот, в законе 14 июля 1787 г. ⁴ ясно сознан и мотив различия в применении к родственной области права. Закон этот защищает права рисовальщиков узоров для материй: "Необходимо, чтобы они были уверены в возможности обеспечить свои права, - а поэтому отныне всякий рисовальщик, исполнивший определенные формальности (dépôt) будет ipso facto получать защиту". Достаточно было перенести эту идею на изобретения, чтобы получить чистую форму облигаторного патента. Это и было сделано в законе 7 января 1791 г., который, следовательно, только формулировал в ясной форме идею, назревшую во Франции раньше, приблизительно в 80-х гг. прошлого (XVIII) столетия.

¹ Dupray de Lamahérìe несомненно увлекся, когда утверждал на конгрессе 1878 г. (Congrès 1878, стр. 115), что уже в XVII в. во Франции был известен облигаторный принцип.

² Все парламентские документы, касающиеся закона 1791 г., прекрасно изданы у Couhin, La propriété industrielle, littéraire et artistique, I, Paris, 1894, стр. 28-107.

³ Цит. в Rapport, adressé à Mr. le Ministre de l'Intérieur par la commission chargée de préparer un projet de loi concernant les brevets. d'invention, 4", Sine 1. (1850?), стр. 13.

⁴ Цит. у Renouard, стр. 93.

Вторая поправка должна быть сделана относительно формы, в которой закон 7 января изобразил новую мысль. Оказывается, что форма эта совершенно не соответствовала сущности дела: явление, которое может быть объяснено только историческими причинами. А именно, докладчику учредительного собрания, de Bouflers, нужно было разрешить щекотливую задачу: перед якобинцами ему нужно было ратовать о введении во французское революционное законодательство недавно перед тем торжественно отмененных монополий; непримиримым радикалам ему приходилось предложить издание закона с несомненно стеснительным, а не освободительным направлением; всем вообще французам он должен был заявить, что принципы свободы, провозглашенные в "Декларации прав", вовсе не имеют абсолютного значения. Ввиду всех этих специальных соображений, de Bouflers прямо начинает свой доклад с заявления, что "только по ошибке можно употреблять в данной области ненавистное название "привилегия", так как существует громадная разница между защитой, гарантируемой всякому изобретателю, и предпочтением (prédilection), оказываемым получившему привилегию фавориту'". Если бы de Bouflers остановился на этом совершенно правильном тезисе и развил его, - то он пришел бы к изложенному выше результату: привилегия дается по благоусмотрению короля, обыкновенно без всяких заслуг со стороны данного индивида, - а патент по праву присвоен изобретателю за его труды; следовательно, выдача патентов совершенно совместима с революционными принципами, так как она не влечет особого, исключительного облагодетельствования одного за счет других¹.

^* "Quelques partisants de la liberté indéfinie croiront voir à nos principes des conséquences dangereuses, et nous diront: quoi! dans un moment où tout retentit du cri de la liderté, où tous les intérêts s'immolent d'eux mêmes à la liberté... vous venez nous proposer des gênes et des contraintes!" Из доклада Bouflers, 30 декабря 1790 г., цит. у Molard, Description des machines etc., Paris, 1811, стр. 17.

¹ Цит. y Molard, Ibidem, стр. 11.

Но докладчику показалось недостаточным доказать Собранию, что охрана изобретений не имеет привилегионной тенденции. Он счел себя обязанным помериться силами еще и с другим признаком из наследия ancien régime'a и доказать, что охрана изобретений, кроме того, не имеет и монополизационного характера. Революционная публика боялась монополий, может быть, больше чем привилегий и было рискованно предложить ей добровольно возобновить выдачу правомочий на исключительное производство и торговлю определенными продуктами. В этом поединке докладчика с признаком монополии победителем оказался, неожиданным образом, неправый г-н de Bouflers. Такова судьба всех вообще аргументаций: качество их никогда не прельстит слушателей, не считающих возможным согласиться с тезисом, - а недостатки их всегда останутся незамеченными для людей, коим дорого quod probandum¹. И действительно, докладчику de Bouflers каким-то образом удалось доказать, что патентодержатель, имеющий исключительное право фабриковать, ввозить, употреблять и продавать изобретение, не имеет никакой монополии; доказать, что исключительное право пользоваться в данном государстве мельницами является монополией, пока эти мельницы действуют ветром или падающей водой, и что юридическая конструкция этого исключительного права совершенно меняется, перестает быть монополией и делается чем-то совершенно иным, когда мельницы начнут работать новоизобретенным паром.

Аргументы, которыми можно было доказать такие положения, должны быть слабыми, и на них не стоило бы даже и останавливаться. Но, к сожалению, эти аргументы благодаря стечению обстоятельств, ничего общего с их научными достоинствами не имеющих, нередко повторяются и до настоящего времени. Поэтому я принужден с ними считаться; конечно, не как с ценным материалом, а просто как с фактором, случайно оказавшим влияние на эволюцию юридической мысли. В настоящей главе я укажу только на содержание этих аргументов; краткий же критический их анализ будет сделан в послесловии, при изложении конструкции изобретательского права.

¹ "Un privilège exclusif d'entreprise... est une concession qu'on ne pouvait pas faire. Un titre d'invention est une autorisation qu'on ne pouvait pas refuser". Коротко и ясно. Bouflers, Ibidem, стр. 11.

100

В докладе de Bouflers'a впервые появляется столь нашумевшая доктрина промышленной собственности: теория, возникновение которой объясняется случайными условиями места и времени, а продолжающееся до сих пор влияние - отсталостью современной французской теоретической юриспруденции; теория, надолго задержавшая научно-самостоятельную разработку патентного права и давшая повод ко многим вредным преувеличениям практиков. Не будь эта доктрина тенденциозною, т. е. не происходи она из страха, что иначе защитникам патентов придется признать себя сторонниками нелиберальных монополий, - эта бессмысленная выдумка не продержалась бы и двух лет^*.

"Дерево, вырастающее в поле, - говорит de Bouflers¹, - менее несомненно принадлежит (appartient) своему собственнику, чем идея -автору". Этот безобидный труизм, посредством маленькой подстановки понятий, немедленно затем превращается в юридическую теорию. Обыденно-описательно-туманный термин "принадлежит" вдруг заменяется прозрачным и определенным, как кристалл, понятием: "собственность" - и в виде догмата провозглашается тезис: "s'il existe pour un homme une véritable propriété, c'est sa pensée". Установив таким образом, что идея есть собственность автора ("принадлежит" ему?), de Bouflers продолжает: однако, это есть собственность sui generis; обыкновенно, достаточно сказать, что карандаш есть собственность мальчика, для того чтобы ясно было, какие правомочия устанавливаются этим для последнего; но изобретателю недостаточно быть собственником своей идеи; ему нужно еще получить способы охранять ее; поэтому он заключает с обществом (!) договоp², коим обязуется открыть свой секрет и по коему получает в обмен некоторые новые права (исключительно продавать и т. д. ). Современный юрист сказал бы: все эти рассуждения, может быть, очень верны, но целью их является описать, в измышленной форме и с необычным употреблением общеизвестных терминов, генезис патентного права; "идея есть собственность автора, - собственностью объясняется, как возник (фиктивный) договор, -договором объясняется, как возникли права изобретателя". Но во всем этом нет ни слова о сущности этих новых, полученных по договору прав. Описать эволюцию института и доказать его справедливость - ведь еще не значит юридически его сконструировать.

^* В 1791 г. "au fond tout le monde était d'accord: ou voulait... encourager les inventions en recompensant les inventeurs, et le privilège temporaire qui devait leur servir de récompence n'avait rien de dangereux, rien d'immérité, mais c'était un privilège (надо сказать: un monopole). Sous l'ancien régime ce privilège (т. е., ce monopole) avait été à la collation d'un pouvoir sans règle et sans contrôle, qui l'accordait ou refusait, qui l'abrogeait ou révoquait selon les caprices du jour; on voulait que, sous le régime nouveau, la loi récompensât d'une manière égale et sûre, tous les inventeurs sans distinction, et si la loi du 7 Janvier 1791 a décoré cette récompense d'un nom [-propriété!] qui ne lui appartenait pas, c'est que, dans les clameurs des révolutions, les mots vont souvent au delà des pensées". Rapport etc., стр. 15.

¹ Molard, стр. 8.

² Ibidem, стр. 9.

101

Как бы то ни было, но членам Учредительного Собрания аргументация докладчика показалась в высшей степени убедительной, и поэтому статья первая нового закона провозгласила: "Всякое изобретение или открытие есть собственность его автора¹". А введение к закону изображает ту же мысль в иной форме, содержащей ясный намек на то, зачем понадобилась Учредительному Собранию конструкция собственности: "Ce serait attaquer les droits de l'homme que de ne pas regarder une découverte industrielle comme la propriété de son auteur"².

Резюмируя все сказанное, я могу сказать: закон 7 января 1791 г. впервые формулировал назревавший ранее принцип облигаторности; но благодаря внешним условиям это формулирование правильной мысли ("не милость", "право") произошло в неправильной форме ("собственность").

§ 28. Обращаясь к Англии и Соединенным Штатам, я должен отметить, что, как указано выше, процесс созревания облигаторного принципа шел в этих государствах ввиду отсутствия внешних побудительных причин медленнее и менее сознательно: вопрос и до сих пор ни в Англии, ни в С. Штатах не был еще никогда поставлен ребром; однако в положительном ответе никто не сомневается. Королева Виктория до конца своих дней традиционно выдавала патенты "by our special graсe", но, конечно, она никогда не рискнула бы отказать в патенте только потому, что изобретатель или изобретение показались бы ей несимпатичными³: ответ, который она могла бы дать, если бы английский патент действительно имел факультативную конструкцию.

Пояснить, когда созрел в Англии облигаторный принцип, чрезвычайно трудно. И главная причина трудности заключается именно в только что указанной бессознательности всего процесса в странах английской юридической техники. Даже Robinson⁴, излагающий весь вопрос в форме, чрезвычайно близко подходящей к той, которой я пользовался в предыдущих параграфах (§§ 26-27), все-таки упускает из виду исходный момент всей контроверзы: его изложение вертится около иной оси, и для того, чтобы ввести его рассуждения в общую последовательность моих аргументов, мне придется как бы "перелицевать" его мысли. Об остальных английских юристах я уже и не говорю: они мыслят в совершенно чуждых нам модуляциях.

¹ Проект русского закона 1896 г. гласил: "Всякое изобретение составляет собственность того лица, кем оно сделано" (ст. 1). Государственный Совет выкинул этот неудачный термин, чем, говорят, сильно огорчил одного из авторов проекта, ныне покойного И. И. Козлова.

² Полный текст, Ibid., стр. 45-46.

³ Впрочем, английские комментаторы последовательно утверждают, что королева вправе это сделать (H. Cuningham, English patent practice, Londin, 1894, стр. 2-3). Тем же началом объясняется, почему английские патенты не связывают королеву и ее слуг (-правительство). Ср. Queens Bench, 26 января 1875, Journal Clunet, II, стр. 198.

⁴ Robinson,:, §§12-20.

102

Часть работы Robinson'a, которой можно воспользоваться для разрешения вопроса об облигаторном принципе в англо-американском праве, трактует, в сущности, о том, составляет ли патент монополию или нет. Это и есть ось, вокруг которой Robinson заставляет вращаться свое рассуждение. Но если внимательно проанализировать дальнейшее изложение Robinson'a, то окажется, что оно будет представляться нам полным противоречий до тех пор, пока мы не посмотрим на него с одной специальной точки зрения, ускользнувшей, между прочим, и от самого автора. Изложу прежде всего эти противоречия.

Рядом цитат из английских авторов (3 цитаты) и английских судебных решений (14 цитат) Robinson, прежде всего, устанавливает¹ "постоянство (uniformity), с которым в Англии держатся взгляда: патент есть монополия". Затем, тремя страницами далее² начинается изложение каких-то двух периодов английской судебной практики; первый из этих периодов продолжался-де 180 лет, до конца XVIII века, и характеризуется враждебным отношением судов к изобретателям: "the inventor was looked upon as a monopolist". Второй из этих периодов начинается приблизительно с 1800 г. ³ и характеризуется более либеральным отношением к изобретателям; как на причину появления новых тенденций Robinson указывает на то обстоятельство, что⁴ "поколения, так много пострадавшие от старых монополий, ушли со сцены, - боевые традиции их по данному вопросу стали терять свою остроту, и судьи поддались влиянию новых веяний". Внешним проявлением этих веяний явилась формулированная лордом Eldon'ом новая доктрина, по которой патентодержатель заключает с публикой некоторый договор (contract-theory), и во исполнение этого договора ему даются исключительные права. Права эти должны конструироваться и судьями, и законодателем чрезвычайно широко; а это, в свою очередь, не было бы мыслимо, "не будь в настоящее время теория о существе патентов... весьма отличною от той, которая проповедовалась 200 лет тому назад³".

Итак, Robinson сначала доказывает "the uniformity" английских воззрений по вопросу о том, что патент есть монополия. Затем, он утверждает, что в английской практике по разбираемому вопросу, было два периода, не схожих между собой. И заканчивает он тезисом: "the theory (is now)... very different from that which had prevailed two centuries defore". Спрашивается, которое из двух утверждений правильно. Менялась ли или не менялась английская практика? Спрашивается далее: как изменение взглядов на существо патентного права могло произойти под влиянием постепенного забывания прежних злоупотреблений, т. е. как патент мог превратиться из монополии (право исключительной продажи) в договор только потому, что были забыты эти злоупотребления? И что это за договор?

¹ Robinson, l, стр. 17, прим. 3.

² Ор. cit, стр. 20 и сл.

³ Ор. cit, стр. 24. 'Op. cit, стр. 23. 5 Ор. cit, стр. 30.

103

Все это представляется чрезвычайно смутным: все это не конструируется ясным образом в мозгу читателя, тут отсутствует klares Denken.

И все становится чрезвычайно ясным, если заменить "ось" рассуждений Robinson'a другою, если сместить центр тяжести контроверзы на новый, не ясно сознанный им момент. В самом деле Robinson делает ту же ошибку, что и de Bouflers (§ 27). Он путает два вопроса, не имеющих ничего общего: 1) вопрос о монопольном характере патентов и 2) контроверзу о факультативности - облигаторности. Если всмотреться в его изложение, то окажется, что он ставит первый вопрос, а решает - второй. Это можно доказать целым рядом цитат из тех же девяти параграфов его книги. В XVII и XVIII веках на изобретателя смотрели, признается он¹, как на монополист а, коего права основаны на королевской милости ("dependent for his exclusive rights upon the royal bounty"). Если в этой фразе перенести ударение с первого курсива на второй и если сопоставить ее с замечанием², что с XIX века "на выдачу патента стали смотреть как на обязанность, а не как на милость" ("was held to be a matter of right and not of favour"), то основная мысль Robinson'a сделается совершенно ясной; а под ее освещением пропадут и все кажущиеся противоречия.

В результате получается, что англичане, во-первых, в течение 300 лет неизменно признают патенты монополиями; во-вторых, что в конце XVIII века произошла в их судебной практике коренная перемена; но перемена эта касалась не юридического вопроса о монопольной конструкции, а ante-юридических воззрений о происхождении этих монополий. До лорда Eldon'a смотрели на патентодержателя, говорит Соrуton, как на креатуру короля ("creature of royal bounty"). А в конце XVIII века судьи уже категорически заявляли: "В данном деле не должно даже и подымать вопроса о милости (favour); закон устанавливает право изобретателя".

Что же касается того "договора", о котором упоминает Robinson, то эта фикция относится к той же категории, что и "собственность" у de Bouflers: этот договор есть случайная и неверная форма, в которую неразвитое мышление облекло облигаторный принцип.

¹ Robinson, I, cip. 21.

² Ор. cit, стр. 23.

104

§ 29. Что касается Соединенных Штатов, то, по-видимому, американские судьи с самых первых годов действия закона о патентах 1791 г. обсуждали права изобретателя по облигаторной конструкции¹. Этому способствовала главным образом, конечно, республиканская форма правления. Конституция 1787 г. предписывала конгрессу "поощрять развитие наук и полезных искусств посредством выдачи на ограниченные периоды времени авторам и изобретателям исключительных прав на их сочинения и открытия"². Следовательно, это категорическое предписание конституции, стоящей над конгрессом, создавало для этого последнего обязанность поощрять и т. д. выдачей привилегий на полезные изобретения. Ни о каком проявлении начала милости не могло быть и речи в строго-подзаконной функции конгресса^*.

Но в судебных решениях облигаторный принцип, по-видимому, не был формулирован по внешним причинам ранее 1831 г. И только в этом году судья Baldwin высказывается категорически³: "В Англии патент есть⁴ милость, даруемая на основании условий, какие заблагорассудится установить королю; у нас же патент основан на праве (is a matter of right)". А судья Story в 1833 г. дополняет этот тезис, говоря⁵: "... поэтому американские суды всегда, а английские только в самое последнее время, относились к патентам либерально и доброжелательно, не подвергая их утонченной критике (overnice and critical refinements)".

He нужно, однако, думать, чтобы в Америке сущность облигаторной контроверзы была всегда признаваема с той же точностью, с какой она формулирована в приведенных 2 решениях. Можно указать и такие постановления, в которых ясность картины нарушается привлечением вопроса о монопольном характере патентов (как в Англии). Например, судья MacLean в 1844 г. высказался так⁶: "Стоит подумать о том, какие неисчислимые выгоды получает публика от трудолюбивого и смышленого изобретателя, для того чтобы понять, что было бы несправедливо считать его монополистом". Я отсылаю, по поводу этой цитаты, к тому, что у меня было сказано раньше о монополиях⁷: заслуги изобретателя могут влиять на справедливость выдачи ему исключительного права,

¹ Ср. Hon. Ch. Mitchell, "Birth and growth of the American Patent System", в Celebration,стр. 43-55.

² Конституция С. Штатов, I, § 8.

^* По некоторым специальным соображениям, которые будут подробно изложены в своем месте (кн. III, гл. 1), я считаю, что лишь закон 1791 г. (а не 1790 г. ) становится на точку зрения облигаторной конструкции.

³ Whitney v. Emmett, Op. cit, стр. 31, прим. 1.

⁴ В этот момент в Англии патент уже не был (de facto) милостью: судья Baldwin говорит о положении de jure.

⁵ Ames v. Howard, Ibidem.

⁶ Brooks v. Jenkins, Ibidem, стр. 32, прим. 2. 7 Ср. выше, §§ 10 и 27.

105

а вовсе не на юридическую конструкцию предоставленных ему правомочий. Монополия не перестает быть такой оттого, что она дарована благодетелю рода человеческого.

Резюмируя все сказанное, я могу утверждать, что второй (современный) период в развитии патентного права, характеризующийся появлением облигаторной конструкции, начинается приблизительно в одно и то же время (конец XVIII века), в трех государствах (Франция, Австрия и С. Штаты), по-видимому, без всякого влияния юристов одной страны на других.

Для полноты изложения мне следует отметить, что в остальных европейских государствах период облигаторной конструкции начинается уже в XIX веке, в различное время: позднее всего в Пруссии и России (конец 60-х гг., см. § 50). В частности, раньше других перешли к облигаторной конструкции государства, заимствовавшие основные начала патентного права у Франции: королевство обеих Сицилий¹ (декрет Иоахима Наполеона, 2 марта 1810 г. ), Испания2 (декрет 27 марта 1826 г. ), Бельгия³ (закон 24 мая 1854 г. ). Позднее же начинается этот период в государствах германской цивилизации: в Австрии⁴ (закон 15 августа 1832 г., а может быть и только закон 11 января 1897 г. 5), Пруссия (до издания закона 1877 г. ), Швеция (до 1884 г. ?) и т. д.

III

§ 30. Особенного внимания заслуживает эволюция облигаторного принципа в Германии. Уже из только что указанных дат можно было усмотреть, что, например, Пруссия чуть что не позже всех остальных государств признала облигаторность патентов. Я думаю, что это обстоятельство отнюдь не следует ставить в упрек ни ее юристам, ни ее законодателям. Кажущаяся "отсталость", по моему мнению, свидетельствует не о недостатке отзывчивости тех или других, а наоборот, о их чисто немецкой аккуратной Gründlichkeit. То, что в Франции было совершено одним взмахом пера, в момент революционного подъема духа; то, что в Англии совершилось полубессознательно, благодаря невероятной пластичности англо-саксонских юридических категорий, то в Германии потребовало почти ста лет колоссальной борьбы заинтересованных лиц.

¹ Е. Blanc A A. Heaume, Code général de la propriété industrielle, Paris, 1854, стр. 562.

² Op. cit., стр. 235.

³ Op. cit, стр. 60S.

⁴ Op. cit., стр. 121.

⁵ Закон 1852 г., § 1, гласил: "Ein ausschleusenden Privilegium kann... ertheilt werden". А закон 1897 г., § l, категорически заявляет "Unter dem Schütze diezes Gesetzes stehen, etc. ". Факультативность, значит, еще существует по закону 1852 г.

106

Ввиду особенной поучительности этой борьбы ("Antipatentbewegung") я позволю себе изложить ее с некоторой подробностью, особенно ввиду того, что история ее даже в Германии не разработана до сих пор сколько-нибудь удовлетворительно¹, а тем паче не приведена, как я собираюсь сделать, в генетическую связь с борьбой за облигаторный принцип в более широкой области авторского права вообще.

Как известно, в области авторского права² защита также началась с факультативных привилегий: правительства милостиво соизволяли, чтобы данный автор был защищаем от контрафакции; соответствующая книга печаталась "aves privilège du Roy". Очень часто было даже трудно различить, дана ли привилегия писателю как автору, - или издателю как технику. Две родственные области были плохо дифференцированы. Но литература стала развиваться быстрее, чем техника, и потому, к концу XVIII века авторы уже заговорили об облигаторном принципе³, о кото-

¹ Работа Müller'л (Die Entwickelung des Erfindungsschutzes etc., Manchen, 1898) является весьма слабой Erstling-Arbeit.

² Материалом для §§ 30-34 послужили следующие работы (в хронологическом порядке): J. Thurnisius, Diss. inauguralis de recusione librorum furtiva, Basileae, 1738; M. Hanovius, Meditamenta nova etc., Specimen I, De jure autorum in editos a se libres, Gedani, 1741; Warburton (?), A letter from an author to a member of Parliament concerning Litterary Property, London, 1747; J. S. Pütter, Der Büchernachdruck nach ächten Grundsätzen des Rechts geprüft, Göttingen, 1774; J. Kant, Die Unrechtmassigkeit des Buchemachdrucks, в Beri. Monatsschr., 1785, 1, стр. 403-407; J. Fichte, Beweis der Unrechtmassigkeit des Buchernachdrucks, ibid., 1793, I, стр. 443-483; E. Graeff, Versuch einer einleuchtenden Darstellung des Eigenthums und des Eigenthumsrechts der Schriftsteller und der Verleger etc., Leipzig, 1791; G. Bielitz, Versuch die von dem Verlagsrechte geltenden Grandsaetze aus der Analogie der positiven Gesetze abzuleiten, Dresden, 1799; Vertheidigung des Büchemachdrucks in Oesterreich: Leipzig, 1814; L. Griesinger, Der Büchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, Stuttgart, 1822; R. Schmidt, Der Buchemachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, gegen L. Griesinger, Jena, 1823; L. Neustetel, Der Buchernachdruck nach römichem Recht betrachtet, Heidelberg, 1824; W. Kramer, Die Rechte der Schriftsteller und Verleger, Heidelberg, 1827; L. Schröter, Das Eigenthum im Allgemeinen und das geistige Eigenthum insbesondere für Gelehrte etc., Breslau, 1840; J. Jolly, Die Lehre vom Nachdruck, Heidelbeg, 1852; C. Eisenlohr, Das litterarisch-artistische Eigenthum und Verlagrecht, Schwerin, 1855; M. Friedländer, Der einheimische und auslandische Rechtsschutz gegen Nachdruck und Nachbildung, Leipzig, 1857; M. Lange, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum, Schoenebeck, 1858; Baron C. von Wrangel, Die Prinzipien des litterarischen Eigenthums mit specieller Rücksicht etc., Berlin, 1866; A. Schaffte, Die nationalökonomische Teorie der ausschliessenden Absatzverhältnisse, etc., Tübingen, 1867; J. Korb, Was heisst und ist das geistige Eigenthum an litterarischen Erzeugnissen? Breslau, 1869; E. Goepel, Ueber Begriff und Wessen des Urheberrechts, Altenburg, 1881; AT. Kaerger, Die Theorien über, die juristische Natur des Urheberrechts, Berlin, 1882; Я. Schuster, Das Wesen des Urheberrechts, Wien, 1891; A. Osterrieth, Die Geschichte des Urheberrechts in England, Leipzig, 1895.

Первые проблески облигаторного принципа в области авторского права - насколько мне известно - относятся к 40-м гг. XVIII в. Ср. J. Thurnisius, Diss. inaug. de recusione librorum furtiva (Barsileae, 1738): "illorum proprium est" (стр. 10). M. Hanovius, Meditamenta nova etc., Specimen I, De jure autorum in editos a se libres (Gedani, 1741): "Sed qui rem quandam e materia sua libere produxit, ille gaudet dominio materiae, tamquam suae" (стр. 12), и далее: "Sunt autem libri opera intellectus et animi autorum, manentque eadem ipsorum perpetuo a quibusqunque et in quotcunque exemplaria fuerint rite transcripta" (стр. 18). "Autores sunt librorum a se conditorum domini" (стр. 19). - Ср. в Англии Warburton (?), A Letter from an author to a Member of Parliament concerning Litterary Property, London, 1747.

107

ром в этот момент еще и не помышляли изобретатели. Я излагал этот процесс возникновения облигаторного авторского права в другом месте¹ и здесь не буду повторять своих рассуждений. Несомненно, что начало XIX века ознаменовано в Германии жесточайшею борьбою против авторского права².

Борьба эта получила совершенно специальную окраску благодаря одному случайному обстоятельству. Не надо забывать, что в первую четверть XIX века политическое положение Германии было особенно неблагоприятно для общеимперской регламентации вопроса об авторском праве. Поэтому сторонники облигаторного авторского права собрались убить сразу двух зайцев; они поставили себе задачею доказать: 1) что авторское право есть право и 2) что оно подходит под установившиеся категории общегерманских рецепированных из Рима норм (для того, чтобы немедля защищать авторов, не дожидаясь издания общесоюзного закона). Насколько первая задача была поставлена правильно, настолько вторая, чисто утилитарная, случайная цель -оказалась неудачною выдумкою и помехою. Несомненно, что правовой характер авторского права был бы признан много скорее, чем это случилось в действительности, если бы контроверза не была затемняема желанием насильственно создать аналогию с пандектным правом.

Приведу несколько примеров, доказывающих, что сторонники облигаторного авторского права действительно рассчитывали устроить правовую защиту литературных произведений "собственными средствами", т. е. не прибегая к неудобному в тот момент способу законодательного нормирования. Лучшим выражением этой тенденции служит заголовок одной очень мало известной брошюры: G.A.Вielitz, Versuch die von dem Verlagsrechte geltenden Grundsaetze aus der An aligie der positiven Gesetze abzuleiten, Dresden, 1799 г. ).

Те современные авторы, которые ссылаются на "конструкцию" авторского права, будто бы данную Kant 'ом, обыкновенно упускают из виду самый конец соответствующих рассуждений великого философа. А конец этого, последняя фраза, гораздо более интересен, чем вся конструкция. Контрафактор есть negotiorum gestor автора, утверждает гениальный творец современной философии³, ибо он говорит от

¹ К вопросу о литературной конвенции, Ж. М. Ю., 1898, N 1.

² Ibidem, стр. 7-12.

³ /. Kant, Von der Unrechtmassigkeit des Bachernachdrucks, в Berliner Monatsschr., 1785, I, стр. 403-417. Та же мысль подтверждена в Metaph. Anfangsgründe etc., 2-ое изд.,

108

лица автора большему кругу читателей, чем к какому обращался этот последний. За такую negotiorum gestio контрафактор отвечает по общим началам римского права. Если бы эту мысль хорошо понять, прибавляет Кант¹, "и обработать ее с должною элегантностью римской учености, so könnte die Klage gegen den Nachdrucker wohl vor die Gerichte gebracht werden, ohne dass es nöthig wäre, zuerst um ein neues Gesetz deshalb anzuhalten". В подчеркнутых словах заключается ключ к стремлению Канта провести именно аналогистическую конструкцию, а не самостоятельную.

Что говорит Фихтe ²? Контрафактор "действует от имени автора, не получив от него никакого поручения". Значит, он отвечает перед автором за свои действия по общим началам римского права. Та же тенденция.

Сошлюсь, наконец, на менее крупную величину. Некто Schmidt цитирует в самом начале своей недурно написанной книжки³ Вeyer'а, говорящего: "При наличности привилегии процесс более быстр, защита -более энергична, наказание - более строго. Но из этого не следует, чтобы вне специальной привилегии не было никакого права, никакой защиты, никакого греха, никакого наказания. Естественное право, естественный разум приказывают каждому из нас liegen lassen was nicht unser ist. Поэтому лишь человеческою злостностью и глупостью можно объяснить то явление, что властям приходится особыми привилегиями запрещать "кражу" книг, и без того не дозволенную"⁴. Мысль Sсhmidt'a ясна: он хочет доказать, что и вне привилегий контрафакция запрещена общими нормами Gemeinrech t'a. И действительно, после долгих рассуждений он приходит к такому выводу⁵: "Красть одну вещь столь же позорно, как и другую; брать у соотечественника плоды его стараний - называется воровать; брать у ученого результат его таланта и долголетней подготовки - das kann unter keinen anderen Begriff gebracht werden".

¹ Königsberg, 1798: "Num spricht der Nachdrucker durch seinen eigenmächtigen Verlag... ohne dazu Vollmacht zu haben", стр. 128. ' Ibidem, стр. 417.

² J. G. Fichte, Beweis der Unrecht mässigkeit des Büchernachdrucks, ein Rasonnement und eine Parabel, ibid., 1793, 1, стр. 443-483..

³ K. E. Schmidt, Der Büchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und Politik, gegen L. Griesinger, Jena, 1823, стр. 4-5.

⁴ Contra, мнение Иенского юридического факультета: "Denen Autoribus... welche von hohen Obrigkeiten keine privilegia haben, kein Monopolium... zustehe, noch vor weltlichen Gerichten ein Recht zukomme, anderen den Nachdruck zu verbieten", цит. у Schmidt, Op. cit., стр. 7, прим. 5.

⁵ Ibidem, стр. 90-91.

109

Но раз мы поняли причину, почему авторы начала XIX века так старательно строили одну аналогистическую конструкцию за другою, - сами эти конструкции теряют для нас непосредственный интерес. Ведь мы поставлены в более благоприятные условия, чем юристы начала XIX века: авторское право в России (и в Германии) уже давно нормировано специальным законом, и, следовательно, пропала та практически утилитарная цель, к которой стремились аналогизаторы. В данный момент мы ничего не потеряем оттого, что дадим свободу конструкционной мысли. Простой тезис, - а между тем еще многие современные авторы не хотят понять его...

§ 31. Итак, все "конструкции", которых так много плодилось в начале XIX в. - по только что указанной причине - потеряли для нас практический интерес. Поэтому, например, в критико-догматической части моей работы я отнюдь не стану всех дробно разбирать: "каузальная" критика устраняет их проще и без хлопот.

Здесь перечислю, вкратце, для памяти, главнейшие из этих доктрин.

Самая распространенная из них есть проприетарная теория: право автора есть право собственности, контрафакция есть кража. Я указывал выше (§ 27), как эта теория получила quasiофициальную санкцию в 1791 г. и как она потом быстро доразвилась до бессмысленных объемов (§ 36). Ввиду этого, а также ввиду того, что проприетарной теории как единой доселе удержавшейся в литературе аналогистической конструкции будет мною посвящено в послесловии особое критическое исследование^*, - я позволю себе не излагать ее в подробностях именно здесь ¹.

Несколько уступала в распространенности теория личного права. Первым представителем ее нужно считать указанного выше Schmidt'a². "Основание авторского права, - говорит он, - заключа-

^* В подтверждение той мысли проприетарная теория сначала исходила именно из желания защитить авторское право вне специального закона, - сошлюсь на следующие примеры. L Schröter (Das Eigenthum im allgemeinen und das geistige Eigenthum insbesondere für Gelehrte etc., Breslau, 1840) начинает свое изложение следующими тезисами (стр. 1-7): собственность есть то, что отличает людей от зверей; собственность есть нечто объективно данное, предшествующее закону; те, кто отрицает собственность как самодовлеющий институт ("der Thierphilosoph Rousseau") суть безумцы. Тенденция ясна: стоит доказать, что авторское право есть собственность, и тогда можно будет консеквентно умозаключать, что и эта собственность не нуждается (!) для своей защиты в особых постановлениях закона. - Ср. Mirabeau: "les découvertes de l'industrie et des arts étaient une propriété avant que l'Assemblée nationale l'eût déclaré". Еще в новейшее время Я. Gans (Etude, стр. 5) позволяет себе спрашивать: "Le droit de l'inventeur est-il un droit de propriété véritable? - ou bien est-ce une création du droit civil?" (Хороша дилемма!). Противники авторского права ясно сознавали эту тенденцию, ибо один из них намеренно подчеркивает: "Das sogennante litterarische Eigenthum (ist) weder ein wales, noch ein natürliches Eigenthum ... sondern nur ein Privilegien" (Griesinger, Op. cit., 1822, стр. 28).

^* О контрактной теории см. выше (§§ 28-29) и кроме того, послесловие, II.

² Позднейшие представители персональной теории обыкновенно указывают как на ее родоначальника на Канта (напр. Bluntschli, D. Privatrecht, München, 1864, 3-е изд.,стр. 113; Gareis, "Das juristische Wesen des Autorrechts etc. ", в Busch's Archiv, XXXV, стр. 188, прим. 3). Однако точной формулировки, как у Schmidt''a, - у Канта нет. Отдельные же встречающиеся у него намеки не более рельефны, чем те, которые можно найти у любого автора XVIII века. Сошлюсь в виде примера на M. Hanovius (Op. cit., § CXXI), который прямо говорит: "Unusquisque autor in libris a se scriptis vivam exhibit animi sui effigiem, melius expressam ac corpus penicillo unquam depingi polest". - Cp. Bedenken der Jenaer Universität (цит. у Pütter, стр. 120), 1722 г.: "Wenn Jemand eine Sache erfindet, sollte sie auch nur den faciliorem modum tractandi oder proponendi angeben, gehoeret die Ehre der Erfindung naechst GOTT dem Autori".

110

ется в том, что данное сочинение силою работы, потраченной на него, становится как бы частью личности самого автора¹". "Одной из самых трудных естественно-правовых задач надо признать рассмотрение вопроса, каким образом внешний объект может казаться настолько связанным с личностью, чтобы сделаться исключительною собственностью этой последней²". Все авторское право Schmidt выводит из понятия личного достоинства. "Личное достоинство выражается в том, что носитель его имеет право требовать, чтобы с ним обращались как с существом, коего действия сами себе служат причиной и целью... Личное достоинство нарушается, когда мы отделяем деятельность данного человека, против его воли, от поставленных им самому себе целей и обращаем ее на преследование целей иных³". Контрафактор нарушает именно право "auf persönliche Selbstständigkeit und Würde4". Я нарочно выписал несколько цитат из той малоизвестной книжки, для того чтобы показать, что Schmidt говорил буквально то же самое, что потом учили Bluntschli и Gareis и что теперь излагает Gierke ⁵. Мне хотелось бы подчеркнуть этим путем, с одной стороны, неподвижность персональной теории, а с другой - ту неосмотрительность, которую обнаруживают современные представители этой теории, повторяя слова Schmidt'a в такой момент, когда фактические условия уничтожили даже и утилитарную сторону этой фикции^*.

¹ Loc. cit., стр. 75.

² Ibidem, стр. 68.

³ Ibidem, стр. 73.

⁴ Ibidem, стр. 75.

⁵ D. Privatrecht, Besonderer Theil, I Abschnitt (Personenrechte), IV Kapitel (Persönlichkeitsrechte), IV Titel (Erfinderrecht).

^* Типична фраза Neusteter* (Büchernachdruck, стр. 26-27): "Der Nachahmer greift, indem er sich unterstellt, das fremde Geisteserzeugniss zu seinen eigenen Zwecken zu benutzen, um also zu missbrauchen, die Persönlichkeit des Verfassers tiefverletzend an; seine Handlung stellt sich dar als freche Unverschämtheit, als Anmassung und Willkür, gegen welche die gesetzlichen Bestimmungen über die iniuria Schutz gewahrem). В подчеркнутых последних словах опять-таки liegt der Hund begraben! "Der Nachdruck, - прибавляет он, - ist demnach nicht erst zu verbrieten; er ist verboten, wie jedes andere Unrecht" (стр. 61).

III

§ 32. Первой не аналогистической конструкцией является деликтная теория. Оказывается, что и ее появление на сцене догматики может быть поставлено в связь с самыми элементарными причинами.

Около начала тридцатых годов первый период развития конструкций авторского права заканчивается точным и резко отрицательным результатом. Неудачи всех дотоле сделанных аналогистических попыток привели авторов к убеждению, что запрет контрафакции не выводится из общих положений Gemeinrecht'a. "По одному пункту мы все, теперь согласны, - пишет Kramer¹, -а именно, что гордиев узел контрафактной контроверзы не может быть развязан приемами юридической диалектики: его надо рассечь мечом специально изданного закона". "Ни римское, ни каноническое право не дают материала для защиты авторских прав²". Десять лет проходят затем в разработке Bundesbeschlüss'oв, которые должны были урегулировать авторское право. Как только они были изданы (19 июня 1845 г., и др. ) - появляется и приноровленная к обстоятельствам деликтная доктрина (первая не аналогистическая конструкция).

Родоначальником ее надо считать Jоllу³. С изданием новых специальных норм, говорит он⁴, задача догматиков сразу изменилась. До сих пор они старались аналогизировать, хотя бы и вопреки здравому смыслу: их старания доказать, что контрафакция есть вид воровства свидетельствуют гораздо больше о "guter Eifer die Verwerflichkeit desselben in recht schwarzen Farben zu malen", чем о юридической последовательности⁵. Теперь, когда изданы специальные законы, догматик волен дать полную свободу строгой конструктивной логике. Вне закона, продолжает он, нет авторского права. А закон [die Bundesbeschlüsse] -"gewähren nur in der Form einen Schutz, dass die Verletzung desselben [прав автора] als Delict behandelt wird"⁶. Отсюда Jolly делает такой неожиданный вывод: значит, никакого авторского права вообще не существует, имеется лишь деликт, коего рефлективное действие кристаллизуется как защита авторов⁷. В этой аргументации - столь естественной в своих условиях времени и места - спутаны две вещи: правильная посылка, что авторское право не есть ни "естественное" право, предшествующее законам, ни аналогичное право, дедуцируемое из Gemeinrecht'a, - с неправильным выводом, что специальные законы установили лишь деликт и не создали никакого соответствующего гражданского правомочия.

¹ Die Rechte etc., 1827, стр. 6.

² Ibidem, стр. 8.

³ Обыкновенно делают по этому вопросу ошибку, указывая на более позднего Gerber'л. Рабат Jolly мало кем из авторов изучена в подробности.

⁴ J. Jolly, Die Lehre vom Nachdruck, Heidelberg, 1852, стр. III-IV.

⁵ Ibidem, стр. 8.

⁶ Ibidem, стр. 61.

⁷ Ibidem, стр. 63 и стр. 91.

112

Конечно, есть деликты, коим не соответствует никакой коррелят гражданского права, но вопрос о том, относится ли авторское право (допускающее, например, отчуждение) именно к этой группе, -оставлен у Jolly без рассмотрения¹.

Ввиду изложенных каузальных объяснений по времени и по месту, я считаю, что доктрина Jolly гораздо более глубока, чем аналогичные и обыкновенно цитируемые утверждения Gerber'a². Этот последний аргументирует лишь с естественно-правовой точки зрения (значит, оставляя в стороне вопрос об аналогизировании и его причинах). "An und für sich, - говорит он³, - т. е. вне положительных норм, всякий мог бы свободно перепечатывать книгу за свой счет; этим не нарушалось бы право автора, а только его интересы". У автора нет никакого "ursprüngliches Recht"⁴. "Моя доктрина, - прибавляет он⁵, - сводится к тому, что право автора основывается исключительно на положительно правовой норме, запрещающей контрафакцию... " И эту-то доктрину Laband считает единственной до сих пор не опровергнутой! А вся она сводится к утверждению, что авторское право не есть предшествующее законам естественное право⁶! Научная же ее ценность заключается в том, что из указанного труизма выводится неожиданное следствие: значит, и после регламентации авторского права в положительных нормах оно осталось не правом, а интересом!

Некоторые из последователей Jolly идут еще дальше; так: О.Mауer ⁷, L. Donzel⁸.

¹ Намеки на этот вопрос имеются, впрочем, и у него. "Nirgends also findet sich eine Anerkennung einer allumfassenden Berechtigung des Autors an seinem Werke, welche man passender Weise als Eigenthum bezeichnen könnte; Überall ist er auf das einzige, ganz bestimmte Recht beschränkt, Ändern die mechanische Vervielfältigung seines Werkes untersagen zu dürfen" (стр. 68). Ошибка Jolly заключалась именно в том, что он не догадался спросить себя: разве необходимо, чтобы гражданское правомочие имело содержанием своим eine allumfassende Berechtigung? разве "das ganz bestimmte Recht" не может составить содержание именно цивильного правомочия?

² С. von Gerber, Gesammelte Juristische Abhandlungen, I, Ibid. 1872, "Ueber die Natur der Rechte der Schriftsteller und Verleger", стр. 261-310.

³ Ibidem, стр. 270.

⁴ Ibidem, стр. 264.

⁵ Ibidem, стр. 272.

⁶ Еще в 1867 r. Mandry, ничтоже сумняшеся, писал: "Die Kommission hat nicht angenommen ein ursprungliches Recht des Autors, aus dem das Nachdrucksverbot einfach gefolgert werden könnte und müsste". У Dollmann'a, Gesetzgebung von Bayern, I, 1867, стр. 91.

⁷ O. Mayer. Die concurrence déloyale, Ein Beitrag aus dem französischen Rechte etc., в Goldschraidt's Zeitschrift, XXVI, стр. 363-431.

⁸ L. Donzel (Commentaire etc., стр. 203) сводит все патентное право к процессуальному моменту переноса onus'a probandi! !

113

§ 33. До сих пор я говорил лишь о теориях, касающихся одного авторского права. Какую же связь имеют они с патентами?

Связь, и связь глубокая, несомненно, имеется: ее возможно весьма точно изучить, и ею, этою связью, можно, между прочим, каузально объяснить возникновение одной оригинальной, мало изучаемой в настоящее время "конструкции". Обыкновенно авторы, изучающие данную эпоху, излагают эту конструкцию (Rententheorie Schaffte) как-то неловко, как-то сбоку, в виде курьеза, не укладывающегося ни в какие категории предшествующего мышления. Дело изображается обыкновенно так, что, мол, "брался за конструирование, кроме юристов, еще и политико-эконом, некто г. Schaffle"; как таковой он сочинил и "конструкцию" рентную, т. е. настолько необычную, что ее ни в какую связь ни с предыдущим, ни с последующим поставить невозможно.

Я же утверждаю, что у Schaffle связь с остальными теориями не только существует, но, кроме этого, что в данных условиях места и времени, и нельзя было сочинить чего-либо другого, - что в Германии, в 60-х гг. должна была появиться именно эта Rententheorie. Доказан же этот тезис может быть исключительно ссылкой на связь патентного права с авторским.

Дело заключается в следующем.

Я указывал выше, что с начала XIX века в Германии идет ярая борьба за облигаторную конструкцию авторского права. Но, проводя эту новую, столь важную для авторов, идею, сторонники ее, очевидно, должны были начинать особенно скромно: их постигло бы очевидное фиаско, если бы они стали требовать сразу полной и облигаторной защиты в мыслимо-широких размерах. Это обстоятельство обыкновенно упускается из виду. А между тем несомненно, что, например, Kant разумел под авторским правом гораздо более скромный институт, чем то, что мы теперь называем этим именем. Он expressis verbis оговаривается, что облигаторной защиты он просит лишь для книг. При этом он объясняет скромность своих требований особой "теорией", которую приведу в виде справки: книга есть opera (?), Rede, Handlung автора, и потому контрафакция книги должна быть запрещаема; произведение же изобразительных искусств есть само opus, и потому может быть свободно воспроизводимо¹. Fichte делает небольшой шаг вперед: изобразительные искусства права на защиту не имеют, но чувство Billigkeit рекомендует давать им особый privilegia². Перелицовывая этот тезис на мою терминологию, я могу сказать, что Fichte требует облигаторной защиты для книг и довольствуется факультативной - для картин и статуй. Лишь историческими причинами можно объяснить эту очевидную непоследовательность.

¹ Loc. cit., стр. 415.

² Ibidem, стр. 466-467.

Даже Hegel много лет позднее стоял еще на той же точке зрения¹: "Произведение искусства, как воплощение в данном материале данной идеи, всегда настолько индивидуально, что подражатель не может не создать продукта собственного художественного и технического умения". И здесь я позволю себе сделать небольшое отступление. Можно было бы привести и другие исторические причины указанной непоследовательности трех великих философов: можно было бы, например, указать на то обстоятельство, что чисто механические способы воспроизведения художественных произведений были в зачаточном состоянии до открытия светописных процессов, - и аргументировать на этой почве. Однако мы должны вспомнить, что и в те времена можно было легко различить деятельность скульптора, созидающего статую, -от деятельности итальянца, нанятого высечь эту статую из мрамора, - а также и деятельность того же скульптора от деятельности контрафактора, циркулем снимающего все основные моменты статуи. Если и Кант, и Гегель, и Фихте все-таки отказывали в облигаторной защите скульптору, то это надо объяснять глубже: их бессознательным подчинением общему историческому закону, гласящему, что юридический институт должен рождаться скромно и возможно менее широковещательно. Только в том случае, если при рождении его кладут в ясли, может он удержаться от натиска врагов. Клин ведь тоже вбивают в дерево наименее широким концом...

Первая работа, которая последовательно проводит идею облигаторной защиты даже и для изобразительных искусств, появляется лишь в 1855 г. 2

§ 34. Какое значение имеет указанное обстоятельство для изобретателей?

Вполне очевидно, что авторы, отказывавшие в облигаторной защите статуям и картинам, a fortiori должны были отрицать всякое право изобретателей. У Канта и Фихте нет даже намека на изобретателей.

Первый, у кого возникает мысль о возможности аналогии между автором и изобретателем, есть опять-таки забытый Schmidt. Но он категорически отрицает логическую правильность подобной аналогии, утверждая, что воспроизведение статуи или изобретения "hebt die Wirkung des Originals nicht auf (?)".

¹ Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, стр. 70; цит. у Scbmidt'a, Op. cit, стр. 74, пр. 9. 1 С. Eisenlohr, Das litterarisch-artistische Eigenthum und Verlagsrecht, Schwerin, 1855.

115

Много подробнее и основательнее разобран вопрос об отношении авторского права к патентам в работе Lange¹, знаменующей в этом отношении определенный фазис общей эволюции. Соответствующая часть его книги² полна захватывающего интереса. В начале XVIII столетия, говорит он, Иенский факультет в своем заключении сопоставлял книги с изобретениями³. В наше время народное правосознание относится к этому сопоставлению отрицательно: и в этом оно вполне право. Ибо в изобретениях объектом является вещественный предмет, имеющий как таковой приносить пользу. Подражатель должен сделать тот же самый предмет, из того же самого материала. Доброкачественность должна быть тою же - и, следовательно, подражатель не является столь же опасным конкурентом изобретателю, как контрафактор - автору. Я не останавливаюсь на наивности этой аргументации (изобретение -вещественный объект? или: неужели подделыватель колпачка для калильного света исполняет то же количество работы, как и сам Ауэр, изобретавший колпачок?): мне важна лишь сама постановка вопроса. Lange чувствует, что народное правосознание еще недоразвилось до облигаторной защиты изобретения. Он ищет объяснений: как бы слабы они ни были, мы должны поставить ему в защиту безошибочность его юридического чутья.

И это приводит нас к Sсhäffle ⁴. Только с точки зрения вышеизложенных соображений можно понять историческое значение его рентной теории. Оказывается, что Schäffle решает ту же задачу, что и Lange, но более искусно. Он сравнивает авторское право с искусственно созданной монополией, обеспечивающей автору ренту, добавочную прибыль⁵. Доказав, что автор есть квалифицированный работник, он задает себе вопрос: возможно ли эту квалифицированную работу вознаграждать теми обычными приемами, которых достаточно для того, чтобы обеспечить вознаграждение за квалифицированную работу приказчика, фактора, прокуриста и т. д. ⁶? Ответив отрицательно на этот вопрос, Schäffle говорит: значит надо создать такой искусственный

¹ M. Lange, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum, Schoenebeck, 1858.

² Особенно стр. 38 и 114-115.

³ По моей терминологии: факультативная защита XVIII века безразлично распространяется на изобретения и произведения искусства; факультативная защита переходит в облигаторную ценой уступок. Ср., мою статью в Ж. М. Ю., 1898, N I, passim.

⁴ A. Schäffle, Die nationalökonomische Theorie der ausschliessenden Absatzverhältnisse, inbesondere etc., Tübingen, 1867; я не думаю, чтобы теория Schäffle была столь оригинальной, как ее всегда изображают. У Mill'я, в шестом издании Principles etc., London 1865, I, стр. 586, уже имеются такие замечания: "Cases of extra profit analogous to rent, are more frequent in the transaction of industry than is sometimes supposed. Take the case, for example, of a patent, or exclusive privilege for the use of a process... This extra profit is essentialy similar to rent".

⁵ Стр. 111.

⁶ Стр. 112.

116

институт (монополию), который дозволял бы авторам беспрепятственно собирать с публики следуемую им ренту¹. Те авторы, которые излагали теорию Schäffle, обыкновенно ограничивались приведенными мною тезисами - и не обращали внимания на конец книги. А там-то, по обыкновению, liegt, der Hund begraben...

А в конце Schäffle излагает такие мысли². Изобретатель (глава VII, passim) несомненно также является квалифицированным работником. Его также надо вознаграждать (ergo, облигаторный момент!). Но, спрашивает Schäffle, есть ли необходимость защищать его искусственными монополиями, подобно автору³? Для того чтобы ответить на этот вопрос, отвечает он, нужно рассмотреть, не тяготеют ли изобретения к свободной, естественной рентабельности, т. е. конкретно: "действительно ли конкуренты изобретателя могут тотчас же после появления изобретения на рынке и с меньшими затратами воспроизводить последнее, и, таким образом, лишать изобретателя следуемой ему ренты?" Длинным анализом, которого я не стану воспроизводить, Schäffle приходит к отрицательному результату: "нет, не могут, или могут, но не с меньшими затратами". Значит, заключает он, изобретатели не нуждаются в искусственной монополии, имея естественный Vorsprung.

Теория Schäffle является заключительным аккордом громадной симфонии. Эта симфония называется: "Борьба за облигаторное авторское право". Она началась скромными требованиями защиты книг от механической перепечатки; в дальнейшем своем развитии она повела к запрещению перепечатывать книги иностранцев; затем к запрещению переводов; затем к запрещению копировать художественные произведения; затем к запрещению публично исполнять музыкальные и драматические произведения; и наконец, самою необходимостью логической последовательности, к защите технического творчества. Schäffle попробовал воплотить в научную форму одну из стадий эволюции: тот момент, когда народное правосознание готово было защищать все формы авторского права, кроме патентов. Этой "трусости мышления" Schäffle дал наиболее солидный научный фундамент. Но жизнь не ждала. Правовоззрение сделало еще шаг - и Rententheorie отошла в область quasiкурьезов.

¹ Стр. 218.

² Я пропускаю типичную для "переходного" периода главу XI об "artistischer Autorschutz", полную противоречий и колебаний. Автор склоняется к облигаторной защите художественных произведений, но со сколькими оговорками!

³ Стр. 264.

117

Для полноты настоящего моего очерка мне надлежало бы, наконец, указать в настоящем месте того автора, который запечатлел в своей работе последнюю стадию только что изложенной эволюции облигаторной авторской защиты; который научно обосновал и доказал, что изобретатель осуществляет в технике тот же процесс индивидуального творчества, что и автор, который потребовал и для изобретателей облигаторных, а не факультативных привилегий. Но я не могу сделать этого, не могу таким указанием закруглить мой очерк по той простой причине, что такого автора не имеется. Плод был совершенно зрелым: надо было прийти, сорвать его и тем соединить свое имя с одною из главнейших стадий развития патентного права. Победа была бы легка: это доказывает весь предшествовавший ход эволюции. Но по странной иронии судьбы такого человека не нашлось: ну, просто не случилось...

Поэтому литературная сторона контроверзы именно может быть названа лишь подготовкой борьбы. Самая борьба была приведена вне ученого мира, и мы можем поставить в большой упрек специалистам того времени, что они прозевали столь важный момент. Когда в 1878 г. появилась работа Kohler'a, всецело стоящая на облигаторном начале, борьба была уже кончена.

IV

§ 35. Переходя к самой борьбе в той форме, которую она получила вне ученой литературы, я должен прежде всего указать, что еще в конце первой половины XIX века в Германии никто и не помышлял об облигаторной защите изобретателей. Все юристы этой эпохи ex- или implicite признают, что патенты выдаются "по политическим соображениям", что изобретатель не имеет права требовать защиты и т. д. Так, Jäger прямо утверждает: "Da nun aber der Erfinder keinen Rechtsanspruch auf diesen Schutz hat... '" Точно так же Mohl²: "Самостоятельное право, имеющее своим объектом мысли, не может быть научным образом конструировано". Кrauss говорит: "Австрийский закон имеет своим основанием не правовой, а политический принцип³". Лучшим формальным доказательством того тезиса, что в разбираемую

¹ lieber Erfmdungspatente, Diss., Tübingen, 1840, стр. 11.

² Zeitschrift für Rechtzwissenschaft, 1852, стр. 114. Патент есть "dem Erfinder verliehener, ihm rechtlich nicht zustehender, vorübergehender Schutz" (он же, Polizeiwissenschaft, 1832, стр. 279).

³ Конструкция Krauss'a (Geist der österreichischen Gesetzgebung zur Aufmunterung der Erfindungen, Wien, 1838) сводится к следующим моментам: всякий изобретатель имеет право собственности на невысказанные идеи (§ 2); как только эти идеи werden veroffenbart, они становятся общим достоянием всего народа (§ 3); всякий имеет естественное право eine veroffenbarte Erfindung nachzuahmen und zu benützen (§ 4): но государство может aus Staatsklugheit ограничить эту естественную свободу подражания (§ 5); "nicht das strenge Recht, sondern die Staatsklugheit fordert also den Schutz der Erfindungen" (§ 7).

118

эпоху в Германии защита изобретателей конструировалась по факультативному принципу, может служить следующее - на первый взгляд -постороннее обстоятельство: патентное право излагается в этот момент в курсах полицейского права, а не гражданского¹. Переводя это явление на язык моей терминологии, я могу сказать: оно излагается в учебниках полицейского права, потому что юристы смотрят в этот момент на патенты как на меру полиции благосостояния; потому что в этих запретах они видят не охрану чьих-либо прав, а просто способ достижения известных общегосударственных интересов; потому что они считают, что промышленность можно развивать и "удалением юридических препятствий, т. е. цехов" (Андреевский, курс, часть вторая, раздел второй, глава II, I, 1), и "устройством училищ и выставок" (Ibidem, II, I, 2), и "предоставлением льгот личных и материальных, т. е. субсидий" (Ibidem, II, I, 3), и, наконец, "содействием распространению изобретений и открытий" (Ibidem, II, I, 4). И вполне понятно, что промышленник столь же мало имеет право требовать, чтобы в данном городе устроили училище или выставку, как и право требовать, чтобы ему дали патент. Это - вопрос полицейского усмотрения².

Отсутствием стремления к облигаторной защите изобретений объясняется и естественное следствие: в то время, как авторское право служит объектом ожесточеннейших споров, в патентном праве продолжает барствовать полнейшее, мертвенное спокойствие^*. "На Шипке все спокойно". На первый взгляд это могло бы показаться странным: каким образом все противники "монополии" только и нападают, что на автоpскоe право, и проходят совершенно безразлично мимо монополий изобретательских, гораздо более похожих на монополии ancien гégime'a уже потому, что они распространяются на вещественные продукты, приборы, машины?..

¹ Если в настоящее время в больших Handbuch'ax политической экономии излагается патентное право, то в этом нужно видеть лишь умирающий пережиток. С таким же основанием следовало бы излагать в полицейском праве (в учении об экономической полиции) - и отделы о майоратах, об авторском праве, о наследовании и о договоре страхования. Конечно, всякое гражданское право исходит из соображений какой-нибудь (хорошей иди дурной) экономической политики; но раз эта политика реализуется в виде дарования гражданских правомочий - нужно эти правомочия излагать в гражданском праве. Иначе, гражданское право совсем исчезнет как дисциплина - а останется лишь как техника. Разве на постановке вопроса о векселях или акционерных обществах не отражаются политико-экономические веяния?

В крайнем случае в политической экономии можно излагать первую часть патентного права: право на патент. Но уже никак не права из выданного патентов

² Ср. систему у К. Rau, Grundsätze der Volkswirthschaftspolitik,

³ Aufl., Heidelberg, 1840, (Buch I, Abschnitt 2); также у J. Loti, Handbuch der Staatswirthschaftslehre, II Band, Erlangen, 1822, (II Abschnitt, §§ 91-96).

^* Что в Германии (до этого момента) было действительно "все спокойно" - можно доказать ссылкою на любое из сочинений, трактовавших на немецком языке в первой половине настоящего столетия о привилегиях на изобретения. Даже у Stolle, столь добросовестно разобравшегося во всей современной ему литературе, нет ни одного намека, позволяющего предполагать, чтобы он сознавал близость надвигающейся антипатентной грозы: a Slolle ведь писал в начале пятидесятых годов. (Посмертное издание помечено 1855 г.: Die einheimische and auslandische Patentgesetzgebung etc., издание О. Hübner'a. ) Более ранние писатели излагают вопрос также совершенно спокойно: им и в голову не приходит, что против патентов может быть начата регулярная компания; они считают совершенно естественным, чтобы государство поощряло развитие промышленности раздачей факультативных привилегий. Так, в 1833 г. высказывается за привилегии R. von Mohl (Polizeiwissenschaft, II Bd., Tübingen, 1833); в 1838 г. - Krauss (Op. cit); в 1839 г. -У. Rotteck (Staatsrecht der preussischen Monarchie, Bd. II, Leipzig, 1839); в том же году -Fr. Wieck (Handbuch des all. deutschen Gewerberechts, Leipzig, 1839; цит. у Müller'a, Die Entwickelung des Erfindungsschutzes in Deutschland etc., München, 1898, стр. 37); в 1840 г. - Jäger, цит. выше работа; в 1843 г. - Weinling (Rau's Archiv, Bd. I, 1843) и т. д. Важным является, впрочем, не то, что можно пересчитать столь многих сторонников патентной системы (сторонники были и в 50-60-х гг. ), а то, что ни у одного из сторонников нет и мысли о возможности серьёзной атаки или о необходимости серьезного доказывания пользы, приносимой патентами. Даже в обширной диссертации Jäger а посвящены антипатентным аргументам всего 1 1/2 странички (стр. 12 и 13), и самые аргументы, очевидно, сочинены самим диссертантом "для полноты": из трех пустых аргументов только один подтвержден ссылкою на литературу (именно, на J. Lotz, Handbuch der Staatswirthschaftslehre, II Bd., Erlangen. 1822. Даже и Lotz не является принципиальным противником патентов: "Selbst solche temporäre Monopole, wie man sie... in den Patenten hat, scheinen mir nur mit grosser Vorsicht empfohlen werden zu können", стр. 118).

119

Эта кажущаяся непоследовательность и близорукость объясняется глубокими историческими причинами. Весь вопрос сводится опять-таки к процессу рождения юридического института. Отчего с пеной у рта нападают на авторов? - оттого, что авторы требуют облигаторной защиты. Отчего оставляют в покое изобретателей? - оттого, что они довольствуются факультативными привилегиями, которые сегодня есть, а завтра - умрут и исчезнут. Против факультативных привилегий нe стоит бороться: их дни сочтены. Против них, кроме того, и невозможно бороться: ибо тогда пришлось бы отрицать право короля благодетельствовать своим подданным и право заботиться, по крайнему своему разумению, о преуспевании родной промышленности.

Другое дело, если изобретатели также станут требовать облигаторной защиты¹: тогда, и именно тогда необходимо обрушить всю лавину установившихся отношений и интересов. Вы требуете права на защиту, мы имеем право подражать: борьба будет происходить à armes

¹ Лучшим подтверждением этого моего положения может служить следующая цитата, точно нарочно для этой цели написанная: "So möchte vom volkswirtschaftlichen Standpunkte aus der Ertheilung eines zeitwei-ligen Eigenthums an einer Erfindung... kaum ein Widerspruch entgegengestellt werden. Die ausdrückliche Verwahrung geht voraus, dass dem Erfinder Rechtsansprüche nicht zu Seite stehen". Rentzsch, Das geistige Eigenthum, Leipzig, 1863, стр. 5.

120

égales. Объектом спора будет не королевская прерогатива быть милостивым, а ваше индивидуальное будто бы право.

Этими соображениями я объясняю, что Antipatentbewegung должна и могла появиться в Германии именно в 60-х гг., когда впервые заговорили об облигаторной защите изобретений.

§ 36. Я указал в §§ 30-34, как подготовлялось внутри Германии провозглашение облигаторной защиты изобретений. Решительный же толчок дан был извне.

Я указал (§ 27), что облигаторное начало вылилось во Франции в несоответствующую форму проприетарной теории. Эта теория быстро сделалась любимым коньком всех тех, кто ратовал, в сущности, за облигаторность. В тридцатых гг. она перекидывается в Бельгию и здесь, благодаря случайному участию одного странного человека, быстро принимает колоссальные размеры чего-то непреложно истинного. Роль пропагатора сыграл в Бельгии Jobard, и шум, созданный этим субъектом по поводу теории propriété industrielle нашел несколько позднее свой отклик и в Германии.

Указанный Jobard заслуживал бы сам по себе целой главы. Kohler называет его "wenigstens eine Merkwürdigkeit". Я же думаю, что Jobard был просто маньяк-графоман ¹, да еще вдобавок с подловатыми замашками. С 1829 по 1852 г. он опубликовал не менее сорока восьми сочинений², трактующих с убийственным однообразием все об одном и том же. Некоторые из этих сочинений имеют до 500 страниц³. О замашках его может дать понятие заголовок одной из его брошюр, найденной мной в национальной библиотеке: "Faites des propriétaires, vous ferez des contribuables!! Faites des contribuables, vous ferez des conservateurs!!! Bruxelles, 1845". A в докладе министру внутренних дел он отрекомендовывал себя следующим образом⁴: "Моя система совершенно отличается от вульгарных утопий уже тем, что я отношусь с совершенным уважением к собственности и установленному начальством порядку".

Все брошюры Jobard'a трактуют об одном и том же. Нет больших зол, как свобода демократическая и не менее вредная свобода торговая.

¹ Он верит в возможность изобрести perpetuimi mobile. Ср. "Les inventions nouvelles aux expositions universelles", Bruxelles, 1858, 1, стр. 83.

¹ Полное перечисление y E. Stolle, Die einheimische und ausländische Patentgesetzgebung, etc., Leipzig, 1855, стр. 238-239.

³ Напр., J. Jobard, Nouvelle économie sociale ou Monautopole, Paris, 1844, 475 стр.

⁴ Rapport adressé à Mr. le Ministre de l'Intérieur par la commission chargée de préparer un projet de loi concernant les brevets d'invention, 4", sine 1. (1850?), стр. 8; в брошюрке "Création de la propriété... " есть такое примечание: "désirant écarter le plus possible le danger qu'il pourrait y avoir à répandre, parmi les travailleurs, des idées aussi avancées que celles que paraît contenir notre brochure, nous fixons à 20 frs. le prix de l'exemplaire". Каковы замашки!

121

И та, и другая ведут к неисчислимым бедствиям; они создают¹: "sophistications, adultérations, contre-façons, falcifications, frelatages, fraudes, tromperies, maqui-gnonage etc. ". Бороться против этих зол можно только посредством издания соответствующих законов. В законах Jobard вообще видит палладиум от всех зол²: "хорошие законы создают хороших людей; дурные дурных; отсутствие законов - дикарей". Соответствующими же законами против свободы конкуренции будут такие, которые установят: 1) для обыкновенных промышленников - неизменное и обязательное товарное клеймо³; 2) для изобретателей - полную и вечную собственность на их идеи. Я прошу только одного закона, говорит Jobard⁴, и этот закон можно вотировать в 5 минут времени: "собственность на произведения ума (de génie) уравнивается с собственностью земельною", - "закон карает смертью контрафактора". Собственность эта облагается прогрессивной ежегодной пошлиной'; пошлина эта будет давать до 100 милл, франков в год в одной Бельгии. И все это скудоумие запечатлено поразительным послесловием⁵: "Avis de l'auteur. Les lecteurs qui ne seront pas d'accord avec nous après une première lecture, sont priés de recommencer".

Насколько велик был шум, созданный неутомимым Jobard'oм вокруг его "идеи", можно судить уже из того, что в 1850 г. ему даже было предложено от бельгийского правительства выработать проект нового закона о патентах. Практически это привело только к напечатанию большой пустословной брошюры, но отзвуки теории "вечной промышленной собственности" долетели и до Германии, и под их влиянием всколыхнулось мирно до тех пор покоившееся море немецких интерессентов. Quasiофициальная поддержка, оказанная в Бельгии новому принципу, доказала необходимость начать с ним энергичную борьбу.

§ 37. Единичные голоса за облигаторные патенты раздаются в Германии еще в 40-х гг. ⁶ Уже Ammermüller пишет (1846): "Чрезвычайно жаль, что в большинстве немецких государств столь важный институт, как патенты, находится в совершенной зависимости от изменчивого благоусмотрения министров". Но решительный шаг был сделан только в 1850 г., когда берлинское политехническое общество выработало и представило прусскому правительству проект нового закона о патентах. Первая статья этого проекта гласила: "Каждому изобретателю принадлежит право получить защиту в форме патента... ", а мотивы прибавляли: "ныне действующий закон не соответствует интересам промышленности, так как он изображает выдачу патентов в виде особого акта милости (Gnadenact), к тому же - на практике - очень нечасто случающегося".

¹ J. Jobard, Création de la propriété intellectuelle, De la nécessité etc., Bruxelles, 1843, стр. 5.

² Jobard, Organen de la propriété intellectuelle, Paris et Bruxelles, 1851.

³ Jobard, La marque ou la mort, 1845(!).

⁴ Création, etc., стр. 18 и 23.

^* Если принять в соображение, что Jobard предлагает экспроприацию промышленной собственности для важных изобретений, а для остальных - прогрессивную пошлину, которая, суммируясь, составила бы, по моему расчету, 1/2 милл, франков с изобретения в 100 лет - то можно спросить, к чему ему было изводить столько чернил, требуя "вечности".

⁵ Jobard, Le monautopole etc., Bruxelles, 1845, стр. 39.

⁶ Hartig (Die technische Erfindung im Rechtsleben der Gegenwart, стр. 8, прим. 1), цитирует Fr. G. Wieck, Grundsätze des Patentwesens Wichtigkeit der Erfindungs- und Einfilrungspat-ente für die Industrie und die dringende Notwendigkeit einer allgemeinen Patentgesetzgebung für Deutschland, Chemnitz, 1839. Такой книги ни в королевской библиотеке, ни в Patentamt'e я не нашел.

122

В виде ответа на этот проект прусское министерство торговли разослало всем заинтересованным лицам и учреждениям длинную промеморию с просьбой о сообщении мотивированных заключений. Но для того, чтобы ввести изложение содержания этой промемории в общий ход моего исторического очерка, не нарушая единства употребляемой мною терминологии, мне опять придется "перелицевать" эту записку, выясняя не то, что в ней сказано, а то, что в ней надо читать. И для того, чтобы совершить такое "перелицевание", мне необходимо сделать небольшое отступление.

Промемория 8 июля 1853 г. ¹ трактует о совсем, по-видимому, постороннем и не относящемся к анализируемой мной контроверзе вопросе: о том, следует ли выдавать патенты по системе явочной (Anmeldeverfahren) или по системе предварительного рассмотрения (Vorprüfungs-verfahren). Произошло такое превращение контроверзы по вполне очевидной причине: политехническое общество требовало перехода от факультативных привилегий к облигаторным патентам; чиновникам прусского министерства такое требование показалось мало понятным юридическим ухищрением; со свойственной людям практики прозорливостью, они, очевидно, стали искать, к чему это тонкоумное нововведение приведет в жизни; и тогда они тотчас обнаружили, что ст. 2 того же проекта гласила: "Обсуждение новизны и своеобразности изобретения предоставляется самому изобретателю, который, однако, должен ответствовать по эвентуальным искам об уничтожении выданного патента". Сделав это открытие, прусские чиновники решили со свойственной людям практики прямолинейностью, что в параграфе 2 "liegt der Hund begraben", и что остальные ухищрения представляют только позолоту для горькой пилюли. Проект требовал: 1) чтобы всякий изобретатель имел право получить патент и 2) чтобы патенты выдавались министерством без всяких ограничений, сколько ни поступит о том просьб. Нужно было быть очень тонким юристом,

¹ Полный текст есть у Stolle, Die einheimische und ausländische Patentgesetzgebung, Leipzig, 1855, crp. 211-218.

123

чтобы понять, что, несмотря на эти два пункта, проект еще нe предрешал вопроса о легкости или трудности получения защиты и о большем или меньшем количестве патентов, которые будут давать (действительную) защиту. Прусские чиновники не оказались тонкими юристами и заподозрили купцов просто в желании получать побольше патентов. Поэтому они соединили воедино вопрос об облигаторной конструкции с вопросом о системе предварительного рассмотрения; вернее: за вторым вопросом они не рассмотрели достаточно ясно первого; вопрос материальный у них совершенно растворился в формальном вопросе о порядке делопроизводства.

Ввиду всего изложенного, я считаю себя вправе читать в польской промемории не то, что в ней написано. Теоретически вопрос о порядке делопроизводства, конечно, не имеет никакого отношения к вопросу о конструктивной основе: облигаторная конструкция вполне мыслима при явочном порядке выдачи патентов (напр., французский закон 1844г. ). Практически же следует признать, что прусские чиновники написали трактат о двух конструкциях в форме рассуждения о двух порядках делопроизводства. Ошибочно было бы выдавать привилегии, говорит промемория, всякому изобретателю. "За последнее время правительство было озабочено уничтожением - даже в ущерб доходам казны - промышленных монополий; поэтому было бы непоследовательным создавать такой новый закон, в котором выдача монополии на изобретения была бы облегчена путем уничтожения права правительства отказывать в выдаче патента в тех случаях, когда не имеется налицо особо важных соображений, подкрепляющих права изобретателя" ¹. Как бы неясна ни была форма промемории, но сущность ее очевидна. Необходимо-де ограничить число выдаваемых привилегий; а для достижения этой цели надо сохранить прежний закон, согласно которому правительство не обязано выдавать патент всякому, имеющему на то право, - а факультативно может выдавать патент, если имеются особо важные соображения.

Промемория 1853 г. и была, таким образом, первым официальным актом, свидетельствовавшим о наличности борьбы двух направлений.

§ 38. В ответ на прусскую промеморию поступило 47 мотивированных заявлений от торговых палат и различных заинтересованных ученых обществ. Из этих ответов свыше 75% высказались за полную отмену всяких патентов. Жребий был брошен: своим требованием облигаторных патентов сторонники защиты разбудили дремав-

¹ Я не считаю нужным вдаваться в подробное объяснение этой оговорки. Впрочем, я отсылаю тех, кому она покажется неясною, к кн. II, главе 3. 1 Stolle, Loc. cit., стр. 216.

124

шую бурю; все интерессенты, дотоле терпеливо сносившие королевские привилегии, воспользовались удобным случаем и, как один человек, поднялись против изобретателей, доказывая, что не только не нужно издавать общий облигаторный закон, но что вообще следует уничтожить и факультативные монополии. Жребий был брошен: обеим сторонам надлежало вступить в открытый бой и бороться за свои убеждения-интересы вплоть до полного уничтожения одного из противников.

Начата была частная агитация, которая скоро привела к целому ряду знаменательных манифестаций¹. Сторонники патентов сгруппировались вокруг "Союза немецких инженеров"; противники имели главную опору в "Союзе немецких политико-экономов (Volkswirthe)". Между двумя союзами начинается любопытная борьба. В сентябре 1861 г. инженеры вотировали на своем общем съезде пожелание, чтобы "возможно скорее был издан хороший патентный закон", и назначили комиссию, которой поручено было выработать основные принципы. В следующем году, на съезде в Эйзенахе, докладчик Dr. Grashof подробно изложил о ходе работ комиссии²; предложения его были приняты, а патенты были единогласно признаны "полезными и необходимыми". Чтобы не ограничиваться платоническими пожеланиями, союз постановил на съезде 1863 г. (в Брауншвейге), откомандировать двух своих членов на конгресс политико-экономов с поручением вызвать генеральное сражение³. Такое произошло 14 сентября 1863 г. в Дрездене⁴ - и окончилось полнейшим поражением защитников патентного права. Выслушав доклад Prince-Smith'а⁵, члены конгресса квотировали значительным большинством голосов следующую резолюцию: "Принимая в соображение, что патенты не содействуют развитию изобретений, но, наоборот, затрудняют их появление на свет, - что они мешают быстрому распространению полезных изобретений, - что самим изобретателям они приносят больше вреда, чем пользы, представляя весьма обманчивую форму вознаграждения, - конгресс и т. д... постановляет: патенты на изобретения представляют вредный институт".

Я не буду излагать в подробностях все перипетии намеченной борьбы6, укажу только, что чем ближе мы подвигаемся к концу 60-х гг., тем все больше и больше начинают терять под ногами почву защитники патентов. В 1865 г. один из университетов считал уже возможным объявить конкурс на тему, изложенную в такого рода "внушительной" форме: "Необходимы ли доныне привилегии на изобретения (с юридической, технологической, политико-экономической и социальной точек зрения?)".

¹ Подробности у Müller, Op. cit, стр. 59 и сл., а также у H. Grothe, Das Patentgesetz für das Deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. б и сл.

² Zeitschrift des Vereins deutscher Ingenieure, том VI, стр. 567-574.

³ Ibidem, VIII, стр. 518-521.

⁴ Vierteljahrschrift für Volkswirthschaft., III, стр. 221-238, "Berichf über die Verhandlungen des sechsten Kongresses deutscher Volkswirthe".

⁵ Ueber die Patente für Erfindungen, Ibidem, стр. 150-161.

⁶ Ср. H. Grothe, Das Patengesetz etc. Berlin, 1877, стр. 1-50.

125

Не буду подробно излагать и те аргументы, которыми боролись стороны. Научного значения эти аргументы ныне иметь не могут. Совершенно безразлично, что думали Böhmert, Prince-Smith и Michaelis о патентах и по каким соображениям они считали их вредными. Историка права интересует только причинная связь: вопрос, почему они так думали. А на этот вопрос, кажется, дан достаточный ответ в предшествовавшем изложении.

Отмечу, однако, сущность этих аргументов, поскольку изложение их может бросить лишний луч света на вопросы каузальности. Аргументы эти распадаются на три главные группы.

1-я группа. Патенты должны быть отменены как совершенно устарелое наследие средних веков. "Патенты - это сгнивший плод на дереве нашей культуры; их час пробил; они должны свалиться"¹. Та же идея у Michaelis'a²: "Человеческие установления имеют свои сроки жизни; как и для людей - для них, наконец, наступает старость, когда вместо розовых щек вырисовывается facies Hippocratica... В этот момент прежняя мудрость впадает в младенчество, и институты полезные становятся притеснительными и вредными"³. "Der Patentzwang muss, als anachronistisches Ueberbleibsel aus der Zunftzeit, gebrochen werden"⁴. Предшествующее изложение освобождает меня от необходимости разъяснять, что аргументы этой группы являлись совершенно не идущими к делу. Их авторы упускали из виду сущность той контроверзы, в которую они вмешивались: речь шла не об отжившем каком-то установлении, а, наоборот, о создании нового, не известного дотоле в Германии института облигаторных патентов.

2-я группа. Патенты противоречат началу свободы торговли. "Вся проблема есть не что иное, как часть манчестерской контроверзы, т. е. вопроса о том, должна ли быть предоставлена каждому человеку совершенно неограниченная возможность соперничества с конкурентами?"⁵. В 1856 г. профессор Akersdyck категорически высказал в

¹ V. Böhmen, Die Frfmdungspatente nach volkswirtschaftlichen Grundsätzen etc., Berlin, 1869, стр. 80.

² O. Michaelis, Zur Selbstkritik des Patentschutzes, Zeitschrift für Volkswirthschaft., 1870, стр. 102.

³ Та же мысль у A. Legrand, Des brevets d'invention, Paris, 1863, стр. 13; y M. Chevalier, Rapports du Jury International de l'Exposition de 1862, Paris, 1862, стр. CLXI-CLXVIII.

⁴ Neumann на конгрессе 1873 г., Berichte, Dresden, 1873, стр. 45.

⁵ Mohl, Englische und belgische Gesetzgebung Über Erfindungspatente, в Kritische Zeitschrift für Bechtswissenschaft, XXV, стр. 134.

126

докладе своем, представленном Ассоциации для развития социальных наук, ту мысль, что уничтожение патентов должно быть естественным и непременным следствием распространения фритредерских идей¹. И я опять-таки не стану останавливаться на изложении тех аргументов, которыми защитники патентов боролись против этой второй группы соображений^*. Предшествующее изложение дает достаточно материала для того, чтобы я мог не боясь упрека в голословности - сказать: фритредерские аргументы не могли повлиять на исход спора, ибо он касался вопроса, лежащего гораздо глубже, чем проходящие тенденции экономической политики; предметом контроверзы был принципиальный вопрос о вознаграждении за труд ("должна ли быть гарантирована защита потрудившемуся изобретателю?"); а этот вопрос мог и должен был быть решен независимо от судеб манчестерцев, ибо он имел чисто юридическую подкладку.

3-я группа. Аргументы, прямо идущие к цели, т. е. доказывающие, что у изобретателя нет права на защиту, нет (по тогдашней терминологии) права собственности на его изобретение. Лучше всего скомбинированы этого рода аргументы в докладе Prince-Smith'a "Ueber die Patente für Erfindungen"². Я позволю себе не воспроизводить и не опровергать даже и этих аргументов. И сделаю я так по следующим соображениям. Контроверза сводилась, в наипростейшей своей форме, к следующему спору: считало ли тогдашнее немецкое правовоззрение несправедливым или нет лишение изобретателя прав на защиту? А такой вопрос никакой диалектикой разрешен быть не может³: для того чтобы ответить на него, надо вслушаться в биение общественного пульса и угадать, что думает народ. Prince-Smith утверждает: всякая собственность охраняется постольку, поскольку она является gemeinnützig; собственность на изобретения не была бы gemeinnutzig; следовательно, ее не стоит защищать. И если всмотреться в эти его утверждения, то окажется, что вторая посылка не может быть доказана никакими экономо-статистическими данными. Дело не в том, поощрит ли охрана этой собственности развитие промышленности или не поощрит, увеличит ли число делаемых изобретений или нет. Дело заключается единственно и исключительно в том, будет или не будет отказом в защите оскорблен тот могучий и драгоценно-чуткий фактор общественной жизни, который называется: народное правосознание.

¹ Annales de l'association internationale pour le progrès des sciences sociales, Bruxelles, 1864, . стр. 749 и 1863, стр. 690-697. Ta же мысль у G. Matile, в Revue de droit international, I, стр. 311. Transactions of the national association for the promotion of social science, 1864, > стр. 661-675.

^* Сам J. S. Mill признал, что отсутствие зашиты изобретений есть не free trade, a free stealing.

² Vierteljahrschrift für Volkswirthschaft, 1863, стр. 150-161.

³ W. Siemens, на конгрессе 1873 г.: "Wir kehren eigentlich wieder um; wo sie (противники) "ja" sagen, sagen wir "nein"; und wo wir "nein" sagen, sagen sie "ja"". Berichte, 1873, etc., стр. 46.

127

§ 39. В самом конце шестидесятых годов дело защитников патентного права казалось совершенно проигранным. Ученые аргументы политико-экономов оказали свое действие: правительственные сферы начали склоняться в пользу отмены всякой защиты изобретательского права, будь то факультативной или облигаторной.

10 декабря 1868 г. Бисмарк внес в союзный совет Северо-Германского союза предложение исполнить постановление ст. 4 § 5 конституции ("патенты на изобретения регулируются союзным законодательством") посредством издания закона о полном упразднении всяких привилегий¹. "Вместо того, чтобы сызнова начинать неуспешные попытки исправления законов о патентах, предпочтительнее было бы совсем отменить таковые на всей территории союза".

Шестью месяцами позднее, 15 июля 1869 г., голландское правительство издало закон, которым впредь отменялась выдача патентов².

Триумф антипатентного движения, по-видимому, был полным... "Спор велся уже достаточно долгое время, - возглашал один из победителей³, - все аргументы исчерпаны; всякое дальнейшее обсуждение было бы излишним; настало время действовать и решать; патенты должны быть повсеместно уничтожены".

Но если перевернуть еще одну страницу в книге истории патентного права, то окажется, что указанный триумф оказался совершенно эфемерным. В августе 1873 г. созван был в Вене международный конгресс, посвященный патентному праву, и на первом же заседании оказалось, что противники защиты принуждены были выставлять себя как редкостных "weisse Raben"⁴; а после 1873 г. все противники защиты и вовсе как-то испарились. Семьдесят четвертый, пятый и шестой г. представляют в Германии эпоху усердной работы над выработкой новых принципов; ни одного антипатентного голоса в эту эпоху больше не раздается, и заканчивается она совершенно спокойно изданием имперского закона 1877 г.

Чем же объяснить такую радикально-внезапную переделку всей картины? Я думаю, что указанный перелом служит прекрасной иллюстрацией той бесплодности, которой отмечены все словопрения и аргументирования, оторванные от жизни. В то время как политико-экономы с ученым видом возвещали о противоречии между институтом патентов и правоверной "теорией", в то время как они старались измыслить, повлечет ли отмена патентов увеличение количества фабричных секретов

¹ Mirth's Annalen des Norddeutschen Bundes, Berlin, 1869, стр. 39-42.

² Текст, Potatile, Annales de la propiété industrielle, XVI, стр. 6-7.

³ E. Picard, Suppression des brevets d'invention, в Revue de droit international, III, стр. 392.

⁴ Neumann, в Berichte, 1873, стр. 45.

128

и станут ли выселяться изобретатели в заграничные земли, - в это время, под шум доктринальных контроверз, зрела и распространялась в народе новая идея. И в тот момент, когда ученые мужи уже трубили о своей победе, вдруг встал перед ними, в спокойном величии, тот фактор, с которым они позабыли считаться: общественное мнение. И ученым доктринерам осталось одно: стушеваться¹.

§ 40. С внешней стороны ход дальнейших событий может быть изображен следующим образом². В середине 1869 г. вышло в свет обширное сочинение R. Klostermann'a, Die Patentgesetzgebung aller Länder, Berlin; эта работа, основанная на подробном изучении иностранных законов, произвела несомненное влияние на общественное мнение, так как публика убедилась, что сторонники патентной системы требовали защиты, не имеющей ничего необычного и существующей в большинстве цивилизованных государств. Число петиций о необходимости издать новый и общий для всей Германии патентный закон стало увеличиваться (18693, Aelteste der Berliner Kaufmannschaft). B мае 1872 г. один из депутатов, купец Wappenhaus, внес в рейхстаг предложение, гласившее: "Рейхсканцлер приглашается выработать возможно скорее общегерманский патентный закон". Во время последовавших оживленных дебатов⁴ против патентов высказался один только депутат, Prince-Smith. Предложение Wappenhaus'a было принято, но Союзный Совет признал вопрос еще недостаточно созревшим в общественном мнении и не подлежащим немедленному разрешению. Тогда сторонники патентной защиты принялись за энергичную агитацию. Союз инженеров уже ранее составил проект закона⁵ и назначил премию за лучшее сочинение о пользе патентного права. Шесть из представленных работ были признаны достойными напечатания; они были изданы в виде особого сборника⁶. В мае 1874 г. была создана особая могущественная организация, которая, под названием Patentschutzverein'a, должна была вести пропаганду; председателем ее был W. Siemens. Через год Патентный Союз

¹ R. Beck von Managetta объясняет прекращение антипатентного движения тем, что австрияк Ratkawsky выдумал институт принудительных лицензий и тем всех примирил. "Ihm ist es zu danken, dass die Bewegung gegen die Patente... im Sande verlaufen ist". Но это уж слишком простой взгляд иа исторические процессы. Das neue österreichische Patentrecht und seine Bedeutung für Gewerbe & Industrie, Wien, 1897, стр. 17.

² Ср. A. Müller, Op. cit, стр. 71 и сл.; С. Gareis, Das Patentgesetz etc., стр. 6 и сл.; J. Rosenthal, Das Deutsche Patentgesetz etc., стр. 3 и сл.

³ W. Siemens, Positive Vorschläge zu einem Patentgesetz, Berlin, 1869.

⁴ См. Die Ertheilung der Patente, Berlin, 1874, стр. 41-52.

⁵ Ibidem, стр. 60-89.

⁶ Die Patentfrage, Sechs Preisschriften über die Reform der Patentgesetzgebung, Köln, 2 издания: 1871 и 1876.

129

выработал подробный проект закона¹. В 1876 г. проект этот был издан в переработанном виде².

Наконец, в августе 1876 г. и правительство решилось взяться серьезно за дело. Для выяснения вопроса была созвана комиссия из 26 специалистов (Wirth, Klostermann, Siemens и т. д. ), которым предложено было дать мотивированные ответы на 21 вопрос по разным отделам патентного права³. Принципиальный тезис о желательности защиты был принят всеми голосами против одного. На основании материалов, доставленных этой комиссией, в ноябре того же г. был выработан первый официальный проект, а 6 февраля 1877 г. - окончательный официальньй проект⁴. Первое обсуждение этого проекта в рейхстаге было 2 марта 1877 г., а окончательно принят он был 5 мая того же года⁵. Так закончилась почти двадцатилетняя борьба за издание общего закона, гарантирующего право изобретателя⁶. Закон 1877 г., несмотря на все трудности, с которыми было сопряжено его издание, оказался удачным; составителей его не смутили ни споры об экономическом значении патентов, ни невыясненность теоретической конструкции, ни отсутствие ясно сознанного в то время отграничения от смежных областей: руководствуясь прекрасными частными подготовительными работами, они создали стройный институт, до сих пор служащий образцом для ино-

¹ Текст в издании: Das Patentgesetz von 25 Mai 1877, von einem höheren Regierungs-Beamten, Berlin, 1877, cip, 223-331. Ср. Entwurf eines Patentgesetzes... nebst Motiven, Berlin, 1875. Критика этого проекта: F. Wirth, Die Patent-Reform, Frankfurt a/M., 1876.

² Текст, Ibidem, стр. 231-239. - Ср. Revidirter Entwurf eines Patentgesetzes... nebst Motiven, Bertin, 1876. '

³ Verlauf und Ergebnisse der über die reichsgesetzliche Regelung des Patentwesens... veranlas- sten Sachverständigen-Vernehmungen, Amtliche Protokolle, Berlin, 1877.

⁴ D. Reichstag, 3 Leg. -Periode, l session, 1877, Drucksache N 8. Специально критике этого проекта посвящены: О. Lenz, Entwurf eines Patentgesetzes, mit Bemerkungen & Amendements, Berlin, 1877; B. Alexander-Katz, Bemerkungen zu dem Entwurf eines Patentgesetzes, Berlin, 1877.

⁵ (Dr. Hammacher). Bericht der VII Kommission des Deutschen Reichstags betreffend den Entwurf eines Patentgesetzes, Berlin, 1877.

⁶ Другие издания, имеющие отношения к этой борьбе: Kleinschrod, Die Internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855; £ Stolle, Die einheimische und ausländische Patentgesetzgebung zum etc., Leipzig, 1855; W. Röhrich, Die Patentgesetzgebung, Frankfurt a/M., 1863; Я Rentzsch, Das geistige Eigenthum, Leipzig, 1863; Zur Patentfrage. Zwei Denkschriften über die Prinzipien etc., Berlin, 1864; Zur deutschen Patentgesetzgebung, Osnabrück, 1868; P. Barthel, Die Patentfrage, Leipzig, 1869; V. Böhmen, Die Erfmdungspatente nach volkswirtschaftlichen Grundsätzen etc., Berlin, 1869; W. Eras, Ueber Erfindungen und Patente, Bielefeld, 1869; M. Cr. Ratkawsky, Zur Reform des Erfinderrechts, Wien, 1870; A. Goldenberg, Über das projectirte Patentgesetz für das Deutsche Reich, Strassburg, 1876; N. Jacobsohn, Patentfrage und Krisis, Berlin, 1876; H. Simon, Briefe über die Deutsche Patentfrage, Manchester, 1876; R. L., Etwas über die gegenwärtige Geseleschäftsstille und die Mittel zu deren Beseitigung, Berlin, 1876.

130

странных законодателей. В первоначальном своем виде закон 1877 г. действовал четырнадцать лет¹.

Ввиду выяснившихся недостатков (главным образом: редакционных) закона 1877 г. ², в ноябре 1886 г. была произведена вторая анкета³, причем для дачи объяснений было приглашено 33 человека (Stüve, Siemens, Hoyer, Held и т. д. ). На основании результатов этого совещания было составлено два последовательных проекта⁴, из которых второй был принят и сделался законом 7 апреля 1891 г. 5 Отличия этой новеллы от основного закона будут мною в соответствующих местах специально указаны. Здесь ограничусь замечанием, что они касались, главным образом, постановлений о делопроизводстве, о 5-летнем преклюзивном сроке для исков об уничтожении патентов, о дополнительных патентах на усовершенствования и, наконец, о столетнем сроке для опубликования в печатных изданиях.

Закон 7 апреля 1891 г. действует в Германии и поныне.

V

§ 41. Изданием германского закона 1877 г. закончилась эволюция второго, правового, периода развития патентного права. Позднейшие законы, изданные в других европейских государствах, пока не вне-

¹ Комментарии: Я. Grothe, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1877; С. Gareis, Das deutsche Patentgesetz etc., Berlin, 1877; O. Dambach, Das Patentgesetz filr das D. Reuch, Berlin, 1877; R. Klostermam, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1877; R. Höinghaus, Das neue Patentgesetz, Berlin, 1877; J. Rosenthal, Das deutsche Patentgesetz etc., Erlangen, 1881.

² Antrage des Vereins deutscher Patentanwälte zur Abänderung des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin (?), 1888; Aeusserungen und Vorschläge des Vereins deutscher Patentanwälte zu dem Entwurf eines Gesetzes etc., Berlin, 1890; L. Notte, Die Reform des deutschen Patentrechts, Tübingen, 1890; C. Pieper, Gewerbe- und Industrie-Schutz, Berlin, 1890; C. Pieper, Zur Reform des Patentgesetzes, Berlin, 1890; V. Meibom, Bemerkungen zum Entwurfe eines Gesetzes etc., Freiburg, 1890; A. Bolze, Der Entwurf einer Patentnovelle, Leipzig, 1890; C. Gareis, Die Frage der Revision des Patentgesetzes, в Jahrb. für Nationaleconomie etc. N. F., XVI, N 1; он же, Ibidem, 1892, стр. 93.

³ Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 1887; Bericht der Enquete-Kommission etc., Berlin, 1887. - Cp. Report of the Commitee of Fellows appointed to consider the conclusions arrived at by the Imperial Commission etc., в Transactions of the Chartered Institute of Patent Agents, VIII, стр. 243 и сл.; Abel, On the German Patent Law, Ibidem, V, стр. 101 и сл.; Ср. Ibidem, X, 107 и сл.

⁴ Entwurf eines Gesetzes betreffend die Abänderung etc., Berlin 1890; Entwurf eines Gesetzes etc. (из Reichsanzeiger, 7 ноября 1890), Berlin, 1890.

⁵ Комментарии: С. Lieber, Das D. Patentgesetz vom 7 April 1891 etc.. Berlin, 1892; Я Robolski", Das Patentgesetz vom 7 April 1891, Berlin; 1893; Я Weber, Das Deutsehe Patentgesetz vom etc., Essen, 1893; Seligsohn, Patentgesetz und Gesetz betreffend den Schutz von Gebrauchsmustern, Berlin, 1892; Wandel, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1897; Rhenius, Neuerungen im deutschen Patentwesen, Leipzig. 1893. - Cp. Journal Clunet, XIV, стр. 625 и сл.

131

ели никакой новой принципиальной идеи. Можно даже утверждать, что появления таковой в данный момент даже и не предвидится: правовой период, начавшийся в 1791 г. во Франции, в 1877 г. - в Германии, далеко еще не достиг полного своего расцвета и не нуждается пока в замене.

Ввиду такого решающего значения немецкого закона 1877 г. я не считаю нужным подробно останавливаться на истории создания двух законов, изданных после него: швейцарского - 1888 г. и австрийского -1897 г. При всей содержательности их постановлений и при всей оживленности борьбы, которая предшествовала их изданию, - они не дают материала для исторической части: соответствующие их материальные постановления будут изложены, каждое в своем месте, в очерках развития отдельных институтов, а история борьбы не имеет самостоятельного общеидейного содержания и представляет лишь местный интерес.

Ввиду всего этого я изложу здесь вкратце лишь внешнюю историю возникновения этих двух актов.

В Швейцарии¹ до 1888 г. не существовало общего закона о патентах. После эфемерного закона гельветической республики (1801 г. ), действовавшего очень недолгое время², отдельные кантоны присвоили себе право самостоятельно регулировать вопросы патентного права; но воспользовались этим правом лишь Золотурн (§§ 1415-1417 гражд. кодекса) и Тессин (декрет 15 июля 1855 г. ). С середины 40-х гг. прошлого века начинает появляться очень много петиций, в которых отдельные лица просили о введении общешвейцарского закона о патентах. Так, указывают на петиции: Th. Zuppinger'a - 17 апреля 1849 г., Stосkmar'а -30 апреля 1849 г., Zuppinger и Abegg - в 1852 г., Lambelet - в 1854 г., Schnyder в 1862 г., Zuppinger - в 1863 г., Joos - в 1873 г., Bühlmann - в 1875 г., Nestle - в 1876 г. Все эти петиции остались без последствий ввиду сильного влияния, произведенного на швейцарское центральное правительство вообще агитацией немецких антипатентников и, в частности, отзывом двух швейцарских профессоров, давших в 1867 г. свое заключение о полной ненужности патентной защиты³.

¹ Ср. F. Meili, Die Principien des schweizerischen Patentgesetzei, Zürich, 1890, стр. 5 и сл.; A. Ceresole, Etude générale de la loi fédérale du 29 juin 1886 etc., Lausanne, 1890, стр. 1 и сл.; J. Gfeller, La protection de la propriété immatérielle en Suisse, Lausanne, 1895; La protection des brevets et des dessins et modèles industriels en Suisse, в Propriété Industrielle, I, N 11 и 12; Lyon-Caën, в Annuaire de la législation étrangère, 1886, стр. 633-638; H. Simon, Der Patentschutz mit besonderen Berücksichtigung des schweizerischen Patentgesetzes, Bern, 1891, стр. 27-35; A. Rivier, Note sur la question des brevets d'invention en Suisse, в. Revue de droit international, I, стр. 617-621; его же заметка в Revue, X, стр. 669 и сл. и XII, стр. 334 и сл.

² Текст, см. Gew. Rechts., I, стр. 117.

³ Bolley und Kronauer, Gutachten über den Einfluss des Mangels eines Patentgesetzes auf die schweizerische Industrie, Zürich, 1862.

132

Толчком для возобновления агитации послужил, с одной стороны, международный патентный конгресс 1878 г., а с другой - филадельфийская выставка 1876 г., на которой выяснилась несомненная отсталость швейцарской часовой промышленности и желательность прийти ей на помощь¹. В конце 1877 г. уже был выработан Droz'ом проект патентного закона. Однако при ближайшем изучении вопроса оказалось, что ст. 64 конституции 1874 г. не содержала постановления, которое разрешало бы центральной власти регламентировать наряду с авторским правом также и право изобретательское. Это было подробно доказано уже на съезде юристов в Женеве в 1878 г. Поэтому пришлось предварительно внести предложение о соответственном изменении и дополнении ст. 64 конституции. При народном голосовании 30 июля 1882 г. поправка была, однако, отвергнута: причину такого, неожиданного даже для противников защиты, явления нужно видеть в случайном обстоятельстве; а именно, голосование о патентах было произведено одновременно с голосованием о весьма непопулярном законе (против эпидемий); отвергнув последний большинством 254. 340 голосов против 68. 027, население безотчетно выразило свой протест одновременным отрицательным голосованием и по вопросу о патентах; последние провалились при 141. 616 голосах за и 156. 658 голосах против.

Ввиду очевидной случайности такого результата уже на следующий год (10 декабря 1883 г. ) депутатом Grosjean было предложено возобновить голосование о пересмотре конституции. Соответствующее постановление было принято союзным советом в июне 1889 г., а 10 июля 1887 г. было произведено вторичное голосование. Наученные горьким опытом, сторонники патентной защиты приготовились к нему весьма серьезным образом. В 1883 г. был созван в Цюрихе специальный патентный конгресс, высказавшийся за введение патентной защиты для всех отраслей промышленности, кроме химической². Ряд изданий должен был всесторонне изобразить народу необходимость введения нового закона; большинство из этих летучих листков могут быть найдены в настоящее время лишь в специальных швейцарских библиотеках³. Вви-

¹ (N. Droz?), Propriété industrielle, I, Brevets d'invention. Enquête générale et avant-projiet de loi par le chef du département fédéral de l'intérieur, Berne, 1877, стр. 52; Ср. M. Schreuer, Rapport sur les brevets d'invention lu dans la séance du 30 Septembre 1878 de l'association commerciale et industrielle genevoise, Genève, 1878; Le Congrès de 1878, Rapport présenté au département fédéral de l'intérieur per la délégation suisse, Berne, 1878.

² Procès-verbal du Congrès Suisse de la propriété industrielle, tenu à Zurich le 24 et 25 Septembre 1883, Zurich, 1883.

³ В международном бюро мне удалось найти следующие из них: Schäppi, lieber Einführung des Patent- und Musterschutzes, 5-te Auflage (?), Aussersihl, 1885; Malier, Zur Frage des Erfindungsschutzes, Bern, 1885; Ueber die Einführung des Schutzes der Erfindungen, Muster und Modellen. Herausgegeben vom Bureau der Kaufmännischen Gesellschaft Zürich, Zürich, 1886, 4°; Manifestations en faveur de l'introduction des brevets d'invention en Suisse, depuis 1877. S. d. née 1; Der Schweizerische landwirtschaftliche Verein an den Ständerath der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 18. 9. 1886; Société d'émulation industrielle, Pétition aux conseils législatifs; Pétition du 25 Novembre 1886 au Haut Conseil des Etats Suisses; A. Eichleiter, Beantwortung der im Jahre 1883 von elf Schweizerischen Industriellen im gegnerischen Sinne geschriebenen Broschüre, St. Gallen, 1886; A. Oft, Korrespondenzblatt über den Muster-, Modell- und Erfindungsschutz, l'em, 1887, N 5; Le brevet d'invention. Sa raison d'être et sa nécessité pour la Suisse, Berne, 1887.

133

ду упорного сопротивления, которое оказывали проекту закона о патентах представители химической промышленности¹, в предложенной во второй раз поправке конституции заранее были исключены из патентования все химические продукты введением нигде за границей не существующего требования:

"... Sur la protection... des inventions représentées par des m o d è I e s et qui sont applicables à l'industrie".

При голосовании 10 июля 1887 г. поправка была принята громадным большинством голосов (203. 809 против 57. 630 и 20 V2 кантонов против l V2). После этого создание закона не встретило трудностей, и он был окончательно принят 29 июня 1888 г. ² Несколько редакционных изменений было введено, кроме того, законом 23 марта 1893 г.

§ 42. Относительно внешней истории возникновения австрийского закона 11 января 1897 г., представляющего в данный момент, - по своей полноте, прекрасной, законченной разработке и юридической красоте - наиболее совершенный акт этого рода, нужно отметить следующие главные моменты³. Первый австрийский закон о привилегиях был издан 16 января 1810 г. Присоединение Милана и Венеции, где действовал французский патентный закон, изданный там Евгением Наполеоном 4 июня 1806 г., повлекло большие неудобства, так как в разных частях монархии стали действовать два закона, основанные на весьма несхожих началах. Для устранения этих неудобств 4 августа 1820 г. был издан общий закон, приближавшийся к французской системе и несколько измененный 31 марта 1832 г. (допущено было продление свыше 15 лет; предписано было допускать публику к обозрению описаний и т. д. ). По политическим соображениям некоторые австрийские земли (Кроация, Далмация, Семиградье, Венгрия и т. д. ) не приняли участия в обсуждении этого последнего закона, и поэтому он действо-

¹ Memorial über die Frage des Ausschlusses der chemischen Industrie von einem schweizerischen Patenschutzgesetze, St. Gallen, 1881; J. Piccarti, Rapport supplémentarie sur la question des brevets d'invention appliqués aux industries chimiques, Lausanne, 1881.

² La lou Suisse sur les brevets d'invention devant les chambres fédérales, Propr. Industrielle, IV, N 8. - Cp. Hardingham, On the proposed Patent Law in Switzerland, в Proceedings of the Chgartered Institute etc., VI, стр. 164. и сл.

³ Подробности у Р. Ritter Beck von Mannagetta, Das oesterreichische Patentrecht, Berlin, 1893, стр. 86 и сл.

134

вал лишь в небольшой части владений габсбургского дома. 15 августа 1852 г. он снова был поэтому переработан и введен как единый общий закон. Сделанный наспех, этот закон был чрезвычайно неудачным; один комментатор утверждает¹, что он не был подвергнут разработке в науке потому, что его "нельзя было толковать, а в крайнем случае можно было вкладывать в него отсутствующий смысл". Главными его недостатками были: слепое и бесцельное проведение устарелого явочного порядка выдачи, отсутствие апелляционной инстанции при исках об уничтожении патентов, допущение тайных патентов, подсудность полицейским властям исков о контрафакции и т. д. ²

Работы по изготовлению нового закона начались в середине 80-х гг. ³ Но два проекта, изготовленные в 1883 и 1888 гг., остались без движения главным образом вследствие противодействия Венгрии, добивавшейся автономии по вопросу о патентах. Требованиям ее пришлось уступить, и законом 27 декабря 1893 г. регулирование патентного права было предоставлено сепаратному законодательству обеих половин Империи. Изготовленный затем третий проект был подвергнут всестороннему обсуждению заинтересованных лиц⁴ и, наконец, окончательно принят 5 июня 1896 г. Санкцию он получил 11 января 1897 г. ⁵

Как я уже заметил выше, австрийский закон 1897 г. представляет и по времени, и по содержанию последнее слово патентного права⁶; в догматической части я принужден буду очень часто обращаться к постановлениям этого замечательного акта.

¹ П. Schuloff, Die Ziele der Patentreform in Oesterreich, Wien, 1892, стр. 4.

² Для критики этого закона: Erläuternde Bemerkungen zu der Regierungsvorlage etc.; Beilage 1420, Sten. Prot. des Abgeordnetenhauses, Session 1896; Schuloff, Op. cit, passim; Th. Schuloff, Bericht über die Patentreform betreffehd den Antrag des Dr. A. Löwe, dem VI österr. Advocatentage erstattet, Wien, 1882; Drei Griitachten über die Reform des österr. Patentrechts, Wien, 1882.

³ Особенные заслуги в деле издания нового закона оказал Австрии Dr. Exner, ср. Schuloff, Die Ziele etc., стр. 5-10. - Ср. также H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884; P. A. Beck, Der Erfindungsschutz in Oesterreich, 2 Aufl., Wien, 1885; Expertise betreuend die Reform der Privilegiengesetzgebung... Wien, 1891; Bericht des Ausschusses fllr die Reform etc., Beilage 715 zu den Sten. Prot, Session, 1893.

⁴ Gutachten über die vom k. k. Handelsministerium veröffentlichen Entwürfe eines Patentgesetzes... Wien, 1894, 4°.

⁵ Комментарии: P. Ritter Beck von Managern, Das neue österreichische Patenrecht, Wien, ( 1897; Isdem, eodem titulo (Separatabdruck aus dem österr. Staatswörtenbuche), Wien, 1897.

⁶ Неоднократные попытки добиться французского закона 1844 г. пока, как мне известно, не привели ни к какому практическому результату. См. в этом смысле: Bulletin du syndicat des ingénieurs-conseils etc. (петиция, N 5, стр. 16-18; проект, N 6, стр. 11-22); в марте 1888 г. министр торговли обратился с циркуляром к торговым палатам; ответы поступили от Ch. de Comm. de Beaume, d'Amiens etc. - 25 марта 1893 г. вопрос был поднят безуспешно также и в палате (Propr. Ind., IX, стр. 50). - Ср. несерьезные предложения г. Laurens, в Propr. Ind., XVI, стр. 87.

Глава 2. Очерк истории патентного права в России.

ГЛАВА 2. Очерк истории патентного права в России

I. § 43. Периодизация.

II. Первый период (до 1812 г.). § 44. Петровские привилегии. Их значение. § 45. Факультативный принцип в привилегиях XVII и XVIII веков.

III. Второй период (1812-1870 гг.). А. Внешняя история. § 46. Внешние мотивы издания закона 1812 г. § 47. Записка Сперанского. Недостатки закона 1812 г. § 48. Подготовительные работы закона 1833 г.

IV. Продолжение. В. Внутренняя история. §49. Факультативный принцип. § 50. Эволюция облигаторного принципа. § 51. Объект патентного права. § 52. Привилегии на введение чужих изобретений. § 53. Понятие полезности изобретения в связи с пермиссивным принципом. § 54. Делопроизводство по выдаче привилегий. § 55. Продолжение. § 56. Права патентодержателя. § 57. Обязанности патентодержателя.

V. Третий период (1870-1896 гг.). § 58. С внутренней стороны. § 59. Со стороны внешней. Подготовительные работы по составлению Положения 20 мая 1896 г. § 60. Текст "общих положений" окончательного проекта.

I

§ 43. История привилегий на изобретения в России должна быть излагаема по трем следующим главным периодам:

1) От Петра I до 1812г.
2) От 1812 г. до 1870 г.
3) От 1870 г. до 1896 г.

Внешним образом эта периодизация может быть объяснена ссылкой на то, что в 1812 г. был издан первый русский общий закон о привилегиях, а в 1870 г. (см. ниже, § 50), законом 30 марта, окончательно признан был совершившийся в правовоззрении переход от привилегии-милости к патенту-праву. Если провести аналогию с периодизацией, установленной мной выше (см. главу 1) для западных государств, то первый русский период будет соответствовать эпохе, продолжавшейся в Англии до 1623 г. (§ 25), а третьей - эпохе, начавшейся во Франции в 1791 г., в Англии и С. Штатах немного позднее (ср. §§ 27-29), а в Германии - лишь в 1877 г.

Предлагаемая мною периодизация может возбудить в читателях недоумение по двум пунктам: а) почему я не ввожу в эту периодизацию 1833 г., в котором, как известно, было издано большое положение о привилегиях на изобретения? и б) почему я выделяю в особую историческую грань закон 1870 г., имевший, в сущности, делопроизводственное значение (привилегии стали выдаваться без Высочайшей санкции и, следовательно, без внесения в Государственный Совет)?

Ad a, замечу, что второй период действительно распадается на две части: до и после 1833 г. Однако я все-таки считаю возможным излагать его как целое, не различая двух отдельных периодов (1812-1833 гг. и 1833-1870 гг.). Дело в том, что первый из них был периодом крайне тусклым, почти не имеющим собственного юридического обличия. Поэтому развитие патентного права можно рассматривать, как происходящее непрерывно - последовательно с 17 июня 1812 г. до 30 марта 1870 г.

Ad b, замечу, что вопрос о значении закона 1870 г. в общей эволюции русского патентного права может быть решен лишь в самом тексте изложения (ср. § 50), в связи с анализом вопроса по существу.

II

§ 44. До воцарения Петра I в России не существовало ничего похожего на современные привилегии¹. Это, конечно, является вполне естественным, так как промышленность доимператорской Руси находилась в слишком зачаточном состоянии², не допускавшем даже и возникновения вопроса о защите технических новинок. Все те акты, которые приведены в Полном Собрании Законов под общей рубрикой "Привилегии на промыслы, торговлю и изобретения в ремеслах и художествах" за период, предшествующий воцарению Петра I, - представляют лишь грамоты на беспошлинную и свободную торговлю, выданные, в большинстве случаев, иностранцам: "пошлин не брать", "пропускать без всякой задержки³", "пропускать без всякой зацепки⁴" и т.д.

¹ Литература этого вопроса чрезвычайно бедна Специально посвящена ему лишь совершен-.",но ничтожная анонимная заметка "Взгляд на историю привилегии в России", в Журнале _{.Министерства Внутренних Дел, часть VI, СПб., 1832, стр. 107. Из общей литературы отме-Чу: Л. Нисселович, История заводско-фабричного законодательства российской империи, 2 части, СПб., 1883 и 1884, в особенности II, стр. 28-39 и 98-109; И. Андреевский, Полицейское право, том II, СПб., 1873, стр. 630-643 (есть ошибки); П. Иванов, История управ-ления мануфактурной промышленности в России, в Журнале Министерства Внутренних Дея, часть V, СПб., 1844, стр. 46 и ел.; А. Лото-Данилевский, Русская промышленная и торговая компании в первой половине XVIII столетия, СПб., 1899; М. Туган-Барановский, Русская фабрика в прошлом и настоящем, том I, СПб., 1898, глава I.

² Н. Аристов, Промышленность древней Руси, СПб., 1866. ^П.С.З.,№231. П.С.З.,№274.

137

Петр Великий с самого начала своего царствования убедился в том, что прочным основанием для всех его реформ может быть лишь поднятие благосостояния населения, основанное на всестороннем развитии "мануфактур и промышленности". "Понеже, - говорит он в одной из привилегий¹, - Мы прилежное старание имеем о распространении в Государствах наших и пользы общего блага и пожитку подданных Наших, купечества и всяких художников и рукоделий, которыми ей прочие благоучреждения Государства процветают и богатятся: того ради повелели Мы и т.д..." Одним из важных средств для способствования развития торговли и промышленности признавалась в те времена на западе выдача специальных привилегий людям, рискнувшим потратить труд и капитал на заведение новых промыслов. Немудрено поэтому, что Петр позаимствовал у шведов и французов и этот институт промышленной политики.

Полная история петровских привилегий не представляется ни возможной, ни необходимой: она пока невозможна ввиду скудости доступного материала, а также ввиду полного отсутствия сведений о том, как исполнялись на практике многочисленные указы, касавшиеся данного вопроса; она здесь не является также и безусловно необходимой, ввиду того, что привилегии первой половины XVIII века, несомненно, имеют лишь крайне отдаленное отношение к современным патентам на изобретения и, во всяком случае, касаются темы гораздо более широкой, чем предмет настоящего исследователя; полный анализ этого вопроса был бы уместен лишь в работе, посвященной широкому вопросу о свободе торговли и промышленности вообще.

Ввиду таких соображений я ограничусь здесь лишь немногими замечаниями, для того чтобы показать, что главный вывод, сделанный мною в главе 1 относительно западноевропейских привилегий первого периода, вполне применим и к русским привилегиям XVIII века.

§ 45. Основным моментом западноевропейских привилегий является их факультативность (ср. § 24). Оказывается 1) что и русские привилегии XVIII века также строго факультативны и 2) что в течение разбираемого периода их факультативность проходит несколько стадий весьма любопытной эволюции.

Для того чтобы доказать эти два положения, приходится, за неимением непосредственных материалов (подлинных дел коллегий и сената), обращаться к косвенным указаниям. Такие косвенные указания может нам дать весьма любопытная эволюция мотивировок привилегий. Подлинный текст каждой из них указывает, по каким соображениям правительство сочло нужным выдать данную привилегию: за какие заслуги оно сочло нужным вознаградить данное лицо. Развитие и изменение этих мотивировок дают драгоценный материал для истории факультативного принципа в России.

¹ П. С. 3., № 3089. Принципы эти, очевидно, были очень распространены в разбираемую эпоху, ибо в регламенте Мануфактур-Коллегии мы читаем почти буквальное их воспроизведение: "Понеже Е. И. В. прилежное старание имеет о распространении в Империи Российской, к пользе общего блага и пожитку подданных, дабы учредить разные мануфактуры и фабрики, какие в других государствах находятся, и всемилостивейше повелевает Мануфактур-Коллегии прилежное старание о том иметь, каким бы образом вновь такие и иные курьезные художества в Империи вводить..." П. С. 3., № 4378.

138

Первая привилегия, упоминаемая в Полном Собрании¹, выдана была полотским посадским людям на беспошлинную торговлю всякими товарами в городе Полотске (1654 г.); в тексте ее мотив выдачи сформулирован так: "В прошлом году, как пришел под Полотеск ... Боярин и Воевода B. П. Шереметев... а они, Полочане, посадские люди, Нашей Государской Милости поискали, город Полотеск сдали, и подчинились под нашу Царского Величества руку; а потому Мы их пожаловали, велели им торговати всякими товары беспошлинно". В 1658 г. грамота грека М. Николаева²говорит глухо, что она выдана "за его к нам, Великому Государю, великую службу и работу". Зато грамота 1667 г.³, выданная татарину Мамаю Касимову, содержит очень подробную и любопытную мотивировку: "В нынешнем-де ... году ездил он с товарами своими в Шемаху, и при нем-де приехали в Шемаху Вселенские Святейшие Патриархи... да он же, Мамай, служа Нам Великому Государю, тех Вселенских Патриархов провожал до Астрахани, а в дороге, надеясь на Наше Царского Величества милостивое жалованье, чинил им всякое вспоможение".

Подобная же мотивировка встречается и в актах начала XVIII века. Так, привилегия 1700 г. выдана голландцу Тесенгу (на исключительный ввоз книг и карт в Россию) за учиненные великому русскому посольству "верные службы"⁴. Привилегия 1703 г. выдана иллирийскому шляхтичу C. Владиславичу "за его к нам, Великому Государю, верное служение"⁵, а привилегия 1705 г. - за "его к нам радение"⁶.

¹ П. С. 3., № 137.

² П. С. З.,№231.

³П. С.3.,№411.

⁴ П. С. 3.,№1751.

⁵ П. С. З.,№1936.

⁶ П. С. 3., № 2044.

139

Но уже довольно рано появляются указания и на несколько иную тенденцию. А именно, сущность даруемого исключительного права начинает мало-помалу приводиться в связь с характером оказанной услуги. Так, в 1700 г. гости Баженины подают челобитье с указанием, что "в родовой вотчине их в деревне Вавчюге, построили они с Немецкого образца водяную пильную мельницу, без заморских мастеров, собою", а также, что "из многих-де лет есть у них намерение строить из тех досок кораблики и яхты, для отпуску тех досок и иных товаров за море"; что же гарантирует Бажениным выданная правительством привилегия'? - "Как и у них то корабельное дело зачато строиться будет, и для того новозачатого корабельского дела не велеть бы их ни в какие службы выбирать, и в отсылки посылать, чтобы тому корабельному делу остановки, а им убытку никакого не учинить". А на построенных судах "пушки и зелье держать безпенно" (от воровских людей!), а товары "вывозить беспошлинно". Все эти поощрения выдать, "дабы на то смотря, иные всяких чинов люди в таком же усердии Нам, В. Г., служили и радение свое объявляли".

Выданная привилегия приводится, следовательно, в генетическую зависимость от оказанной государству услуги. Поводом к этому могло служить три соображения: 1) с одной стороны, инстинктивная антипатия ко всяким исключительным правам и преимуществам, свойственная всем временам и народам, должна была побуждать правительство избирать иные способы вознаграждения за услуги, оказанные патриархам, посольству, войску и т.п.; 2) с другой стороны, вполне естественно было, что правительство старалось утвердить в народе сознание о зависимости поощрения от услуги² (дабы и другие радение свое объявляли), ставя первое в возможно более тесную связь со второй (напр., построенный корабль возил товары беспошлинно); наконец, 3) некоторую роль должно было также играть соображение о возможности соразмерять указанным путем вознаграждение с услугой и заставить облагодельствованного стараться и напредки (иначе, он не извлек бы пользы из дарованного права).

Несколько примеров позволят мне точнее определить мою мысль. В 1701 г. Петр I предложил Иоганну Григорию построить в Новонемецкой слободе, своими проторьми, аптеку - и наполнить ее всякими принадлежащими лекарствами и снадобьями; в вознаграждение за это, понеже Григорий был принужден не только положить имение свое и пожиток на покупку лекарств, но еще и долг на себя присовокупить, — государь выдал ему жалованную грамоту, чтобы, кроме него, в этой слободе иным никому вновь аптек не заводить и из домов лекарства тайно не продавать³. Как бы неразвито ни было в те времена юридическое мышление, оно все-таки понимало границу, существующую между Мамаем, помогавшим патриархам, и Григорием, заводившим аптеку. Во всяком случае, к двадцатым годам XVIII века привилегии с мотивировкой, как у Мамая, начинают мало-помалу исчезать; привилегии же, вроде Григорьевой, растут в числе.

¹ П. С. 3.,№1749.

² "Мы уповаем, это, каждый Наш верный подданный сими прибыточными привилегиями или жалованными грамотами к собственному своему и всенародному Российскому обогащению подвижен будет, оных подземных богатств проискивать и заводы заводить". Об учреждении Берг-Коллегии, П. С. 3., 10 декабря 1719 г., № 3464.

³ П. С. 3.,№1881.

140

Так, в 1718 г. Алексей Нестеров с товарищами обратился к Петру с челобитной, указывая, что - при всех усилиях - они не могут произвести отданный им полотняный завод в государственную пользу и в прибыль самим себе. Снисходя к их просьбам, государь приказал выдать им, за их труды, специальную привилегию и даже запретить ввоз полотна из-за границы, когда они в состоянии будут изготовлять такового достаточное количество¹. В том же году фабриканту Алексею Милютину дана была грамота², освобождавшая его от уплаты податей - ввиду тех расходов, которые он сделал на постройку завода и на наем мастера-гамбургца и рабочих-учеников.

Мало-помалу, следовательно, вырабатывается убеждение, что не всякая услуга, оказанная государству, может быть вознаграждаема именно путем выдачи привилегий; и, судя по Полному Собранию, мы должны предположить, что во второй четверти XVIII века уже не встречается выдачи торгово-промышленных привилегий иначе как за соответствуюшие по характеру заслуги.

Но и этим эволюция мотивировок не заканчивается, и, приблизительно, во второй четверти XVIII века вырабатывается убеждение, что из промышленных заслуг также не все должны быть вознаграждены именно путем привилегии. Это новое сужение мотивов впервые проглядывает еще в привилегии, выданной в 1699 г. голландцам Брансу и Любсу³ на закупку во всем Российском Государстве и вывоз ново-приисканного от них товара, овечьей шерсти. В подчеркнутом слове "новоприисканный" заключается совершенно особенная, ранее не проявлявшаяся мысль: труд двух голландцев на поприще торговли был трудом особенно удачным, потому что он повел к открытию чего-то такого, что раньше никому не приходило в голову (мысли, что овечьей шерстью можно торговать); правительство дает поэтому голландцам привилегию. И хотя правительство указывает в мотивах его подчеркнутый признак лишь вскользь, - однако упоминание о новоприисканном товаре все-таки является для нас важным моментом: значит, уже в конце XVII века квалифицированный (по результатам) труд мог ставиться

¹ П. С. З.,№3174.

² П. С. 3., № 3176. "Такожъ нанимаю двор по 50 р. в год и в том живем с великою нуждою, а я вышеписанные заводы завожу не ради одного себя, но ради пользы всенародной и чтобы произошло мастерство в состояние; а о трудах моих и волокитах приказных уже и не смею здесь много и упомянута".

³П. С. З.,№1671.

141

наряду с "знатными затратами" и "проторями". Понятию новоприисканного товара пришлось пройти сложную эволюцию и затем пережить все остальные мотивы выдачи привилегии. В этом нельзя не видеть простого проявления историко-юридической закономерности: совершенно естественно, что дольше всех остальных могут продолжаться привилегии на новоприисканные товары именно потому, что монополия на новый товар производит меньшее потрясение в системе народного хозяйства, чем монополия на товар, уже обращающийся на рынке. И первая поэтому возбуждает меньше нареканий.

Впрочем, понятие нового товара в XVIII веке, было, конечно, гораздо шире, чем понятие нового изобретения в наше время, - и прошло много десятков лет раньше, чем мотивация достигла такого окончательного фазиса своего суждения.

В 1718 г. привилегия ландрату Савельеву и купцам Томилиным выдана: 1) "за прииск купоросной руды в Московском уезде" и 2) "за строение заводов и положенное в том иждивение¹"; таким образом, в этой привилегии факторы материальный (иждивение) и интеллектуальный (приискание руды) поставлены на совершенно одинаковом уровне, а понятие нового товара распространено на руду, которая была "новою", очевидно, лишь для данного места. Эта же привилегия впервые употребляет выражение "если будет изобретена руда в иных местах"; такое словоупотребление не соответствует, конечно, современному, но основная идея уже довольно близко подходит к принципам нашего патентного права. При учреждении Берг-Коллегии, в 1719 г., было подтверждено, что всякому указавшему на новообретенные руды будет даваться привилегия на разработку их².

Первым актом, в котором понятие изобретения и изобретательского права высказывается с совершенною ясностью, является привилегия, выданная 13 декабря 1749 г. купцам Сухареву и Беляеву на заведение красочного завода³. Мотивирована эта привилегия очень подробно и настолько любопытно, что я позволю себе сделать из нее более длинные выписки; они могли бы и ныне целиком войти в рассуждение о юридическом основании патентного права. Завел я, говорит Сухарев, красочную фабрику, какой доныне ни от кого заводимо не было; работая над ее заведением, оставил я природный купеческий промысел, был в хими-

¹ П.С.З.,№3180.

² П. С. 3., № 3464. Привилегия Прядунову выдана на эксплуатацию отысканной им серебряной руды, "за полезный и прилежный труд и за приобpетение" (П. С. 3., № 6403). Привилегия Курту фон Шембергу выдана со следующей знаменательной припиской: "и яко оные (горные) заводы первые суть, которые в нашем Государстве... произведены быть имеют; того для оные заводы Мы приемлем в Нашу особенную Всемилостивейшую протекцию" (П. С. 3., № 7767).

³П. С. З.,№9693.

142

ческой практике три г., на изыскивание курьезных секретов употребил много неусыпных трудов, потерпел убытки, весь свой купеческий капитал (хотя и не всуе) истратил и пришел в крайнее капитала изнеможение. Зато, прибавляет он с гордостью, путем всех перечисленных усилий краски я и прочие вещи уже фундаментально нашел; притом нашел я их без всякой помощи со стороны правительства. Поэтому, если государство вознаграждает тех, кого посылают в иностранные государства для изучения заморского искусства, то не должно ли оно отнестись со вниманием и к такому человеку, который "за границей нигде не обучался, но только натуральной практикой искал неусыпно по ревности своей, не имея в оном искании покоя, от вещи к другой доходя и применяясь натурально по натуре вещей"; который "в оном прилежательном искусстве был без мала шесть лет" и который ныне "оное искусство желает в Российской Империи вкоренить совершенно", научая таковому товарищей. Я думаю, что и современный юрист затруднился бы написать более красноречиво в пользу необходимости выдавать привилегии на изобретения. В заключение своей просьбы Сухарев чрезвычайно рельефно формулирует и те опасности, которые грозят не защищенному монополией изобретателю: "А оной фабрики без работных людей размножить и в довольное распространение привесть, дабы сысканный им неусыпными трудами и немалым капиталом посторонним разнесен не был, никак невозможно, да и работные люди, не токмо наемные, но и крепостные, без сомнения, ежели, будучи с ним при работах, те секреты присмотрят, из малого лакомства посторонним продать могут".

Итак, прошение Сухарева содержит в себе следующие два принципа: 1) изобретатель имеет право на вознаграждение за потраченные им усилия, и 2) этого вознаграждения он не может себе обеспечить иначе как при содействии государства, так как в противном случае его секрет может быть разглашен рабочими за "малое лакомство". Ввиду этого я, не колеблясь, утверждаю, что привилегия 13 декабря 1749 г. есть первый акт, содержащий в себе все основные начала современного патентного права.

Двумя годами позже оба эти принципа воспроизводятся в привилегии Тавлева, Дедова и др.¹ (25 октября 1751 г.), причем рельефность их становится гораздо более выпуклой. Тавлев с товарищами изобрел секрет делать синюю брусковую кубовую краску и собрался устроить во Ржеве соответствующий завод. Привилегия указывает, что необходимо "поощрить" Тавлева за его усердие, яко первого сыскателя той брусковой краски секрета. За понесенные труды и убытки он-де не должен остаться без "удовольствия": иначе он может ослабить в размножении тех государству нужных и полезных фабрик и вообще прекратить "по-

¹ П.С.З.,№9895.

143

ступки наивящей ревности и усердия". А потому "в награждение его многих трудов и понесенных убытков", дается ему привилегия. Второй момент (помощь государства) развивается уже до необычайных пределов: не только запрещается всем и каждому, кроме Тавлева, заводить в течение 30 лет такие же заводы, но и самый "секрет" получает сугубую защиту. Если кому из своих родственников Тавлев сообщит "секрет" -тех лиц обязать письменно никому секрета не разоблачать под страхом наижесточайшего истязания. Вместо рабочих же дать Тавлеву не вольных людей, а 20 человек колодников, осужденных на натуральную и политическую смерть. Тавлев выстроит для этих колодников крепкий двор, а государство предоставит в его распоряжение стражу, 12 человек солдат и одного капрала. Администраторы XVIII века, если уж брались за дело, то брались всерьез.

Наконец, в 1752 г. выдана была профессору Ломоносову (14 декабря) такая привилегия на делание разноцветных стекол, бисеру, стеклярусу и других галантерейных вещей, которая может быть признана окончательным и вполне точным прототипом современных патентов. "Дабы он, Ломоносов, как первый в России тех вещей секрета сыскатель, за понесенный им труд удовольствие иметь мог: того ради впредь от нынешнего времени 30 лет никому другим в заведении тех фабрик дозволения не давать". Современные патенты также даются для того, чтобы первый сыскатель получил за понесенный труд удовольствие¹.

В последней привилегии, выданной в разбираемый период (27 августа 1797 г., Гаттенбергеру) сказано: "В поощрение всем в полезных для общества изобретениях упражняющимся, приняв с благоволением нашим представленный фасад железоплавильного горна, изобретенного профессором Гатгенбергером и т.д., жалуем ему десятилетнюю привилегию".

Изложенная эволюция мотивировок позволяет мне утверждать, что русские привилегии разбираемого периода были факультативны.

В самом деле. Правительство - в этом периоде - еще не окончательно выяснило себе даже вопроса, в каких случаях следует выдавать промышленно-торговые привилегии. В самом начале периода оно совершенно разбрасывается: и за сдачу города, и за помощь патриархам, и за заведение аптеки выдает оно монополии, как удобную и (на первый взгляд) ничего не стоящую правительству награду. Но затем умножающиеся монополии начинают оказывать вредное влияние на народное хозяйство, мешая его нормальному развитию. Правительство тотчас же предпринимает меры к тому, чтобы, по возможности, ограничить выдачу монополий случаями "новоприисканного" товара (дабы не слишком учащать торговые кризисы).

¹ Привилегия Лемана, 30 июля 1758 г., П. С. 3., № 10.868: выдать привилегию, "чтобы двенадцать лет никому позволено не было против инвенции его работы, что им самим инвентировано будет, обоев, карет и прочего делать и фабрики заводить". Привилегия 10 марта 1759 г., П. С. 3., № 10034: "яко первому тамо к заведению оных мельниц заводчику".

144

Но понятие новоприисканного товара есть понятие растяжимое: под него подойдет и овечья шерсть, и руда, и даже новый театр. Происходит новый процесс сужения монополий: новоприисканный товар заменяется более редко встречающимся понятием нового изобретения. С середины XVIII века можно наблюдать уже некоторую преемственность в формулировке привилегий, выданных изобретателям. Это не мешает им, однако, быть строго факультативными: прецедентов еще имеется слишком мало; новый проситель фактически не имеет возможности сослаться на большое количество получивших защиту изобретателей. Он все еще просит милости, а не своего права. Правительство же все еще обсуждает вопросы о выдаче или невыдаче привилегий - с точки зрения целесообразности монополизировать данный продукт в пользу данного лица за данный сорт заслуг.

И лучшим доказательством может служить тот факт, что с 1797 по 1811 г. правительство отказывает в защите всем изобретателям без исключения: Екатерина II в конце своего царствования приняла явно враждебное отношение к монополистам¹; ее примеру последовали Павел I и Александр I (в начале его царствования). И потому в течение целых 14 лет русское правительство не выдало ни одной привилегии: факт, возможный только при полной факультативности защиты^*.

¹О постепенной эволюции враждебного отношения к монополиям, ср. Лаппо-Данилевский, Loc. cit, стр. 116 и ел., Туган-Барановский, Loc. cit, стр. 35 и ел.

^* Второй мой вывод относительно средневековых привилегий на Западе касался их пермиссивности. Насколько приложим этот вывод к русским привилегиям первого периода? По этому вопросу картина получается гораздо менее рельефная, чем относительно факультативности. Как известно, контроверза о свободе и несвободе промышленности никогда не была разрешена в России столь же категорически, как, например, во Франции. Поэтому вполне естественно (ср. § 23, in fine), что русские привилегии XVIII в. содержат много колебаний по вопросу о permissiv'Hocni и prohibitib'ности. Несомненно, что очень большое количество привилегий давало их держателям чистое разрешение без какого-либо намека на исключительность. Притом разрешения эти касались или самой фабрикации, или побочных моментов: а) освобождения от уплаты пошлин или даже Ь) освобождения от личных повинностей.

Ad а. "Наших Великого Государя таможенных пошлин с товаров их не имать не велели в году с пятисот рублев". П. С. 3., № 411; ср. П. С. 3., № 2259: "иметь свободный торговый промысел указною статьею... не чтя ему, Александру, и посланным от него детям и братьям... нигде никакого излишнего и напрасного озлобления и препятствия и остановки". П. С. 3., № ЗОН: "во всякое время пребывания своего от всяких налогов и от податей, которые иные Наши подданные обыкновенно платят, уволен быть имеет". П. С. 3., № 4006: "и те иглы в России продавать им беспошлинно". П. С. 3., № 4365: "оный промысл ему иметь впредь 10 лет беспошлинно". - Ср. № 7060.

Ad b. "Оных Прядунова с товарищи, домы их и детей их от постоя и от выборов в службы до указа, покамест оные руды в действии будут, увольнять, и без указа в солдаты не брать" (15 мая 1733 г.). Или: "и как у них то корабельное дело зачато строиться будет, и для того новозачатого корабельского дела не велит бы их, Осипа и Федора, ни в какие службы выбирать, и в отсылки посылать, чтобы тому корабельному делу остановки не учинить". П. С. 3., № 1749. - Ср. № 6805: "также в службы не выбирать и тем от мануфактуры не отлучать"; № 7060: "их фабрикантов с детьми и с братьями и приказчиками их, которые с ними в одних домах будут жить, ни в какие службы не выбирать, и тем от фабрик не отлучать... и никаких постоев в домах их, где они сами живут, также и где та фабрика производиться будет, не ставить...".

Но рядом с привилегиями пермиссивными встречались также и привилегии prohibitiv'нoro типа. Одною из первых привилегий с запретительным содержанием является та, которая была выдана 27 ноября 1701 г. (П. С. 3., № 1881) Ягану Григорию: "а иным русским людям и иноземцам, опричь Ягана, в той немецкой слободе никаких аптек не строить и не заводить, и в домах своих никаких лекарств никому не продавать". В течение первой четверти XVIII в. было затем выдано нескольско привилегий, запрещавших ввоз данного продукта в Россию, обыкновенно с оговоркой: "когда подадут видение, что могут удовлетворить всему спросу внутренного рынка". Ср. П. С. 3., № 3174, 3176,3089,6850,9652 и др.

145

III¹

§ 46. Издание первого в России общего закона о привилегиях на изобретения (Высочайший манифест от 17 июня 1812 г., Полное Собрание Законов, № 25143) было вызвано следующими специальными обстоятельствами². В 1810 г. иностранцы Герен и Елглунд обратились с прошением на Высочайшее имя о даровании им привилегии на винокуренный прибор, изобретенный иностранцами Адамом и Бераром. Высочайшим рескриптом на имя Министра Финансов, последовавшим 3 июля 1811 г.³, пожаловано было Герену и Елглунду исключительное право пользоваться означенным способом винокурения вплоть до 1 мая 1820 г., - причем повелено было Комитету Министров установить условия пользования означенной привилегией.

Дарование привилегии в такой странной форме - а именно, с тем, чтобы объем ее был установлен впоследствии - являлось несомненной ошибкой, вполне выяснившейся позже, при обсуждении дела в Комитете Министров. Архив Государственного Совета не дает материала для разрешения вопроса, почему даровано было такое странное право; но часто упоминаемые имена одного камергера и высокопоставленных лиц - членов компании дозволяют предполагать, что привилегия была дарована не без личного чьего-либо заинтересованного воздействия на Императора.

¹ Параграфы 46-57 были напечаты в Вестнике Права, № 10, 1900 г.

² Изложено на основании дела архива Государственного Совета, 1812 г., № 24. "О привилегии, данной компании на винокурение по методе Адама и Берара, и о привилегиях на разные изобретения".

³П.С.З.,№24705.

146

Комитет Министров отнесся к указанному делу весьма серьезно и, прежде всего, предписал особой комиссии отобрать от изобретателей ответы на ряд вопросов, касавшихся их изобретения и дарованной им привилегии. Некоторые вопросы и, в особенности, ответы настолько характерны для разбираемой эпохи, что я приведу их целиком. Читая их, так и видишь - с одной стороны, недоброжелательное отношение Комитета к "монополии" и желание, по возможности, поставить ее в узкие границы, а с другой - самодовольное и полное сознание своей силы отношение изобретателей, опирающихся на Высочайше дарованную им совершенно неопределенную милость.

"Существо даруемого компании исключительного права, - спрашивает в первом вопросе комитет, - требует непременно всевозможной ясности и определительности во всех обстоятельствах этого, чтобы избежать всякого недоразумения в случае жалоб со стороны компании или других заводчиков; почему и нужно иметь подробное описание всего делопроизводства, орудий и принадлежностей его нового винокурения".

На такое, совершенно правильное, даже с современной точки зрения, требование, компания дает ответ, в котором каждая фраза составляет или нелепость, или нарушение самых основных начал патентного права. "Винокурение, на которое дана привилегия, с первого взгляда отличить можно. Оно состоит в том, чтобы прямо гнать из всякой бродильной жидкости или браги не только полугарное вино, но и спирт, какой крепости угодно, что и составляет самое существо изобретения'... А потому дальнейшее описание делопроизводства было бы излишне (!), и притом и не можно дать еще точного описания оному, доколе не приведен будет в действие какой-либо винокуренный завод по правилам привилегии"^*;.

В третьем вопросе Комитет опять-таки совершенно правильно формулирует свои сомнения о том, не потеряло ли уже изобретение Адама необходимой для привилегирования новизны. "Имеет ли компания в виду, - спрашивает Комитет, - что об изобретении Адама некто Дюпортал обнародовал на французском языке книгу, через что изобретение это сделалось всем общим и известным. А как книга сия, может быть, переведена будет и на российский язык, то приводимым в ней улучшениям не встретится ли совместничества с тем способом, который компании привилегирован?"

^* Таким образом, вместо описания, компания указывает только на задачу, разрешаемую способом Адама. Между тем привилегия никогда не дается на абстрактную идею достижения данного результата, так как результат может быть осуществлен целой серией ничего общего между собою не имеющих изобретений. Привилегия на вообще "сигнализацию на большие расстоянния" была бы совершенно немыслимой. Значит, в момент получения привилегии компания еще сама не знала, какова будет практическая реализация патентованной за ней идеи.

147

В ответ на это, компания, опираясь на опрометчиво дарованное ей право, ограничивается заявлением, что она "не допустит вступить с нею в совместничество, кто бы на то ни покусился". Таким образом, она оставляет без всякого ответа самую сущность предложенного вопроса, сущность плохо формулированную, но все-таки несомненно ясную: вопроса о том, возможно ли осуществлять дарованную привилегию, не нарушая прав третьих лиц ?

Известно ли компании, спрашивает, наконец, Комитет, что медник Сидоров, в Академических Ведомостях от 20 октября, предлагает медные кубы похожего устройства? И в этом вопросе опять звучит как бы сожаление, что компании даровано было столь убыточное для третьих лиц право. Компания же отвечает, что Сидоров, очевидно (?), похитил идею изобретения. И "если он захочет воспользоваться таким похищением (?), то компании не трудно будет обличить его в том. Ибо прямо гнать из браги полугарное вино или спирт есть столь явный признак исключительного права, Высочайшей властью пожалованного ей, что никакое ухищрение не в силах скрыть его". Таким образом, компания не допускает даже и возможности, чтобы медник Сидоров сам дошел до мысли гнать спирт прямо из браги, и, следовательно, старается расширить дарованное ей право свыше всякой меры.

15 ноября 1811 г. дело о привилегии Адама обсуждалось в Комитете, причем государственный канцлер гр. Румянцев высказался вообще против привилегии, приводя почти все те аргументы, которые впоследствии на Западе развивались вожаками антипатентного движения. "Привилегии этого рода, - объяснил он, - воспрещая духу изобретения достигать до полезных открытий, а особенно до таких, к которым некоторые следы уже проложены, суть совершенно стеснительны", и поэтому "особенная будет монаршая Его Императорского Величества милость к подданным, когда поставлено будет за правило не давать ни в каком случае привилегии и предоставить каждому полную свободу доходить умом своим до всякого изобретения; и что гораздо справедливее, пристойнее и полезнее для поощрения - вознаграждать изобретателей от правительства по мере общей выгоды, какую изобретения их принести могут".

Но другие члены Комитета справедливо возражали канцлеру, что, при всей правильности его рассуждений, они не могут быть распространены на данное дело, ввиду уже состоявшегося Высочайшего повеления. Поэтому пять членов предложили запретить выдачу привилегии на будущее время, но оставить за компанией, в виде исключения, Высочайше дарованное ей право. Четыре же члена полагали, что выдача привилегий иногда может быть полезна, но под непременным условием, что предварительно составлены будут точные о том правила. Сперанский остался при особом мнении.

Александр I приказал последнему приготовить по данному делу специальную докладную записку. Записка эта была составлена Сперанским, но, ранее доклада, всемогущий министр подвергся опале; по крайней мере в разбираемом деле архива Государственного Совета она помечена, как "найденная Главнокомандующим в столице, в бумагах, коих разбор был ему поручен". Опала автора не помешала, однако, успеху записки: уже 8 мая 1812 г. внесен и рассмотрен бьл в Государственном Совете приложенный к ней проект общего закона, а одновременно заслушано было и дело о привилегии Герена, причем в состоявшемся постановлении Государственного Совета опять-таки можно заметить некоторую протестующую нотку против "исключительного сего права". "Хотя предмет привилегии, - гласит журнал 8 мая 1812 г. - даруемой этой компании, и не может считаться изобретением или открытием, ей принадлежащим, но так как, невзирая на сие, Государю Императору благоугодно было изъявить точную и определительную свою волю на предоставление компании исключительного права курить вино именно по системе Адама и Берара, то соединенные департаменты законов и экономии положили: обнародовать этот Высочайший рескрипт посредством Правительствующего Сената, с тем, однако же, что, если кто-либо в России, прежде нежели состоялся сей Высочайший рескрипт, производил винокурение по той же самой системе Адама и Берара, то компания не может лишить его права продолжать производство сие по сей системе". При подписании журнала, 13 мая, в постановлении были заменены слова "прежде нежели состоялся сей рескрипт" - еще более ограничительной оговоркой: "до обнародования сего рескрипта"! Таким образом, если принять в соображение, что сделана была указанная оговорка, а также, что изданный в тот же день общий закон обязывал всех патентодержателей сообщать описание своих изобретений (§ 5, 1°) и распространял это требование и на ранее выданные привилегии (§ 24), - то можно сказать, что, выдавая иностранцам Герену и Елглунду привилегию, Комитет министров и Государственный Совет сделали все, бывшее в их власти, для ограждения прав третьих лиц.

§ 47. Что касается самой записки Сперанского, то она имеет высокий интерес для всякого, изучающего историю русского патентного права. На четырех небольших страничках¹ излагается весь вопрос со свойственной Сперанскому лапидарностью стиля и с необычайной, для того времени, полнотой. "Всякое изобретение есть собственность изобретателя, - говорит автор записки. - К удостоверению этой собственности есть два только способа: 1) тайна и 2) покровительство Прави-

¹ См. то же дело Архива Госуд. Совета.

149

тельства. Часто первый способ бывает недостаточен, а потому прибегают ко второму. Отсюда возникли привилегии". "Главные пользы привилегий состоят в следующем: 1) (они) служат весьма важным поощрением; 2) они освобождают изобретателя от хранения тайны, всегда трудного... и 3) они удостоверяют общество, по истечении известного срока, к пользованию изобретением". "Что касается порядка выдачи, то исходным принципом должно быть признаваемо начало, что Правительство не может никогда ручаться ни в первенстве изобретения, ни в пользе его, ни в успехах. Чтобы ручаться в первенстве изобретения, посему должно знать все открытия и изобретения не только доселе бывшие, но и постепенно во всей Европе открываемые; знание — почти невозможное. В пользе и успехах изобретения Правительство также ручаться не может потому, что сие зависит от обстоятельств, ему не подвластных. Следовательно, привилегии выдаются без всякого предварительного рассмотрения". Из обязанностей лица, получившего привилегию, Сперанский указывает только одну - опубликование изобретения; но на этой одной обязанности он останавливается особенно подробно, как бы имея в виду компанию Герена, не желавшую сообщить свой секрет. "Привилегии не даются на изобретения, в тайне содержимые, ибо: 1) нельзя покровительствовать того, что неизвестно; 2)...; 3) нельзя разрушать споров, не обнаружив тайны; 4) два лица могут сделать одно и то же открытие; если изобретение было в тайне, то нельзя определить первенства... и 5) привилегии на предметы тайные не имеют никакой цели: ибо, если тайна непроницаема, то нет нужды в привилегии. Если же она может быть открыта, то привилегия не будет действительна. Открывший сию тайну всегда может доказать, что он сам собою дошел до изобретения". Я думаю, что и современный юрист не мог бы лучше доказывать необходимость опубликовывать описания патентуемых изобретений.

Что касается проекта статей, приложенного к "записке", то я подробно на нем останавливаться не буду, ибо - за некоторыми незначительными редакционными изменениями - он был принят Государственным Советом, утвержден Александром I и опубликован в виде "манифеста" от 17 июня 1812 г.¹ Этим законом устанавливалась выдача привилегии на собственные и ввозимые из-за границы изобретения (brevets d'importation) на 3, 5 и 10 лет, по явочной системе, через Министра Внутренних Дел. Приоритет был установлен с момента выдачи привилегий, а не с момента подачи прошения — но с правом доказывать на суде факт более раннего изобретения. Выданную привилегию можно было оспаривать судом в случае отсутствия новизны. Пошлина взима-

¹П. С. З.,№25143.

150

лась соответственно в 300, 500 и 1500 рублей. Опубликование описания должно было быть произведено самим изобретателем¹. Последнее постановление почему-то и было введено Государственным Советом, вопреки записке Сперанского, устанавливавшей публикацию ех оffiсiо. Впрочем, неудобства системы добровольной публикации скоро обнаружились, - и уже 4 августа 1814 г. Министр Внутренних Дел (О. Козодавлев) вошел в Государственный Совет с представлением² о необходимости перейти к системе официальной публикации, т.е. вернуться к проекту Сперанского. Составленное в этом смысле мнение Государственного Совета было утверждено 19 октября 1814 г.³

Если не считать только что указанного закона 19 октября 1814 г. да еще закона 11 сентября 1812 г. о порядке уплаты пошлин⁴, то можно сказать, что в области русского патентного права происходит, после издания закона Сперанского, затишье вплоть до начала 30-х гг. И действительно, опубликованные до этого периода времени законы и сохранившиеся дела Архива Государственного Совета показывают нам, что в течение двадцати первых лет применение закона о привилегиях только один раз у чиновников Министерства Внутренних Дел возникло крупное недоумение. Громадная переписка была создана по вопросу, так никогда и не решенному окончательно и гласившему: с какой камкой выдавать грамоты на привилегии? Дело в том, что уже в сентябре 1812 г. на утверждение Государя был представлен рисунок грамоты⁵, не понравившийся Александру Р. В марте 1814 г. ему представлен был новый рисунок, но "по занятию Его Императорского Величества важнейшими делами⁷, разрешения на то не последовало". А между тем Министру Внутренних Дел надо было как-нибудь выдавать привилегии тем изобретателям, которые имели на то право и терпели от замедления убытки. В ноябре 1813 г. Государственный Совет разрешает⁸ поэтому выдавать грамоты временные, без рисунка, чтобы их можно было обменять на окончательные патенты, когда будет утвержден рисунок. Но в декабре того же г. Министр Внутренних Дел входит с новым представлением и указывает, что он затрудняется применить такой порядок де-

¹ Каждый из перечисленных моментов - кроме оспаривания судом - составляет отличие манифеста 1812 г. от ныне действующего закона.

² Дело Архива Госуд. Совета, 1814 г., № 54.

³П.С.З.,№25711.

⁴ П. С. 3.,№ 25222, а.

⁵ Я привожу этот незначительный - сам по себе - курьез для того, чтобы показать, какое важное значение приписывалось в те времена выдаче привилегий: даже рисунок грамоты шел на Высочайшее утверждение!

⁶ Дело Архива Госуд. Совета, 1812 г., № 87.

⁷ Это было за неделю до вступления союзных войск в Париж! 'П. С. 3.,№25476,а.

151

лопроизводства к привилегии Фультона, "ибо возвращать из Америки патент, для перемены на другой, было бы неудобно". Государственный Совет, видимо, признав справедливость такого замечания, предписал тогда выдавать, грамоты с простой черной линией по краям¹. Тем это удивительное "дело" и кончилось^*.

Впрочем, вполне естественно, что первые 20 лет применения русского патентного закона оставили так мало письменных следов. Закон 1812 г. был основан на системе явочной, без предварительного рассмотрения, - и поэтому очевидно, что в административных учреждениях и не могло скапливаться такого материала, которым в состоянии были бы воспользоваться впоследствии историки права. Вся процедура была чисто формальная. Положение дела изменяется с изданием закона 1833 г.

§ 48. Уже в конце двадцатых годов стала серьезно сознаваться неудовлетворительность и недостаточная полнота большинства постановлений манифеста 1812 г.

Но только 29 сентября 1830 г.² поручено было Министру Финансов, особо состоявшимся мнением Государственного Совета, "сообразив правила в Высочайшем манифесте 1812 года ... постановленные, - с настоящим ходом и направлением у нас мануфактурной деятельности и успехами отечественной изобретательности", составить проект нового и "во всех отношениях удовлетворительного закона о привилегиях". Особенное внимание было при этом обращено Государственным Советом на то обстоятельство, что "в течение последних 20 лет фабричные и мануфактурные заведения наши, распространяясь с невероятной быстротой, получили выгодное направление при видимом усовершенствовании отечественных изделий" - и что поэтому "ныне уже с большею разборчивостью надлежит допускать разнородные монополии, тем паче, когда на оные простирают домогательство лица, которым стоит только взять список изобретенного в чужих краях процесса, дабы получить привилегию"³. Вообще, по мнению Государственного Совета, закон 1812 г. допускал слишком "много облегчений к получению права на

¹ П. С. 3., № 25527.

^* После смерти Александра I рисунок грамоты был найден в его кабинете в числе других старых бумаг. Статс-секретарь Муравьев запрашивал по этому поводу Министра Внутренних Дел, в какой форме он выдает патенты. Тот ответил, что "привилегии пишутся на большом листе пергаментном самым лучшим почерком, каким пишутся грамоты в Сенат, но по сторонам никакого украшения не делается". Объяснение это, по-видимому, было признано удовлетворительным, а порядок делопроизводства - не требующим изменения. Дело Архива Госуд. Совета, 1812 г., № 87.

² См. представление Министра Финансов в Государственный Совет от 13 января 1833 г № 153.

³ Из Журнала Мануфактур Совета, заседание 31 марта 1832 г. Государственный Совет имеет в виду так называемый brevets d'importation.

752

исключительные привилегии" - и потому более не соответствовал состоянию русской промышленности, не нуждавшейся в прежних особенных способах поощрения¹.

Еще ранее, чем состоялось это распоряжение Государственного Совета, Министр Финансов (гр. Канкрин) поручил недавно перед тем образованному Мануфактурному Совету начать предварительные работы по составлению проекта.

Эти работы вылились, прежде всего, в форму особого рода enquête: был составлен вопросный лист из двенадцати пунктов, и членам Совета и московского его отделения поручено было дать подробные ответы. Вопросы эти были составлены умелой рукой и, для той эпохи, содержат интересные мысли²; ответы же получились - даже после общей сводки -весьма жидкие, напр.: "XII. Какими правами должны пользоваться лица, получившие привилегию?" - Ответ: "Правом собственности"³. На основании сведенных ответов, предложено было составить предварительный проект особому комитету из четырех членов Совета⁴.

Основная мысль этого проекта, одобренного Советом в заседании 4 июня 1830 г., выражена в следующих словах объяснительной записки. Не отрицая пользы привилегий вообще, "Совет не может, однако, не признать, что поелику всякая привилегия есть некоторый род монополии, то и нужно соответствующими постановлениями отвратить вредные следствия оной, дабы извлечь из самой сей монополии, елико возможно, большую выгоду для общества и сохранить полную свободу изобретательным умам". В развитие этой мысли Совет и вводит целый ряд - частью новых - постановлений: 1) привилегии выдаются на возможно более краткие сроки, 2) пошлины за них взимаются высокие, 3) привилегии не могут быть переуступаемы компаниям на акциях (!), 4) вводится обязательное эксплуатирование привилегий, 5) вводится предварительное рассмотрение изобретений, 6) не привилегируются "основные начала (principes) или действия, без применения их к какому-либо искусственному предмету" (!), 7) привилегии не выдаются, если на одно и то же изобретение они будут испрашиваться разными лицами, "так как это доказывает известность предмета", и т.д.

В конце 1830 г. проект был внесен в Государственный Совет, но был возвращен Министру Финансов для дополнения его некоторыми мелкими постановлениями (два главных из них касались: 1) сроков для brevets d'importation и 2) ведения реестров выданных привилегий для сообщения справок публике). В январе 1833 г. проект был внесен окончательно, а затем и утвержден 22 ноября 1833 г.

¹ Этим желанием ограничить число выдаваемых привилегий объясняется, прежде всего, введение в новом законе предварительного рассмотрения (examen préalable).

² Напр: Вопрос 3. О протестах третьих лиц (введены только в 1896 г.); 4. Zusatzpatente; 5. Aufgebot; 10. Субъект патентного права и т.д.

³ Журнал Мануфактур Совета, заседание 16 января 1830 г.

⁴ Граф А.Г.Строгонов, ГОДАМ.Яценков, П.К.Ренненкампф и И.И.Мятлев.

153

IV

§ 49. Переходя к внутренней истории русского патентного права в разбираемом периоде, я должен, прежде всего, отметить, что факультативность выдачи остается в этот период основным принципом административной практики, точно так же как и в первом периоде.

По положению 1833 г. недостаточно было сделать новое изобретение, для того чтобы получить патент. Необходимо было, кроме того, еще изобретать в том направлении, которое было покровительствуемо правительством. Только в этом случае давалась милость-привилегия; во всех остальных - в милости отказывали, и никому и в голову не приходило требовать себе патента, как это можно сделать теперь.

Указанное различие можно нагляднее всего иллюстрировать следующим примером. В настоящее время проситель заботится, подавая прошение о привилегии, о том, чтобы в этом прошении были соблюдены все формальные требования закона - и, затем, чтобы была доказана новизна его изобретения. В 20-х же гг. проситель считал это недостаточным: в своем прошении он излагал еще и побочные свои заслуги, которые - по его мнению - могли подвинуть правительство на оказание ему особой милости. Купец и фабрикант Федор Битепаж изобрел печатную машину для ситцев. Подавая прошение о привилегии, он пишет¹, что, "желая споспешествовать отечественной промышленности и распространить более и более заведение свое ... он купил дачу у генерала Герарда в Нарвской части, устроил там новое каменное двухэтажное здание, учредил машины и инструменты в самом лучшем виде, выписал иностранных художников и мастеров; и словом, "все то сделал, чего только требовать может благоустройство и совершенство такого заведения. Все это стоило ему долговременных трудов и великих издержек; но он не жалел никаких пожертвований, имея в виду общественную пользу. Посему он, фабрикант Битепаж, в уважение понесенных им убытков и в вознаграждение трудов просит даровать ему привилегию и т.д.". А в 1900 г. изобретатель пишет: "представляя при сем необходимые документы, прошу выдать мне" и т.д.; и если новизна его изобретения может быть доказана—то это прошу совершенно равняется требованию.

¹ П. С. 3., 8 ноября 1818 г., № 27574.

154

Из этого основного различия проистекали и важные юридические последствия. В настоящее время комитет по техническим делам не вправе выдать привилегию на изобретение, в чем-нибудь не удовлетворяющее законным требованиям. В 40-х же годах Мануфактурный Совет считал вполне возможным давать, напр., такие заключения¹: мещанин Клюкин изобрел способ добывать соду из трав; способ этот не нов; но, принимая во внимание, что сода, получаемая по этому способу, очень дешева, что она заменяет собою поташ, изготовление коего сопряжено с истреблением лесов, и что "стремление к обработке туземных сырых материалов, взамен иностранных, должно быть поощряемо" - Совет постановляет: выдать просимую привилегию.

Наоборот, если Совет признавал изобретение хотя новым, но вредным или не полезным для развития промышленности, то он отказывал в выдаче привилегии. И этого комитет сделать в настоящее время не может. Подробности о понятии вредного изобретения см. дальше, § 53.

Наконец, можно было понимать факультативный принцип еще шире и выдавать (подобно тому, как это делалось в XVII и XVIII веках) привилегии даже в тех случаях, когда никакого изобретения не имелось, а была - по мнению Совета - лишь наличность пользы для промышленности. И действительно, в разбираемом периоде было выдано много привилегий, составляющих как бы пережиток XVIII века и монополизирующих целые отрасли промышленности. "Не считая, чтобы устроение модели города С.-Петербурга было какое-либо само по себе новое изобретение или открытие (!)", Государственный Совет все-таки постановляет выдать на эту модель привилегию², так как нельзя не поощрить промышленника, сделавшего "столь важные издержки". В 1843 г. Мануфактурный Совет постановляет выдать купцу Парману привилегию на устройство заведения для расположения пиявок, "дабы сделать это важное врачебное средство более доступным для недостаточных больных"³. Иногда такие монополии выдавались с совершенно произвольными ограничениями: купцу Герасимову - на учреждение в Иркутской губернии парового завода для выделки патоки⁴.

Перечисленные монополии^* были выданы обычным порядком через Мануфактурный Совет. Но, в подавляющем большинстве случаев, они выдавались не так, как было установлено манифестом 1812 г. и по-

¹ Журнал М. С., 9 октября 1848 г.

² П. С. 3., 27 января 1826 г., № 93.

³ Журн. М. С., I апреля 1843 г.

⁴ Журн. М. С., 20 марта 1841 г.

^* В этом и следующем § я употребляю термин "монополия" в его обычно-ходячем значении, в смысле табачной, винной, карточной и др. монополий, противополагаемых не мо-нополизаванным будто бы "привилегиям на изобретения". Ср. §§ 10 и 23, а также послесловие, II.

ложением 1833 г., а через Кабинет Министров. Это обстоятельство имеет некоторое историческое значение. Если монополии на введение постоянных почтовых карет между Москвой и Тулой¹, на учреждение дилижансов между Москвой и Рязанью² на заведение срочного пароходства между С.-Петербургом и Любеком³, на устроение буксирных пароходов на Онежском озере⁴, на устройство рыбных и звериных промыслов и торговых сношений по Ледовитому океану³ и на вырубку лесов в Печорском крае⁶ выдавались не тем путем, который был установлен для обычных привилегий; если, вдобавок, указанные монополии, почему-то, печатались в Полном Собрании Законов, а вторые не печатались⁷, - то все это доказывает существование в правительственных сферах смутного сознания о том, что указанные монополии и обычные привилегии суть две разные вещи. В чем заключается их различие? Ответ на этот вопрос всегда формулировался неверно. Говорили, что в первом случае не было изобретения, а во втором - такое имелось. Соображение это неверно: привилегии (в точном смысле) очень часто выдавались и на введение в России чужих изобретений (уст. пром., ст. 173), т.е. без того, чтобы проситель удостоверял наличность собственного своего изобретения; и в этих случаях, по юридической конструкции, являлось полное соответствие между вводителем малоизвестного в России изобретения (напр., на пароход в 20-х гг.) - и монополизатором уже весьма известного изобретения (тот же пароход в 30-х гг.). Вообще самая наличность и неналичность собственного изобретения является фактом, так сказать, метаюридическим; от нее зависит вопрос о справедливости или несправедливости выданной привилегии, но вовсе не вопросы о конструировании прав и обязанностей, из нее проистекающих. Если дано исключительное право заводить заводы для сахароварения in vасuо, то права монополевладельца не будут находиться ни в какой зависимости от того, кто и когда изобрел этот способ.

Монополия, в обычном значении этого слова, и патентное право могут быть различны исключительно по формальному признаку: только второе может быть требуемо, как

¹ П. С. 3., 26 марта 1827 г., № 989.

² П. С. 3., 10 декабря 1827 г., № 1603.

³П. С. З.,№3311.

⁴ П. С. 3., 29 ноября 1830 г., № 4150.

⁵ П. С. 3., 16 марта 1833 г., № 6059.

⁶ П. С. 3., № 3886.

⁷ Отмечу, кстати, что указателем к II Полному Собранию надо пользоваться с большой осторожностью: в нем пропущены некоторые указы по привилегиям (напр., 19 декабря 1818 г., № 27589) и приведены такие акты, которыми давалось простое дозволение, без тени какой бы то ни было исключительности (напр, полож. Комитета Министров от 8 и 29 апреля 1852 г. и 7 февраля 1828 г.).

156

npаво. По существующим же правовым воззрениям такое право требовать себе монополии имеется только у изобретателя, а не у просто сильно потратившегося фабриканта; поэтому (и только поэтому) ставят в отдельную категорию привилегии на изобретения, не отдавая себе ясного отчета о том, что юридическое различие может лежать только в наличности облигаторного принципа, а не в наличности изобретения. Могут в XX веке выработаться такие правовые воззрения, что все вдовы будут иметь право требовать себе монополии торговать, скажем, зельтерской водой: и тогда их права по продаже зельтерской воды - юридически - будут конструироваться в виде того же права запрещения, как и права изобретателя зельтерской воды. И тут, и там будет налицо облигаторная защита. Наоборот, как мы видели выше, в разбираемом периоде ни "знатные затраты", ни даже факт изобретения не давали права требовать монополии. И в этом периоде, следовательно, также нельзя было отличить монополии, в обыденном смысле, от патентного права потому, что ни тут, ни там не было ничего, кроме факультативной защиты; все старания провести какую-нибудь границу оказались тщетными¹, и никто никогда не сумеет объяснить юридически, почему одни из этих актов печатались в Полном Собрании, а другие - нет.

По существующему закону, это различие может быть конструировано. Когда даровано было Ведомству Императрицы Марии исключительное право продавать благотворительные письма, то это была особая милость, оказанная Ведомству, и, следовательно, монополия в обыденном смысле. Выдача же обыкновенного патента изобретателю особым благодеянием вовсе не считается.

§ 50. Современное представление о праве изобретателя (облигаторный принцип) выработалось медленно, причем в разбираемом периоде можно с точностью изучить все фазы назревающей новой идеи.

Выше (стр. 155-156) я перечислил несколько примеров монополий, выданных в разбираемом периоде. Картина была бы неполной, если бы я не отметил тех случаев, когда выдача таких монополий происходила не гладко, после целого ряда затруднений. Комитет Министров, видимо, уже очень рано начал бороться против них, начал колебаться относительно целесообразности подобного рода исключительных прав. Уже в 1832 г., при выдаче 5-летней привилегии на учреждение пароходного сообщения

¹ А между тем различие между правом и милостью отчасти сознавалось и в эту эпоху. Иначе, чем было бы объяснить, почему большинство из "монополий" выдавалось с такими произвольными органичениями, которых не бывало в "привилегиях". См. напр., привилегию Мяснова: "чтобы он отнюдь не перевозил в тех каретах писем, денег и посылок", 26 марта 1827 г., П. С. 3., № 989; в привилегии Столбикова установлена такса за пользование его буксирными судами, 29 ноября 1830 г., П. С. 3., № 4150.

157

между Любеком, Ригой и Либавою, Комитет Министров делает - как бы оправдываясь, глухую оговорку: "в пользу торговых предприятий никакие преимущества, одобрения и выгоды, взамен отдаваемых на оные капиталов, законодательством нашим не возбраняются"¹. Немного позднее, в 1833 г., мнение Государственного Совета принимает вид защитительной речи адвоката, по пунктам опровергающего доводы воображаемых противников: "Государственный Совет принял в уважение: а) что содержание парохода (буксирного в Рижском порту) принадлежит единственно к предприятиям для общественной цели; б) что... предприятие такое доставит важные выгоды; в) что об исключительном праве на это предприятие ходатайствует не одно лицо, но общество купечествующих, представляемое Биржевым Комитетом; самое же право это ограничивается весьма кратким сроком, и в настоящее время нет ввиду никакого совместительства в сем предприятии, и, наконец, д) что капиталы, отваживаемые частными людьми и обществами на подобные общественные предприятия, требуют, по крайней мере, обеспечения со стороны соперничества в течение известного срока и т.д."². Наконец, еще два г. позднее, в Комитете Министров происходит по вопросу о монополиях полное разногласие. Штаб-ротмистр Писарев просил монополии на заведение между С.-Петербургом и Москвой экипажей с широкоободными высокими колесами. Все члены, кроме двух, высказываются против выдачи такого исключительного права, не оправдываемого никакими соображениями о строгой справедливости. Два члена, Министры Финансов и Внутренних Дел, остаются при особом мнении, но и те стараются обосновать монополию Писарева не как произвольную подачку, брошенную первому встречному, а как вознаграждение, даруемое Писареву, по праву, за труды. "Хотя широкоободные колеса и не суть изобретение новое, но тем не менее доселе у нас еще не введены в употребление" и "могут быть полезны для сохранения самых шоссе"³. Николай I утвердил мнение двух Министров, "ибо от сего опыта последовать может особая польза". Но приблизительно с этого момента монополиям уже нанесен смертельный удар в правосознании русского общества, и число их быстро уменьшается. С начала 50-х гг. Мануфактурный Совет уже регулярно отказывает в выдаче монополии: Ремянникову - на учреждение в Восточной Сибири рафинадных заводов⁴, Краузе - на изготовление деревянных мер⁵, Пономареву — на выделку кирпича из найденной близ г. Хва-

¹ П. С. 3., 16 августа 1832 г., № 5564.

² П. С. 3., 17 ноября 1833 г., № 6578.

³ П. С. 3., 4 октября 1835 г., № 8440.

⁴ Журн. М. С., 10 мая 1851 г.

⁵ Журн. М. С., 13 октября 1855 г.

158

лынска глины¹, и, наконец, Евреинову - на введение тауэров². По последнему делу составляется и категорическое принципиальное постановление.

Последняя монополия была выдана - судя по Полному Собранию -в 1869 г. провизору Добровольскому на изготовление в Полтаве искусственных минеральных вод³.

Закончившаяся эволюция ознаменовывается, наконец, и чисто формальным актом, законом 30 марта 1870 г. Историческое значение этого акта обыкновенно изображается неверно: ему приписывают значение простого делопроизводственного закона; до 1870 г. выдавал-де привилегии Государственный Совет, а с 1870 г. привилегии выдаются "упрощенным порядком", "за подписанием одного Министра Финансов". Но только поверхностный наблюдатель может увидеть в законе 1870 г. обыкновенное "упрощение делопроизводства". После вышеизложенного очерка эволюции права, вырабатывающегося из милости, совершенно ясно, что в 1870 г. произведена была в России более коренная ломка системы патентного права, чем в 1812 г., 1833 г. или даже в 1896 г. В силу закона 30 марта 1870 г. выдача привилегий из свободной законодательной функции превращается в связанную подзаконную деятельность административного органа.

Это сделалось возможным только в тот момент, когда было признано, что изобретатель, находящийся в таких-то и таких-то условиях, имеет право на патент, что патент является только документом, констатирующим наличность этих условий. А такое констатирование может быть, конечно, произведено всяким органом подчиненного управления; нужно было, повторяю, только отрешиться от взгляда, что выдача патента сопряжена с оказанием особого благодеяния, принадлежащего к числу функций верховной власти.

Все указанные соображения весьма неясно сознавались в 1870 г. в Государственном Совете, как это видно из соответствующего "дела"⁴, в котором два мнения (за и против отмены Высочайшей санкции) изложены с величайшей подробностью, но с упущением из вида главной вышеуказанной руководящей идеи. Вопрос о совершившейся эволюции права изобретателя был оставлен как-то в тени: современникам, по-видимому, трудно было возвыситься до ясного понимания сущности того исторического процесса, который они призваны были завершить.

Первое представление статс-секретаря Рейтерна (от 4 ноября 1868 г.) было возвращено Министру Финансов в ноябре того же г. "для сношения с II Отделом Собственной Его Величества Канцелярии" по вопросу

¹ Журн. М. С., 13 октября 1855 г.

² Журн. М. С., 15 мая 1859 г.

³П.С. 3.,№ 41033.

⁴ Дело Архива Госуд. Совета, 1870 г., № 70.

159

о том, не потребует ли новый порядок делопроизводства изменения ст. 71 осн. законов¹. Только через год удалось Министру Финансов сделать представление более успешное (16 октября 1869 г.).

В этом представлении указано, что Собственная Его Величества Канцелярия "не могла не согласиться с доводами Министра Финансов о неудобстве существующего сложного порядка рассмотрения дел о привилегиях". Несмотря на это в Канцелярии все-таки составилось два противоположных мнения по вопросу о том, возможно ли дозволить Министру Финансов выдавать привилегии собственною властью, без Высочайшей санкции. Следует за тем длинное и очень любопытное изложение "теоретических" аргументов в пользу каждого из этих мнений.

Было бы слишком долго излагать здесь эти аргументы, хотя они и имеют высокий исторический и теоретический интерес. Отмечу только, что первое мнение (за сохранение верховной санкции) опиралось преимущественно на соображение, "что привилегией даруется частному лицу исключительное право на действие, не допускаемое общими законами. Никто, например, не может препятствовать собственнику делать из вещей, ему принадлежащих, то или другое употребление, но, в силу данной какому-либо лицу привилегии на изобретение, это лицо получает право воспрещать другим, в известный период времени, заниматься исключительно ему предоставленным изготовлением известных предметов". Такое право может будто бы быть даровано только верховной властью. Второе мнение (за отмену санкции) аргументировало так: "привилегия", в смысле положения 1833 г., есть просто неудачно выбранный термин: "эта так называемая привилегия есть, на точном основании ст. 126², не что иное, как акт, свидетельствующий, что описанное в оном изобретение было в свое время предъявлено правительству³. Если в этой же статье сказано, что этот акт предоставляет такому лицу исключительное право пользоваться сделанным изобретением... то таким предоставлением ни в чем не изменяется сущность самого акта, однородного со всяким другим актом, свидетельствующим о какой-либо иной собственности". Если из приведенной цитаты выкинуть неточные соображения о будто бы собственности изобретателя, то сущность неизменно и сведется к тому, что изобретатель имеет право на защиту, если его изобретение удовлетворяет условиям, установленным законом; право это создается общим законом, а "привилегией" только удостоверяется его наличность. Можно привести еще отры-

¹ Гласит: "Привилегии, дарованные верховной Самодержавной властью частным лицам или обществам, изъемлют их от действия общих законов по тем предметам, на которые в тех привилегиях содержатся точные постановления".

² Ныне уст. пром., ст. 168.

³ Я сказал бы: констатирующий наличность условий, требуемых законом для создания права.

160

вок из представления, ясно доказывающий, что "второе мнение" так, а не иначе смотрело на дело. А именно. В конце аргументации приведена весьма уместная аналогия из области авторского права. Прежде, говорит канцелярия, выдавались привилегии также и на книги. Но затем нашли более удобным установить в общих законах, при совокупности каких условий автор может вообще претендовать на защиту. И, таким образом, "частные привилегии вышли из употребления". Аналогия эта совершенно правильна, хотя, может быть, ее можно формулировать несколько иначе (ср. § 30): для авторов существовал период, когда выдача привилегии была делом свободного усмотрения, не связанной никакими нормами милости правительства; но у авторов раньше, чем у изобретателей, кончилась эволюция этой милости, превратившейся силой вещей в право.

Резюмируя все сказанное, я могу повторить, что разбираемый период характеризовался, прежде всего, отсутствием и, затем, постоянным назреванием облигаторного принципа. Сам период оканчивается одновременно с уничтожением понятия привилегии-милости.

Перехожу к анализу понятия объекта того права, которое устанавливалось только что указанным порядком.

§51. Таковым объектом являлось новое изобретение.

Понятие это не было специально определено ни в манифесте 1812 г., ни в законе 1833 г. Впрочем, из сопоставления нескольких отдельных отрывков Положения можно составить следующую конструкцию этого понятия. Изобретение не считается новым, если оно к моменту обсуждения дела в Совете "уже описано или вошло где-нибудь в употребление"¹. Впрочем, ст. 197, п. 2 и 3 заключает в себе некоторое дополнение этой конструкции (а может быть, и противоречие). Пункт 2 ст. 197 говорит об изобретениях, которые "до поступления просьбы о привилегии (что не то же самое!) были уже введены в Российской Империи или известны из описаний". А пункт 3 той же статьи не говорит ни о подаче прошения, ни об обсуждении, а глухо высказывается об изобретениях, которые "находились уже где-нибудь в употреблении и без привилегии". Из сопоставления этих трех цитат следует, что, вероятно, закон определял новизну по моменту подачи (ст. 197, п. 2) и требовал, чтобы изобретение не было известно ни из опубликованных описаний (ст. 181 и ст. 197, п. 2), ни из введенных в употребление экземпляров его; но при этом введение в употребление в России было абсолютно препятствием для выдачи привилегии (ст. 192, п. 2; contra, ст. 181), а введение за границей только в том случае, если оно не было покрыто иностранной местной (?) привилегией (ст. 173, 197, п. 3; contra, ст. 181).

¹ Уст. пром., изд. 1893 г., ст. 181.

167

Рассмотрение практики Совета только отчасти подтверждает эти тезисы, так как в ней замечается много колебаний. Прежде всего, плохо соблюдается точность в обозначении определяющего момента новизны - и мы можем поставить рядом такие дела, из которых в одном было отказано в выдаче привилегии потому, что до рассмотрения дела в Совете (но после подачи прошения) описание было опубликовано¹, а в другом - привилегия была выдана, несмотря на опубликование, происшедшее до подачи прошения² (за месяц; мотивировка: "ибо оба действия произошли почти одновременно"). Затем, сильно противоречит смыслу закона и часто наблюдаемая практика выдавать привилегии, несмотря на состоявшееся опубликование изобретения, в тех случаях, когда можно было доказать, что в соответствующей публикации проситель и был именно указан как автор данного изобретения. Ни малейшего основания для такой практики в законе нет, но Совет упорно держался той точки зрения, что "хотя данный способ и описан в иностранных журналах, но описан он как способ, изобретенный им, Брунеттом"³. Объяснить такую странную практику можно только тем, что в рассматриваемый период само представление о юридическом значении новизны было несколько иным, чем в наше время; по действующему закону постановления о новизне как бы защищают публику (третьих лиц) от (вредных) привилегий на изобретения, и без того известные. А в разбираемую эпоху не обращали внимания на эту общесоциальную сторону постановлений о новизне и искали в них только способ устранять лиц, ложно выдающих себя за изобретателей. Только таким взглядом на новизну можно, например, объяснить и следующую практику, совершенно ныне немыслимую. Очень часто против выдачи привилегии подавались протесты третьими лицами, доказывавшими, что изобретение им известно. Если впоследствии просителю удавалось войти в соглашение с протестующим, то Совет выдавал привилегию, не входя в обсуждение вопроса, насколько были правильны утверждения протеста. Вопрос о новизне и неновизне изображался в таких случаях каким-то частным делом двух спорящих лиц: "Принимая во внимание, что протестовавший против выдачи Хрулеву и Акатьеву привилегии иностранец Клейнгинтер ныне объявил, что он не имеет препятствий

¹ Журнал М. С., 19 декабря 1852 г., дело Ролланда.

² Журнал М. С., 8 октября 1853 г.

³ Журнал М. С., 11 марта 1868 г.; аналогичны журналы по делам Сореля, 20 октября 1849 г., Швитгау, 20 октября 1859 г. и т.д.

162

к выдаче означенной привилегии (а раньше он утверждал, что изобретение Хрулева ему известно), М. С. постановил: выдать и т.д."¹.

Других отклонений от указанных тезисов мне подметить не удалось².

§ 52. На изобретения, "уже известные в чужих землях без привилегии и даже описанные", все-таки выдавались иногда привилегии (так называемые brevets d'importation, вводные привилегии), "только в виде изъятия, по особому уважению правительства к ожидаемой от этого пользе и потребным на введение издержкам"³, и на сокращенный срок: не свыше шести лет⁴. Эти привилегии, выдававшиеся на заведомо чужие изобретения, представляют одно из наиболее типичных отличий разбираемого периода и вполне согласованы с "милостивым" характером патентного права вообще. Первому встречному дозволялось выписать иностранную Patentschrift и просить себе за чужое изобретение монополии в России как вознаграждения за свои "труды". Нужно, впрочем, отдать справедливость Совету торговли и мануфактур указанием, что за 63 года действия Положения таких вводных привилегий было выдано не больше 1% всего числа, да и те преимущественно относятся к тридцатым и сороковым годам.

Что касается дел Совета, то они представляют почти сплошь борьбу n p о т и в института вводных привилегий, от выдачи которых Совет всячески старался уклониться, руководясь мнением, высказанным еще в 1842 г. тогдашним директором Императорской бумажной фабрики: "Справедливо ли выдавать такие привилегии?., и не пострадают ли отечественные фабриканты от того, что они, сверх значительных издержек на выписку из чужих краев и постановку машин требующихся, должны будут платить еще за право воспользоваться этим изобретением?"⁵.

Поэтому отказы в выдаче вводных привилегий чрезвычайно часты. Эрдклозеты "получили уже у нас значительную известность и по причине простого устройства означенных клозетов, на введение которых не может потребоваться больших издержек"⁶, - а потому постановляется: в выдаче вводной на них привилегии отказать. В тех случаях, когда вводная привилегия все-таки выдавалась, ее часто окружали произвольными ограничениями, напр., "чтобы такая привилегия не мешала фабрикантам, уже введшим данную машину в России или уже pе-

¹ Журнал М. С., 5 марта 1860 г.; аналогично дело Экстрема, журнал 12 июня 1841 г.

² Ср. наиболее типичные журналы: Б p е м м е , 2 декабря 1868 г.;Дарниса,5 мая 1860 г.; также 12 ноября 1836 г., 5 марта 1860 г. и т.д.

³ Уст. пром., ст. 173.

⁴ Уст. пром., ст. 185.

⁵ Журнал М. С., 13 августа 1842 г.

⁶ Журнал М. С., 11 марта 1868 г.

163

шившим ее ввести, - впредь пользоваться данным изобретением¹". Особенно же часто приходилось просителям представлять удостоверения, что они приобрели от изобретателя право испросить привилегию в России на данное изобретение. Но такая привилегия должна, собственно, быть рассмотрена не как вводная, а как основная привилегия, испрошенная правопреемником изобретателя². Вообще же вводным привилегиям оказывалось всяческое притеснение; если, напр., на одну и ту же машину два лица просили привилегию - один как на собственное изобретение, а другой - как на введение, то ст. 183 (предписывающая из двух одновременных просителей отказывать обоим) не применялась, а привилегия выдавалась подлинному изобретателю беспрепятственно³.

При пересмотре закона 1833 г., вводные привилегии были совершенно уничтожены, ввиду того "в настоящее время не существует условий, оправдывавших прежде необходимость этого института... Шестьдесят лет тому назад промышленное развитие России было совершенно ничтожно; вследствие чего введение чужого изобретения в наше промышленное производство в то время, при трудных сношениях с Европой и при ничтожном распространении сведений об успехах промышленности за границей, могло быть поощряемо этим путем... В настоящее же время всякое полезное изобретение становится у нас известным довольно скоро, и сама возможность применения его в промышленности, ввиду распространения технических знаний, уже не представляет затруднений"⁴.

§ 53. Кроме новизны, Положение 1833 г. требовало от изобретения еще и других свойств, в чем оно расходилось с ныне действующим законом. Исходя из анализированной мною мысли (стр. 153-154), что привилегии выдаются как бы в награду за "знатные труды", в виде особенной милости - Положение требовало, с одной стороны, чтобы привилегируемое изобретение не было "незначительным, не обещающим никакой существенной пользы, доказывающим единственно остроту ума (?)"⁵, а, с другой - чтобы оно "не могло обратиться во вред обществу или государственным доходам (?)"⁶, чтобы вообще от него ожидалась польза"⁷ и чтобы в нем "не содержалось ничего вредного или опасного"⁸.

¹ Журнал М. С., 13 августа 1842 г.

² Журнал М. С., 26 марта 1851 г.

³ Журнал М. С., 13 октября 1855 г.

⁴ Мотивы закона 1896 г. Представление Министра Финансов 14 марта 1895 г., № 5641 стр. 118.

⁵ Уст. пром., ст. 175.

⁶ Там же.

⁷ Уст. пром., ст. 180. "Уст. пром., ст. 181.

164

На основании первого из указанных положений, Совет отказывал поэтому в выдаче привилегий на помаду для чищения лайковых перчаток¹, на способ приготовления дамских пуклей² и т.д. А так как, по справедливому замечанию Сперанского, важность и неважность изобретения зависят от причин, правительству не подвластных и мало ему известных, - то и происходили постоянно пререкания о том, есть ли данное изобретение незначительное или, наоборот, значительное. Новый закон выкинул это постановление, справедливо считая, что техническая значительность изобретения не может быть определена apriori и что от выдачи привилегии даже на весьма незначительное изобретение никакого вреда никому быть не может. Таким образом, комитет по техническим делам ныне избавлен от необходимости судить о весьма щекотливом предмете.

Еще большее значение имел второй пункт, который из условия невредности нередко переходил в положительное требование доказанной полезности. Нередко Совет, раньше чем выдать привилегию, предписывал произвести опыты для испытания пригодности изобретения: опыты эти производились "в большом виде, в присутствии комиссии"³, - с пятью заиками мужеского пола⁴, - для строительных материалов даже "во все четыре времени года"⁵. Если, на основании этих опытов, устанавливалось, что изобретение может быть опасно для лиц, пользующихся им, или для рабочих, изготовляющих его, - то в выдаче привилегии отказывалось. Поэтому не выдана была привилегия на аппарат, "который, по мнению Совета, может быть причиною, что целый поезд сойдет с рельсов"⁶, или на судно лейтенанта Яковенка, "потому что оно может представить затруднение в управлении им и тем препятствовать свободному судоходству"⁷, или на газовые свечи, "потому что их употребление опасно"⁸ и т.д. С другой стороны, отказано в выдаче привилегии на лак из коллодиона, потому что изготовление его грозит опасностью для рабочих⁹, и на способ беления сахара, при котором выделяются вредные для рабочих газы¹⁰. Но все эти умозаключения были бы еще не так опасны для интересов просителей, если бы иногда

¹ Журнал М. С., 1 апреля 1843 г.

² Журнал М. С., 5 июля 1835 г.

³ Журнал М. С., 24 мая 1834 г.

⁴ Привилегия Геляертана, 13 августа 1829 г., П. С. 3., № 3093.

⁵ Журнал М. С., 15 мая 1859 г.

⁶ Журнал М. С., 8 декабря 1855 г.

⁷ Журнал М. С., 30 октября 1859 г.

⁸ Журнал М. С., 30 октября 1859 г. - Ср. также журналы М. С., 17 ноября 1869 г., 9 октября 1843 г., 24 мая 1839 г. и 30 октября 1859 г.

¹⁰ Журнал М. С., 17 октября 1851 г. ¹⁰ Журнал М. С., 20 декабря 1834 г.

165

Совет не переходил в роль оценочно-испытательной комиссии и не отказывал в выдаче привилегии "до представления образцов одинаковых с Венскими ландкартами, с которыми произведения Соловьева никакого сравнения не выдерживают"¹; или "система устройства мостовой Барберо одобрена быть не может, а потому отказать"²; в одном случае члены Совета испробовали представленное изобретение (папиросы) в самом заседании и затем сделали такого рода постановление: "Хотя Правительство, выдавая привилегию, и не ручается в пользе изобретения, однако, при столь явной безуспешности изобретения Массена, Совет положил отказать ему в привилегии, выдача которой могла бы только вводить в заблуждение³".

В последних словах кроется и объяснение подобной тенденции советской практики. В наших законах вообще наблюдается стремление опекать неразумных и непонимающих своих интересов граждан, - а при выдаче привилегии, вдобавок к этому, еще считались с теорией некоторой апробации, косвенно высказываемой правительством полезному для развития промышленности изобретению⁴. Ныне действующий закон предоставляет Комитету выдавать привилегии на изобретения и вредные, и невредные, справедливо предполагая, что всякий покупающий изобретение сам должен осведомиться о его технических достоинствах, что никакой административный орган не может быть компетентной экзаменационной комиссией для изобретений, и что, наконец, получение привилегии никого не освобождает от подчинения существующим законам, и без того изданным в громадном количестве и запрещающим употребление опасных продуктов и процессов.

Последнее соображение в особенности неясно сознавалось в разбираемый период. Ввиду того, что выдача каждой привилегии совершалась законодательным путем, Совет всегда смотрел на привилегии не как на право отрицательно-исключительное (т.е. как право запретить третьим лицам фабрикацию данного продукта), а как на право с положительным содержанием (т.е., как право эксплуатировать данное изобретение). Мануфактурный Совет упорно держался того мнения, что получившему привилегию как бы разрешено заниматься эксплуатацией данного продукта. Точка зрения, конечно, ошибочная: привилегия единственно удостоверяет, что

¹ Журнал М. С., 4 марта 1843 г. - Ср. журнал М. С., 13 октября 1855 г.: "отказать в привилегии на те части изобретения, испытание которых в Америке доказало их неудобство в практическом отношении".

² Журнал М. С., 29 июля 1843 г.

³ Журнал М. С., 8 декабря 1855 г.

⁴ "Просимая привилегия не только не содействовала бы к предполагаемому у нас Правительством усилению льняной промышленности, но, напротив того, остановила бы стремление наших льнопрядильщиков". Поэтому - отказать. Журнал М. С., 22 июля 1852 г.

166

данный изобретатель может запретить другим лицам фабриковать данное изобретение; вопрос же о том, может ли сам изобретатель фабриковать, остается открытым и выдачей привилегий никоим образом не разрешается^*. Это начало ясно выражено в ст. 23 ныне действующего закона. До 1870 г. оно было обыкновенно упущено из вида. Только этим и можно, таким образом, объяснить, что привилегии не выдавались за вредные для рабочих технические процессы или что привилегия на паровой котел выдавалась с само собой разумеющеюся - по нашим воззрениям - оговоркой, что "при устройстве и употреблении онаго, в точности должны быть соблюдены правила, установленные в прил. к ст. 44 Устава о пром."¹.

Отмечу, кстати, что только этим смешением положительной и отрицательной функций патентного права можно объяснить и странную, с современной точки зрения, практику Совета не выдавать привилегий на изобретения, относящиеся к монополизированным в государстве промыслам. Так, Совет отказывал в выдаче привилегий на аморфные спички, "так как предполагается приготовление спичек сдать на откуп"². Невысказанная неправильная мысль, лежащая в основании такого отказа, была следующая: "Мы выдадим привилегию, - узаконены будут откупа, - а патентодержатель будет продолжать фабрикацию в силу своей привилегии"³. Правильно же было бы сказать: "После создания откупов, патентодержатель будет по-прежнему иметь право запретить третьим лицам пользование его изобретением; вопрос же о том, кто имеет право фабриковать спички, обсуждается по совсем иным нормам; привилегия имеет функцией только указать, кто не имеет права употреблять данный способ". Все это в разбираемом периоде совершенно не сознавалось, и привилегия часто не выдавалась, "потому что чеканка монеты есть монополия правительства"⁴, - или "потому, что привилегия эта (на кран) могла бы потребовать (?) изменения откупных условий"⁵; а когда привилегию (на шипучий пунш) выдавали, то брали расписку в том, что патентодержатель будет

^* Разбираемое отличительное свойство старых русских привилегий вполне аналогично с явлениями, наблюдавшимися на Западе. Ср. о пермиссивности старинных привилегий § 23 in fine и примечание на стр. 151. Ср. также послесловие, П.

¹ Журнал М. С., 30 октября 1859 г.

² Журнал М. С., 5 декабря 1855 г.

³ Только этим и можно объяснить следующий невероятный факт. Столбкову выдана 29 ноября 1830 г. (П. С. 3., № 4150) привилегия на заведение буксирных пароходов на Онежском озере, с оговоркой: "чтобы в случае окончания, до истечения 10-летнего срока, обвода каналов около Онежского озера, он не имел какого-нибудь к казне иска (!)". Эту оговорку можно понять только с точки зрения пермиссивной функции выданной привилегии.

⁴ Журнал М. С., 6 мая 1860 г.

⁵ Журнал М. С., 31 января 1853 г.

167

во всем подчиняться положению об откупах¹, т.е. "будет этот пунш разливать в посуду семиричной меры" и т.д.²

§ 54. Сама выдача привилегий производилась несколько иначе, чем в настоящее время, и главной отличительной чертой делопроизводства была следующая.

Прежде всего, выдача привилегий не была сосредоточена в одном каком-нибудь учреждении, а была разбросана по разным министерствам. Эта разбросанность объясняется господствовавшим в то время взглядом, что привилегии должны способствовать развитию определенной области промышленности³: а так как о состоянии, напр., сельского хозяйства и об его нуждах лучше всего осведомленным считалось Министерство Государственных Имуществ, то оно и было призвано решать, какие привилегии следует, а какие - не следует выдавать. Таким образом, привилегии выдавались частью от Министерства Внутренних Дел, по Департаменту Мануфактур и Внутренней Торговли (ас 1821 г., после перехода этого Департамента в ведение Министра Финансов, перешли в Министерство Финансов и привилегии), - частью от Департамента Земледелия и Сельской Промышленности⁴, - и, наконец, частью от Медицинского Совета⁵. Такой порядок был, конечно, сопряжен с большими неудобствами как для самих выдающих привилегии учреждений, так и для просителей. Первым приходилось тратить время на бесконечные споры о компетенции⁶; хотя подробное исчисление предметов, отнесенных к ведению Министерства Государственных Имуществ, и было сделано еще в 1841 г.⁷, но уже в 1852 г. пришлось список переделывать сызнова, причем сам Мануфактурный Совет в журнале своем признал, что "решительно невозможно разграничить предметы с

¹ Журнал М. С, 9 октября 1847 г. Ср. также привилегию Рудакова на самомерный кран, от 27 июня 1832 г. (П. С. 3., № 5467): "выдача оной не освобождает употребляющих таковой кран от ответственности по откупным условиям, в случае каких-либо особых злоупотреблений (еще бы!)"... "В сих случаях употребление означенного крана может быть воспрещено".

² Кроме перечисленных условий патентуемости изобретений, нужно обратить внимание еще на ст. 174 и 176 Уст. о пром. Первая запрещала выдачу привилегии на "основные начала, без применения их к какому-либо искусственному предмету", а вторая - "на изобретения, до боевых потребностей и до средств обороны государства относящиеся". Ср. дело Архива Госуд. Совета, 1868, № 150 и П. С. 3., 22 апреля 1868 г., № 45757.

³ Ср. введение, III, passim.

⁴ П. С. 3., 23 октября 1840 г., № 13888; Св. Зак., том XII, ч. 2, Устав Сельского Хозяйства (изд. 1893), ст. 25.

⁵ Св. Зак., том XIII, Устав врачебный (изд. 1892 г.), ст. 553.

⁶ "По невозможности определить во всех случаях, к которому из этих Министерств принадлежат тот или другой предметы просимой привилегии, происходили нередко недоумения и противоречащие постановления, которые изложены в переписи обоих Министерств". Журнал М. С., 13 ноября 1831 г. .

⁷ Журнал М. С., 31 июля 1841 г.

168

такой определенностью, чтобы впредь не встретилось недоразумений"¹. Неопределенностью компетенции пользовались ловкие люди, и случалось, что проситель, которому дважды отказано было в Министерстве Финансов в привилегии на "насос", обращал его в "насос для сельского хозяйства и других целей" и получал привилегию в Министерстве Государственных Имуществ.

Для просителей неудобства были также очень большими, и мы имеем свидетеля, что некий Землин, изобретатель шипучего напитка, был отослан со своим "вином" из Департамента Торговли, куда он сначала обратился, в Департамент Сельского Хозяйства, а там, после долгих хождений, получил ответ, что "хотя сей напиток и назван медовым вином с игрою, но не может быть причислен к винам не только обыкновенным, но и шипучим, а принадлежит, подобно меду, пиву, квасу и т.д., к разряду других искусственных напитков", находящихся в ведении Министра Финансов².

Отмечу также, что до 1867 г. привилегии для территории Царства Польского выдавались особо, в так называемой Правительственной комиссии внутренних и духовных дел³.

Вторым отличительным признаком разбираемого периода было также и то обстоятельство, что ни для одного из перечисленных учреждений выдача привилегии не являлась главной и специальной обязанностью. В 30-х гг., когда составлялось Положение, число прошений о выдаче привилегии колебалось между 10 и 20 в год - и, следовательно, составители Положения сочли себя вправе возложить рассмотрение этого ничтожного количества побочных дел на три учреждения, в сущности, созданные для совсем иных целей. Но, с течением времени, количество прошений стало быстро увеличиваться и дошло, в 90-х гг., до 800-1000 в год. Большинство этих дел легло тяжелым бременем на Совет торговли и мануфактур, которому, в конце концов, пришлось почти исключительно посвятить свои заседания выдаче привилегий и совсем забыть о той цели, для которой он был создан⁴. Прямым следствием такого непредвиденного обременения Совета торговли и мануфактур была яркая неудовлетворительность всего делопроизводства. Неудовлетворительность эта лучше всего изложена в самом представлении Министра Финансов об изменении Положения 1833 г.⁵

¹ Журнал М. С., 17 января 1852 г.

² Журнал М. С., 20 марта 1853 г.

³ Отменено указом 16 февраля 1867 г. Ср. уст. пром., ст. 167, примечание.

⁴ "Содействовать правительству в изыскании мер на пользу торговой и мануфактурной промышленности", т.е. чисто совещательная функция. Ср. Св. Зак., том I, ч. 2, учреждение минист. (изд. 1892), ст. 561.

⁵ См. представление 14 марта 1895 г., № 5641, стр. 119 и ел.

169

В настоящее время, говорит представление, в состав Совета входят 24 члена, избираемые преимущественно из фабрикантов и торговцев. Лица эти почти все обременены собственными сложными торговыми и промышленными занятиями и поэтому не могут уделять достаточно времени сидению (не оплачиваемому) в заседаниях Совета. К тому же не больше одной пятой из числа их имеют специальную техническую подготовку. Совет собирается - с большим трудом - на 25 заседаний в год и, при всей спешности и неаккуратности рассмотрения, не успевает сделать в год больше 600 дел, так что каждогодно откладывается нерешенных 200-300 дел, все больше и больше увеличивающих огромные "залежи". Прямым результатом всего этого является невероятная медленность делопроизводства, не обеспечивающая к тому же и добротности результатов. Дела лежат по 3, 4 года - а потом решаются кое-как. "Ввиду медленности делопроизводства, до 10% просителей вынуждены, потеряв напрасно время, сами прекращать дело об испрошении привилегий и приступать к тайной эксплуатации"¹.

Всем этим неурядицам положен был конец законом 1896 г., создавшим учреждение, специально и единственно занимающееся выдачей привилегий (Комитет по техническим делам).

§ 55. Что касается вопросов внутреннего делопроизводства (так сказать, части канцелярской), то я остановлюсь на ней только вкратце, поскольку эти распорядки имели влияние на право патентодержателей.

Для того, чтобы определить степень новизны изобретения, оно подвергалось предварительному рассмотрению. При этом только в самые последние годы действия Положения 1833 г. созданы были при Совете пять должностей специалистов-экспертов. А ранее рассмотрение производилось исключительно путем истребования "заключений" от подходящих по специальности учреждений; эти последние тянули годами "рассмотрение" дел - а потом благополучно отписывались. Особо строгого выбора, кому посылать на заключение, не делалось: сносились с ремесленной управой, с академией наук, с департаментом "разных податей и сборов", со штабом корпуса горных инженеров, а то и с комитетом сахароваров при московском обществе сельского хозяйства. Гарантий такое рассмотрение, конечно, не давало никаких: точность его была высоко сомнительна, а однообразие и вовсе отсутствовало.

Установление действительной новизны изобретения и теперь-то представляет большие трудности². А при прежних порядках оно, подчас,

¹ См. представление 14 марта 1895 г., № 5641, стр. 121.

² Ср. отзыв графа Строганова 1835 г., отчасти справедливый и для настоящего времени. "Нахожу невозможным обстоятельно и утвердительно отвечать на вопрос: находится ли это изобретение уже в таком точно виде описанным в каких-либо сочинениях? Во-первых по ограниченному числу книг и сочинений технологических, которые у нас имеются; во-вторых, что Россия в отношении рукодельной промышленности недовольно центральна, чтоб можно было в ней постоянно быть извещаемым о всяком новом изобретении и усовершенствовании, постепенно выходящем в свет и описывающемся в бесчисленном множестве сочинений, издаваемых ежедневно, периодически и отдельно, во Франции и Англии и в других государствах Европы". Журнал М. С., 31 января 1835 г.

170

являлось совершенно неисполнимым. И вот для того, чтобы облегчить Совету эту задачу, составители Положения 1833 г. прибегли к героическому средству, долженствовавшему заменить недостающую точность сведений о новых изобретениях. Статья 183 гласила: "Если на один и тот же предмет испрашиваема будет привилегия разными лицами во время производства, то привилегия вовсе не дается (т.е. ни тому, ни другому)". А мотивы категорически указывают основание такой беспримерной в летописях патентного права нормы: "так как сие доказывает известность предмета".

Можно представить себе, какое пагубное влияние на права изобретателей имела эта статья¹. Не надо забывать, что делопроизводство по выдаче привилегий тянулось от 2 до 6-8 лет; всякому конкуренту достаточно было, следовательно, представить собственное прошение о выдаче привилегии на то же изобретение - для того, чтобы лишить первого изобретателя всех его прав. Можно только удивляться, что, несмотря на ст. 183, вообще удавалось выдавать какие-нибудь привилегии: за 3-5 лет кто-нибудь неизбежно должен дойти до той же мысли, на какую натолкнулся первый изобретатель. Конечно, ст. 183 позволяла Совету весьма простым способом разрешать все споры между одновременными изобретателями, не входя в обсуждение заимствований, похищений и т.п. Но этот способ являлся все-таки только грубым рассечением гордиева узла. Статья 183 приводила нередко к таким явным несправедливостям, что Совет во многих случаях прямо обходил ее².

Законом 1896 г. указанная статья совершенно отменена.

Если произведенным предварительным рассмотрением устанавливалась новизна изобретения и его соответствие другим требованиям закона (см. выше, §§ 51-53), Мануфактурный Совет представлял Государственному Совету о возможности выдачи привилегии. Получив разрешение Государственного Совета и верховной власти, Министр Финансов выдавал привилегию (продолжительность ее определялась администрацией, соответственно "употребленным трудам и издержкам" -а не самим просителем, как это делается ныне) и производил законные публикации в ведомостях (уст. пром., ст. 181 и 188-190). Отмечу при этом, однако, что архив Мануфактурного Совета позволяет предполагать, что перечисленные статьи не всегда соблюдались с щепетильной

¹ Ср. представление Министра Финансов 14 марта 1895 г., № 5641, стр. 43-44,116-117 и 149.

² Ср. журналы М. С., 13 мая 1843 г. (Нобеля и Огрева), 6 ноября 1847 г. (Геймана), 15 марта 1856 г. (Мурра), 11 ноября 1860 г. (Лопатина) и т.д.

171

точностью. Мы находим, например, в своде привилегий указание, что привилегия ген.-адъют. Шильдера была выдана под незаконным условием, что "описание будет храниться нераспечатанным в департаменте торговли и мануфактур до истечения срока привилегии, а по прошествии этого срока будет распечатано и обнародовано¹". Привилегия Евреинова также была оставлена в тайне, до тех пор "пока он испросит себе привилегии за границей²". Привилегия Кобызева³ "опубликована" со следующей поразительной оговоркой: "Подробное описание сих машин не помещается потому, что оно без чертежей не понятно, а чертежей нельзя приложить по слишком большому их числу". Мало соблюдалась также ст. 178, о внесении пошлин, так как многие привилегии были выданы даром⁴.

Если, наоборот, обнаруживалась неновизна изобретения, то в привилегии Совет отказывал собственной властью, не делая никаких представлений Государственному Совету, а просто предписывая "сообщить просителю доказательства, что описываемое им производство известно"⁵. Однако простым отказом дело, обыкновенно, не кончалось. А именно, в Положении была одна несчастная статья, позволявшая просителям тянуть свои дела почти неопределенное время. Это была ст. 182, гласившая: "Получивший отказ в привилегии за неясность, неопределительность и неполноту представленного описания может представить вторично требуемые объяснения и дополнения". Следовательно, стоило просителю представить новое, более "определенное" описание - и вся машина начинала действовать сызнова: Совет призывался перерешать дело, как бы становясь судьей относительно справедливости собственного своего предыдущего постановления.

§ 56. Выданная привилегия создавала для ее собственника ряд специальных прав и обязанностей.

Что касается прав патентодержателя, то они регулировались в разбираемом периоде весьма неточной в юридическом отношении (по формулировке) ст. 171; а именно, получив привилегию 1) "один мог пользоваться изобретением как неотъемлемой (?) и исключительной (?) своею собственностью, и, вследствие того, вводить (?), употреблять (?), дарить, завещать и иным образом уступать другому как

¹ Свод, 1839 г., стр. 319.

² П. С. 3., указ 25 февраля 1849 г.

³ 25 октября 1843г.

⁴ Напр., Иванкову, 13 апреля 1831 г.; ср. журнал М. С., 30 января 1847 г. (если не выдать беспошлинно, то он не введет изобретения "и так не прекращена будет напрасная трата топлива, от чего последует ущерб несравненно важнее, нежели от невзноса пошлинной суммы"); ср. журналы М. С., 11 февраля 1854 г. и 23 июня 1855 г.

⁵ Журнал М. С., 26 марта 1851 г.

172

предмет (!), на который выдана привилегия, так и саму привилегию ... и 2) преследовать судом всякую подделку".

Отмечу, что, при толковании этой статьи, практика отличалась от современного режима двумя главными чертами. Во-первых, необычайно попустительным отношением к контрафакторам. Подделкой признавалось "точное и во всех существенных частях сходное производство" изобретения¹, и даже явные подделыватели часто ускользали от наказания. Происходило это главным образом оттого, что публика и судьи относились вообще недоброжелательно ко всем "монополистам"; правовоззрение еще смотрело на привилегии как на милость - и всячески старалось сузить их объем; да и вообще уважение к чужому труду, особенно столь мало осязательному, как труд изобретателя, было в зачаточном состоянии: в этом отзывались пережитки старых времен.

Борьба с контрафакторами была возможна только в случаях очевиднейших, грубейших подделок.

Другим моментом, еще более ярко отличительным для анализируемого периода, было начало официальности охраны прав изобретателя. В настоящее время иски о контрафакции начинаются только по жалобе потерпевшего. Но до 1870 г. привилегия была актом Высочайшей милости, запрещавшим третьим лицам фабриковать данный продукт. Поэтому все власти призывались к наблюдению за точным исполнением Высочайшего повеления. До 1833 г. о каждой выданной привилегии - для сведения и исполнения - даже посылались указы "во все губернские правления и правительства, в канцелярию войска донского, градоначальникам и Бессарабскому губернатору". А когда кто-нибудь начинал иск о контрафакции и накладывал на изобретение арест, то и об этом все перечисленные власти также извещались указами².

Но на практике это начало официальности всегда оставалось, конечно, мертвой буквой, - и я даже не упоминал бы о нем, если бы оно из постановления, продиктованного наилучшими намерениями, не превратилось, силою судеб, в норму весьма вредную для охраны прав изобретателей. Случился такой неожиданный результат самым естественным образом.

Запрещается ли ввозить в Россию произведения, на которые выдана привилегия? Мануфактурный Совет подробно обсуждал этот вопрос³ и пришел к категорически отрицательному ответу. Положение "дает получившему привилегию право преследовать нарушение оной производством того же самого изобретения только в пределах России, но не может простираться до запрещения привоза из чужих краев изделий или произведений, приготовленных по привилегирован-

¹ Уст. пром., ст. 172.

² Напр., П. С. 3., 31 октября 1816 г., № 26498.

³ Журнал М. С., 8 декабря 1855 г.

173

ному в России способу". Почему Совет не допускает возможности запрещения ввоза, ныне существующего во всех европейских государствах? Да просто потому, что такое запрещение невозможно-де осуществить на практике. "Вводить постепенно в таможенный тариф, в число запретительных статей, все предметы (!), на которые выданы в России привилегии, невозможно без совершенного стеснения торговли, во вред казне и частным лицам". Опека над частными интересами граждан и злоупотребление официальным моментом репрессии, по-видимому, никогда не приводили к более диким результатам. Совет даже и не предполагал, что можно запретить ввоз патентованных продуктов, нисколько не обременяя таможенных чиновников.

§ 57. Мне остается, наконец, изложить совокупность обязанностей патентодержателя в разбираемый период.

Такие обязанности распадались на три категории. Об уплате пошлин я говорил выше. Затем, ст. 191 предписывала патентодержателю "привести изобретение в полное действие не позже, как в продолжение четверти срочного времени" и представить о том удостоверение подлежащего начальства. Постановление об обязательной эксплуатации сохранено и в современном законе¹.

Наконец, ст. 194 содержала несколько странное постановление. "Если получивший привилегию ... сделает какое-либо существенное изменение или усовершенствование, с важными приспособлениями или облегчениями в производстве, то ... во всяком случае он обязан объявить о том департаменту". Точный смысл этой статьи, а в особенности соотношение к ст. 197, п. 5 - представляется очень спорным. В одном из процессов Ауэра Петербургская палата признала, что ст. 194 содержит в себе как бы совет изобретателю и что неисполнение этого совета не обеспечено никакой санкцией. Историческая справка, однако, убеждает нас в противном: санкция в законе есть; она выражена (плохо) в ст. 197, п. 5 - и заключается ни больше, ни меньше, как в уничтожении привилегии Dura lex, sed lex. "Привилегии прекращаются:... 5) если впоследствии откроется; что... при исполнении в изобретении сделаны такие существенные изменения и усовершенствования, без которых нельзя было достигнуть надлежащей цели, и что вообще оно не сходствует с действительным производством".

Поводом к введению в Положение ст. 194 (так же, как и ст. 174) несомненно послужило дело Берда, долгое время волновавшее Мануфактурный Совет и всех сахарозаводчиков. Когда в начале 1830 г. был осмотрен завод Берда, то оказалось, что сахароварение производилось на этом заводе не вполне согласно с тем способом, который был описан в

¹ Закон 20 мая 1896 г., ст. 24.

174

привилегии, выданной Берду в 1824 г. Два заседания были посвящены обсуждению вопроса: что делать с этой привилегией? Наконец, 27 февраля 1830 г., большинством восьми голосов против трех, решено было оставить привилегию в силе, потому что-де закон не возбраняет делать улучшения и усовершенствования и не принуждает изобретателя опубликовывать таковые. Министр Финансов таким решением оказался недоволен и приказал все дело пересмотреть сызнова. Одновременно в Совет была подана петиция 14 сахарозаводчиков, просивших об уничтожении привилегии. "Если найдено было, - указывали они, - какое-нибудь отступление, то такое уклонение от принятой Бердом торжественно (?) на себя обязанности само собой прекращает привилегию, ибо малейшее отступление должно быть признаваемо за добровольное его отречение (!) от привилегии"¹. Совет опять отказался кассировать привилегию.

Тогда Министр Финансов убедился, что манифест 1812 г. не давал ему возможности бороться с патентодержателями, которые пожелали бы скрывать дальнейшие сделанные ими усовершенствования патентованного способа. Между тем, по тогдашним воззрениям, требование опубликования не только патентованного процесса, но и всех последующих его улучшений казалось совершенно справедливым: точная соразмерность услуги изобретателя и данной ему награды еще не доходила до того математического взвешивания, которое ныне применяется в патентных делах, и правительство считало себя вправе желать, чтобы облагодетельствованный изобретатель проявлял некоторую благдарность души, не торговался о том, немного раньше или немного позже сделано им изобретение, - и, со своей стороны, способствовал правительству-благодетелю в осуществлении преследуемых этим последним целей. Цели эти были - развитие промышленности; фабрикант же, вроде Берда, позволявший себе утаивать новые усовершенствования, конечно, не способствовал развитию промышленности и показывал себя недостойным оказанной ему милости.

Резолюцией 5 мая 1830 г., Министр Финансов сохранил в силе привилегию Берда - но тотчас же были приняты меры², чтобы впредь можно было в аналогичных случаях бороться энергичными мерами с "неблагодарными" изобретателями. Так возникли ст. 194 и 197, п. 5. Конечно, в 1898 г. С.-Петербургской палате постановления их должны были показаться странными. Но, истолковав ст. 194 только в смысле совета, палата исказила смысл закона. Задача историка права - отмечать подобные ошибки, вызываемые исключительно незнакомством с генезисом отечественного права.

¹ Петиция добавляет: "Чтобы никто ни под каким условием не мог получать вообще привилегии на сахароварение посредством паров, где основное начало есть паровое производство (vacuum)". Ср. ст. 174 уст. промышл.

² Напомню, что месяц спустя после резолюции рассматривался в Совете проект нового закона, т.е. положения 1833 г.

775

§ 58. Переходя к истории третьего периода развития патентного права, я принужден сделать небольшую оговорку. В смысле внутренней истории права период этот (1870-1896 гг.) не имеет самостоятельной физиономии. Не нужно забывать, что закон 1833 г. продолжал действовать вплоть до 1 июля 1896 г. во всех своих деталях, кроме делопроизводственного момента невнесения в Государственный Совет. Я указывал выше, что закон 1870 г. именно понимался, в свое время, как норма формального права. Авторы его не в состояния были отойти в сторону от совершенного ими дела и, окинув взором всю совокупность эволюции, оценить свое детище так, как оценивает его спокойный взор отделенного четвертью века исследователя. Конечно, в настоящее время мы должны признать, что закон 1870 г. скристаллизовал важный момент эволюции; но этого-то и не сознавали¹ люди 70-х гг. Для них облигаторный принцип был той атмосферой, в которой они выросли в 60-х гг. и в которой, по-прежнему, они продолжали двигаться и в 70-х гг.

Поэтому повторяю, с точки зрения внутренней истории права, период 1870-1896 гг. не имеет особой физиономии: учения об объекте, субъекте, установлении и прекращении патентного права остаются те же, что и во второй период. Если бы я хотел быть вполне точным, то я должен был бы несколько изменить этот тезис. Дело в том, что двадцать пять лет в развитии столь молодого института, как патентное право, являются очень значительным периодом. Конечно, практика должна была измениться за двадцать пять лет (1870-1895 гг.): в особенности ввиду того, что с 1880 г. на устарелый закон начинает сыпаться целый ряд нареканий и жалоб. Конечно, было бы очень интересным проследить, по подлинным делам Мануфактурного Совета, - так как это сделано было мной для периода 1833-1870 гг., - какие новые оттенки в толковании закона 1833 г. внес этот орган в своей новой, более самостоятельной роли. Одно случайное обстоятельство делает эту работу физически невозможною^*: я думаю, впрочем, что потеря для науки не

¹ Или, во всяком случае, сознавали лишь отчасти: см. послесловие, II.

^* Случайное обстоятельство это заключается в следующем: до 1870 г. журналы М. Совета писались по заседаниям и сохранялись в архиве в виде больших переплетенных томов, допускающих пользование без особых затруднений. С 1870 г. журналы эти стали писаться на отдельных листах и вшиваться в индивидуальные "дела", так что изучить их можно лишь пересмотрев десятки тысяч старых пыльных дел: работа, которой я убоялся...

176

является слишком большой. Период 1870-1896 гг. есть период чрезвычайного обременения Мануфактурного Совета делами о привилегиях (см. выше, § 54). Число прошений все росло, а число членов Совета все уменьшалось. Немудрено поэтому, что период 1870-1896 гг. скоро становится периодом спешной, полумеханической работы: Совет физически не имел возможности добросовестно рассматривать все дела. При таких условиях и журналы его - единственный источник для истории патентного права в это время - становятся бледными, не индивидуальными. Разбираемый период есть период полного застоя в развитии административной практики.

§ 59. Главное значение разбираемого периода заключается в той роли, которую он сыграл во внешней истории русского патентного права. Период 1870-1896 гг. есть период выработки действующего Положения 20 мая 1896 г. С этой точки зрения я и позволю себе его изобразить¹.

Внешний толчок для пересмотра закона 1833 г.^*, по крайней мере насколько можно судить по имеющимся в бывшем Департаменте Торговли и Мануфактур данным, исходил от графа Игнатьева, в то время председателя общества для содействия русской промышленности и торговли². 31 декабря 1892 г. он представил в Департамент доклад Е.И. Рагозина "О влиянии привилегирования изобретений на развитие промышленности" и просил, согласно заключениям этого доклада, чтобы закон 1833 г. был изменен в трех пунктах:

1) чтобы были уничтожены три абсолютные срока (3, 5 и 10 лет) и взамен их был введен общий максимальный срок в 20 лет;

2) чтобы единовременные пошлины (90 р., 150 р. и 450 р.) были заменены ежегодной пошлиной в 10 р., начиная с шестого г. действия привилегии;

3) чтобы ст. 183 о прекращении дела в случае подачи прошений на то же изобретение несколькими лицами была заменена постановлением: привилегия выдается первому лицу, представившему описание изобретения (ср. § 51).

В ноябре 1893 г. было испрошено Высочайшее разрешение на внесение в Государственный Совет проекта нового закона — и затем работы начинают деятельно подвигаться вперед.

¹ На основании трехтомного "дела" Департамент Торговли и Мануфактур, 1893 г., № 15.

^* Замечу, что изложение §§ 59 и 60 имеет исключительно оценочный характер.

² Несомненно, что недостатки закона 1833 г. обсуждались много раньше в И.Р. Техническом Обществе, например, на съезде 1882 г. Я не касаюсь этих работ, потому что они не имеют почти никакого юридического характера, сводясь к бесконечно-однообразным спорам: как понизить пошлины? - как ускорить делопроизводство? - выдавать ли привилегии иностранцам? и т.д.

777

9 августа 1894 г. проект был сообщен на заключение членам Мануфактурного Совета и некоторым другим сведущим лицам. Проект этот (в дальнейшем тексте я называю его "Проект I") распадался на две части: I. Общие положения и II. Порядок производства и рассмотрения дел о привилегиях.

Постановления этого проекта могут быть разделены на четыре категории:

A. Такие, которые взяты были проектом I из старого Устава промышленности и не перешли в окончательное Положение. Сюда относятся:

Статья 1 (пересказ ст. 167 Устава): "изобретение есть собственность изобретателя".

Статья 2 (пересказ ст. 168 Устава): "что такое привилегия?"

Статья 3 (пересказ ст. 169 Устава): "в чем ручается правительство, выдавая привилегию?"

Статья 10, прим. (пересказ, ст. 170, прим.): "о подсудности".

Статья 19 (пересказ ст. 172): "что есть контрафакция?"

B. Такие, которые взяты были проектом I из старого Устава и вошли в окончательное Положение. Сюда относятся:

Статья 4 (первая часть ее есть пересказ ст. 177 Устава): "кому выдаются привилегии?". Ныне ст. 2 Положения.

Статья 10 (пересказ ст. 170, с введением двухлетнего преклюзивно-го срока): "оспаривание выданных привилегий". Ныне часть ст. 26 Положения.

Статья 11 (пересказ, ст. 171): "о правах держателя привилегий". Ныне ст. 22 Положения.

C. Такие, которые сочинены были вновь, но в текст Положения не вошли. Сюда относятся:

Статья 4 (конец): "привилегии выдаются также и обществам, товариществам и фирмам (?)". Ср. ст. 177 и 193 Устава.

Статья 5, пункт б: привилегии не выдаются на изобретения, "явно противоречащие законам природы".

Статья 5, пункт г: привилегии не выдаются на изобретения "заведомо угрожающие вредом обществу или государственным доходам". Ср. Устав ст. 180, in fine.

Статья 6: "понятие существенной новизны".

Статья 8, прим. 1 : "пошлины могут быть вносимы за несколько лет вперед".

Статья 12: экспроприация изобретений.

Статья 22, прим. 1: формы чертежей, подаваемых при прошениях (ныне вынесено в инструкцию).

D. Hовые постановления, вошедшие в окончательное Положение. Сюда относятся:

Новизна (ст. 5, д, е и ж, ср. Положение, ст. 4, в, г и д).

Сроки (12 лет) и пошлины (2480 р. по прогрессивной шкале) - ст. 7 и 8 - (ныне изменено, ст. IV и ст. 16, начало).

Приоритет со дня подачи прошения, ст. 10 (ныне ст. 15).

Опубликование передач - ст. 13 (ныне ст. 25).

Дополнительные и зависимые привилегии, ст. 14 и 15 (ныне ст. 27, и 28).

Обязательная эксплуатация - ст. 16 (ныне ст. 24).

Порядок производства - ст. 20-32 (ныне ст. 5-14 и 17-21, с изменениями).

Утеря документов - ст. 33 (ныне) ст. 30).

Министерские инструкции - ст. 34 (ныне ст. 31).

Таким образом, главные достоинства проекта I заключались в следующих пунктах:

1. Предположено было учреждение (Комитет по Техническим Делам), которое отныне должно было централизовать все дела о выдаче привилегий, до сих пор разбросанные по разным министерствам. Этот же Комитет должен был заниматься выдачей привилегий как исключительной своей функцией - чего также не было при старом порядке: Мануфактурный Совет ведал, кроме привилегий, еще и много посторонних дел (ср. § 54).

2. Уничтожалась выдача привилегий на введение в Россию чужих изобретений (уст. пром., ст. 173).

3. Уничтожались абсолютные сроки выдачи привилегий с взносами пошлин praenumerando за весь срок сразу (уст. пром., ст. 185) - и предлагалось заменять их единообразной выдачей на двенадцать лет, с предоставлением просителю отказываться от своего права раньше срока (напр., не уплачивая соответственной пошлины). Самые пошлины разверстывались на ежегодно возрастающие взносы.

4. Уничтожалась ст. 176 Уст. пром. о невыдаче привилегий на оружие и военные приспособления.

5. Значительно ослаблялась строгость ст. 191 уст. о пром., относительно обязательной эксплуатации изобретений.

6. Уничтожалось запрещение передавать привилегии компаниям на акциях (ст. 193).

7. Вводилось неизвестное уставу о промышленности понятие охранительного свидетельства.

8. Вводилось понятие протестов третьих лиц против выдачи привилегий.

179

9. Упорядочивалось обжалование решений Комитета введением второй инстанции, чего совершенно не было в уставе (ср. ст. 182).

10. Установлялся приоритет со дня выдачи охранительного свидетельства (ср. уст. пром., ст. 183).

В течение сентября и октября месяцев 1894 г. стали поступать отзывы тех лиц и учреждений, коим Проект I был сообщен на заключение, и в том числе от Варшавского, Одесского и Московского комитетов Торговли и Мануфактур. Я не буду излагать этих отзывов в подробностях, так как их положения интересны лишь постольку, поскольку они нашли свое выражение в составленном на основании их "Проекте II". Этот второй проект был изготовлен в ноябре 1894 г. и немедленно же был разослан на заключение подлежащим министерствам.

Главные отличия Проекта II от Проекта I заключались в следующем.

1. Исключены были постановления относительно непатентуемости изобретений, "угрожающих вредом обществу или государственным доходам" и "противных общественной нравственности". Две эти нормы были заменены одной, тоже не особенно удачной: "предметы, угрожающие вредом государственным или общественным интересам (?)".

2. В определении понятия новизны была уничтожена утеря новизны для тех изобретений, которые "получили известность" не из "литературы" и не из "употребления" (а каким-нибудь иным способом, например, из лекции профессора).

3. Вычеркнуто было постановление о непатентуемости "таких незначительных изменений в известных уже предметах, которые, не заключая в себе признаков существенного изобретения или усовершенствования, представляют собою лишь решение простейших, встречающихся в промышленной практике, задач".

4. Введено было новое постановление о непатентуемости "питательных, вкусовых и химических продуктов, независимо от способов их изготовления".

5. Введено было постановление о солидарности русских привилегий с соответствующими иностранными (ср. Проект III, ст. 7, прим.,-стр. 183).

6. Уничтожена была ст. 19, содержавшая попытку определить понятие контрафакции¹.

¹ "Самовольное воипроизведение предмета привилегий в его существенных чертах, хотя бы при этом сделаны были некоторые маловажные изменения, а равно распространение, без согласия владельца привилегии, предметов, тождественных с привилегированными или сходных с ними в тех новых частях, которые вошли в состав выданной привилегии, составляют нарушение привилегии...". Можно радоваться тому, что эта "статья" не вошла в текст закона.

180

7. Введена была уплата 15 р. пошлины за каждый протест (в Государственном Совете эта пошлина опять была вычеркнута).

8. Уничтожена была возможность уплачивать патентные пошлины непосредственно в Комитет (что ныне создало массу затруднений, ср. кн. III, гл. 3).

9. Уничтожено было двойное опубликование выданных привилегий: в изданиях министерства и в "Собрании узаконений и распоряжений Правительства".

В ответ на Проект II поступили отзывы следующих учреждений¹: Министерств юстиции, внутренних дел, земледелия и государственных имуществ, военного и морского - а также от особо учрежденной комиссии при Императорском Русском Техническом Обществе (наиболее подробная записка).

Сущность этих отзывов заключалась в следующем.

Министры внутренних дел и земледелия и государственных имуществ соглашались на централизацию патентного дела в Министерстве Финансов. Первый, следовательно, предлагал передать все дела о выдаче привилегий на лекарства из Медицинского совета - в Комитет по техническим делам. А второй давал такое же согласие на перенос дел об изобретениях, касающихся сельского хозяйства.

Министры военный и морской отказались присоединиться к проекту, поскольку он отменял ст. 176 Устава о промышленности (о непатентуемости оружия и воинских приспособлений). Они доказывали, что выдача патентов на этот разряд изобретений повлечет массу затруднений а также, что предлагаемый Министром Финансов институт экспроприации изобретений не может дать удовлетворительных результатов (все эти соображения подробно изложены в соответствующих частях догматической работы, ср. кн. II, гл. 1 и кн. III, гл. 5).

Министр Юстиции сделал несколько формальных замечаний, которые будут указаны при рассмотрении соответствующих статей действующего Положения.

Наконец, Императорское Русское Техническое Общество в подробно, но довольно плохо разработанной записке просило: 1) чтобы заведование выдачей привилегий было поручено особому центральному учреждению под председательством лица, назначаемого Высочайшей властью; 2) чтобы привилегии выдавались не менее как на 20 лет; 3) чтобы пошлины были значительно уменьшены и взимаемы в таком размере: 10, 20, 30 и т.д. рублей; 4) чтобы был определен максимальный срок делопроизводства (1 год) по каждому делу о выдаче привилегий; 5) чтобы представление "предварительного" (краткого) описания было

¹ По данным представления Министра Финансов, 14 марта 1895 г., № 5641.

181

признано достаточным для получения охранительного свидетельства; 6) чтобы все судебные дела о привилегиях были сосредоточены в особом судебном отделении Комитета.

Насколько я мог проследить, ни одно из этих шести (а также остальных 21) пожеланий комиссии на редакцию окончательного проекта (III) не повлияло.

Окончательный проект был составлен в начале 1895 г. и в марте представлен в Государственный Совет.

От Проекта II он отличался лишь немногими несущественными изменениями. А именно:

1. В ст. 7 были вставлены слова "по желанию просителей".

2. Введено было новое примечание к ст. 9 (см. ниже текст Проекта III).

3. В конце примечания к ст. 10 было вычеркнуто постановление о том, что в случае споров о привилегиях "судебные места требуют заключения Департамента Торговли и Мануфактур".

4. Добавлен конец ст. 11.

5. Исключена ссылка в ст. 12, касавшейся экспроприации - на ст. 575-578 зак. гражд.

5. В ст. 21 уничтожены детальные постановления о формах чертежей; вместо них сделана была ссылка на "инструкцию".

7. Точнее определено значение охранительного свидетельства (ст. 23).

8. В ст. 25 прибавлено примечание о том, что о военных изобретениях, а также о лекарствах и сельскохозяйственных приборах Комитет должен запрашивать отзывы подлежащих министерств.

§ 60. Ввиду особенной важности Проекта III для понимания соответствующих постановлений действующего Положения, а также ввиду того, что этот проект до сих пор не был доступен публике, я позволяю себе привести из него первую, наиболее важную, часть ("Общие положения").

ПРОЕКТ (III) положения о привилегиях на изобретения и усовершенствования 1. Всякое новое изобретение или усовершенствование, могущее быть предметом промышленного производства или употребления с промышленною целью, составляет собственность того лица, кем оно сделано, и лицо это, для обеспечения прав своих на эту собственность, может испросить себе исключительную привилегию. 2. Привилегия есть акт, выдаваемый правительством поименованному в нем лицу или лицам, свидетельствующий, что описанное в нем изобретение или усовершенствование было в свое время предъявлено правительству, и предоставляющий означенному лицу или лицам исключительное право пользоваться сделанным изобретением или усовершенствованием, как своею собственностью, на все время действия привилегии. 3. Выдача привилегии не выражает ручательства правительства ни в пользе и успехах заявленного изобретения или усовершенствования, ни в точной принадлежности такого лицу, получившему привилегию, но лишь свидетельствует, что предмет привилегии в том виде, как он в ней описан, не был ранее известен учреждению, заведующему делами о привилегиях, или привилегирован в России.. Примечание. Выдача привилегии не освобождает владельца последней от подчинения как существующим, так и могущим быть изданными постановлениям закона или распоряжениям правительства относительно производства или эксплуатации предмета привилегии. 4. Право получения привилегий предоставляется как русским подданным, так и иностранцам, и притом на одинаковых основаниях как самим изобретателям, так и правопреемникам их, в том числе обществам, товариществам, фирмам и т.п. 5. В изъятие из общего правила статьи 1 сего Положения, привилегированию не подлежат: а) основные начала, без указания способов или орудий к применению их с промышленной целью; б) изобретения, явно противоречащие законам природы, как, например, вечные двигатели; в) предметы, угрожающие вредом государственным или общественным интересам; г) изобретения, которые уже были привилегированы в России или получили применение без выдачи на них привилегии, или же были описаны в русской литературе с достаточной для воспроизведения их подробностью, до дня подачи прошения о выдаче привилегии; д) изобретения, известные за границей и там не охраняемые привилегиями, а также изобретения, привилегированные за границей на другое имя и не переуступленные в исключительное пользование лицу, испрашивающему на них в России привилегию; е) такие незначительные видоизменения в известных уже предметах, которые не заключают в себе признаков изобретения или усовершенствования, и ж) питательные, фармацевтические, вкусовые и химические продукты, независимо от способов их изготовления. 6. Привилегии выдаются при условиях, когда предмет изобретения или усовершенствования представляет существенную новизну: или а) в одной или в нескольких частях, или б) в совокупности составных его частей, или в) в своеобразном сочетании означенных частей, хотя бы таковые в отдельности и были до того известны, но в России не привилегированы. Примечание. В состав одной и той же привилегии могут входить и несколько отдельных предметов, но при условии, когда они, в своей совокупности, составляют один определенный способ производства. 7. Действие выданных привилегий может быть продолжено, по желанию просителей, не долее двенадцати лет со дня их подписания, при условии своевременного взноса причитающейся за них пошлины (ст. 8). Примечание. Срок выданной в России привилегии на изобретение или усовершенствование, привилегированное за границей, не может простираться долее окончания полного срока иностранной привилегии. 8. За пользование привилегией взимается особая в казну пошлина, уплачиваемая вперед за каждый год, в следующем размере: [20, 30, 40, 60, 80, 100, 150, 200, 300, 400, 500, 600 р. Всего 2480 р.]. Независимо от сего, просителями, на расходы по рассмотрению прошения и на публикации, вместе с подачей прошения вносится тридцать рублей. Примечание 1. Означенная в сей статье пошлина за пользование привилегией может быть вносима, по желанию просителей, и за несколько лет вперед. Примечание 2. Деньги, внесенные в уплату на предварительные расходы по рассмотрению прошения, а также и самая пошлина за пользование привилегией ни в каком случае не возвращаются. Примечание 3. В случае удостоверенной бедности просителей, Министру Финансов предоставляется право освобождать их от уплаты указанной в сей статье пошлины за первые три г. действия привилегии и выдать без взноса оной привилегию, под условием прекращения ее действия, если проситель не внесет пошлины полностью в течение трех лет со дня выдачи привилегии; но правило это не относится к взносу на расходы по рассмотрению прошения. 9. Привилегии на изобретения или усовершенствования выдаются первому заявившему о том ходатайство, хотя бы во время производства дела поступили просьбы и от других лиц о выдаче привилегии на тот же предмет. Примечание. Если в один и тот же день поступят от двух или более лиц прошения о выдаче привилегии на изобретения или усовершенствования, которые по рассмотрении окажутся новыми, но тождественными между собою, то означенные лица поставляются о сем в известность, на предмет соглашения между ними для получения привилегии на общее их имя. Если согласия (sic) о сем, удостоверенное надлежащим порядком, не будет доставлено в течение шести месяцев со дня, помеченного на объявлении, привилегия на означенное изобретение выдана быть не может, за исключением случаев, когда судом будет установлено, кто именно из заявивших должен быть признан первым, имеющим право на получение привилегии. 10. Привилегия, правительством выданная, не лишает никого права, в течение первых двух лет со дня ее опубликования, оспаривать судебным порядком как принадлежность поименованного в оной изобретения, так и правильность самой ее выдачи. Примечание. Все споры о привилегиях разрешаются в общих судебных установлениях, на основании устава гражданского судопроизводства, а в местностях, где не введены в действие судебные уставы, - порядком, определенным в законах о судопроизводстве и взысканиях гражданских. 11. Получивший привилегию имеет право во все время действия оной пользоваться поименованным в ней изобретением или усовершенствованием, как исключительной своей собственностью, и вследствие того может: 1) употреблять, изготовлять и распространять предмет изобретения; 2) дарить, завещать или иным образом уступать привилегию, на законном основании, другому лицу, а также товариществам или компаниям, и 3) преследовать по суду подделку и всякое нарушение его прав по привилегии, а равно искать удовлетворения в понесенных от того убытках. Сверх того, получивший привилегию приобретает право преследовать по суду всех лиц, нарушавших, - в промежуток времени со дня опубликования в указанных в ст. 23 периодических изданиях о выдаче охранительного свидетельства до дня выдачи привилегии, - его права как изобретателя. 12. Когда, по соображениям государственной или общественной пользы, правительством будет признано необходимым изъять привилегию из частного обладания в свое исключительное пользование, либо сделать предмет оной общим достоянием, то право на такую привилегию отчуждается на основании особых, в установленном порядке утвержденных, правил. На тех же основаниях устанавливается и всякое иное пользование Правительства выданною кому-либо привилегией. 13. О всякой передаче права на привилегию должно быть доведено до сведения Департамента Торговли и Мануфактур, который делает об этом публикацию за счет заявителя. При означенном заявлении необходимо представить и надлежащие документы, удостоверяющие совершение передачи. 14. До истечения первого г. со дня выдачи привилегии изобретатель или его правопреемник могут просить о выдаче дополнительной привилегии; она, однако, отнюдь не должна касаться существа тех новых частей, на основании новизны которых привилегия была выдана, а может лишь расширять объем выданной привилегии прибавлением новых частей, или присоединением указаний о пользовании привилегированным предметом, необходимых для достижения предположенной изобретателем цели. Дополнительные привилегии подлежат оплате суммою в 30 р. на предварительные расходы по рассмотрению - при подаче прошения, и пошлиною в 20 руб. - пред выдачей привилегии. Изобретения и усовершенствования, существенно изменяющие новые части, указанные в главной привилегии, подлежат рассмотрению на общем основании. 15. Привилегия на усовершенствование, дополняющая или изменяющая главную привилегию, выдается также всякому постороннему лицу на общем основании, но преимущественное право на получение такой привилегии, до истечения годичного срока со дня выдачи главной привилегии, принадлежит лицу, получившему эту последнюю. Постороннее лицо, получившее привилегию на усовершенствование, может пользоваться новыми частями главной привилегии только с разрешения ее владельца; в свою очередь, этот последний может пользоваться сделанными изменениями или новыми частями, указанными в привилегии на усовершенствования, выданной постороннему лицу, не иначе, как с его разрешения. 16. Привилегии, испрашиваемые на предметы, к производству коих в России не усматривается затруднений, могут быть выданы, по усмотрению правительства, с оговоркою, что действие их, по истечении трех лет со дня выдачи привилегии, будет прекращено, если владелец привилегии ограничится только ввозом таких предметов из-за границы, но не организует, сам лично или через кого-либо производства этих предметов промышленным путем в России и не представит об этом, в упомянутый срок, в Департамент Торговли и Мануфактур надлежащего удостоверения фабричного инспектора, губернского механика или других подлежащих правительственных лиц, или учреждений, по определению Министра Финансов. 17. Привилегии прекращаются: 1) истечением срока (ст. 7); 2) невнесением установленного пошлинного сбора вперед за каждый год действия привилегии (ст. 8); 3) несоблюдением установленных в ст. 16 правил о приведении в существенное действие; 4) если в течение первых двух лет со дня опубликования привилегии поступят от заинтересованных лиц заявления о недействительности ее и судом будет доказано, что привилегия выдана не по принадлежности или вопреки установленным правилам. Примечание 1. Срок дополнительной привилегии заканчивается со сроком главной. Примечание 2. Действие привилегии может быть прекращено судом полностью или только в отношении некоторых частей. 18. О прекращении привилегии публикуется во всеобщее сведение, и тогда всякий имеет право беспрепятственно пользоваться тем изобретением или усовершенствованием, на которое выдана была привилегия.

Проект Министерства Финансов был рассмотрен в Государственном Совете в начале 1896 г. (общее собрание 29 апреля 1896 г.) и подвергнут значительной переделке. Эта переделка, прежде всего, касалась системы изложения, которая была значительно улучшена. Затем, редакционная сторона закона также много выиграла после обсуждения его в департаментах. Что же касается изменений по существу, то я не могу излагать их здесь, так как я принужден бы был предвосхитить выводы моей догматичекой части.

Замечу только, что в Государственном Совете, кажется, впервые коснулась проекта рука знающего юриста (до тех пор обсуждали закон все только техники...). И если бы не изменения, внесенные именно Государственным Советом, то закон о привилегиях причинял бы толкователям еще много больше горя, чем теперь.

Глава 3. Очерк защиты изобретений в международных сношениях

ГЛАВА III

Очерк защиты изобретений в международных сношениях

I. Первые попытки. §61. Связь общих вопросов о защите изобретений с вопросами защиты международной. Соглашение 21 сентября 1842 г. § 62. Значение этого соглашения и его судьба в связи с историей антипатентной кампании. II. Подготовительные работы конвенции 1883 г. § 63. Периодизация. § 64. Конгрессы 1873 и 1878 гг. Отпадение унификационной тенденции. § 64а. Какими паллиативами мыслимо заменить унификацию? § 65. Конференция 1880 г. Право приоритета. § 66. Унификационная тенденция в работах конференции 1880 г. Конвенция 1883 г. Ее двойственность. Влияние французской доктрины на ее конструкцию. III. Борьба по поводу конвенции 20 марта 1883 г. § 67. Donzel и его аргументы. Отзывы торговых палат. § 68. Значение римской конференции 1886 г. § 69. Мадридская конференция 1890 г.: интерпретация слова exploiter. § 70. Мадридская конференция: право приоритета в связи с присоединением к союзу С. Штатов. § 71. Новый фактор в борьбе по поводу конвенции 1883 г.: Германия. Частная конференция 1896 г. § 72. Международный конгресс в Вене, 1897 г.: право приоритета, формальности. § 73. Конгресс 1897 г.: обязательная эксплуатация. § 74. Конгрессы в Лондоне 1898 г. и в Париже 1900 г. § 75. Брюссельская конференция 1897-1900 гг.: право приоритета, обязательная эксплуатация изобретений. IV. Анализ конвенции 20 марта 1883 г. § 76. Состав союза. § 77. Какие лица могут пользоваться преимущественными правами, гарантируемыми конвенцией: ст. 2 и 3. § 78. Отмена солидарности патентов: ст. 4 bis. § 79. Постановления о ввозе и обязательной эксплуатации изобретений (ст. 5), о временной защите экспонируемых на выставках изобретений (ст. 11) и о справочных центральных учреждениях (ст. 12). § 80. Приоритет (ст. 4). V.Россия и конвенция 20 марта 1883 г. § 81. Современное положение вопроса.

I

§ 61. История международной зашиты изобретателей относится целиком к новейшему времени (вторая половина XIX века): явление это покажется нам вполне естественным, если мы вспомним, что и внутренне-государственная защита изобретательских прав началась не ранее конца XVII столетия (см. § 27).

Первые проблески влияния, которое оказала на эволюцию изобретательского права идея именно международных сношений¹, относятся к 40-м гг. истекшего (XIX) столетия. Нельзя не отметить притом, что эти первые проблески влияния являлись чисто отрицательными. Благодаря привлечению международного элемента объемы защиты были уменьшены. Опять-таки вполне естественное явление: чем больше развивается рынок данной страны, тем все больше распространяется желание урезать патентные монополии. Недаром многие авторы объясняют все возникновение описанной выше Antipatentbewegung (§§ 35-40) лишь косвенным влиянием усилившегося с проведением железных дорог международного оборота: патентные монополии оказались будто бы настолько стеснительными, что против них начали кампанию*.

В чем же заключалось указанное отрицательное влияние идеи международных сношений на развитие патентного права? Оказывается, что защита изобретателей действительно была сильно ущерблена в середине XIX столетия именно в той части Европы, где прежде всего стал развиваться наиболее оживленный междугосударственный обмен товаров. Я разумею, конечно, немецкий Zollverein. Уже в 40-х гг. государства, входившие в его состав, убедились в существовании некоторого принципиального противоречия² между основными принципами, на которых зиждилось их единение, - и фактом существования сепаратных немецких патентных законов. В самом деле, основная идея Zollverein'a состояла в уничтожении всяких препятствий для свободного обмена товаров между территориями отдельных его членов; выдача же патентов, простиравших свое действие на территорию только одного данного государства, как бы восстановляла старые внутренние заставы: частная монополия воссоздавала те помехи свободному развитию внутреннегерманской торговли, уничтожение коих стоило таких громадных усилий.

Не мудрено поэтому, что почти на следующий день после основания Zollverein'a руководящие его члены стали изыскивать средства к уничтожению эвентуальных конфликтов. Первым и, так сказать, прови-

¹ P. Esperson, La proprietà industriale' rapport! internazionali, Torino, 1899; E. Delhumeau, De la propriété industrielle au point de vue international, Poitiers, 1889 (Thèse); J. Beyssac, Les brevets d'invention en droit international privé, Bordeaux, 1888 (Thèse); A. Auger, De la protection internationale des inventions brevetées, des marques etc. Paris, 1882 (Thèse); L. Devaux, Les brevets d'invention au point de vue international, Paris, 1892 (Thèse); L. Milhaud, Les brevets d'invention dans les rapports internationaux, Paris, 1892 (Thèse). Объяснение явно неудовлетворительное, ибо оно не в состоянии показать, почему Antipatentbewegung окончилась в 70-х гг., несмотря на непрекращавшийся рост международных сношений. Ср. мое объяснение причин, вызвавших Antipatentbewegung - § 35.

² Ammermüller, Ueber Patentgesetzgebung und das Bedürfhiss eines Patentgesetzes fllr den Zollverein, в Mohl's Zeitschrift, 1846, III, стр. 560 и сл.

188

зорным средством явилось заключение договора 21 сентября 1842 г.¹, ратификованного в июне 1843 г. Согласно ст. III этого договора, стороны обязывались не выдавать таких патентов, коими гарантировалось бы изобретателю исключительное право: ввозить патентованный продукт (пункт а), продавать, распространять (Ь), или, наконец, употреблять его (с). Патенты могли, следовательно, запрещать лишь приготовление продукта на данной территории (Anfertigung oder Ausführung, ст. IV, 1) или употребление, в промышленном производстве, машин, орудий и способов фабрикации (ст. IV, 2). Основная тенденция всех этих постановлений явствует сама собой. Патентодержатель сохранял исключительное право изготовлять данный продукт на данной территории, - но ему не дозволялось каким бы то ни было образом восстановлять принцип внутренних таможенных границ: прямо ли запрещая ввоз или косвенно, преследуя тех, кто желал торговать ввезенными патентованными товарами.

§ 62. Соглашение 1842 г., очевидно, могло иметь лишь временной, паллиативный характер. Ибо оно хотя и достигало своей непосредственной цели, но очень дорогой ценой. Можно утверждать, что это соглашение совершенно обесценивало те патенты, которые продолжали выдаваться в отдельных государствах Zollverein'a. В самом деле, какой был смысл брать патент для Рейсс-Шлейтца, если конкурент мог рядом, в Рейсс-Грейтце, фабриковать для ввоза в Шлейтц тот же самый продукт? Некоторое, более или менее полное, обеспечение прав могло быть, правда, достигнуто испрашиванием патентов во всех государствах Zollverein'a: но это было сопряжено с величайшими трудностями^* и с порядочными расходами. А между тем достаточно было почему-либо остаться без патента в одном единственном государстве Verein'a -для того чтобы совершенно лишить себя защиты: все контрафакторы получали неограниченное и ничем не стесняемое право фабриковать данное изобретение именно в этом государстве - и развозить фабрикаты по всей территории Союза.

¹ Текст есть у Kleinschrod, Internationale Gesetzgebung etc., стр. 17-19.

^* Во многих из государств Zollverein'a не существовало никаких законов о порядке выдачи патентов. Некоторые авторы утверждают, что к 1877 г. в Германии имелось двадцать девять сепаратных законов о патентах. Эту легенду повторяют даже такие солидные писатели, как Bojanowski (Die Entwickelung etc., стр. 4) и Gareis (Das Patentgesetz etc., стр. 5). Насколько мне удалось установить, патентные законы были изданы лишь в пяти (!) государствах, а именно: Пруссия, 14 октября 1815 г.; Бавария, 11 сентября 1825 г. и 10 февраля 1842 г.; Саксония, 20 января 1853 г. (у Schmid, Gesetze etc., стр. 21, опечатка: 1843); Ганновер, 1 августа 1847 г., Вюртемберг, 5 августа 1836 г. В остальных немецких государствах никаких спецальных законов о патентах никогда издаваемо не было. Ср. Р. Schmid, Die Gesetze zum Schütze des gewerblichen Eigenthums, который все-таки перечисляет еще Кургессен, Баден, Гессен и Брауншвейг; см. стр. 50-54.

189

Соглашение 1842 г. могло бы иметь некоторое жизненное значение, если бы оно - в виде эквивалента за отнятое право исключительного ввоза - устраивало изобретателям какие-нибудь облегчения в процедуре выдачи патентов: например, если бы оно постановляло, что изобретатель, получивший патент в одном из государств Verein'a, пользуется в остальных льготными сроками или какими-нибудь льготными пошлинами. Но ничего подобного в соглашении 1842 г. не имелось. Наоборот, оно даже подчеркивало противоположную тенденцию. Статья V, например, гласила: «Выдача патента в одном из союзных государств ни в коем случае не должна быть рассматриваема как довод в пользу права патентодержателя получить привилегию и в других государствах". При таком враждебном отношении к изобретателям соглашение 1842 г. не могло дать плодотворных результатов: оно являлось чистым Zwangmittel'eм и должно было или уничтожить патенты, или само погибнуть в борьбе с ними. История остановилась, в конце концов, на втором решении.

Но общественное правовоззрение, - раньше чем высказаться по вопросу о значении международного оборота для защиты изобретений и раньше чем окончательно стать на сторону изобретателей и против неограниченной свободы ввоза, - должно было разобраться, предварительно, в вопросе о самом существе патентного права. Справедливо ли защищать изобретателей? Нужны ли патенты? Нельзя ли заменить их чем-либо другим? Все эти вопросы, составляющие сущность изображенной выше (глава I, IV) Antipatentbewegung, должны были быть рассмотрены и решены раньше, чем можно было обсуждать контроверзу о ввозе. И только тогда, когда эти преюдициальные вопросы были решены в положительном смысле - только тогда и началась серьезная разработка международно-правовых контроверз.

Этим объясняется, между прочим, почему оказались столь безрезультатными все те попытки решить вопрос о международной защите патентов, которые сделаны были до 70-х гг. Как ни талантливы были эти предложения [напр., у Моhl'я¹, у Jäger'a², у Weinlig'a³] - большая публика не могла на них откликнуться до тех пор, пока она не отдавала себе ясного отчета по более принципиальному вопросу: не лучше ли вовсе отменить все вообще патенты? В 1862 г. (24 июля) Сеймом была даже назначена особая комиссия, которая должна была разработать во-

¹ R. v. MoM, Englische und belgische Patentgesetzgebung, в Krit. Zeit., XXV, стр. 150-151.

² С. Fr. Jäger, Die Erfmdungspatente (Diss.), Tübingen, 1840, § 12.

³ A. Weinlig, Ueber Erfmdungspatente mit besonderer Rücksicht etc., в Arch, der polit. Oec., I, стр. 252 и сл.

190

прос о выдаче патентов на всю территорию Германии сразу¹. Ни к каким результатам работы этой комиссии не привели, да и привести не могли.

Решение же противопатентной контроверзы решило само собой и вопрос о невозможности сохранить принципы соглашения 1842 г.

II

§ 63. В середине 70-х гг. противопатентное движение надо считать законченным. Как раз в этот момент начинается и серьезная разработка международно-правовых контроверз. Правда, еще в 1856 г. вице-председатель английского патентного бюро, Burnett Woodcrоft, объезжал европейские государства с целью добиться объединения патентных законов. В том же смысле сделано было в 1863 г. предложение и англичанином Paget, желавшим воспользоваться предположенным в то время пересмотром законов во Франции, Великобритании и Пруссии, для того чтобы сочинить их, по возможности, в одинаковом смысле². Аналогичные намеки были, наконец, и у Mohl'я в его курсе полицейской науки³. Но все эти преждевременные попытки, так же как и соответствующие немецкие, не привели ни к какому положительному результату.

Современная международная защита изобретателей может быть генетически возведена лишь к Венскому конгрессу 1873 г. И притом с 1873 г. и до наших дней история международной защиты проходит два резко разграниченных периода: первый (от 1873 г. до 20 марта 1883 г.) характеризуется широко выставленными сначала пожеланиями и затем постепенным сужением их объемов, по мере того, как надо было переходить от пожеланий к практике. Таким образом, 1883 г. есть мо-

¹ Ср. v. Meyer, Corpus juris Confoederationis Germanicae, III Theil, стр. 430; Klostermam (Patentgesetz, стр. 105, пр. 1) указывает, как на результат работ этой комиссии, на брошюру F. Bitzer, Vorschlage für ein deutsches Patentgesetz, beantragt durch die von der hohen Bundesversammlung durch den Beschluss vom 24 Juli 1862 einberufene Kommission etc.; этой брошюры в королевской библиотеке я найти не мог.

² F. Paget, Ueber eine internationale Assimilimng der Patentgesetze, перевод вышел в 1873 г., Berlin - Ср. A. Renouard, в Journal des Economistes, VII, «Examen du projet de loi, relatif aux brevets d'inventions", стр. 6: «Un jour viendra peut-être où les divers peuples mettront au rang de leurs préoccupations les plus nobles et les plus civilisatrices de sages efforts pour se régir, du moins en quelques matières, par une législation commune. Cette matière-ci est une de celles qui pourraient sans beaucoup de peine être soumises à un droit s'étendant uniformément sur plusieurs pays, à leur grand profit et honneur réciproques... " - Ср. его же, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et les choses, Paris, 1860, стр. 407-408.

³ 3 Aufl., II Band, Tübingen, 1866, стр. 335 - Ср. у Казанского, Международный союз для охраны промышленной собственности, стр. 21. - Ср. У. Ravizza e Guzzi, La prima Confer-enza internationale pella protezione délia propriété industrial, Milano, 1890, стр. 13, пр. 1.

191

мент наинизшего уровня, наименее широкой постановки вопроса. Второй период (с 20 марта 1883 г. по 14 декабря 1900 г.) характеризуется обратным движением: конвенция, заключенная в 1883 г., подвергается испытанию на практике - и добытые благополучные результаты начинают позволять ее сторонникам вводить, хотя и очень осторожно, улучшения и дополнения, указываемые самим опытом. Защита начинает опять расширяться.

Дальнейшее изложение должно подтвердить правильность указанных выводов.

§ 64. На конгрессе 1873 г.¹ вопрос был поставлен в смысле желательности: 1) чтобы государства заключили договор о единообразной регламентации патентного права (унификация всех патентных законов), и 2) чтобы государства допускали на заседания своих учреждений, ведающих выдачей патентов, представителей иностранных держав (!). После долгих и бестолковых дебатов о том, что именно желательно установить в таком унификационном общеевропейском законе, члены конгресса увидели невозможность прийти к какому-либо соглашению и решили остаться при формуле, которую они назвали "allumfassend", но которую мы без колебаний назовем бессильно-бессодержательной: "Ввиду замечаемого разнообразия патентных законов, желательно, чтобы отдельные правительства возможно скорее заключили международный договор о защите изобретений". Какой договор ? О какой защите? - так и осталось тайной.

Конгресс 1878 г., с самого начала поставил себе задачей не создание общеевропейского патентного кодекса, а лишь формулирование²"главнейших руководящих принципов", имеющих быть положенными в основание отдельных патентных законов. Суживая таким образом свою задачу, конгресс надеялся "облегчить" ее: это была тщетная надежда; трудность заключалась, конечно, в принципиальных вопросах, а не в деталях; поэтому если рассматривать работы этого конгресса и продолжавшей его труды "Постоянной Комиссии" как одно целое, то приходится констатировать тот факт, что конгресс понемногу отбрасывал, один за другим, все "принципы", пока в окончательной записке не осталось., всего двух¹ (отмена солидарности и издание специальной патентной газеты в каждом государстве).

¹ Berichte, 1873, стр. 223-244.

² Congrès international de ta propriété industrielle, Paris, 1879, стр. 139. - Ср. Thirion, Compte rendu analytique du Congrès de 1878, в La propriété industrielle, littéraire et artistique, Dejey edit., Paris, 1880, № 1, стр. 14 и т.д.

³ Congrès 1878, стр. 712. На заседании "Комиссии" 19 сентября 1879 г. был принят длинный унификационный проект Bodenheimer'a (стр. 695 и 712-717). В докладе министру торговли от унификации почти ничего не осталось: Ibidem, стр. 721. - Ср. La propriété littéraire, J. Dejey edit., Paris, 1881, стр. 76 и сл.

192

И когда члены конгресса 1878 г. пришли к такому печальному результату, когда они поняли, что на эвентуальной конференции официальных представителей различных государств еще труднее будет прийти к соглашению по основным вопросам патентного права, чем на неофициальном конгрессе, тогда они с большим тактом переменили фронт.

На такую перемену фронта должна была натолкнуть их самая жизнь. В самом деле, унификационная тенденция пришла, как я указал выше, из Zollverein'a. Но не нужно забывать, что эта тенденция, составлявшая conditio sine qua non защиты изобретений в Германии (см. § 62), представлялась для Европы как таковой в некоторой степени роскошью. Иметь патент в Рейсс-Шлейтце и не иметь патента в Рейсс-Грейтце - немыслимо. Но иметь защиту в Испании и не пользоваться ею в Норвегии представляется экономически вполне допустимым. Потребность в общеевропейской унификации оказывалась, следовательно, гораздо менее острой: можно было значительно улучшить положение изобретателей, довольствуясь гораздо более скромными средствами. На изыскание этих-то паллиативов и обратили свое внимание члены конгресса 1878 г. Им предстояло разобраться в вопросе: нельзя ли, не унифицируя патентных законов, прийти как-нибудь иначе на помощь изобретателям, берущим патенты в различных государствах?

§ 64а. Теоретически, мыслимо несколько видов паллиативов, могущих заменить пока что унификацию патентных законов. Эти паллиативы, естественным образом, должны быть направлены на доставление изобретателям возможности получать за границей без труда патенты на такие изобретения, которые уже привилегированы у них на родине. Располагая эти паллиативы в убывающем - по широте постановки вопроса - порядке, мы получим следующую схему.

1) Изобретатель, получивший патент на родине, заявляет, в каких иностранных государствах он желает пользоваться параллельной защитой; местные власти пересылают соответственным управлениям копии описаний и чертежей; документы эти публикуются за границей, а изобретателю высылаются патенты каждой соответствующей страны. Этот способ был предложен впервые бельгийцем Tillière'oм¹.

2) Изобретатель может заявить свои прошения, описания и чертежи у дипломатических и консульских агентов тех государств, где он желает получить защиту². Эта мера, конечно, уменьшила бы расходы, сопряженные с пересылкой прошений и подачей их через поверенных,

¹ Annales de l'association internationale pour le progrès des sciences sociales, Bruxelles, 1864, стр. 750; E. s. Weinlig, Loc. cit., стр. 252. Этот способ аналогичен с централизованной по Мадридскому соглашению 1891 г. заявкой товарных знаков.

² Rapport à Mr. le Ministre de l'Intérieur par la commission chargée de préparer un projet de loi concernant les brevets d'invention, Bruxelles (?) 1850 (?), ст. 7.

193

но практически она была бы мало осуществимой, так как главная трудность для иностранных изобретателей заключается не в самой подаче документов, а в переводе и в приспособлении их к меняющимся требованиям каждой данной администрации.

Наконец, 3) изобретатель, получивший защиту на родине, пользуется правом приоритета за границей. Значение этого приоритета может быть изображено следующим образом: получив защиту на родине, изобретатель, обыкновенно, теряет некоторый промежуток времени на добавочные опыты или зондирование рынка, - раньше чем он решится сделать новые расходы на получение иностранных патентов; в этот промежуток времени, с одной стороны, изобретение может потерять свою новизну (об опытах будет напечатано в газетах или местное патентное учреждение опубликует представленное ему описание), а с другой - оно может быть заявлено за границей третьим лицом (добросовестным изобретателем или недобросовестным похитителем); для первого изобретателя, следовательно, является желательным, чтобы ему был гарантирован некоторый льготный срок для производства последующих заявок; этот срок и называется правом приоритета. В этом смысле еще Jobard¹ предлагал гарантировать изобретателю, получившему патент на родине, исключительное право просить - в течение 12 месяцев - патенты в иностранных государствах. В том же смысле общество венских инженеров предлагало² установить, что всякий патентодержатель, пока не истек срок его патента, имеет исключительное право просить защиты за границей (но на сроки не далее окончания его основного патента).

Когда исполнительная комиссия конгресса 1878 г. мало-помалу убедилась в невозможности объединить разномастные законодательства, она, силою вещей, пришла к тому, что вотировала о желательности введения права приоритета³:

¹ М. Jobard, Projet de loi sur les brevets d'invention etc., Bruxelles, 1848, ст. 3.

¹ Congrès, 1878 г., прилож. № 9, III.

³ Ibidem, стр. 724 .- Ср. Coup d'oeil rétrospectif sur la propriété industrielle, в Ргорг. industr., I, стр. 9-11. - Ср. доклад Armengaud'jeune на конгрессе 1900 г.: Section I, question ГХ. Институт приоритета впервые предложен был в комиссии r. Barrault, в заседании 7 апреля 1879 г., Propriété littéraire etc., Dejey edit, Paris, 1880, стр. 92. Впрочем, о праве приоритета говорил, но без успеха, еще Armengaud jeune, на заседании 11 сентября 1878 г., Congres 1878, стр. 240. Для любителей могу дать следующие две справки: а) Кто первый предложил идею промышленного Союза"? Du/eux (Conférence de Rome, стр. 172) указывает на Romanelli; Казанский (Loc. cit, стр. 31) - Ha Bodenheimer'a; оба будто бы на конгрессе 1878 г. Между тем несомненно, что еще в 1873 г. W. Siemens ссылался на телеграфную унию как на предмет подражания (Erfindungsschutz etc., стр. XVI. - Ср. Ibidem, стр. 225, речь André), в) Кто первый выдумал институт приоритета!

Lloyd Wise весьма точно формулировал его в 1875 г. на международном конгрессе юристов (?) в Гааге, в 1875 г. (ср. Протоколы конгресса 1878 г., стр. 560). Ср. W. Lloyd Wise, Assimilation of the Laws and practice of various nations in relation to protection of inventions. "It seems reasonable that when a patent has been applied for in one country, subsequent publication of the invention during a limited period, say twelve monthes, should not necessary prejudice the original applicant rights to patents in other countries. To this end in depositing his original application, the applicant should be required to specify the countries in respect of which he desires to retain the option of obtaining patents, und in respect of each such country, should be required with his original application to deposit a nominal registration fee, and an extra copy of his provisional specification for immediate transmission to the country to which the reservation applies. A notification of the reservation should be entered on the records of the country in which the original application is made; and a like notification should accompany every document concerning the invention, officialy remitted to each of the countries reserved, the applicant to be deemed to have abandoned his right to ask for a patent in a country so re-sezved, where not exorcized within the delay above provided", стр. 4. - Ср. Закон С. Штатов, 4 июля 1836 г., секция VIII: "But nothing in this act etc..".

194

"Подача прошения в одном из договаривающихся государств присваивает (est attributif de priorité d'enregistrement) право приоритета в остальных государствах, в течение .... месяцев".

§ 65. 4 ноября 1880 г., стараниями французского правительства созвана была официальная конференция, которая должна была оформить и закрепить результаты, добытые конгрессом 1878 г. и его исполнительной комиссией. Конференция эта¹ имела 12 заседаний (с 4 по 20 ноября 1880 г.); она выработала^* проект международной конвенции, в которой занимающие нас в данный момент вопросы были разрешены следующим образом.

Предложенный для обсуждения конференции проект воспроизводил цитированное выше предложение исполнительной комиссии относительно права приоритета. При обсуждении, предложение это было признано недостаточно ясным. Бельгийский делегат, г. Demeur, указал в своей речи², что право приоритета должно преследовать двоякую цель; с одной стороны, оно должно оберегать изобретателя от невыгодных последствий того разглашения, которое является необходимым и от его воли не зависящим следствием заявки на родине; с другой стороны - оно должно дать изобретателю некоторое привилегированное положение по отношению к более ранним заявителям (ср. § 64а). Поэтому, не возражая против предложенной статьи по существу, г. Demeur предлагал сделать к ней следующее редакционное дополнение:

"Поэтому заявка, сделанная изобретателем в других государствах до истечения срока приоритета, не будет опорочиваема (invalidé) на основании фактов, происшедших во время срока приоритета, как-то, например: вследствие чужой заявки, вследствие опубликования изобретения или употребления его третьими лицами и т.д.".

¹ Conference internationale pour la protection de la propriété industrielle, Paris, 1880,4°. Относительно внешней истории конференци 1880 г. см., напр., у Казанского, Ор. cit, стр. 33 или у Esperson, Op. cit, стр. 39. Русским делегатом был А. Небольсин. Loc. cit, стр. 50.

195

В приведенной цитате первый курсив (так в оригинале. - Примеч. ред.) относится, следовательно, к конкурентным заявкам, а второй - к иным видам разглашения. Предложение г. Demeur'а было принято в заседании 9 ноября.

Таков был результат, достигнутый конференцией 1880 г. по вопросу об облегчении иностранным изобретателям заявки за границей.

§ 66. Но конференция 1880 г. недаром была детищем конгресса 1878г.: ее авторы имели в виду гораздо более широкие задачи, все еще находясь под влиянием унификационных идеалов. Поэтому статья о приоритете была дополнена постановлениями унификационного характера. Я указал выше, что "постоянная комиссия" указала в этом направлении две нормы: уничтожение солидарности разноместных патентов и издание в каждом государстве официальной патентной газеты (см. стр. 192-193). В проекте конвенции 1880 г. эти нормы восприняты не были, и их место заняли другие, еще более скромные постановления. Так, ст. 12 проекта предлагала договаривающимся сторонам "устроить специально-центральные учреждения для выдачи публике справок о патентах", что и без конвенции существовало, кажется, во всех договаривающихся странах. Статьей 11 стороны обязывались "гарантировать временную защиту изобретениям, фигурирующим на официальных или официально признанных международных выставках". Наконец, более важную, но практически узкого применения норму содержала ст. 5, гласившая:

"Патентодержатель, ввозящий в то государство, где ему выдан патент, продукты, сфабрикованные в другом государстве Союза, не лишается за такие действия патента.

Впрочем, патентодержатель остается подчиненным обязательству эксплуатировать свой патент в том государстве, куда он ввозит патентованные продукты".

Статья эта имеет следующее значение и смысл. В числе договаривавшихся сторон фигурировала, как я указал выше, Франция; между тем французский закон 1844 г. содержал постановление, которому не было подобных в законах других договаривавшихся сторон и которое грозило нарушить систему взаимности, положенную в основание конвенции. А именно, ст. 32 этого закона грозила лишением патента всякому изобретателю, который ввез бы во Францию хотя один экземпляр патентованного продукта. Дабы восстановить равновесие между нормами права французского и соответствующими постановлениями других законодательств - пришлось именно создать цитированную выше пятую статью конвенции.

Из сказанного следуют такие два положения:

1) Конвенция 1880 г. явилась конечным результатом неудавшихся унификационных стремлений; она находится в некотором несоответствии с тем движением, коего детищем она должна быть признаваема; основной ее принцип, право приоритета (ст. 4), был сочинен как паллиатив в тот момент, когда выяснилась неосуществимость идеи унификации. Поэтому постановления конвенции 1880 г. носят резко намеченный двойственный характер: с одной стороны, ст. 5, 11 и 12 содержат (крайне незначительную по своим практическим последствиям) попытку провести унификационные начала, а с другой - ст. 4 проводит принцип приоритета, исходящий из прямо противоположного начала неприкосновенности отдельных законодательств. По вопросу о патентах конвенция 1880 г. не объединена, следовательно, никаким единым принципом.

2) Конвенция 1880 г. создана была французской исполнительной комиссией, по почину французского правительства и вследствие предложения, исходившего от конгресса 1878 г., на котором явно доминировали также французы. Поэтому конвенция 1880 г. носит явный отпечаток специфико-французских идей патентного права. Я указал выше, что ст. 5 целиком создана была по поводу одного постановления французского закона и что, следовательно, она не имела решительно никакого значения для сношений остальных государств союза между собою. Я укажу ниже, что и конструкция права приоритета имела (практически) значение главным образом по отношению к французскому закону и к тем законам романских государств, которые составлены по его образцу. Для американского права, например, (и, отчасти, для русского) эта конструкция является бесполезной: я покажу ниже, почему (см. § 70). Поэтому конвенцию 1880 г. нужно рассматривать как ряд уступок, сделанных Францией остальным членам Союза. И это свойство ее объясняется лишь тем, что остальные (оставленные мной без рассмотрения) статьи той же конвенции, в свою очередь, заключают ряд уступок, сделанных контрагентами - Франции, по вопросам о защите товарных знаков. Таким образом, для правильной оценки значения конвенции 1880 г. нужно не упускать из виду и этой второй ее двойственности. Патентные ее постановления суть цена, которую заплатила Франция за право включить постановления о товарных знаках.

Этой двойственностью определяется и вся дальнейшая судьба конвенции, к которой я теперь перехожу, отметив, предварительно, что окончательное подписание конвенции состоялось 20 марта 1883 г.¹ и что в июле 1884 г. она вошла в силу.

¹ Conférence internationale pour la protection de la propriété industrielle, Paris, 1883. Официальные протоколы.

797

III

§ 67. Несколько месяцев спустя началась во Франции против конвенции ожесточенная кампания¹. Главную причину возникновения и успеха этой кампании нужно видеть в происшедшей около этого времени перемене французской экономической политики, окончательно ставшей на сторону протекционизма². Немаловажную роль играли также и личные отношения главного инициатора этой кампании, адвоката Donzеl'я - отношения, на которых не стоит здесь останавливаться.

Сущность аргументов, на которых противники конвенции 1883 г. основывали свои возражения против нее, сводится к следующему:

1) Всякая международная конвенция, говорили они, должна основываться на идее взаимности; между тем в число членов Союза были приняты такие государства, которые совершенно не могут обеспечить французам взаимности уже по той причине, что у них нет патентных законов (Швейцария, Голландия, Сербия). Поэтому голландцы вольны будут подделывать у себя французские изобретения, а Франция станет им облегчать получение патентов и, следовательно, возможность преследовать уголовным путем контрафакторов³. Ввиду крайней разнообразности законов о промышленной собственности, существующих в различных государствах, начало взаимности могло бы быть-де сохранено лишь в том случае, если бы для каждой из трех областей (патенты, марки, промышленные рисунки) была составлена особая конвенция, к подписанию коей допускались бы лишь государства, действительно защищающие данный род произведений. А иначе получается, что постановления конвенции 1883 г., касающиеся товарных знаков и составленные в выгодном для Франции духе⁴, соединены с

¹ Общую библиографию этого вопроса см. у L. Donzel, Commentaire de la convention internationale signée à Paris le 20 Mars 1883, Paris, sans date (1891?), crp. 146-149. - Ср. также у Казанского, Op. cit., стр. 37-39. В частности, надо отметить самую книгу ОопгеГя, и затем: M. Bozérian, La Convention internationale du 20 Mars 1883 pour, la protection de la propriété industrielle, Paris, 1885. L. Lyon-Caën et A. Cohen, De la Convention pour la protection de la propriété industrielle conclue le 20 Mars 1883 et des modifications urgentes à apporter à la loi du 5 Juillet 1844, Paris, sans date (1885?). Доклад Ernest Vallé, в Journal Officiel, Annexes, Chambres des députés, 1892, стр. 698-708. Анонимная статья в Propr. industrielle, VIII, № 6. - Ср. также статьи ОопгеГя в Journal des Procès en contrefaçon, II, стр. 3,19, 35, 51, 67, 83; III, стр. 17, 33,49,65, 81, ИЗ, 129 и т.д.; в Journal des Chambres de Commerce, 1885 и т.д. - A. Assi et Genes, La Convention du 20 Mars 1883 pour la protection de la propriété industrielle, в Revue de droit commercial, 1886, стр. 65-96.

² Bulletin du Syndicat des ingénieurs-conseils etc., II, стр. 6-7.

³ Journal des Chambres de Commerce, 1885, стр. 394.

⁴ Journal des Chambres de Commerce, 1886, стр. 20.

198

крайне дурно составленными нормами патентными, и притом не представляется возможным принять одни и отказаться от других^*.

2) Каждая из статей, касающихся патентного права, содержит грубое нарушение французских интересов. Так, постановление ст. 5, разрешающее ввозить патентованные продукты, целиком отменяет соответствующую статью закона 1844 г., благодетельно будто бы влиявшую на развитие французской промышленности. "Отныне американцы перестанут изготовлять швейные и земледельческие машины на французской территории, а станут покрывать спрос почти исключительно ввозом; французские же фабриканты будут по-прежнему останавливаемы на границе С. Штатов колоссальными пошлинами"¹. Швейцарское производство часов, в свою очередь, убьет промышленность Безансонского округа, и т.д. Надеяться-де на второй абзац той же 5-й статьи, обязывающий иностранцев фабриковать на французской территории, раз им будет разрешен ввоз, - невозможно: фабрикация всегда может быть симулируема; бороться с злоупотреблениями этого рода почти невозможно².

3) Статья 4 также нарушает серьезным образом интересы французской промышленности. По закону 1844 г. изобретения не могли быть привилегируемы, если они были известны хотя бы из заграничных заявок. Такое положение дел было очень выгодно для французской промышленности: большинство иностранных изобретений оказывалось во Франции непатентуемыми, французские же изобретатели пользовались за границей гораздо большей свободой получения патентов, так как иностранные законы относились к изобретениям более либерально. Следовательно, в конвенции 1883 г. Франция добровольно отказалась от очень выгодной конъюнктуры³.

Но, кроме того, право приоритета и по самому существу своему является весьма опасным юридическим новшеством. До 1883 г. взявший патент был уверен, что право его будет охраняемо государством. Введение же иностранного приоритета внесло в дело защиты большую дозу неопределенности: заявитель патента в течение целых 6 месяцев находится под угрозой, что иностранец, на один день ранее его заявивший то же изобретение где-нибудь в Бразилии, явится во Францию и захватит в свою пользу данное изобретение. Есть и еще большие неудобства: начиная какую-нибудь новую фабрикацию, никто не может быть уверен, что через 6 месяцев не объявится бразильянец, имеющий право приоритета с такого числа, когда фабрикация еще не была начата, и, следова-

^* См. § 66, в конце!

¹ Petit Journal, 10 августа 1885 г., статья Thomas Grimm, Défense du travail national.

² Journal des Chambres de Commerce, 1886, стр. 20 и мн. др.

³ Ibidem, 1885, стр. 391.

199

тельно, могущий потребовать закрытия фабрики, прекращения производства и т.д.¹

Одна из филиппик против конвенции 1883 г., сводя воедино приведенные выше аргументы, заканчивалась тяжким обвинением против французских делегатов на конференции 1880 г.: "Если они были одурачены иностранцами, то должны быть лишены занимаемых ими ныне должностей; если же они сознательно предали "pour des motifs inavouables" интересы своей родины - они должны быть примерно наказаны"². От конвенции же следует немедленно отказаться: во всем ее тексте только и есть одна порядочная статья, а именно та, которая дозволяет контрагентам свободно выходить из числа членов Союза³.

Встревоженное этой кампанией министерство торговли обратилось к торговым палатам с циркулярным запросом. Результаты оказались весьма невыгодными для конвенции 1883 г. 22 палаты высказались за полный и безусловный отказ от конвенции, 17 - за радикальное ее изменение и лишь 5 - за ее сохранение⁴.

Таково было положение дела, когда была созвана конференция 1886 г. в Риме для пересмотра постановлений конвенции 20 марта 1883 г.⁵

§ 68. Роль, которую играли французские делегаты на римской конференции 1886 г., нельзя не назвать двусмысленной. Председатель французского общества патентных агентов, Тhirion, в своей оценке этой роли высказался впоследствии следующим образом⁶: "Поручение, данное нашим делегатам, заключалось в том, чтобы, не доводя дела до полного разрыва, ввести в текст конвенции такие изменения, которые - смею утверждать - не только представляли отрицание основного принципа конвенции 1883 г., но, кроме того, находились в полном противоречии со взглядами, высказанными нашими же делегатами в 1880 году".

Сущность дела заключалась в том, что делегатам было предписано ввести в текст ст. 5 конвенции такие поправки, которые могли бы дать удовлетворение требованиям торговых палат. Намечено было поэтому крайне ограничительное толкование слова "introduire" (ввозить) - для того, чтобы патентодержатели обязаны были возможно более расширять фабрикацию и сужать ввоз. При всем том, однако, делегатам пред-

¹ Donzel, Commentaire etc., стр. 426.

² Petit Journal, 10 августа 1885 г.

³ Journal des Chambres de Commerce, 1885, стр. 394.

⁴ Donzel, Commentaire, стр. 417.

⁵ Conférence internationale de l'Union pour la protection de la propriété industrielle, Rome, 1886. Официальные протоколы. - Ср. Esperson, Op. cit., глава III passim; У. Ravizza, La Conferenza internazionale dell'Unione pella protezione délia propriété industriale tenutasi in Romanel 1886, Milano, 1887; Казанский, Loc. cit, стр. 38-41.

⁶ Bulletin du Syndicat des ingénieurs-conseils, IV, стр. 2.

200

писано было поддерживать конвенцию в тех выгодных для Франции постановлениях ее, которые касались товарных знаков. В результате должна была получиться недостойная торговля: французы утверждали, что за нормы о знаках они дали слишком много уступок в статье о патентах, и просили "скидки".

Самые заседания римской конференции носили бурный характер: они сплошь наполнены борьбою между французской делегацией, с одной стороны, и белго-испано-итальянской коалицией - с другой¹. Временами борьба эта обострялась до того, что в протоколах есть намеки на "недипломатические" разговоры между испанским и французским делегатами².

На первом же заседании (1 мая 1886 г.) вопрос был поставлен ребром. Французская делегация предложила сделать следующего рода дополнение к ст. 5 конвенции³:

"В государствах, в которых под эксплуатацией изобретения разумеется фабрикация оного в пределах территории, ввоз патентованных продуктов может быть ограничен некоторым количеством экземпляров, по усмотрению компетентного министра".

Предложение это клонилось, следовательно, к тому, чтобы свести первый абзац ст. 5 до minimum'a практического значения: министр торговли ведь волен был бы разрешить "ввоз" всего 2-3 экземпляров.

В виде оружия против французов итальянская делегация выставила не менее радикальное предложение⁴:

"Второй абзац ст. 5 не лишает патентодержателя защиты в других государствах Союза, если он эксплуатирует свое изобретение на родине".

То есть предполагалось ввести в конвенцию постановление еще более либеральное, чем то, против которого боролись французы. Последние соглашались дозволить ввоз нескольких экземпляров, а итальянцы предлагали не только разрешить полную свободу ввоза, но еще и снять с патентодержателей обязательство производить фабрикацию на территории каждого отдельного государства.

Понятно, что подобное противоречие двух предложенных формул должно было внушить серьезные опасения за исход конференции. Поэтому на заседании 1 мая делегат Голландии, г. Snyder, прежде всего поставил "предварительный вопрос", указывая, что конвенция слишком молода, и поэтому может быть опасным подвергать ее коренному пересмотру через три г. после подписания. Это заявление было поддержано бельгийцами и итальянцами, заявившими, что они согласны лучше отказаться от своего предложения, чем допустить такой "пересмотр" конвенции, который мог бы привести к принятию французской формулы.

¹ Для характеристики закулисной стороны этой борьбы см. Ibidem, IV, стр. 5-22.

² Conférence, 1886, стр. 104.

³ Ibidem, стр. 91.

⁴ Ibidem, стр. 93.

201

После довольно длинных препирательств предложение г. Snyder'a было принято пятью голосами против четырех, - но было постановлено, в виде добавления, что можно будет предлагать введение в конвенцию статей "purement additionnels".

В заседании 4 мая в виде такого "дополнительного" предложения была поставлена на обсуждение новая формулировка французского тезиса, гласившая¹:

"Каждое государство имеет право определить тот смысл, в котором его судьи будут интерпретировать слово exploiter".

То есть побитые на основном своем предложении французы решили спасти хотя бы вторую свою позицию. Дело в том, что термин "exploiter", употребленный в ст. 5 конвенции 1883 г., имеет, до некоторой степени, двоякое значение: эксплуатировать изобретение значит, с одной стороны, фабриковать его, а с другой -продавать, предлагать на продажу и т.д. Следовательно, французские делегаты опасались, чтобы на территории Союза не установилось окончательно то толкование, которое несколько раз было высказано в печати в промежуток 1880-1886 гг. и которое клонилось к признанию достаточным эксплуатированием простой продажи (а не фабрикации) изобретения на территории данного государства.

Последовавшее длинное обсуждение² выяснило практическую ненужность французского предложения. Указано было, с одной стороны, что на практике в большинстве государств термин этот толковался именно в смысле фабрикации, а с другой - что какую бы узкость интерпретации ни ввело новое "добавление", оно все-таки не могло нарушить ясного смысла первого абзаца и заставить патентодержателей покрывать весь местный спрос лишь местной фабрикацией. Когда эта последняя оговорка была точно установлена председателем конференции, то к вотированию предложения не встретилось препятствий, и оно было принято 6 голосами против трех.

Остальные работы членов конференции, съехавшихся со столь противоположными тенденциями, не могли оказаться плодотворными. Хотя конференция и собиралась в общем на 10 заседаний, однако все последующие ее дебаты носят характер какой-то безучастной апатии. Кое-как были вотированы 11 мая две дополнительные статьи к тексту конвенции 1883 г. (вторая не касалась патентов) и инструкция о применении различных постановлений конвенции. Во всех прениях заранее

¹ Conférence, 1886, стр. 99.

² Ibidem, стр. 99-108.

202

чувствовалась уверенность, что новые акты останутся не ратификован-ными. Закрывая заседания конференции, министр Grimaldi мог сказать¹: "Наши труды не составят эпохи в деле развития международной защиты промышленной собственности. Но трудно было бы и ожидать новых успехов для идеи бескорыстной защиты прав иностранцев в такой момент, когда государственные хозяйства наши переживают тяжелый кризис, вызвавший возрождение идеи национальной исключительности. Однако нам удалось спасти конвенцию 1883 г. от производившихся на нее нападок. Она вышла победительницей из серьезного испытания".

Акт 1886 г., имевший целью "засвидетельствовать, что конвенция вышла победительницей из серьезного испытания", конечно, не заслуживал практического применения. Он оставлен был нератификованным².

§ 69. Неудача, постигшая работы римской конференции, вызвала необходимость устроить новое собрание для вторичного пересмотра предположенных изменений конвенции. По предложению испанского правительства делегаты собрались 2 апреля 1890 г. в Мадриде³.

Работы мадридской конференции отличались гораздо более мирным характером, чем работы конференции римской. Центр тяжести всех дебатов был перенесен на вопрос о товарных знаках, причем по этому вопросу достигнуты были весьма ценные результаты⁴. Что же касается патентного права, единственно интересующего нас в этом месте, то обсуждение сконцентрировано было на двух вопросах^*.

Во-первых. Определение понятия "эксплуатация" было опять выдвинуто французами, причем они предложили вотировать без изменений то "добавление" к ст. 5 конвенции, которое уже было ранее принято римской конференцией (см. стр. 201).

¹ Conférence, 1886, стр. 176.

² В 1889 г. в Париже был собран третий конгресс промышленной собственности. Он был весьма неудачным и крайне малочисленным. Работы его не имеют никакого значения для истории разбираемых вопросов. Ср. Congrès international de la propriété indrstrielle. Procès-verbaux des séances, Paris, 1889.

³ Procès-verbaux de la Conférence de Madrid de 1890 de l'Union pour la protection de la propriété industrielle, suivis etc., Berne, sans date (1892?). - Cp. Esperson, Loc.cit, crp 98-129; Teodore Meriey de Iturralde, La Union intemacional para la proteccion de la propriedad industrial, Madrid, 1890; Казанский, Loc. cit., стр. 41-44.

⁴ Arrangement concernant l'enregistrement international des marques de fabrique ou de commerce.

^* Я оставляю в стороне мелкие постановления, не имеющие значения для эволюции основной идеи конвенции; эти постановления будут указаны ниже (см. §§ 76-79).

203

Противниками такого предложения выступили С. Штаты, незадолго перед тем вступившие в число членов Союза. Воспроизводя итальянскую формулу римской конференции (см. стр. 201), они предложили вотировать, что "патентодержатель, эксплуатирующий свое изобретение в одном из государств Союза, не может быть лишен патента за неэксплуатацию на территории других членов Союза"¹. Мотивируя это предложение, американцы указывали, что они предпочли бы полное уничтожение всех обязательных эксплуатации, считая, что подобные вопросы лучше всего регулируются общеэкономическими законами спроса и предложения, но что, во всяком случае, они не считают возможным требовать от патентодержателя эксплуатации в каждом из государств Союза.

При обсуждении этих двух предложений произошел следующий знаменательный инцидент. Г. Stuart Wortley, делегат Великобритании, со свойственной его единоплеменникам деловитой точностью обратился к французской делегации с просьбой дать ему официальную справку², как будут толковать во Франции слово "exploiter", если предлагаемая поправка будет вотирована. Г. Niсоlas (Франция) отказался ответить на такой вопрос, заметив, что "предлагаемая поправка предложена от имени не Франции, а Италии (?)". Делегаты Великобритании ответом этим не удовлетворились и уже вдвоем (Wortley и Bergne) прецизировали свой вопрос в том смысле, что объявили желательным знать, "позволит ли предложенная поправка отдельным правительствам запретить ввоз патентованных продуктов, кроме одного экземпляра". В ответ на это г. Pelletier (Франция) заявил, что "хотя делегаты и не уполномочены давать подобного рода объяснения, однако они думают, что предлагаемая поправка повлечет разрешение ввозить некоторое количество моделей". Выслушав затем заявление датского делегата ("в тексте конвенции говорится-де не о моделях, а о патентованных предметах") и шведского уполномоченного ("поправка не разрешает правительствам установлять определенный maximum ввоза"), конференция вотировала поправку восемью голосами против пяти.

¹ Conférence, 1890, стр. 20.

² Ibidem, стр. 136.

³ F. Seeley, History of the international Union for the protection of industrial property including a discussion etc., Washington, 1897; Sautter, La convention internationale pour la protection de la propriété industrielle aux Etats-Unis, в Bulletin du syndicat etc., Vil стр. 23-26; Morel and Frey-Godet, The International Union for the protection of Industrial Property, Berne, 1893. - Cp. De Pass, On the International Convention for the Protection of Industrial Property, в Proceedings of the Chartered Institute etc., IV, стр. 124-133; A. WoodRenton, De la protection internationale des inventions en Angleterre, Journal Clunet, XX, стр. 94 и сл. - Ср. "Des modifications à apporter à l'art. 4 de la Convention", в Propr. Ind., XI, № 8.

204

§ 70. Во-вторых. Присоединение С. Штатов к Союзу (март 1887 г.) выдвинуло на очередь совершенно новый вопрос', не подвергавшийся ранее обсуждению. Как я указывал выше, конвенция 1883 г. была сделана под исключительным влиянием французских идей о патентном праве. Поэтому, между прочим, ее постановления о праве приоритета (ст. 4) оказались совершенно бесполезными в С. Штатах. Американское законодательство исходит прежде всего из положения, что опубликование изобретения, совершенное не более как за два года до заявки, не уничтожает права изобретателя на получение патента. Поэтому статья 4 конвенции не могла быть - кроме редких исключений - полезна иностранцам в их сношениях с американским патентным бюро ввиду того, что внутреннее законодательство С. Штатов без всякой конвенции гарантировало им в четыре раза более длинный охранительный срок. Кроме того, и самое понятие права приоритета совершенно не укладывалось в систему американского патентного права. Не нужно забывать, что ст. 4 устанавливает лишь приоритет для подачи прошения: тот, кто подал прошение в Италии, имеет право заявить как бы тем же числом и во Франции и таким образом восторжествовать над тем, кто подал во Франции раньше его французской, но позже итальянской заявки^*. Практическая важность такого приоритета подачи прошения объясняется тем, что во всех континентальных законодательствах право получить патент присваивается первому заявителю изобретения. В выбранном мной примере (см. последнее примеч.), следовательно, французский патент был бы выдан изобретателю А. потому, что он имел приоритет подачи прошения. Но все эти соображения совершенно не применимы в С. Штатах, где момент подачи не играет никакой роли; американцы выдают патент не первому заявителю, а первому изобретателю (см. кн. II, гл. 2). Следовательно, приоритет подачи (ст. 4) не имел в С. Штатах никакого практического значения, не устраняя споров о первенстве изобретения.

Ввиду всего этого можно согласиться с теми американскими писателями, которые утверждали, что конвенция 1883 г. "having been framed exclusively upon european ideas, оказывалась бесполезной для иностранных изобретателей", ищущих защиты в С. Штатах.

^*Изобретатель А. заявил в Италии 1 мая, во Франции - 15 мая. Изобретатель В. заявил во Франции 10 мая. А. имеет приоритет во Франции с 1 мая и считает подавшим как бы раньше, чем В. Ср. ниже, § 80.

205

Но - что гораздо важнее - оказывается, что постановления ст. 4 конвенции были практически бесполезными и для американских изобретателей, ищущих защиты на континенте. Происходило это вследствие существования в С. Штатах предварительного рассмотрения, требующего значительных промежутков времени. Американцу, заявившему патент на родине, крайне невыгодно делать заявки за границей до окончания предварительного рассмотрения: 1) потому, что защита за границей имеет коммерческую ценность только в тех случаях, когда указанное рассмотрение на родине привело к выдаче патента, а не к отказу; и 2) потому, что, заявляя патент за границей до окончания рассмотрения на родине, американец рискует получить иностранный патент раньше американского^*. Выжидая же конца предварительного рассмотрения, американец в большинстве случаев лишается возможности воспользоваться сроками ст. 4 ввиду того, что от заявки до окончания рассмотрения почти всегда проходит гораздо более 6 месяцев.

Ввиду всех этих соображений американцы предложили изменить начальный момент для исчисления сроков приоритета, а именно признавать таковым не день подачи прошения (заявки), а день опубликования изобретения. Они мотивировали это предложение двояким образом¹: 1) в странах, где нет предварительного рассмотрения, заявка и опубликование почти совпадают; поэтому естественно, что составители конвенции 1883 г. сочли эти два момента как бы за один; но, вникая глубже в их мысль, нельзя не увидеть, что они хотели обезопасить изобретателя от потери новизны, происходящей при заявке за границей (ст. 4, абзац второй); потеря же новизны, анализируя точно, происходит не в тот момент, когда изобретатель заявил изобретение (патентное учреждение может хранить таковое в тайне), а когда описание будет опубликовано; таким образом, логическое развитие основной идеи конвенции приводит именно к исчислению сроков приоритета со дня опубликования изобретения. 2) Вотирование подобной поправки могло бы "procurer quelques avantages à un people qui produit le plus d'inventeurs"; сделать же конвенцию 1883 г. не совсем бесполезной для американцев следует хотя бы в виде отплаты за ту необычайную либеральность, с которой законодательство С. Штатов относится к изобретателям иностранным.

Предложение американской делегации оспаривали англичане и французы с двух разных исходных пунктов. Первые стали² на строго формальную точку зрения и, указав, что английское законодательство незадолго перед тем было приведено в согласование с текстом конвенции и что "поправка" заставила бы английское правительство сызнова ломать установившиеся нормы, объявили невозможным для себя вотировать американское предложение. Вторые³ ссылались главным образом на ту неопределенность прав, которая создана была бы введением поправки: американское предварительное рассмотрение тянется иногда годами и, следовательно, иностранные изобретатели оставались бы в неизвестности в течение гораздо более длинных сроков, чем шесть месяцев.

^* Крайне невыгодная конъюнктура, ввиду постановлений о солидарности патентов.

¹ Conférence, 1890, стр. 94.

² Ibidem, стр. 95.

³ Ibidem, стр. 104 и 122.

206

Нейтральную позицию занял представитель международного бюро и швейцарского правительства, г. Henri Morel, который сделал согласительное предложение, клонившееся к тому, чтобы дозволить каждому государству самостоятельно определять исходный момент приоритета. Следовательно, в случае принятия этой поправки приоритет мог бы исчисляться для изобретателей различных стран - различно: для американцев - со дня опубликования, для французов - со дня заявки на родине^*, и т.д.

Наконец, бельгийская делегация предложила разрешить спор еще проще, удлинив вообще сроки приоритета и доведя его для патентов до одного года¹.

После длинных дебатов решено было поставить на голосование одну лишь поправку Моrel'я. Большинством восьми голосов против пяти она была отвергнута².

Так как конференция 1890 г. не имела дипломатического характера, а представляла из себя лишь предварительное совещание специалистов по патентным вопросам, то на следующий год, 14 апреля 1891 г., созвана была в Мадриде официальная конференция делегатов, снабженных полномочиями для подписания выработанных протоколов.

По занимающему нас вопросу на конференции 1891 г. нужно отметить заявление итальянского делегата Maffei, отказавшегося³ подписать протокол, пока из него не будет вычеркнута статья об интерпретации слова "exploiter". Английский делегат отказался подписать тот же протокол, но без объяснения причин⁴. Таким образом, французская поправка привела опять к невозможности ратификовать дополнительный

^* Несколько раз было высказано мнение, что подобная система создала бы необычайно привилегированное положение для американдев, которые стали бы пользоваться приоритетом в течение всего предварительного рассмотрения, плюс 6 месяцев. Не говоря уже о том, что Н. Morel'я, одного из лучших знатоков разбираемого вопроса во всем мире, невозможно a priori заподозрить в способности сделать такую грубую ошибку, я думаю, что указанное опасение вообще основано на недоразумении. Предположим, что заявка в С. Штатах совершена была 1 февраля 1896 г., а опубликование - 1 марта 1900 г. Принятие поправки Моrel'я или даже основной американской не удлинило бы срока приоритета для данного изобретения до 4 лет и семи месяцев. Длительность приоритета осталась бы в шесть месяцев (или семь). Практически: если бы постороннее опубликование было сделано 28 февраля 1900 г., т.е. до начала приоритета по американскому счету, то изобретатель вовсе бы лишился зашиты. Приведенное возражение исходит из предположения, что приоритет покрывает и срок до его начала. Ошибка. (Ср. наивные замечания в Transactions of the Chartered Institute of Patent Agents, IV, стр. 278; верно у G. Maillard, Jahrbuch I, стр. 175.)

¹ Conférence, 1890, стр. 104.

² Conférence, 1890, стр. 123. - Ср. оригинальное предложение помочь горю "своими средствами", в Lettre des Etats-Unis, A. Pollock'a, в Propr. Ind., VII, стр. 20.

³ Conférence, 1890, стр. 182.

⁴ Ibidem, стр. 183.

207

протокол¹, два главных постановления коего были мной анализированы в настоящем параграфе.

§ 71. Дальнейшая история конвенции 1883 г. может быть излагаема только с точки зрения того влияния на ее эволюцию, которое оказал новый фактор, появляющийся на сцене немного позже Мадридской конференции.

Этим новым фактором явилась Германия.

В момент основания Союза немецкое правительство отнеслось к новой идее весьма отрицательно. Если читатель вспомнит, при каких условиях собиралась конференция 1880 г., то он поймет, почему Германия должна была принять такую позицию. Только за три г. перед тем удалось издать - после чрезвычайно долгих и упорных усилий - общеимперский закон о патентах. Конференция же 1880 г. собиралась под знаменем, завещанным ей конгрессом 1878 г. и имевшим в качестве девиза идею унификации законов. Невозможно было и требовать поэтому, чтобы Германия согласилась, не испробовав своего закона на практике, опять пуститься в треволнения новой переработки его. Все эти соображения и были изложены в категорическом письме князя Hоhenlohе, датированном 12 июля 1880 г.²

Но, как известно, конференция 1880 г. и конвенция 1883 г. достигли более чем незначительных результатов в деле унификации (см. § 66). Таким образом, указанное выше препятствие устранялось само собой. Между тем самоисключение Германии из числа членов Союза быстро стало создавать ей массу неудобств. С одной стороны, невозможность пользоваться правом приоритета и ввозить во Францию патентованные продукты, не подвергаясь лишению защиты^*, а с другой стороны, неудовлетворительность охраны немецких товарных знаков за границей стали скоро вызывать ропот у заинтересованных лиц³.

¹ Propriété Ind., VIII, стр. 87. По странной иронии судеб в числе отказавшихся ратифицировать была и Франция! Ср. Ibid., стр. 57 и Bull, du syndic., XIII, стр. 32. Французская палата вообще неоднократно поступала весьма странным образом в вопросах ратификации международных договоров.

² Conférence, 1880, стр. 148. - Ср. К. Klostermann, "Ueber die Möglichkeit und die Bedingungen eines internationalen Schutzes für die geistigen Schöpfungen auf dem Gebiete der Industrie", в Patentblatt, 1879, стр. 433-440; ср. Jahrb, ftlr Nationolöcon & Stat. etc., 1879, стр. 194 и сл. О втором проекте французской комиссии см. у С. Pieper, Gewerbe- und Industrieschutz, стр. 71-78. - Ср. L Nolle, Die Reform, etc., стр. 26-27.

^* Хотя бы для рекламы, через коммивояжеров!

³ Несколько манифестаций в пользу присоединения Германии к Союзу: Journal Clunet, XII, стр. 474; Propr. Ind., I, стр. 8; также у L. Nolle, Die Reform etc., стр. 26; Deutscher Handelstag, 1885 г. - Ср. также E. Pouillel, Deutschland und die Union zum Schütze des geistigen Eigenthums", в Gew. Recht, I, стр. 5-7; Gew. Rechtsschutz, 1897, стр. 347 и 357; С. Fehlen, Rapport sur la situation de l'Allemagne au point de vue de l'adhésion à l'Union pour la protection de la propriété industrielle, в Annuaire, 11, стр. 27; С. Pieper, "Das erreichte und das erreichbare in Sachen der internationalen Vertrage zum Schütze des geweblichen Eigenthums", в Zeit, für den gew. Rechtsschutz, III, стр. 24-30 и 49-60; С. Pieper, Sind die Industrie-Gesetze verbessert? Nach den etc., Berlin, 1891, стр. 10-14; С. Pieper und P. Schmid, Geschichte der internationalen Union etc., Berlin, 1893 (?).

Манифестации против присоединения: O. Dambach, в Holtz. Handbuch, III, стр. 600; L. Nolle, Ibidem, стр. 140-143; "Avantages et inconvénients de la Convention, d'après une pétition présentée au Chancelier de l'Empire allemand", в Propr. Ind., XII, n" 3. - Ср. Ibidem, I, стр. 55.

208

Для того, чтобы создать возможность более энергичного воздействия на правительство, 12 октября 1896 г. созвана была в Берлине конференция заинтересованных лиц и обществ, главной темой для дебатов которой и послужил вопрос о присоединении Германии (и Австрии) к Союзу 1883 г.¹ Два чрезвычайно подробных доклада были представлены по данному вопросу Fehlert'oм и Dr. Deutsсh'ом ² (первая работа много короче, но гораздо основательнее). После непродолжительных дебатов конференция вотировала значительным большинством голосов, что присоединение Германии и Австрии к Союзу желательно, но п о д условием введения в текст конвенции 1883 г. некоторых изменений³. Особенно важное значение имеет, кроме того, вотированное 13 октября пожелание, чтобы приведение первой резолюции в действие было поручено особому, имеющему быть созданным, международному обществу, наподобие Association internationale pour la protection de la propriété littéraire. Почин принадлежал Dr. Osterrieth' y ⁴.

Дальнейшая судьба разбираемого вопроса тесно связана с историей именно указанной ассоциации, созданной почти исключительно стараниями Osterrieth'a. В короткое время ассоциация, принявшая название Association internationale pour la protection de la propriété industrielle, объединила значительное количество членов (около 700) и устроила четыре международных конгресса⁵ (Вена - 1897, Лондон -1898, Цюрих - 1899 и Париж - 1900). Так как мне удалось участвовать в трех из этих конгрессов, то я могу излагать дальнейшее по личным воспоминаниям.

§ 72. Конгресс 1897 г.⁶ был многолюдным и довольно бестолковым сборищем; ввиду того, что составление сводного доклада по всем вопросам было поручено адвокату G. Maillard'y, одному из помощ-

¹ A. Oslerrielh und J. Wechsler, Berichte und Verhandlungen der deutschoesterreichischen Gewerbeschutz-Conferenz etc., Berlin, 1896.

² Ibidem, стр. 8-27 и 28-62.

³ Ibidem, стр. 67. 'ibidem, стр. 71.

⁵ Die Internationale Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz. Ihre Geschichte & ihre Arbeiten, Berlin, 1900.

⁶ Jahrbuch der internationalen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz, Erster Jahrgang, Berlin, 1897. Ср. мою заметку в Журнале Юридического Общества, 1898, № 7.

209

ников знаменитого E. Pouillet, конгресс получил ярко выраженный характер утомительного однообразия: все прения сводились к диалогу между Maillard'oм и ораторами, диалогу тем более бесполезному, что оппоненты говорили в большинстве случаев на непонятных для французов языках, а французы вотировали, как один человек, "по Pouillet". Ввиду такого характера конгресса некоторые из видных немецких представителей (С. Pieper) уехали из Вены до конца заседаний. Ценность работ конгресса 1897 г. заключается, таким образом, отнюдь не в вотированных постановлениях, а в тех докладах, которые были в числе 36 представлены членами ассоциации и, в большинстве случаев, не были вовремя розданы конгрессистам ("типография опоздала"). Можно считать, что члены ассоциации вотировали на основании полного знакомства с этими докладами лишь в следующем году, в Лондоне.

Я указал выше, что Берлинская конференция 1896 г. вотировала резолюцию о желательности присоединения Германии и Австрии к Союзу 1883 г., под условием внесения в текст конвенции некоторых поправок. Конгресс 1897 г. и поставил себе первой задачей выяснить, в чем должны заключаться такие поправки. Силой вещей эти поправки намечались, очевидно, в тех же областях, с которыми мы имели дело при изложении работ двух официальных конференций, 1886 и 1890 гг.. Вопрос эксплуатации и вопрос исчисления сроков приоритета остались по-прежнему двумя главными моментами дебатов. Однако нельзя не отметить, что только вопрос о приоритете был поставлен приблизительно в прежней модуляции, - контроверза же об эксплуатации подверглась коренному изменению. Вплоть до 1891 г. ст. 5 конвенции составляла предмет нападок французских делегаций, желавших сузить ее значение; все предложения расширить ее (это явствует из предыдущего изложения) были выдвигаемы лишь в виде эвентуального оружия против французов. С 1896 г. вопрос начинает ставиться в обратном порядке: нападки производятся уже со стороны немцев, признающих ст. 5 недостаточно либеральной, - а французы впредь лишь защищаются. Такая эволюция контроверзы является вполне естественной, если вспомнить, что Германия, страна растущего экспорта, должна была требовать, как цены своего присоединения к Союзу 1883 г., дозволения ввозить во Францию патентованные предметы в гораздо более широких размерах, чем это было установлено ст. 5 конвенции и законом 1844 г.¹

¹ При обсуждении новеллы 1891 г. было заявлено в Рейхстаге: "Auf Seiten der Reichsverffaltung besteht durchaus die Auffassung, dass eine vollwirksame internationale Verständigung auf dem Gebiete des Schutzes der Erfindungen für Voraussetzung hat, dass man den Zwang der Aufführung in jedem der beiden vertragsschliessenden Lander nicht anfrecht erhalt". O. Schanze, Die Patentrechtliche Bestimmungen des deutsch-österreichischen Uebercinkommens etc., Manchen und Leipzig, 1894, стр. 33.

210

Следовательно, французам не только приходилось отказаться от мысли стеснить смысл ст. 5, но даже и идти на новые уступки. И оказалось, что выгоды, извлекаемые французскими (главным образом) виноделами из постановлений конвенции 1883 г. о товарных знаках, были настолько велики, что правительство согласилось сделать эти уступки, лишь бы сохранить в целости Союз.

Конгресс 1897 г. должен был именно выяснить, насколько широко можно было Германии и Австрии ставить свои требования.

Вопрос об исчислении сроков приоритета представил довольно мало затруднений¹. Сущность требований Германии заключалась приблизительно в том же, чего просили и С. Штаты в 1890 г.: немецкий закон, так же как и американский, основан на принципе предварительного рассмотрения; следовательно, немцам, так же как и американцам, шестимесячный приоритет был недостаточным; так же как американцы, они требовали его удлинения.

Но всякое удлинение приоритета сопряжено с громадными неудобствами. В наиболее конкретной форме эти неудобства могут быть изображены так: почти все законодательства гарантируют право получения патента тому, кто первый заявил свое изобретение надлежащему учреждению^*; следовательно, изобретатель А., заявивший свое изобретение 1 мая 1901 г. в немецком Patentamt'e, может более или менее легко удостовериться относительно своего права на патент; для этого ему нужно только установить по официальным немецким спискам, не было ли заявлено такого же изобретения до 1 мая 1901 г. Введение права приоритета усложняет изложенную комбинацию в том отношении, что абсолютная достоверность права изобретателя А. на получение немецкого патента может быть установлена только в том случае, если схожее изобретение не было заявлено в Германии ни до 1 мая 1901 г. без приоритета, ни в течение 6 следующих месяцев с приоритетом. Следовательно, если бы изобретатель А. пожелал иметь немедленно точную справку о действительности его заявки, то ему пришлось бы - при введении приоритета - разобраться не только во всех предшествующих немецких заявках, но еще и во всех заявках всех государств Союза за последние шесть месяцев. Да еще и найдя где-нибудь в Бразилии схожую заявку, изобретатель был бы в неизвестности относительно своих прав, так как они зависели бы от того, воспользуется ли или не воспользуется соответствующий бразильянец своим правом приоритета.

¹ R. Wirth, Erfindungsschutz im Gebiete der internationalen Union, Jahrbuch etc., стр. 224 и сл. С. Fehlen, Die internationalen Beziehungen des deutschen Erfindungsschutzes zum ausländischen, Ibidem, стр. 309; Karmin, Erfindungsschutz, Ibidem, стр. 350 и сл.; M. Georgii, United States, Ibidem, стр. 384 и сл.; Armengaud jeune et E.Mack, Des effets de la Convention de 1883 en France et des améliorations à y introduire en ce qui concerne les brevets d'invention, Ibidem, стр. 408 и сл.; E. Carpmael, The effects & results of the International Convention on the protection of inventions in the United Kingdom of Great Britain und Ireland, & Suggestions as to its amendement, Ibidem, стр. 438; E. Imer-Schneider, Erfindungsschutz & falsche Herkunftsbeseichnungen, Ibidem, стр. 472; AI Pllenco, Russland & die Pariser Convention vom 30 März 1833. Ibidem, стр. 469.

^* Я оставляю намеренно без рассмотрения некоторые известные уклонения от этого принципа.

211

Отсюда вытекает следствие: чем более длинен срок приоритета, тем более неопределенны права заявителей во всех государствах Союза. На это обстоятельство указывала еще французская делегация на мадридской конференции.

Конгресс 1897 г. поэтому правильно понял свою задачу, направив все свои усилия на то, чтобы указать способы, как надо построить удлинение приоритета для того, чтобы оно не влекло увеличения неопределенности прав.

Если не считать предложений очевидно непрактичных, то можно отметить три главных способа уничтожения неопределенности прав¹. Располагая их в порядке убывающей радикальности, можно изобразить их следующим образом:

1) Французская "постоянная комиссия" предлагала создать при международном бюро общесоюзный регистр для заявки изобретений; подобно тому, как это установлено мадридским протоколом 1891 г. для товарных знаков, изобретатели заявляли бы свои прошения в Берне; международное бюро рассылало бы копии документов всем союзным правительствам, и изобретение оказывалось бы фактически заявленным во всех государствах Союза одновременно. Это предложение отклонено было по соображениям практической неосуществимости (бюро не может взять на себя перевод на все языки десятков тысяч сложных технических описаний и т.д.).

2) Немецкий патентный агент R. Wirth и француз Sautter²предлагали поручить бернскому бюро печатать ежедневно список всех заявок, сделанных на территории Союза. Предложение это было отклонено ввиду невозможности поручить такую колоссальную работу (до 300 заявок в день?) ограниченным силам бюро, а также ввиду малой

¹ G. Maillard, Die Internationale Union für den Schutz des gewerblichen Eigenthums. Die Pariser Konvention von 1883 und das Madrider Uebereinkommen, Ihre Wirkungen mit Bezug auf die internationale Bedürfhisse des Handels and der Indastrie. Abänderungsvorschläge auf Grund der heutigen Erfahrungen, в Jahrbuch etc., стр. 176 и сл.

² Ibidem, стр. 181 и 418.

212

полезности, которую представлял бы колоссальный список заглавий, не сопровождаемый опубликованием ни чертежей, ни описаний¹.

3) Наконец, француз Mack предлагал² обязать лиц, желающих воспользоваться правом приоритета, посылать о том в соответствующие государства заранее извещения, что повлекло бы, очевидно, слишком значительные неудобства и расходы для изобретателей.

Таковы были предложения, имевшие целью ослабить неудобства, сопряженные с удлинением срока приоритета. Что же касается самого порядка исчисления этого срока, то конгрессу было предложено две формулы. Первая (Mack) воспроизводила' бельгийское предложение 1890 г., т.е. удлиняла срок приоритета до 12 месяцев со дня первой заявки. Вторая (Maillard) представляла⁴ видоизменение формулы Mоrеl'я (см. стр. 207), а именно предлагала каждому государству определять исходный момент для исчисления шестимесячного приоритета, сохраняя за изобретателем право заявить о своем желании воспользоваться как таким исходным моментом - днем заявки.

После довольно длинных дебатов принята была первая формула (12 месяцев).

Что же касается вопроса о формальностях, могущих ослабить неопределенность прав изобретателей, то все три указанные выше формулы были забракованы без особых дебатов как совершенно неудовлетворительные. На заседании 6 октября автором настоящей работы было указано⁵, что означенная неопределенность является злом неизбежным и не поддающимся устранению; что введение обязательных условий для лиц, желающих воспользоваться правом приоритета, необходимо; но что условия эти должны преследовать иную цель, а потому принять и иную форму.

Все соображения по этому вопросу подробно развиты мною в специальной статье, к которой я и отсылаю⁶. Здесь же изложу лишь вторую часть моего доклада: какую иную цель, кроме изложенной выше, могут преследовать формальности, обеспечивающие применение ст. 4 конвенции?

¹ Аналогичное предложение было сделано на брюсселськой конференции 1897 г. см. Conférence de Bruxelles, Documents préliminaires, Berne, 1897, стр. 68.

² Jahrbuch etc., стр. 178. 'ibidem, стр. 417.

⁴ Ibidem, стр. 182.

⁵ Ibidem, стр. 97.

⁶ Al. Pilenco, La question des formalités devant la Conférence de Bruxelles, в Propr. Ind., 1897, стр. 171-176.

213

При внимательном анализе того юридического положения, которое создается введением института приоритета в системы европейских патентных законодательств, оказывается, что этот институт влечет необеспеченность юридических отношений еще и в другом отношении, кроме только что изложенного¹. Эта вторая конъюнктура представляется, в конкретной форме, так: патент выдан во Франции 16 мая 1901 г.; несколько позднее обнаруживается, что этот патент ничтожен, так как соответствующее изобретение было, скажем, описано в журнале, вышедшем в свет 1 мая того же г.; закон указывает (ст. 30 § 2), что заинтересованные лица могут просить об уничтожении такого патента; но всем практикам известно, что в жизни никто никогда во Франции не предъявляет подобных исков; конкуренты предпочитают прямо эксплуатировать изобретение на свой страх, заранее зная, что патентодержатель или не предъявит обвинения в контрафакции, или - если предъявит - не добьется обвинения, так как контрафакторы будут эксципировать ссылкой на ничтожность патента; такая процедура и дешевле, и проще.

Право приоритета совершенно искажает стройность изложенной картины. Если опубликование изобретения совершено было менее чем за 6 месяцев до французской заявки, то конкуренты лишены возможности действовать с уверенностью в указанном выше порядке. Французский патент может оказаться заявленным 16 мая, но с приоритетом от 1 января. Институт приоритета, следовательно, создает патенты с фиктивными, заведомо ложными исходными датами: написано на нем "16 мая", а читать надо "1 января"; и притом, нет никакой возможности удостовериться в данном патенте, какова истинная его дата. Нельзя не признать, что подобное искажение одного из конститутивных моментов всякого европейского патента (по дате заявки определяется новизна, предварительное пользование, наказуемость контрафакции и т.д.) является чрезвычайно опасным, вредным и - в довершение всего - неопределенно долго длящимся неудобством².

Ввиду этого мною и было предложено оставить вопрос о формальностях предварительных (см. выше, стр. 212) и обязать патентодержателей по крайней мере соблюдать формальность "последующую", клонящуюся к установлению точной даты патента, а именно:

"Обязать лиц, желающих пользоваться правом приоритета, чтобы они указывали на это при всех последующих заявках; такие указания должны быть воспроизводимы на подлинном патенте, с отметкою числа, с которого течет приоритет".

Принятие подобной формулы уничтожило бы существование патентов с фиктивными датами; к сожалению, конгресс вотировал мою

¹ Ср. A.M. Clark, On the international Convention as it affects the Granting of Patents for Inventions, в Proceedings of the Institute etc., IV, стр. 138 и сл.

² Подробности в указанной моей статье.

214

поправку лишь с присоединением оговорки, уничтожившей все ее практическое значение, а именно:

"...однако несоблюдение такой формальности не может лишить изобретателя права ссылаться на приоритет"¹.

§ 73. Вторым вопросом, подлежавшим решению конгресса 1897 г., был вопрос об обязательной эксплуатации изобретения. Я указал выше (см. стр. 218), как повернут был этот вопрос к концу 90-х гг. Немцы считали за conditio sine qua non своего присоединения к Союзу, чтобы Франция отказалась от значительной части тех строгостей, которыми закон 1844 г. грозит патентодержателям, не фабрикующим своих изобретений на французской территории². Французы принуждены были принять оборонительную позицию³, а один из них даже прямо перешел на сторону немцев, утверждая, что интерпретация слова exploiter, как fabriquer, ведет к абсурдному противоречию между первым и вторым абзацами ст. 5 конвенции и что единственным допустимым толкованием указанного термина должно быть exploiter-vendre⁴.

Вопреки ожиданиям, дебаты по вопросу об эксплуатации не оказались особенно длинными или оживленными. По-видимому, французы явились на конгресс с установившимся убеждением о необходимости уступок. Один только Аllart попробовал сопротивляться, да и то в скрытой форме³. Остальные ораторы соглашались идти навстречу немецким требованиям; различия их формул касались лишь частностей.

Так, Mainié предлагал уничтожать патенты лишь за тpехлетнюю намеренную неэксплуатацию⁶.

¹ Jahrbuch etc., ст. 96-97. По ошибке редакционного комитета эта поправка не фигурирует в общей таблице резолюций. К вопросу о формальностях: V. Ravizza, Sülle condizioni per I'esercizio del diritto délia priorité stabilito dalla Convenzione etc., Milano, 1889; ср. "La jouissance du délai de priorité établi par l'art. 4 de la Convention est-elle subordonnée à l'accomplissement d'une formalité?", в Prop. Ind., XI, № 9; "Formalitees relatives à l'art. 4 de la Convention", IV, №11.

² J. von Schütz, Ausübungszwang, Jahrbuch, стр. 237 и сл.; R. Wirth, Loc. cit., стр. 230-232; M. Greorgii, Loc. cit., стр. 388; Dr. Martins, Ibidem, стр. 70.

³ Armengand jeune et E. Mach, Loc. cit, стр. 420 (чрезвычайно дипломатичные умолчания!) и G. Maillard, Loc. cit., стр. 184 (уступки!).

⁴ Ср. Constant, De la déchéance du brevet pour défaut d'exploitation. Nécessité etc., Jahrbuch etc., стр. 423 и сл. (живо написанный, но неосновательный доклад, так как не считается с историей вопроса).

⁵ Jahrbuch, стр. 71: "Суды будут определять - согласно обстоятельствам дела и характеру изобретения, - нужно ли наказывать уничтожением патента за неэксплуатацию изобретения".

⁶ Ibidem, стр. 71.

215

Dr. Munk советовал¹ заменить уничтожение патента обязательством или эксплуатировать, или выдавать лиценции, по определению надлежащей власти (прямая обязательность лиценции).

Докладчик, G. Maillard, предлагал² уничтожать патенты лишь за неэксплуатацию в течение трех лет, соединенную с отказом в выдаче на соответственных условиях лиценции местным фабрикантам (косвенная обязательность лиценции).

Наконец, Constant стоял за полное уничтожение обязательной эксплуатации³.

Конгресс принял формулу Maillard'а как общее постановление, а предложение Constant'a - как идеальное пожелание⁴.

§ 74. Я не буду останавливаться с такой же подробностью на работах следующего конгресса, собравшегося в июне 1898 г. в Лондоне⁵: они в значительной степени повторяют то, что было сделано в Вене. Дебаты Лондонского конгресса имеют интерес главным образом со следующих двух точек зрения: 1) в конце 1897 г. в Брюсселе была созвана третья официальная конференция для пересмотра конвенции 1883 г. (см. ниже, § 75); конференция эта пришла к соглашению лишь по немногим мелким вопросам; главные же пункты (приоритет и др.) были "отложены" на неопределенное время в том расчете, что бельгийской дипломатии удастся привести государства Союза к соглашению путем частных переговоров; следовательно, все то, что было сделано в Вене по основным вопросам, оказывалось неудовлетворительным, и Лондонскому конгрессу предстояло выработать новые согласительные предложения; и 2) как я уже указал выше, дебаты Венского конгресса носили несколько спешный и неподготовленный характер ввиду запоздавшей раздачи конгрессистам оттисков докладов; следовательно, и в этом отношении Лондонский конгресс должен был подвергнуть немецкие резолюции окончательному и строго продуманному испытанию⁶.

¹ Jahrfauch, стр. 73.

² Ibidem, стр. 188.

³ См. прим. 4 на стр. 215.

⁴ Ibidem, стр. 73.

⁵ Я имею под руками французское издание: Annuaire de l'association pour la protection de la propriété industrielle, 2-me année, Paris, 1899. - Ср. мою заметку: "Второй международный конгресс промышленной собственности", в Журнале Юридического Общества, 1898, № 10.

⁶ Центральное значение в дебатах Лондонского конгресса занимал вопрос о применении ст. 6 конвенции в Англии. Однако я не буду касаться этой стороны дела, ввиду того, что она целиком относится к области зашиты товарных знаков. См., впрочем, указанную мою заметку.

216

Что касается права приоритета, то главный доклад, представленный по этому вопросу в Лондоне¹, от имени инженеров Assi и Genes, высказывался чрезвычайно категорически против удлинения срока приоритета. Я не считаю нужным воспроизводить аргументы этого доклада: они повторяют уже известные из предшествующих страниц соображения о неопределенности правомочий, создаваемой всяким приоритетом вообще и длинным приоритетом, в особенности. Докладчики, очевидно, увлеклись абстрактно-теоретической стороной вопроса и потому, - забывая о тех практических соображениях, которые вызвали необходимость удлинить приоритет, - предложили вернуться к старому шестимесячному сроку. После краткого обсуждения²предложение докладчиков было отвергнуто и заменено Венскими формулами, т.е. 12-месячным приоритетом со дня заявки, плюс "последующие" формальности (ср. стр. 214-215).

Вопрос об обязательной эксплуатации вызвал гораздо больше споров³. Впрочем, споры эти имеют лишь незначительный юридический интерес по следующей причине. Венская формула грозила уничтожением патента тому, кто "a repoussé une demande de licence présentée sur des bases équitables". Большинство техников-практиков обрушилось на эту формулу за ее "неопределенность"⁴: она-де предоставляет судам право ex post определять "соразмерность" и "несоразмерность" сделанных предложений; следовательно, она отдает целиком права патентодержателей на "произвол судей"; следовательно, ее нужно заменить таким постановлением, которое было бы ясным и "точным". Профессиональные юристы по горькому опыту знают, что все подобные стремления outsider'ов уничтожить сферу судейского усмотрения приводят или к юридическим уродливостям, или к позорным фиаско. В разбираемом случае та же судьба постигла, например, и следующую формулу, претендовавшую на "определительность": "обязательная эксплуатация должна заключаться в ежегодном предложении "par tous les moyens ordinaires de la publicité" - выдавать лиценции местным фабрикантам" (E. Веde). Я не останавливаюсь на других предложениях, так как они являются приблизительно однородными. После длинных дебатов³ принята была формула, предложенная докладчиком и несколько расширявшая венское постановление, а именно: патент не может быть уничтожаем ранее как через три г. после выдачи и при условии, что "патентодержатель не докажет наличности препятствий, мешавших ему эксплуатировать (ne justifie pas des causes de son inaction), - причем серьезное отыскивание лицензиатов или покупателей будет признаваемо за факт, устраняющий уничтожение патента".

¹ CA. Assi et L.Genès, De la durée légale du délai de priorité, Annuaire, II, стр. 68 и сл.

² Annuaire, II, стр. 469; ср. G. Maillard, Nouvel essai de révision prochaine de la Convention de Paris, Ibidem II, стр. 49.

³ E.Bede, De l'obligation d'exploiter les brevets d'invention, Annuaire II, стр. 78; H. Allart, Projet de modification de l'alinéa 2 de l'art. 5 de la Convention de Paris, Ibidem, стр. 86; W. Lloyd Wise, De l'obligation d'exploiter, Ibidem, стр. 92; E. Bosio, De la suppression de la déchéance pour défaut d'exploitation dans les lois intérieures, Ibidem, стр. 98; Ch. Constant, De l'obligation d'exploiter les brevets d'invention etc., Ibidem, стр. 420.

⁴ Напр., von Schütz, Ibidem стр. 55 и 472.

⁵ Ibidem, стр. 472-477.

217

Работами Лондонского конгресса, в сущности, заканчивается пока влияние, оказанное ассоциацией на развитие разбираемых вопросов. Все мнения, представленные в среде ее членов, нашли свое выражение на этих двух собраниях - и конгрессы Цюрихский¹ (октябрь 1899 г.) и Парижский² (июль 1900 г.) только воспроизводили постановления Лондонского съезда.

§ 75. Я указывал уже выше, что в декабре 1897 г. в Брюсселе была созвана официальная конференция, которая должна была выяснить, насколько Франция согласна пойти на уступки по вопросам о приоритете и об обязательной эксплуатации изобретений и насколько, следовательно, мыслимо вступление в число членов Союза Германии и Австрии.

Конференция 1897 г.³ имела одиннадцать продолжительных заседаний, во время которых выяснилась невозможность согласить сталкивающиеся интересы сторон по указанным двум вопросам. После долгих обсуждений было решено поэтому отложить "продолжение" конференции на неопределенное время, до тех пор, пока сторонам не удастся прийти - дипломатическим путем - к какому-либо соглашению. Роль посредника приняло на себя бельгийское правительство, которое и сумело, к декабрю 1900 г., настолько подвинуть переговоры, что "вторая часть" конференции могла в три заседания благополучно разрешить оба указанные наболевшие вопроса.

Если рассматривать обе "части" конференции как одно целое, то вопрос о приоритете может быть изображен следующим образом⁴.

В предварительном проекте, составленном международным бюро, предполагалось увеличить срок приоритета до 12 месяцев и, кроме того,

¹ Annuaire de l'association internationale pour la protection industrielle, 3-me année, Paris, 1900. - См. специально G. Maillard, De la révision de la Convention de Paris, стр. 9 и 109.

² Труды Парижского конгресса пока еще не опубликованы. Я имею в руках следующие доклады, относящиеся к разбираемым вопросам: von Schütz, Observations sur l'obligation d'exploiter; G. Hoard De l'obligation d'exploiter l'invention brevetée; Armengaud jeune, Des moyens de faciliter à l'inventeur la demande de brevets dans les pays étrangers. - Ср. мои заметки в Праве, 1900, № 32 и 33.

³ Actes de la Conférence réunie à Bruxelles du l -er au 14 Décembre 1897 et du 11 au 14 Décembre 1900, Berne, 1901.

⁴ Conférence 1900, стр. 35^0, 89,98, 144,163,167-170,210,305-306,381-382.

218

ввести "предварительные" формальности (см. стр. 212) в форме опубликования при бернском бюро всех тех заявленных изобретений, коих собственники (факультативно) выразят желание воспользоваться правом приоритета'. Несколько более строгую форму предварительных формальностей предлагало бельгийское правительство: оно хотело сделать подобное объявление о желании воспользоваться правом приоритета - обязательным².

Германская делегация, поддерживая 12-месячный приоритет, стала по вопросу о формальностях на точку зрения того доклада, который мной был сделан на Венском конгрессе относительно "последующих" формальностей (см. стр. 213-214) и требовала, чтобы каждый изобретатель, желающий и могущий воспользоваться правом приоритета, указывал на это обстоятельство при всех последующих заявках и чтобы такое заявление было отмечаемо на соответствующих патентах. Притом германская делегация требовала соблюдения этой формальности, как conditio sine qua non³, т.е. принимая ту формулу, которая была предложена в моем докладе, а не ту, которая, вопреки моим указаниям, была вотирована в Вене (см. стр. 214).

¹ Предполагалось ввести ст. 4 bis, редактированную так:

"Toute personne qui déposera une première demande de brevet dans l'Union sera admise à déclarer en même temps qu'elle réclame l'application du délai de priorité établi par l'article 4. Cette déclaration facultative pourra aussi être effectuée postérieurement, à un moment quelconque de la durée dudit délai.

Chacun des États contractants notifiera au Bureau international mentionné à l'article 13, les demandes de brevet qui auront fait l'objet de cette déclaration.

L'Administration intéressée mentionnera le fait dans ses registres et dans ses recueils officiels, ainsi que sur le titre du brevet.

Le Bureau international publiera ces demandes, et cette publication fera foi, jusqu'à preuve contraire, en ce qui concerne le point de départ du délai de priorité et l'identité des demandes de brevet déposées par l'ayant droit, pendant ce délai, dans les divers États de l'Union". Conférence, 1900, стр. 145.

² Conférence 1900, стр. 89: "Quiconque voudra faire breveter dans un Etat de l'Union une invention pour laquelle aucune demande de brevet n'aura encore été déposée dans aucun autre pays, sera tenu de déclarer qu'il dépose une demande première en date. Les brevets obtenus à la suite d'une demande première en date non déclarée comme telle, ou à la suite d'une demande faussement déclarée première en date, seront déchus du bénéfice de l'article 4". Дальше, как в предложении бюро.

³ Conférence 1900, стр. 163: "Quiconque vondra réclamer, pour un brevet d'invention, le droit de priorité en vertu de l'art 4, sera tenu d'en faire la déclaration lors du dépôt, en indiquant la date de la première demande faite dans un autre pays de l'Union.

A défaut de cette déclaration, le déposant sera déchu du bénéfice du droit de priorité. La déclaration sera reproduite par les soins de l'Administration compétente sur le brevet délivré par elle".

Ср. мою статью "La question des formalités devant la Conférence de Bruxelles", в Propr. Ind., 1897, №11.

219

Наконец, бельгийская делегация, не протестуя против 12-месячного срока, предлагала - по вопросу о "последующих" формальностях — предоставить полную свободу каждому из договаривающихся государств¹.

При обсуждении вопроса в подкомиссии² большинство высказалось за 12-месячный срок и против введения в текст конвенции каких-либо постановлений о формальностях (т.е. косвенно принимая бельгийское предложение?). Однако на заседании 13 декабря указанный 12-месячный срок не был принят единогласно: Франция, Португалия, Сербия и Тунис вотировали против, а Дания и Великобритания воздержались от подачи голоса. Если вспомнить, что "Тунис" на конференции 1900 г. (и на многих других) фигурировал исключительно для того, чтобы Франция могла иметь два голоса вместо одного, то окажется, что из солидных государств боролась против удвоения срока одна Франция. При таких условиях дальнейшее сопротивление оказалось невозможным, и на заседании 12 декабря 1900 г. указанный двенадцатимесячный срок был принят единогласно³.

Что касается [вопроса об] обязательной эксплутации изобретений, то он был разрешен следующим обарзом. Первоначальный проект бернского бюро предполагал ввести постановление такого рода⁴: "Патент, принадлжащий подданному одного из договаривающихся государств, не может быть объявлен прекратившимся вследствие отсутствия эксплуатации на территории данного государства, кроме тех случаев, когда патентодержатель, по истечение трех лет со дня выдачи патента, отказался бы выдать просимые третьими лицами - на соответственных условиях - лиценции^* (demandes de licences reposant sur des bases équitables)".

Подкомиссия, собравшаяся под председательством французского делегата M. Pelletier, отвергла указаное преложение бернского бюро и предложила заменить его формулой, приводившей конференцию обратно к постановлениям французского закона 1844 г., т.е. "патент недействителен, если изобретатель не эксплуатировал его без уважительных причин в течение ... лет⁵". При голосовании был предложен сначала 3-летний, а затем 2-летний срок. Против первого вотировали те же четыре государства, что и против длинного приоритета: Франция, Португалия, Сербия и Тунис. Двухлетний срок был после

¹ Conférence 1900, стр. 167: "L'administration de chaque pays resterait libre de fixer les formalités à remplir pour jouir du droit de priorité".

² Conférence 1900, стр. 210.

³ Ibidem, стр. 382.

⁴ Conférence 1900, стр. 87. - Ср. формулу Maillard'a, выше, стр. 216.

^* Косвенная принудительность лиценции, ср. кн. III, гл. 3.

⁵ Conférence 1900, стр. 317: "dans les cas ou le breveté ne justifierait pas des causes de son inaction".

220

этого принят единогласно¹. Таким образом, оказывалось, что Франция упорно отстаивала свою устаревшую систему и не соглашалась идти ни на какие уступки. Недаром поэтому представитель Германии сделал, при голосовании разбираемого вопроса, весьма знаменательное заявление²: он указал, что Германия предпочла бы - ввиду малой уступчивости Франции — прибегнуть к решительному и последнему средству, т.е. к так называемой системе Unions restreintes. По этой системе внутри большого Союза образовался бы Союз "суженный" из тех государств, которые согласились бы отказаться от обязательной эксплуатации: а при данных обстоятельствах подписание такого суженного Союза равнялось бы исключению Франции и "Туниса" из числа членов Унии³.

На заседании 12 декабря 1900 г. Франция наконец уступила, согласившись на 3-летний срок. Окончательно вотированная статья приняла, таким образом, следующий вид:

"В каждом государстве патентодержатель не будет лишаем своего патента за неэксплуатирование изобретения раньше как через три г. со дня заявки в данном государстве, и иначе как если он не представит в свое оправдание уважительных причин".

Так закончилась семнадцатилетняя бобрьа за два основные постановления конвенци 20 марта 1883 г. Защита изобретателей сделалась, в 1900 г., немного более широкой, чем какой она была в момент своего наинизшего уровня (ср. § 63).

Непосредственным результатом уступок, сделанных Францией, были два заявления представителей Германии и Австрии о том, что их правительства в непродолжительном времени присоединятся к Союзу 1883 г.⁴

IV

§ 76. В настоящее время содержание конвенции - в тех ее частях, которые касаются патентного права - может быть изображено в таком виде³.

"Одинаково воодушевляемые желанием обеспечить, по взаимному согласию, полную и действительную защиту промышленности и торговли своих подданных, а также желанием усилить охрану прав изобретателей⁶..." одиннадцать государств заключили "Союз для защиты про-

¹ Conférence 1900, стр. 322.

² Ibidem, стр. 317-318.

³ Идея Unions restreinte была проведена уже и в предложении бюро, ср. Ibidem, стр. 87.

⁴ Conférence 1900, стр. 393 и 401.

⁵ Ср. Казанский, Союз, стр. 51 и сл. Много не идущих к делу рассуждений: об удобстве заменить "исполнительные регламенты" - "заключительными протоколами" (стр. 56-57), о желательности предоставления права голоса колониям (стр.65) и т.д.

⁶ Préambule, конвенция 20 марта 1883 г.

221

мышленной собственности". Эти одиннадцать государств были: Бельгия, Бразилия, Испания, Франция, Гватемала, Италия, Голландия, Португалия, Сальвадор, Сербия и Швейцария. К ним присоединились:

1. Великобритания - 17 марта 1884 г.

2. Тунис - 20 марта 1884 г.

3. Доминиканская Республика - 20 марта 1884 г.

4. Эквадор - 21 декабря 1884 г.

5. Швеция и Норвегия - 1 июля 1885 г.

6. С. Штаты С. Америки - 30 мая 1887 г.

7. Нидерландские колонии Ост-Индии - 1 октября 1888 г.

8. Суринам и Кюрасао - 1 июля 1890 г.

9. Новая Зеландия и Квинслэнд - 7 сентяря 1891 г.

10. Дания - 1 октября 1894 г.

11. Япония - 1 июля 1899 г.

Из числа перечисленных государств некоторые уже вышли из состава Союза. Сюда относятся:

12. Эквадор - 26 декабря 1885 г.

13. Сальвадор - 17 августа 1886 г.

14. Гватемала - 8 ноября 1894 г.

Что касается Доминиканской Республики, то она, отказавшись от Союза 15 марта 1888 г., снова вступила в число его членов 1 июля 1890 г.

Таким образом, к 1 января 1901 г. Союз для защиты промышленной собственности состоял из 17 государств¹ и ожидал присоединения еще двух великих держав.

Государства, не состоящие еще членами Союза, могут, на основании ст. 16 конвенции, присоединиться к нему путем простой нотификации швейцарскому федеральному правительству, которое, со своей стороны, оповещает остальных членов Унии. Присоединение начинает производить юридические последствия через месяц после указанной нотификации, кроме тех случаев, когда само вступающее государство укажет более поздний срок.

§ 77. Действие конвенции распространяется на две категории лиц: 1) на подданных договаривающихся держав² (sujets ou citoyens) и 2) на лиц или домицилированных на территории Союза, или имеющих в одном из государств Союза серьезное и действительное (effectif et sérieux) промышленное или торговое заведение³.

Последнее постановление долгое время служило, особенно во Франции, объектом жестоких нападок. Дело в том, что в тексте конвенции

¹ См. Ргорг. Ind., XVII, стр. 1.

² Конвенция 1883 г., ст. 2. Где бы они ни были домицилированы, ср. Conférence 1880, стр. 133 и 139.

³ Ibidem, ст. 3.

222

1883 г. не было слов "efiectif et sérieux", вставленных лишь в 1900 г. Поэтому первоначальный текст ст. 3 позволял противникам Союза утверждать, что эта статья открывает широкий простор всякого рода злоупотреблениям. Donzel, о котором я говорил выше, во время поднятой им кампании, писал: достаточно немцу или австрияку завести ничтожную лавочку на французской территории, для того чтобы пользоваться всеми преимуществами Союза; "статья 3 есть клаузула наиболее благоприятствуемой нации, примененная к неподписавшим договора державам, т.е. беспримерный факт в анналах дипломатического искусства¹".

Хотя уже и до 1900 г. было неоднократно указываемо, что текст 1883 г. отнюдь не обязывает государства признавать промышленным заведением, дающим право на защиту, всякую лавочку, pro forma заведенную на территории Союза², - однако на брюссельской конференции решено было expressis verbis уничтожить могущие возникнуть сомнения. Французские делегаты попробовали было провести поправку, которая требовала от иностранцев, чтобы они имели на территории Союза главное (principal) свое торговое или промышленное заведение³. Но встретивши сильную оппозицию со стороны англичан, они удовольствовались введением вышеуказанных слов "effectif et sérieux"⁴.

Изложенные постановления ст. 2 и 3 в свое время возбудили во французской литературе одну небольшую контроверзу, которую я не считаю возможным обойти молчанием. А именно, поднят был вопрос о том, может ли фpанцуз, живущий во Франции, заявить свое изобретение, напр., в Италии и потом воспользоваться во Франции правом приоритета, предоставляемым ст. 4 конвенции? "La convention estelle applicable en France à ses nationaux?" Для оценки практического знания этой контроверзы укажу, что - как утверждал в свое время Assi⁵- утвердительный ответ может, в некоторых конъюнктурах, не расширять, а, наоборот, сужать права французов. А именно, по ст. 10 конвенции 1883 г. можно налагать арест на ввозимые во Францию продукты (saisie à l'importation), если они снабжены ложным указанием на место изготовле-

¹ Цит. в Ргорг. Ind., II, стр. 10. - Ср. аналогичные заявления Assi, в Bulletin du syndicat etc., II, стр. 13. - Ср. Donzel, Commentaire, стр. 181.

² Напр. L Lyon Caen etA.Cahen, De la convention pour la protection de la propriété industrielle conclue le 20 Mars 1883 et des modifications etc., Paris (1885?), стр. 9-10. - Ср. Tribunal de Commerce de Bruxelles, 11 декабря 1890 г.: "Par établissements industriels ou commerciaux, l'art 3 entend des établissements de production; il ne suffit pas, pour qu'il puisse invoquer le bénéfice da traité de l'Union, qu'un Autrichien ait en Belgique une simple saccursale de vente, où il cherche à écouler les produits de son industrie fabriqués à l'étranger". Journal Clunet, XIX, стр. 1015.

³ Conférence 1900, crp. 163.

⁴ Ibidem, стр. 196-200.

⁵ Ср. Assit et Gênés, La convention de 1883 pour la protection de la propriété industrielle, в Revue de droit commercial, indrstriel et maritime, 1886, стр. 61 и сл.

223

ния продукта, соединенным с фиктивной фирмой (fausse indication de provenance, jointe à un nom commercial fictif). Между тем по ст. 19 французского закона 1857 г. для применения ареста при ввозе достаточно одного ложного указания на место изготовления продукта (vin de Champagne), хотя бы и не соединенного с фиктивной фирмой. Следовательно, французский импортер, ссылаясь на конвенцию 1883 г., мог бы совершать такие действия, которые запрещены ему национальным законом.

Отрицательный ответ на изложенный выше вопрос можно найти у: Assi et Genes', Seligman², Weiss'H др.

Положительный ответ можно найти: в официальном журнале Союза⁴, yDelhumeau⁵, Mainié⁶, Pouillet'.Devaux'Hflp.

Мне кажется, что эта контроверза вовсе не заслуживала той полемики, которая была создана по поводу ее. В тех странах, где при промульгации конвенции не было expressis verbis оговорено, что пользование правом приоритета не распространяется на местных подданных - необходимо считать правильным, очевидно, утвердительный ответ: "да, конвенция применяется к французам во Франции". Установление такого юридического режима, при котором местные подданные пользовались бы меньшими правами, чем иностранцы - не может быть подразумеваемо. Ведь пользуются же русские подданные конвенционными тарифами. Единственная поправка, которую необходимо - по моему мнению - внести в изложенное решение контроверзы, касается приведенного выше мнения Assi. Я думаю, что его опасения ошибочны: француз во Франции может пользоваться ст. 4 конвенции (приоритет), но не может пользоваться ст. 10 (уменьшенная репрессия за ложные указания места происхождения продукта). Противоречие этих двух тезисов является лишь кажущимся. Не надо забывать, что все унитарные конвенции основаны на принципе minimum'a защиты: государство вольно защищать иностранцев более широко, чем это установлено конвенцией, но не вольно защищать их менее широко. Следовательно, Франция вольна издать постановления, запрещающие ввозить во Францию вина с ложным указанием места, хотя бы и без присоединения фиктивной фирмы; и если такие постановления изданы (закон 1857 г.), то они применимы и к иностранцам, и к французам.

¹ Loc. cit, стр. 71.

² Congrès 1889, стр. 49.

³ A. Weiss, Traité théorique et pratique de droit international privé, vol. II, Paris, 1894, стр. 331, прим. 1.

⁴ Ргорг. Ind., XI, стр. 7.6 и X, стр. 142.

⁵ E.Delhumeau, De la propriété industrielle au point de vue international, Poitiers, 1889, стр. 147.

⁶ Répertoire alphabétique général, v° Brevet, № 1963.

⁷ E. Pouillet et G. Pie, Convention, стр. 15.

⁸ L. Devaux, Les brevets d'invention au point de vue international, Paris, 1892, стр. 92.

224

§ 78. В чем заключаются те преимущественные права, которые гарантированы конвенцией перечисленным в § 77 лицам?

Я указывал выше (§ 66), что постановления конвенции 1883 г., касающиеся изобретений, распадаются на две группы, а именно: А) постановления унификационные, В) постановления, имеющие целью заменить унификацию (паллиативные).

К первой категории относятся:

I. Статья 4 bis конвенции, коей уничтожается солидарность патентов, взятых в различных государствах Союза. Под солидарностью патентов разумеется следующее: во многих законодательствах (в России: Положение, ст. 16) существуют постановления, запрещающие выдавать патенты на более долгий срок, чем тот, на какой выдан уже где-нибудь за границей патент на то же самое изобретение. Вопросу о вредности этого института для развития правильного правооборота я посвящу, в своем месте (кн. III, гл. 5), особый экскурс. Здесь же лишь намечу постановку вопроса: по действующему русскому праву, "действие привилегии на изобретение или усовершенствование, привилегированное уже за границей до дня подачи прошения о выдаче привилегии в России, не может простираться долее срока иностранной привилегии, а если изобретение или усовершенствование было привилегировано в нескольких иностранных государствах, то действие привилегии в России прекращается с истечением кратчайшего срока, на который была выдана привилегия за границей".

Из точного смысла приведенной статьи следует, что одновременное прекращение русской и иностранной привилегии обязательно лишь при наличности следующих двух условий:

а) Иностранная привилегия должна быть уже выдана в тот момент, когда заявляется изобретение в России. Следовательно, солидарность не применяется во всех тех многочисленных случаях, когда в момент русской заявки изобретение представляется уже заявленным, но еще не патентованным за границей. И следовательно, русский патент может продолжаться гораздо дольше, чем многие иностранные привилегии, раз только они выданы достаточно поздно: а это обстоятельство в корне подрывает тот принцип, коим руководились составители Положения ("русская промышленность отнюдь не должна быть обременяема монополиями в такое время, когда промышленность иностранная уже сделается свободной"); впрочем, этот принцип подрывается еще больше соображениями такого рода: "если действительно стараться, чтобы русская промышленность не была обременяема узами, от коих свободны иностранцы, то не следовало ли бы постановить, что патенты в России выдаются только тогда, когда данное изобретение запатентовано во всех иностранных государствах без исключения?"

б) Русская привилегия не должна простираться долее "срока" иностранной привилегии. Установившаяся практика понимает под этим "сроком" ту максимальную продолжительность, на которую может рассчитывать данный иностранный патент. А так как во многих государствах патенты могут прекращаться по различным причинам (неуплата пошлин, отсутствие эксплуатации и т.д.) гораздо ранее той даты, которая для них установлена de jure, то и результате оказывается, что русские патенты все-таки продолжают действовать в такое время, когда de facto соответствующие иностранные привилегии уже давно прекратились. Это обстоятельство также наносит очень сильный удар целостности вышецитированного "принципа".

Ввиду давно сознанных перечисленных неудобств системы солидарности, члены Союза при первой возможности и без всякой борьбы внесли указанную выше ст. 4 bis, коей солидарность отменяется по отношению ко всем патентам, которые взяты на территории Союза или даже вне таковой лицом, пользующимся защитой конвенции.

§ 79. П. Статья 5 конвенции отменяет то запрещение ввозить патентованные продукты из-за границы, которое существовало до подписания конвенции 1883 г. во Франции.

Эта же статья установляет, что патентодержатели не освобождаются от обязанности эксплуатировать свои изобретения на территории каждого государства Союза.

Я подробно излагал выше (ср. §§ 73-75), какая борьба возникла по поводу этой статьи и чем эта борьба кончилась (см. стр. 220-221). Так как все незначительное, в сущности, содержание указанной статьи было исчерпано мной в указанном историческом экскурсе, то я и не считаю нужным долее останавливаться здесь на ней.

III. Статья 11 обязывает договаривающиеся державы гарантировать временную защиту тем изобретениям, которые будут выставляемы на официальных или официально признанных международных выставках, устраиваемых на территории одной из таких держав.

Подробности относительно положения этого - малосущественного - вопроса в современных законодательствах, см. § 112.

IV. Наконец, ст. 12 обязывает договаривающиеся державы иметь централизованные специальные учреждения для сообщения заинтересованным лицам справок по патентным делам.

А ст. 5 заключительного протокола добавляет, что для облегчения выдачи указанных справок каждое государство будет, по возможности, издавать специальный патентный периодический листок¹.

¹ Я оставляю в стороне вопрос об организации международного бюро, созданного конвенцией 1883 г., так как он не касается непосредственно избранной мной темы. Для справок может быть полезен Казанский, Союз, стр. 84-110.

226

§ 80. Ко второй категории относятся:

I. Постановление ст. 2 о полной ассимиляции прав иностранных изобретателей с правами местных подданных, - постановление малосущественное, ибо такая ассимиляция по патентным делам существовала и ранее подписания конвенции 1883 г.¹

II. Постановления ст. 4 о приоритете².

К тем догматическим указаниям, которые я должен был предпослать в историческом очерке (ср. §§ 70-75), прибавлю здесь лишь краткий анализ вопроса о юридической конструкции права приоритета.

Вопрос этот является в литературе весьма спорным. Доминирующая доктрина, долгое время черпавшая главную свою силу из того обстоятельства, что ей открыто патронировало международное бюро³, изображала право приоритета в виде особой фикции: последующие заявки будто бы фингируются сделанными не в тот момент, когда они действительно совершены были в каждом данном государстве, а в тот более ранний момент, когда была сделана заявка, от которой считается приоритет. Бернское бюро считало эту конструкцию настолько удобной, что даже предлагало, в 1897 г., ввести ее целиком в текст ст. 4^*.

Для того, чтобы оценить по достоинству эту конструкцию, необходимо, прежде всего, иметь в виду те причины, которые повлекли ее появление на свет. Оказывается, что эти причины могут быть весьма точно установлены. Когда во Франции начата была кампания против конвенции 1883 г. (см. § 67), то одним из главных аргументов Donzel'я и его сотоварищей было утверждение, что конвенция эта нарушает ос-

¹ Ср. Protocole de clôture, ст. 3 (cautio judicatun solvi!)

² Из литературы этого вопроса отмечу: Köhler, Handbuch, § 119 "Article 4 de la Convention", в Propr. Ind., II, № 3 "L'art 4 et les brevets d'importation" в Ргорг. Ind., II, № 4; E. Pouillet, Lettre de France в Propr. Ind., VII, № 11; Анонимная статья в Ргорг. Ind., X, №№ l, 2 и 3; У. Hayes, Les brevets britanniques antidatés, в Propr. Ind., V, № 1 и 2 (специально о вопросе распространения ст. 4 на подданных каждого данного государства); E. Pouillet, "Du sens de l'art. 4 de la convention internationale", в Propr. Ind., X, № 2; Avis № 24, в Propr. Ind., X, стр. 82; E. Pouillet, Lettre de France, в Propr. Ind., VII, № 5; "De la divulgation de l'invention par son anteur pendant le délai de priorité", в Ргорг. Ind., VII, № 10; E. Picard et J.Borel, "Critique du jugement du tribunal correctionnel de Paris concernant. l'application de l'art. 4 de la Convention", в Propr. Ind., VII, стр. 133-136; "Encore quelques remarques sur l'art. 4 de la Convention", в Propr. Ind., IV, стр. 132.

³ Напр., "Avis et renseignements", в Propr. Ind., X, стр. 158.

⁴ Conférence 1900, стр. 40: "En conséquence, le dépôt ultérieurement opéré dans l'un des autres Etats de l'Union, pendant le cours de ces délais, produira les mêmes effets que s'il avait été effectué à la date ou les délais précités auront commencé". Cp. Cotarelli, La legge italiana etc., стр. 7-8: "Essa contiene la fizione legale, per cui una demanda di brevette, depositata in uno dei paesi dell'Unione e ripetnta nel nostro paese sui sei mesi ehe seguono a questo deposito, si reputa fatta, anche nel nostro paese, alla data del primitive deposito".

227

новные начала французского исконного законодательства о патентах: по закону-де 1844 г. изобретение должно быть новым, неизвестным к моменту подачи прошения (заявки), - а конвенция вводит патентование таких изобретений, которые уже опубликованы за целых 6 месяцев до заявки во Франции. Для того, чтобы парировать этот аргумент, защитники конвенции и выдумали теорию о фикции. Отнюдь нет, говорили они, конвенция не изменяет основного принципа новизны; нужно только фингировать, что заявка с приоритетом сделана в более ранний момент той заявки, от которой приоритет исчисляется. И тогда получится, что изобретение будет патентовано во Франции не "несмотря на то, что оно уже утеряло новизну", а потому, "что в (фиктивный) момент второй заявки оно еще было новым"¹.

Конструкция указанной фикции казалась настолько заманчивой и простой, что даже и некоторые немецкие ученые присоединились к ней. Так, Коhlеr в 1892 г. писал²: "Сущность права приоритета заключается в том, что заявка, совершенная в одном государстве, заключает в себе implicite заявку в остальных государствах, но с тем одним, однако, условием, что положение будет регуляризовано в определенный срок... Подобное объяснение вполне соответствует основной идее конвенции, стремившейся к созданию единой, на весь мир действующей заявки"³. Даже в официальном договоре, заключенном Германией со Швейцарией 13 апреля 1892 г.⁴, право приоритета было изображено так (ст. 3): "Когда изобретение... будет заявлено в одном из договаривающихся государств и потом, до истечения 3-месячного срока, также и в другом из договаривающихся государств, то вторая заявка будет рассматриваться как бы сделанной в тот момент, когда была сделана первая заявка"⁵.

¹ Hoard, цит. L. Lyon-Caën etA.Cahen, La Convention etc., стр. 14: "La Convention ne déroge pas à l'art. 31. Elle s'applique au moyen d'une fiction; l'inventeur breveté en pays étranger et qui viendra, six mois après, se faire breveter en France, en réclamant le bénéfice de la Convention, échappera à la rigneur de l'art. 31 non pas par exception et quoique son invention soit déjà publique, mais parce qu'il sera réputé avoir pris son brevet français à l'instant même où il prenait son brevet étranger; la publicité résultant du brevet étranger sera ainsi censée n'avoir pas précédé la demande du brevet français, lequel, au moyen de cette fiction, sera valable sans sortir de l'application de l'art. 31 ". E. Pouillet, исходя из той же тенденци, приходит к еще более невозможным результатам: "Breveté dans un des pays de l'Union, l'inventeur est réputé breveté (?) du même coup dans tous les autres pays de l'Union, à la condition seulement qu'il y régularise (?) sa situation dans un délai déterminé". Lettre de France, в Propr. Ind., VII, №11.- Contra Repert. gen. alphab., v° Brevet, № 1970.

² Propr. Ind., VIII, стр.96.

³ Утверждение исторически неверное!

⁴ Recueil, IV, стр. 671. - Ср. австро-венгерский "Oresetz zur Abänderung von Art. XVI des österreichisch-ungarischen Zoll- und Handelsbündnisses vom 27 December 1893", ст. l, § 3.

⁵ Отмечу, что в двух договорах, заключенных той же Германией, но несколько раньше, а именно: с Австро-Венгрией (6 декабря 1891 г.) и с Италией (18 января 1892 г.) - право приоритета изображено без фикции (Recueil, IV, стр. 648 и 662). По моим частным сведениям, фикция появилась в договоре со Швейцарией потому, что на введении ее настаивал один из швейцарских уполномоченных, он же чиновник международного бюро.

228

Первым указавшим на несостоятельность теории фикции был Schanze ¹. Дело в том, что ко многим вопросам практики эта фикция оказалась неприложимой. Со дня заявки, например, можно преследовать контрафакторов. Если А. сделал свою заявку во Франции 21 октября 1901 г., но с приоритетом от 21 апреля (день заявки в Италии), то ни один суд не согласится признать за контрафакцию, т.е. за нарушение французской привилегии, те действия, которые были бы совершены на французской территории, например, в июне и июле 1901 г. А между тем уголовная репрессия за эти действия была бы единственным правильным результатом консеквентного развития той фикции, что заявка сделана во Франции будто бы не 21 октября, а 21 апреля. Не менее странные результаты получаются от применения этой фикции и к вопросу Vorbenutzung (ср. прим. на стр. 68). Если В. начал свою фабрикацию во Франции 20 августа 1901 г., то², по всей справедливости, его надо считать Vorbenutzer'ом по отношению к заявке, "сделанной" 21 октября³. А теория фикции опять приводит нас к противоположному решению. Очень много недоразумений создает она также и по вопросу об уплате пошлин в тех государствах, в которых последующие ежегодные взносы должны быть совершаемы в день заявки; а именно, возникает вопрос: нужно ли уплачивать эти пошлины в день заявки истинной или фиктивной?

Но решающим моментом в этой контроверзе является самый текст ст. 4, и именно слова "sous réserve des droits des tiers", поставленные в конце первого абзаца. Смысл этих шести слов является загадкой. В свое время я посвятил статью в пятнадцать столбцов 4° рассмотрению вопроса о том, откуда взялись и что значат эти слова⁴. Я не буду воспроизводить здесь рассуждений, изложенных в этой статье⁵, и ограничусь лишь

¹ Dr. Schanze, Die patentrechtlichen Bestimmungen des deutschoesterreichischen Uebereink-ommens über etc., München und Leipzig, 1894, стр. 8.

² Предполагая, что во Франции есть институт Vorbenutzung (спорно!).

³ Ср. Conférence 1900, стр. 210 и Propr. Ind., XIII, стр. 106.

⁴ Al. Pilenco, "Le "droit des tiers" dans l'art. 4 de la Convention du 20 mars 1883", в Propr. _s Ind., XIII, стр. 104 и сл.

⁵ Для полноты позволю себе привести отрывки из реферата G. Maillard'а об этой статье (Jahrbuch, 1897, стр. 172-173).

"Streichung der Worte "unter Berücksichtigung der Rechte Dritter". - In einem ausgezeichneten Artikel der Propriété industrielle (Juli 1897, Seite 104) hat Alex. Pilenco nachgewiesen, das die Worte "vorbehaltlich der Rechte Dritten) in dem l Absatz des Artikels 4 eigentlich nur dasselbe besagen wie die formelle Bestimmungen des 2 Absatzes, wonach die Umstände, welche die wahrend der Prioritätsfrist geschehene Patenterwerbung ungültig machen können, "die in der Zwischenzeit eintretenden Umstände sind", d. h. solche Umstände, die eintreten wahrend der Dauer der Prioritätsfrist. Der ausländische Patentinhaber, der das Recht der Priorität geltend macht, hat den Rechten nachzustehen. Welche Dritte vor dem Beginn der Prioritätsfrist erworben haben. Der ausdrückliche Vorbehalt der Wahrung der Rechte Dritter hatte in dem Patentwesen nur in einem Falle Bedeutung, den bei den Verhandlungen der Konferenz von 1880 der russische Dele-girte Nebolsin mit besonderer Beziehung auf russische Gesetzgebung hervorhob: er bezog sich anf den Fall, dass eine selbe Erfindung zu gleicher Zeit in 2 verschiedenen Ländern von 2 verschiedenen Erfindern gemacht wird. Um zu verhüten, dass nicht nach dem Recht der Priorität der eine dem ändern vorgehe, bestimmte das russischen Gesetz, dass weder der eine noch der andere ein Patent erwerben könne; indessen ist diese eigentümliche Bestimmung des russischen Gesetzes im Jahre 1896 aufgehoben worden. Als man im l Absatz eine Rücksicht auf die Rechte Dritter nahm, um den Bedenken Nebolsin's und einer Bemerkung von Vernier van den Loeff (Niederlande) Rechnung zu tragen, bestand der 2 Absatz noch nicht. Als man diesen später einfügte, wurden die im Absatz stehenden Worte überflussig; man Hess sie aber aus Versehen stehen. Mainié (Brev. d'inv., № 3979) und Allart (Brev. d'inv., Band II, Seite 211) schliessen aus den Worten "vorbehaltlich der Rechte Dritten), dass man auf Grund des Prioritätsrechtes die während der Prioritätsfrist eingetretene Verletzung der Erfindung nicht verfblgen könne. Diese Auffassung scheint uns richtig, doch ergrebt sie sich nicht aus den in Frage stehenden Worten.. Eine andere Auslegung geht dahin, dem Dritten, der während der Prioritätsfrist ein Patent erwirbt, ein persönliches Besitzrecht zu verleihen. Diese beiden Anschauungen treten dem Prioritäsrecht zu nahe. Der Erfinder, der von der Prioritätsfrist Gebrauch gemacht hat, sähe sich, wenigstens zum Theil, seines Vorrechts beraubt, das ihm ganz zustünde, wenn er das Patent gleich in allen Ländern genommen hätte. Dies ist offenbar das Entgegengesetze von dem, was man durch die Konvention erreichen wollte. Die von Pilenco kritisirten Worte sind daher unnöthig und gefährlich. "Es ist wünschenswert}!, in dem Artikel 4 Absatz l die Worte "und unter Berücksichtigung der Rechte Dritter zu streichen". Цитированное предложение было принято Конгрессом (Ibidem, стр. 108).

229

окончательным выводом: если желательно, чтобы вторая (приоритетная) заявка производила совершенно такое действие, какое бы она производила, если бы была совершена в момент первой заявки, то необходимо вычеркнуть из конвенции слова sous réserve des droits des tiers: фикционная конструкция должна вести к нарушению благоприобретенных прав третьих лиц¹. Так, по фикционной конструкции недопустимо было бы, чтобы постороннее лицо получило в приоритетный промежуток (в вышецитированном примере: 1 июля 1901 г., во Франции) патент на то же изобретение и чтобы оба патента сосуществовали. Но уничтожить патент, выданный В. 1 июля 1901 г., только потому, что А. сделал заявку 21 октября 1901 г. - невозможно, не нарушив права указанного В. Покуда слова "droits des tiers" не исключены из текста конвенции - фикционная конструкция не является мыслимой.

Между тем оказывается, что когда на брюссельской конференции 1897 г. был поставлен вопрос об уничтожении цитированных шести слов, то подкомиссия не нашла возможным этого допустить². Следовательно, ни о какой фикции не может быть и речи.

¹ От некоторых деталей, высказанных мной в 1897 г. в указанной статье, я теперь отказываюсь.

¹ Conférence 1900, стр. 210.

230

Вместо фикции нужно принять следующую конструкцию: право приоритета есть изменение учения о новизне. Обыкновенно новизна изобретения обсуждается по моменту заявки; право приоритета принуждает государства обсуждать новизну по иному моменту, несколько более раннему. Приоритет изменяет только учение о новизне; заявка же считается сделанной именно тогда, когда она была совершена; фикция отпадает. К этому результату приходит теперь и Коhler, отказавшийся от прежних своих взглядов¹.

Изложенным я могу заключить изложение вопроса о защите изобретений в области международных сношений. Три немецкие конвенции, о которых я говорил выше (см. стр. 228), не внесли ничего идейно нового в историю разбираемого вопроса².

Каковы бы, следовательно, ни были недостатки конвенции 1883 г., она все-таки является очень важной первой попыткой. "C'est la préface d'un livre qui va s'ouvrir et qui ne sera peut-être fermé que dans de longues années. C'est d'ailleurs un livre profondément honnête, et dont on n'aura à cacher aucune page"³.

V

§ 81. Для того, чтобы закончить настоящую главу, мне остается наметить вопрос о том положении, которое заняла по отношению к конвенции 1883 г. Pоссия.

Россия не примкнула и, по-видимому, не собирается примкнуть к конвенции 20 марта 1883 г. И притом я позволяю себе утверждать, что никто никогда не сумеет объяснить, почему она не примкнула к этой конвенции. Политика России в данном вопросе полна самых необъяснимых противоречий и недоразумений.

На заседании 4 ноября 1880 г. официальный представитель России, г. Небольсин, заявил⁴, что "он не получил точных инструкций, но думает, что русское правительство в принципе одобряет идею Союза". Когда г. Небольсин вернулся в Россию, то в докладе своем он выяснил, что России - раньше чем примкнуть к Союзу - необходимо озаботиться

¹ Handbuch, §§118-119.

² Кроме указанной выше работы Schanze, из литературы об этих трех договорах укажу статьи в Propr. Ind.: "Les Conventions en matière de propriété industrielle conclues par l'Allemagne avec la Suisse et l'Italie", VIII, № 5; "Des nouvelles conventions conclues par l'Italie avec l'Autriche-Hongrie et l'Allemagne en matière de propriété industrielle", VIII, № 11; "Convention conclue entre l'Allemagne et l'Autriche-Hongrie en matière de propriété industrielle", VIII, № 1.

³ Bozerian, Conférence 1880, стр. 20. * Conférence 1880, стр. 22.

231

коренным пересмотром ее внутреннего устаревшего законодательства о промышленной собственности. Этот доклад, между прочим, послужил поэтому первым толчком к пересмотру законов о товарных знаках и о привилегиях на изобретения. И в представлении Министра Финансов относительно проекта закона о товарных знаках имелись точные указания на то, что новый закон составлен так, чтобы облегчить России присоединение к Союзу 1883 г. Соответственно этому, в сентябре 1895 г., в ответ на ноту швейцарского правительства, Россия отвечала, что она не может примкнуть к Союзу 1883 г. до тех пор, пока не будет закончен пересмотр внутренних законов.

Между тем два г. позднее (в сентябре 1897 г.), когда русское правительство получило приглашение принять участие в 1-ой брюссельской конференции, оно ответило, что не считает возможным присоединиться к Союзу потому, что русское законодательство только что перед тем было пересмотрено, и что, следовательно, невозможно сызнова его ломать.

Столь же отрицательный ответ дан был и немецкому правительству, предлагавшему было заключить сепаратное соглашение¹.

¹ Я имею возможность привести здесь неизданный проект этого соглашения, предложенный Германией: Ст. 1 [ассимиляция].

Ст. 2. "Sont assimilées aux ressortissants, tels qu'ils sont désignés dans la présente Convention, toutes autres personnes qui ont leur domicile ou leur établissement principal dans le territoire de l'une des Parties contractantes.

Ст. 3. Le ressortissant qui après avoir déposé une inversion, un dessin ou un modèle industriel, une marque de fabrique ou de commerce dans les territoires de l'une des Parties contractantes, pour en obtenir la protection, en effectue également le dépôt dans les territoires de l'autre Partie contractante dans un délai de trois mois, jouira pour ce dépôt d'un droit de priorité. En conséquence:

a) ce dernier dépôt aura la priorité sur tons les autres dépôt qui auront été faits, dans les territoires de l'autre Partie, à une date postérieure à celle du premier dépôt;

b) des faits et circonstances survenus postérieurement à la date du premier dépôt ne sauraient enlever à l'objet en question son caractère de nouveauté dans les territoires de l'autre Partie. Ст. 4. Le délai de priorité prévu dans l'article 3 comptera à partir de la date de la publication officielle de l'enregistrement d'un dessin ou d'un modèle industriel, d'un modèle d'utilité, d'une marque de fabrique ou de commerce, et de la concession d'un brevet. Le jour de cette publication ne sera pas compris dans le délai.

Cr. S. L'exploitation d'une invention ou la production d'un dessin ou modèle indusriel, l'usage d'une marque de commerce ou de fabrique dans le territoire de l'autre Partie contractante, annulera toute invalidation de protection que les lois des Parties contractantes pourraient prononcer contre les inventions, dessins ou modèles industriels et marques de commerce ou de fabrique non exploités, non produits ou non mis en usage pendant un certain délai. Ст. 6. Une marque de commerce ou de fabrique étant enregistrée dans les territoires de l'une des Parties, L'admission au dépôt de la marque dans les territoires de l'autre Partie ne pourra être refusée pour la raison que la forme estérieure et la composition de la marque ne seraient pas conformes aux lois de ce dernier pays". Я сохранил орфографию и стиль подлинника.

232

Между тем если всмотреться в дело, то окажется, что мы даем в настоящее время иностранцам (за ничтожными исключениями) все те преимущества, которые гарантированы конвенцией 1883 г., и намеренно лишаем себя взаимности. Вопрос этот был подробно разработан мной в докладе, представленном конгрессу 1897 г.¹ Здесь намечу лишь главные выводы.

1. Принцип ассимиляции проведен в ст. 2 Положения и во всех частных договорах о товарных знаках.

2. Принцип приоритета проведен в ст. 4 Положения и притом без всякого ограничения сроков (!). Никому другому, кроме иностранного патентодержателя, привилегия в России на то же изобретение выдана быть не может. А официальное опубликование за границей - согласно установившейся практике - не считается уничтожающим новизну (ср. кн. II, гл. 1), несмотря на количество истекшего времени.

3. Уничтожения патентов за ввоз патентованных изделий наше законодательство вовсе не знает.

4. Обязательная эксплуатация - даже для иностранцев - у нас должна начинаться не в первые тpи г. (как требует конвенция), а в первые пять лет (!).

5. Защита изобретений, экспонируемых на выставках (ср. стр. 226), регулируется у нас сепаратными указами.

6. Центральное учреждение для выдачи справок (ср. стр. 226) у нас имеется.

То же соответствие может быть проведено и относительно постановлений конвенции, касающихся товарных знаков².

Таким образом, кроме одного единственного постановления³, Россия ныне уже гарантирует иностранцам больше прав, чем сколько установлено конвенцией 20 марта 1883 г. И поэтому повторяю, для меня остается совершенно непонятной тайной вопрос: почему Россия до сих пор не примкнула к Союзу 1883 г.?

¹ Jahrbuch, I, стр. 469-470: Al. Pilenco, "Russland und die Pariser Convention".

¹ Ibidem, стр. 470.

³ О солидарности, ср. стр. 225-226 и кн. Ill, гл. 5.

Комментарии (0)

Последние темы: Глава 3. Очерк защиты изобретений в международных сношениях | Все темы

Глава 3. Очерк защиты изобретений в международных сношениях

аноним, 25.12.2004
в ответ на: текст Глава 3. Очерк защиты изобретений в международных сношениях

Как зарегистрировать патент?
Глава 3. Очерк защиты изобретений в международных сношениях

Евгений Владимирович Благовещенский, 30.07.2007
в ответ на: комментарий (анонимный, 25.12.2004)

Авторское бесправие или фокус Хлестакова
Уважаемые коллеги!
Дорогие друзья!
К сожалению, в этой статье мы вынуждены сообщить Вам пренеприятное известие. На сайте «Научно-технический портал» по адресу http://www.ntpo.com/patents_medicine/medicine_8/medicine_112.shtml
опубликованна статья: ИЗОБРЕТЕНИЕ Патент Российской Федерации RU2163150 Имя патентообладателя: Куй-Беда Вячеслав Юрьевич
Адрес для переписки: 443111, г. Самара, а/я 485, Куй-Беде В.Ю.
У нас есть все основания предполагать, что психотерапевт В. Куй-Беда грубо нарушает авторские права. А именно:
· В Патенте N 2122442 В. Куй-Беда неправомочно использовал и модифицировал чужие технологии, которые на момент выдачи его патента обладали патентной защитой (были оплачены), и, тем самым, нарушил патентное право, не заплатив авторам за использование патента N 2033818.
· В своих открытых публикациях и последующих патентах он фактически присвоил себе авторские технологии, описанные в патенте N 2033818, так как не давал ссылки на первоисточник и, тем самым, нарушил авторское право.
История вопроса
Для создания так называемых «банков музыкальных паттернов» В. Куй-Беда непосредственно использует способ отбора и классификации музыкальных терапевтических и аудио-визуальных композиций с помощью проективного цветового теста Люшера и вербальных психодиагностических тестов, который обладал принципиальной новизной и был детально описан в патенте на изобретение: Гаврилин Е.В., Мирошник И.М. Способ направленной регуляции психоэмоционального состояния человека. Патент РФ на изобретение N 2033818, приоритет 30 июля 1993 г., Бюл. N 12, 1995 (International Classification: A61M21/00). В этом изобретении описан принципиально новый способ классификации и отбора музыкальных композиций, применяемых для направленной психокоррекции и музыкотерапии, основанный на методике Звуко-цветовой симультанности (ЗЦС) И.М.Мирошник. Методика ЗЦС позволяет устанавливать соответствие между цветом, музыкальными композициями, моделирующими различные состояния человека, и их вербальными характеристиками (дескрипторами).
Основная идея изобретения РФ N 2033818 состоит в следующем:
1. Отбираются (или создаются) короткие разнохарактерные музыкальные композиции, которые в совокупности охватывают максимально широкий спектр изменений ладотональности, темпа, тембра и других объективных характеристик. При этом каждая музыкальная композиция моделирует относительно неизменное эмоциональное настроение.
2. Методом экспертных оценок производится диагностика психоэмоциональных состояний, которые моделируются этими музыкальными композициями. Для этого применяются психодиагностические тесты, предназначенные для оценки параметров психоэмоционального состояния человека (цветовой тест Люшера, вербальный тест SUPOS – 8 или другие аналогичные методики).
3. В результате создается пространство музыкальных терапевтических композиций, каждой из которых ставится в соответствие набор параметров психического состояния, которое она моделирует. Классифицированные музыкальные композиции объединяются в специальную базу музыкальных терапевтических данных.
4. Диагностика актуального и требуемого («желаемого» или любого другого) состояний клиента осуществляется с помощью тех же психологических тестов, которыми были классифицированы музыкальные композиции.
5. Из базы музыкальных терапевтических данных выбираются музыкальные композиции, которые по своим параметрам соответствуют «актуальному», «требуемому» и некоторым «промежуточным» состояниям клиента (выбор промежуточной композиции осуществлялся с учетом ее тональности).
6. Из этих музыкальных композиций составляется музыкальная терапевтическая программа, которая предъявляется клиенту. Такой способ музыкальной терапии обеспечивает направленную регуляцию психоэмоционального состояния человека.
7. По завершении музыкальной терапии производится повторная диагностика. Это позволяет получить психологическую обратную связь, то есть оценить эффективность воздействия.
8. Для повышения эффективности одновременно с музыкальными композициями воспроизводятся согласованные по принципу ЗЦС цветовые динамические визуальные образы.
Этот новый способ интерактивной цветовой музыкальной терапии был впервые автоматизирован и реализован на персональном компьютере в 1991 году (опытный образец и архитектура Автоматизированной системы управления психоэмоциональным состоянием человека с помощью цветомузыкального воздействия под названием «Энергосинтез» был спроектирован к.т.н. Е.Гаврилиным и к.п.н. И.Мирошник и представлен на международной выставке в Москве «Софтул-91» (Softool-91). Для базы музыкальных терапевтических композиций были созданы на программируемом синтезаторе короткие музыкальные композиции в 24 тональностях на темы ХТК И.С.Баха в обработке И.М.Мирошник. Для создания видеоряда использывались цвето-динамические фрактальные образы, симультанно изменяющиеся вместе со звуковым рядом.
В дальнейшем эта первая система музыкальной терапии, реализованная на стандартном персональном компьютере, получила название: Автоматизированная система управления психоэмоциональным состоянием человека «Тоника». (Gavrilin E., Miroshnik I. "Тhe TONIKA Automated System of Control over the Human Psychoemotional Condition"// East-West International Conference on Human-Computer Interaction. August 4-8, 1992, St. Petersburg, Russia. Program of conference, p. 13. Proceedings: J. Gornostaev (Ed.). Moscow, Russia: ICSTI).
В период 1992-1995 годов АСУ "Тоника" эффективно применялась в клинической практике: Мирошник И.М., Гаврилин Е.В. Опыт клинического применения компьютерной системы "Тоника" в лечебно-диагностической работе.- В кн.: Психическое здоровье населения России. (Материалы Всероссийской научно-практической конференции). Москва - Ижевск, 1994, с.267-269. Гаврилин Е.В., Мирошник И.М. Применение автоматизированной системы управления психоэмоциональным состоянием человека "Тоника" в комплексе средств внедиспанцерной медико-психологической помощи населению.- В кн.: Психическое здоровье населения России. (Материалы Всероссийской научно-практической конференции).М.- Ижевск, 1994, с.253-255.
В 1993 году Е.В.Гаврилин и И.М.Мирошник оформили заявку на изобретение и в 1995 году получили Патент РФ на изобретение N 2033818 (приоритет 30 июля 1993 г., Бюл. N 12, 1995) Гаврилин Е.В., Мирошник И.М. Способ направленной регуляции психоэмоционального состояния человека.. Это изобретение, открывшее новую рубрику, было представлено как перспективное в рамках единой российской экспозиции и награждено бронзовой медалью и почетным дипломом в Брюсселе. (Gavrilin E, .Miroshnik I. Invention N279. Orientable regulation of an individual’s psycho-emotional state // "BRUSSELS EUREKA '98", 47th World Exhibition of Innovation, Research and New Technology. Official catalogue, p.180.)
Разработанный способ направленной регуляции психоэмоционального состояния человека с помощью цвето-музыкальных композиций, в свою очередь, базируется на фундаментальных экспериментальных исследованиях взамосвязи музыки, цвета, эмоциональных состояний и их вербальных характеристик, которые были выполнены И.Мирошник (1983-1987 гг., более 600 испытуемых).
1. Мирошник И.М. Цвет как стимул формирования непосредственно-эмоционального отношения к музыке у детей. - Новые исследования в психологии, 1987, N1, с.55-58.
2. Мирошник И.М. Возрастные особенности зрительно-слуховых представлений // Сб. научн. тр. Формирование личности: психолого-педагогические проблемы. М.:Акад. Пед. Наук СССР.1989.С. 51-60.
3. Мирошник И.М. Воздействие личности педагога на активность эмоционально-образного восприятия музыки учащимися // Сб. научн. тр. Формирование личности: психолого-педагогические проблемы.. М.: Акад. Пед. Наук СССР. 1989.С. 29-36.
4. Мирошник И.М. Личность педагога как фактор развития эмоционально-образного восприятия музыки учащимися. Автореферат дисс. канд. психол. наук. М.: НИИ Общей и Педаг.Психологии АПН СССР (ныне Психологический Институт РАО), 1990.
5. Миpошник И.М. Возpастная динамика феномена звуко-цветового симультаниpования. //Новые исследования в психологии. М.,1990. N2, с. 29-33.
Выявленные И.Мирошник закономерности и разработанные ею экспериментальные диагностические методики легли в основу изобретения. N 2033818. Результаты этих исследований опубликованы в ряде статей, докладов и диссертации по психологии, которая была успешно защищена И.Мирошник в Психологическом Институте Российской Академии Образования в 1990 году, а также позднее они были опубликованы в монографии Мирошник И. М., Гаврилин Е.В. Основы личностно-ориентированной компьютеризованной психотерапии: монография. -Харьков: "Рубикон", 1999.- 240 с.
Важно подчеркнуть, что в работах И. Мирошник впервые в мире была экспериментально доказана возможность применения цветового ряда (цетовые карты Люшера и другие цветовые стимулы) для оценки эмоционального характера музыкальных произведений и установления соответствия между состояниями человека и музыкой. А для вербальной оценки сходства и различия слуховых и зрительных художественных образов впервые применялась модифицированная методика личностных конструктов Келли. Таким образом, И. М.Мирошник был разработан метод координации - установления соответствий между комплементарными стимулами: цветом, разнохарактерными художественными образами, вербальными характеристиками различных состояний и свойств человека, который эффективен для создания психотехнологий развития личности, психокоррекции и музыкотерапии. Начиная с 1989 г. в совместной работе И.М.Мирошник и Е.В.Гаврилина этот метод стал базовым для компьютеризации Личностно-ориентированной психокоррекции и музыкотерапии.
Установленны факты
Теперь разрешите обратить Ваше внимание на следующие факты.
В описании изобретения «Модель музыкопсихотерапии», очень замудренном и путаном, В.Ю. Куй-Беда указывает, что (далее приводятся выдержки из авторского текста В.Куй-Беды, жирным шрифтом мы выделили участки текста, которые фактически являются перефразированием изобретения Е.Гаврилина и И.Мирошник):
«Наиболее близким к заявленному способу является т.н. Метод интерактивного резонанса (Рябиков В.В., Куй-Беда В.Ю. Метод интерактивного резонанса..., 1998), по существу, являющийся модификацией запатентованного авторами Способа направленной коррекции психоэмоционального состояния человека (Рябиков В.В., Куй-Беда В.Ю., Ихсанова С. Г. Патент N 2122442). Авторы разработали алгоритм создания аудиальной лечебной композиции... Аналогично, путем ассоциации со стимульным материалом 8-цветового теста Люшера подбирают и аудиальные корреляты из разработанных авторами банков аудиальных паттернов, из которых впоследствии составляется лечебная аудиальная композиция...Однако авторы (Рябиков В.В., Куй-Беда В.Ю., Ихсанова С. Г.) производят подбор аудиальных коррелятов указанных состояний, а также судят об их возникновении, основываясь только на данных цветоассоциативного теста и появлении невербальных признаков этих состояний. Авторы "Интерактивного резонанса" не включают в лечебную композицию вербальные компоненты указанных состояний. При создании музыкальной композиции авторы метода Интерактивного резонанса предлагают пациенту ассоциировать с цветом акустические формы из разработанных ими банков аудиальных паттернов.
В предлагаемом мною способе в звуковую композицию наряду с музыкальными компонентами также включают лексико-семантические (вербальные) корреляты указанных состояний, а для объективизации точности подбора компонентов композиции, наряду с использованием цветоассоциативного теста, также регистрируются...
Ассоциируют эмоционально-нейтральное состояние с цветом, используя стандартный стимульный материал 8-цветового теста Люшера.
Из разработанных мною банков музыкальных паттернов отбираются те паттерны, которые ассоциируются с тем же цветом, что и эмоционально нейтральное состояние. Затем последовательно формируют желаемое, нежелаемое, ресурсное состояния, состояние транса, а также состояния, препятствующего достижению желаемого состояния. Каждое состояние ассоциируют с цветом с помощью стандартного стимульного материала 8-цветового теста Люшера... Последовательно предъявляют музыкальные паттерны, ассоциированные по цвету с теми же цветами, что и желаемое состояние...
ФОРМУЛА ИЗОБРЕТЕНИЯ
1. Способ музыкопсихотерапии, включающий формирование и выявление невербальных признаков желаемого, нежелаемого, ресурсных состояний транса и состояния, препятствующего достижению желаемого состояния, ассоциацию каждого состояния с цветом с использованием стандартного 8-цветного стимульного материала цветового теста Люшера, подбор музыкальных паттернов каждого состояния,... затем предъявляют музыкальные паттерны, ассоциированные по цвету с соответствующим состоянием...»
Итак, В.Куй-Бедой предложена «Модель Музыкотерапии», которая, как он пишет, по существу, является модификацией запатентованного Способа направленной коррекции психоэмоционального состояния человека (Рябиков В.В., Куй-Беда В.Ю., Ихсанова С. Г. Патент РФ N 2122442). Однако, господин Куй-Беда, почему-то совершенно забывает, что этот патент РФ N 2122442 сам является не более, чем модификацией (и, на наш взгляд, надуманной и неудачной) базового патента на изобретение Гаврилин Е.В., Мирошник И.М. Способ направленной регуляции психоэмоционального состояния человека. Патент РФ на изобретение N 2033818, приоритет 30 июля 1993 г., Бюл. N 12, 1995. Именно это изобретение открыло новую рубрику в реестре и, как перспективное, было представлено в рамках единой российской экспозиции в Брюсселе и награждено бронзовой медалью и почетным дипломом. (Gavrilin E, .Miroshnik I. Invention N279. Orientable regulation of an individual’s psycho-emotional state // "BRUSSELS EUREKA '98", 47th World Exhibition of Innovation, Research and New Technology. Official catalogue, p.180). А заявка на патент Куй-Беда В.Ю. и др. «Способ направленной коррекции психоэмоционального состояния человека» подана 1997.09.04, то есть спустя четыре года после подачи награжденного патента N 2033818. А также после публикаций в открытой печати, где описывались результаты применения в клинике первой системы компьютерной цветомузыкальной системы «Тоника», созданной по патенту на изобретение И.Мирошник и Е.Гаврилина. На момент выдачи патента Куй-Беды N 2122442 (1998.11.27) система направленной цвето-музыкотерапии Мирошник и Гаврилина уже была награждена бронзовой медалью в Брюсселе. Важно еще раз подчеркнуть, что изобретение Мирошник и Гаврилина в области музыкальной психологической коррекции является результатом многолетних экспериментальных и теоретических исследований, проведенных И.М.Мирошник с 1983-1990 гг. в лаборатории психологии личности НИИ ОПП АПН СССР (в настоящее время Психологический институт РАО). Напротив, «метод Куй-Беды» появился на свет в 1997 году без какой-либо предыстории. Его возникновение не возможно проследить по научным публикациям, что вполне естественно, так как первоисточником методики музыкотерапии Куй-Беды является чужая работа, в том числе диссертационное исследование И.М. Мирошник, впервые доказавшее реальную возможность и перспективность применения цветового и вербального диагностических тестов для оценки психоэмоциональных состояний, выраженных в музыке.
Следуя инструкции РОСПАТЕНТА, в своем первом патенте N 2122442 В.Куй-Беда и товарищи вынуждены указать в качестве базового метода изобретение И.Мирошник и Е.Гаврилина, что зафиксировано в заявке на изобретение N 2122442 (1998.11.27). Отметим, что предложенные ими «усовершенствования» с трудом поддаются логическому анализу, не являются принципиальными и не повышают эффективности (см. Приложение 1). Вызывает по крайней мере удивление, как РОСПАТЕНТ выдал Патент по заявке, которая нарушает основные требования: «заявка на изобретение должна содержать описание изобретения, раскрывающее его с полнотой, достаточной для осуществления».
Более того, если из «пиратского» патента и других разработок В. Куй-Беды изъять предложенный И.Мирошник и Е.Гаврилиным «Способ направленной регуляции психоэмоционального состояния человека», то рухнет вся конструкция его изобретений, так как исчезнет возможность классифицировать музыкальные композиции и осуществлять эффективный отбор, то есть устанавливать соответствие между психоэмоциональными состояниями человека и разнохарактерными музыкальными фрагментами.
Однако Куй-Беда не только не оплатил использование чужого патента, но в своих дальнейших «пиратских» изобретениях и публикациях он ни разу не указал ссылку на первоисточник, то есть научные работы, которые фактически составляют существенную, базовую часть «его изобретений». Смотрите, например, нарушающие авторские права И.Мирошник и Е.Гаврилина публикации Assistant Professor at the Samara State Medical University, Dr. Kui-Beda, то есть самозванного «Доктора медицины, доцента» В.Ю.Куй-Беды в крупнейших международных форумах (от имени Самарского Медицинского Университета, где, кстати сказать, он не числится в штатах и о его диссертации, научной степени и звании ничего не знают):
1. Vyacheslav Kui-Beda "Applying information technologies in Music Therapy of Neurotic and Psychosomatic Diseases"// In "1 International Congress Music Therapy & Recreative Medicine in XXI Century", pp. 143-144, Moscow, 2001.
2. Vyacheslav Kui-Beda, Samara State Medical University, Russia "The Method of Synaesthetic Associations and Relaxation: Music Technology for Therapy"// In 11th World Congress of Music Therapy. World Federation of Music Therapy (WFMT) Council Meeting. Australia. Wednesday 20 July 2005. PTR Workshops Chair: Beth Dun.
3. Vyacheslav Kui-Beda, Samara State Medical University, Russia. Music Therapy of Patients with Breast Cancer Suffering from Neurotic Disorders: A School of Cancer Patients (Pilot Study), Poster Presentation Program. 19 – 23 July 2005// HANDBOOK AND ABSTRACTS 11 th Worl Congress of Music Therapy. Australia. P.22.
4. Verbal-Sound-Colour Association Test: A Solution of the Problem of Music Selection for Music Therapy, Vyacheslav Kui-Beda (Russia) //In 6 th European Music Therapy Congress. June 16 - 20, 2004. CONFERENCE PROGRAM. SATURDAY AFTERNOON SESSIONS II. University of Jyvskyl, Finland.
Ни в одной из этих и многих других публикаций психотерапевт В.Куй-Беда не счел нужным сослаться на работы И.Мирошник и Е.Гаврилина, которые явились первоисточником «его изобретений».
ВЫВОДЫ
Мы расцениваем приведенные факты как нарушение прав на интеллектуальную собственность, наносящее моральный и материальный ущерб. Нарушая авторские права, психотерапевт Куй-Беда вводит в заблуждение профессиональное сообщество и создает опасный прецидент, который не соответствует нормам профессиональной этики цивилизованного Европейского сообщества.
Обращаем внимание уважаемых читателей, что в Украине по решению Ученого Совета Харьковской Медицинской Академии Последипломного Образования была издана монография: Мирошник И. М., Гаврилин Е.В. Основы личностно-ориентированной компьютеризованной психотерапии: монография. -Харьков: "Рубикон", 1999. - 240 с. В этой книге, рекомендованной в качестве учебного пособия для медицинских психологов и психотерапевтов, приводятся описания упомянутых выше научных исследований и новаторских изобретений кандидата психологических наук Ирины Мирошник и кандидата технических наук Евгения Гаврилина. При соотнесении содержания этой книги с публикациями психотерапевта В.Куй-Беды возникает опасная двусмысленность: или В.Куй-Беда не сослался на первоисточник, или авторы, научный редактор и издатель монографии опубликовали плагиат. По мнению Главного психотерапевта МОЗ Украины, зав. каф психотерапии ХМАПО д.м.н., профессора Б.В. Михайлова: «Подобная недопустимая ситуация является прямым следствием отсутствия должных ссылок в публикациях В.Куй-Беды и не есть только частный юридический вопрос. Цивилизованное научное сообщество должно реагировать и давать оценку поступкам, нарушающим авторское право и профессиональную этику. Иначе вместо авторского права мы получим Хлестаковщину в науке».
Любезно просим разместить эти материалы на сайте «Научно-технический портал».
Директор Центра Комплементарной психологии и психотерапии,
Кандидат психологических наук,
Ирина Мирошник,
E-mail: [email protected]
http://compsyther.narod.ru/index.html
Технический директор Центра Комплементарной психологии и психотерапии,
Кандидат технических наук,
Евгений Гаврилин
E-mail: [email protected]
Вместо послесловия
Как могло получиться, что ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ИНСТИТУТ ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ не защищает права патентообладателя в России, а наоборот, создает условия для бесплатной "прихватизации" интеллектуальной собственности?
Каким образом, В. Куй-Беда и товарищи получили право взять и присвоить себе основные идеи и технологии изобретения И.Мирошник и Е.Гаврилина, которое было опубликовано, запатентовано и оплачено? Фокус какой-то?
- Именно, именно! Назовем эту грязную технологию "Фокус Хлестакова" и проанализируем действия черных магов авторского права. (Напомним, что в бессмертной комедии Николая Гоголя "Ревизор" господин Хлестаков нахально присваивает роль другого человека и вводит в заблуждение все руководство провинциального города, которое, впрочем, и содействовало этому обману).
Итак, как выдать себя за другого, или как стать знаменитым и богатым без особых трудов?
1. Находим перспективное изобретение - "конфетку" (патент РФ N 2033818).
2. Усовершенствуем, то есть приделываем к нему любую ерунду (а другими словами безграмотные тексты В.Куй-Беды и назвать нельзя - см. Приложение 1). Тем самым делаем свою обертку к чужой "конфетке".
3. Тихо патентуем новое изобретение - "конфетка в обертке" (патент РФ N 2122442). Изобретателям «конфетки» ничего не говорим и, сами понимаете, не платим.
4. Изменяем обертку "конфетки" и тем самым модифицируем уже свое собственное изобретение "конфетка в обертке", не ссылаясь на изобретателей "конфетки" (Метод интерактивного резонанса: новый подход в музыкотерапии. В журнале: Вестник постдипломного медицинского образования,1998)
5. Еще раз модифицируем обертку, патентуем (патент РФ N2163150) и окончательно вытесняем из общественного сознания создателей "конфетки", то есть исходный патент РФ N 2033818.
6. Заявляем на весь мир и во весь голос, что изобрели потрясающе вкусную "конфетку" в оригинальной упаковке. Мир покупает новую конфетку и рукоплещет ее псевдоизобретателю.
Вот так просто и изящно. Было ваше - стало наше. Это и есть «фокус Хлестакова» - изобретенная В.Куй-Бедой технология присвоения чужой интеллектуальной собственности и статуса. Одно только удивляет: как РОСПАТЕНТ призванный защищать интеллектуальную собственность, допустил это форменное безобразие? - Чтобы понять это, нужен настоящий РЕВИЗОР.
ПРИЛОЖЕНИЕ 1. Реферат изобретения В.Куй-беды N2122442, приведенный на сайте ФЕДЕРАЛЬНОГО ИНСТИТУТА ПРОМЫШЛЕННОЙ СОБСТВЕННОСТИ (РОСПАТЕНТ)
Дата публикации 1998.11.27
Регистрационный номер заявки 97114555/14
«Способ направленной коррекции психоэмоционального состояния человека, включающий отбор и классификацию разнохарактерных музыкальных и визуальных композиций по эмоциональной окраске, и предъявление их пациенту в соответствии с требуемым психоэмоциональным состоянием с использованием психодиагностических тестов» - это перефразированная первая часть формулы изобретения И.Мирошник и Е Гаврилина, а дальше идет «усовершенствование» В.Куй-Беды и товарищей, - «отличающийся тем что, идентифицируют ведущие субмодальности нежелательного состояния и их взаимосвязь между собой и с пусковыми механизмами, приводящими к возникновению нежелательного состояния, используют состояние транса для мобилизации ресурсных состояний, осуществляют индивидуальный подбор из имеющихся банков визуальных паттернов, немузыкальных шаблонов и музыкальных паттернов, заведомо совместимых по ладотоническому признаку аудиовизуальных коррелятов состояний транса с использованием цветового теста отношений (ЦТО) с последующей синхронизацией параметров предъявляемого пациенту аудиовизуального материала с физиологическими характеристиками состояния транса и его условно-рефлекторным закреплением путем многократного повторения аудиовизуальных коррелятов состояния транса, идентифицируют ведущие субмодальности желаемого состояния, состояний, препятствующих его достижению, и 3-7 ресурсных состояний, их взаимодействие между собой и влияние на кинестетический компонент, подбирают из имеющегося банка музыкальных паттернов и немузыкальных шаблонов аудиальных коррелятов нежелательного состояния, состояния, препятствующего достижению желаемого состояния, ресурсных состояний и желаемого состояния, заведомо совместимых по ладотоническому признаку посредством ассоциации с цветом, соответствующим этому состоянию и его условно-рефлекторное закрепление путем многократного предъявления, формируют активную позицию пациента по отношению к творческому процессу создания аудиовизуальной композиции (АВК), включающей в себя создание единой аудиовизуальной композиции продолжительностью 30-45 мин содержащей визуальные корреляты вышеперечисленных состояний с использованием компьютерных средств мультимедиа, и используют АВК для формирования нового интегрированного психоэмоционального состояния, а затем производят материализацию отредактированной АВК посредством записи на материальный носитель...»
И т. д. и т. п.
Глава 3. Очерк защиты изобретений в международных сношениях

Евгений Владимирович Благовещенский, 08.09.2007
в ответ на: комментарий (анонимный, 25.12.2004)

Предлагаю прочитать новую интересную работу И.Мирошник и Е.Гаврилина
К вопросу о славянской музыкально-цветовой символике и ее искажениях в музыкотерапии В.Элькина
В статье анлизируются также проблема нарушения авторских прав
Источник: http://compsyther.narod.ru/Color_antivirus.doc
"К вопросу о славянской музыкально-цветовой символике и ее искажениях в музыкотерапии В.Элькина"
Вместо предисловия 1
Одетта и Одиллия 3
Пифагор и другие 6
«По завещанию Бетховена» или черно-коричневая березка 17
Кого Юпитер хочет погубить? 19
На знамени России есть цвет духовный - синий 22
Строчит пулеметчик за синий платочек 24
Прощание славянки 26
Цветомузыкальный антивирус 29
(С) И.М.Мирошник и Е.В.Гаврилин, 2007
"Вместо предисловия"
На Форуме «Вопросы посетителей» сайта «Служба практической психологии в образовании» МО РФ, летом 2007 года была размещена дискуссия, открытая следующим вопросом:
Нарушение В.М.Элькиным авторских прав И.М.Мирошник и Е.В. Гаврилина
Вопрос к Президенту Федерации практических психологов образования России, директору Института психологии РАО В.В. Рубцову: Каким образом должно реагировать научное и профессиональное сообщество на факт грубого нарушения авторских прав российских ученых И.М. Мирошник и Е.В. Гаврилина, работы которых имеют мировой приоритет ?
Уважаемый Виталий Владимирович!
Уважаемые коллеги!
Предлагаю сопоставить работы кандидата психологических наук И.М.Мирошник на тему "Взаимосвязь музыки эмоции и цвета" (1983-1990), а также совместные работы И.М. Мирошник и кандидата технических наук Е.В.Гаврилина (1992-2007) по теме "Компьютеризированная музыко-цветотерапия", основанные на исследованиях И.М.Мирошник, впервые доказавшей возможность и перспективность применения цветового теста Люшера и вербальных психодиагностических тестов для установления соответствия между разнохарактерными музыкальными композициями и психоэмоциональными состояниями человека,
и аналогичные «труды» Элькина В.М. за тот же период. См.:
1. Мирошник И.М. Цвет как стимул формирования непосредственно-эмоционального отношения к музыке у детей. - Новые исследования в психологии, 1987, N1, с.55-58.
2. Мирошник И.М. Возрастные особенности зрительно-слуховых представлений // Сб. научн. тр. Формирование личности: психолого-педагогические проблемы. М.:Акад. Пед. Наук СССР.1989.С. 51-60.
3. Мирошник И.М. Воздействие личности педагога на активность эмоционально-образного восприятия музыки учащимися // Сб. научн. тр. Формирование личности: психолого-педагогические проблемы. М.: Акад. Пед. Наук СССР. 1989.С. 29-36.
4. Мирошник И.М. Личность педагога как фактор развития эмоционально-образного восприятия музыки учащимися. Автореферат дисс. канд. психол. наук. М.: НИИ Общей и Педаг. Психологии АПН СССР (ныне Психологический Институт РАО), 1990.
5. Миpошник И.М. Возpастная динамика феномена звуко-цветового симультаниpования. //Новые исследования в психологии. М.,1990. N2, с. 29-33.
6. Gavrilin E., Miroshnik I. "Тhe TONIKA Automated System of Control over the Human Psychoemotional Condition".// East-West International Conference on Human-Computer Interaction. August 4-8, 1992, St. Petersburg, Russia. Program of conference, p. 13. Proceedings: J. Gornostaev (Ed.). Moscow, Russia: ICSTI.
7. Мирошник И.М., Гаврилин Е.В. Опыт клинического применения компьютерной системы "Тоника" в лечебно-диагностической работе.- В кн.: Психическое здоровье населения России. (Материалы Всероссийской научно-практической конференции). Москва - Ижевск, 1994, с.267-269.
8. Гаврилин Е.В., Мирошник И.М. Применение автоматизированной системы управления психоэмоциональным состоянием человека "Тоника" в комплексе средств внедиспанцерной медико-психологической помощи населению.- В кн.: Психическое здоровье населения России. (Материалы Всероссийской научно-практической конференции). М.- Ижевск, 1994, с.253-255.
9. Гаврилин Е.В., Мирошник И.М. Способ направленной регуляции психоэмоционального состояния человека. Патент РФ на изобретение N 2033818, приоритет 30 июля 1993 г., Бюл. N 12, 1995. (награжден бронзовой медалью 47-th WORLD EXHIBITION OF INNOVATION, RESEARCH AND NEW TECHNOLOGY «BRUSSELS EUREKA '98»).
10. Мирошник И. М.,Гаврилин Е.В. Основы личностно-ориентированной компьютеризованной психотерапии: монография.- Х.: "Рубикон",1999.-240 с.
11. Мирошник И.М., Гаврилин Е.В. Личностно-ориентированная компьютерная психотерапия. (Материалы 2-го национального конгресса неврологов, психиатров и наркологов Украины, Харьков, 2002).//УКРА&YIcy;НСЬКИЙ В&Iukcy;СНИК ПСИХОНЕВРОЛОГ&Iukcy;&YIcy;-Том 10, вип. 1 (30), Харк&iukcy;в, 2002 (додаток), с. 206-207.
12. И.М. Мирошник, Е.В. Гаврилин. Синергизм персоналистической культуры. //Таврический Журнал Психиатрии, N2, 2003. (Статья написана по материалам доклада "Синергическая музыкотерапия: триединство науки-религии-искусства", представленного авторами на 5-ой Всеукраинской научно-практической конференции НЛПУ "Наследие украинской школы психотерапии и современность", Харьков, 20-21 июня 2003 года).
13. И. Мирошник. Е. Гаврилин. Синергическая интерактивная музыкотерапия. // МАТЕРИАЛЫ ПЕРВОГО ЕВПАТОРИЙСКОГО МЕЖДУНАРОДНОГО СИМПОЗИУМА «МУЗЫКОТЕРАПИЯ XXI ВЕКА», МЕЖДУНАРОДНЫЙ ДЕТСКИЙ МЕДИЦИНСКИЙ ЦЕНТР «ЕВПАТОРИЯ», 2-3 октября 2003 года.
14. "Исцеление красотой". (Интервью Ирины Мирошник журналисту Инне Погорелой). СЛОБОДСКОЙ КРАЙ N96 . Газета Харьковской Областной Государственной Администрации и Харьковского Областного Совета. 31 августа 2006 г., с.8.
15. Irina Miroshnik and Evgeny Gavrilin. Modern Method of Personality-Oriented Musictherapy // "Nordic Sound" - The 5th nordic music therapy conference. The Association for Music Therapy in Sweden. Royal College of Music Stockholm, Sweden, June, 2006.
16. Miroshnik I. Method of a Synergic Interactive Musictherapy (SIM). 13th AEP Congress, Munich, Germany. Poster session: Interdisciplinary II, P-06-15. In Journal: European Psychiatry, Volume 20, Supplement 1, March 2005, P. 223-229.
Полная библиография и содержание работ представлены на сайте My Webpage
Элементарный анализ приводит к выводу о нарушении авторских прав В.М.Элькиным. Приоритеты И.М.Мирошник очевидны. Ссылок на ее работы и совместные работы И.М.Мирошник, Е.В.Гаврилина нет ни в одной публикации В.М.Элькина! В том числе в последней работе, которая представляется на официальном сайте Федерации практических психологов образования России: Элькин В.М. – «Цвето-музыкотерапия мелодическими шедеврами как способ психокоррекции и развития» (Международный конгресс Психическое здоровье ребенка 01-04 июня 2007 г.).
Вопрос к Федерации психологов образования России: Каким образом должно реагировать научное и профессиональное сообщество на факты грубого нарушения авторских прав?
В.В.Рубцов, к сожалению, не ответил. Поэтому в этой статье мы сами постараемся ответить на вопрос Виктора Благова.
Познай где свет — поймешь, где тьма.
Пускай же все пройдет неспешно
Что в мире свято, что в нем грешно,
Сквозь жар души, сквозь хлад ума...
Александр Блок
"Одетта и Одиллия"
Прежде всего выражаем искреннюю благодарность Виктору Благову и всем другим, кому не безразличны проблемы российской психологии. Спасибо, друзья!
Нам думается, что вопрос об отношении научной общественности РФ к проблеме и конкретным фактам нарушения авторских прав должен ставиться и решаться предельно широко, безотлагательно и конкретно. Что же касается трудов (псевдонаучных работ и деяний) В.Элькина, то мы должны специально оговорить, что они выходят не только за рамки науки, но и элементарной логики. Это ни наука, ни эзотерика. Работа В.Элькина , скорее всего, может квалифицироваться как пример курьезного заблуждения. Посему это частное «явление» можно было бы и не замечать, если бы, как показал элементарный поиск в Интернет, оно не имело такого умопомрачительного масштаба. См., например,
http://baikal.samopoznanie.ru/school/5-elements/misic-colour/
http://www.cntiprogress.ru/Uheb_kompl/6757.aspx
iznutri.ru/seminars/aview/3407
www.imaton.ru/main.php?action=dynpage&type=seminar&id=144
spb.samopoznanie.ru/school/imaton/elkin/
www.proftraining.ru/index.php?id=240
http://som.fio.ru/Resources/BNA/2005/01/rassikka.htm
Более всего поражает, что тренинги В.М. Элькина уже много лет проходят на базе Института практической психологии «Иматон», учрежденного Институтом психологии Российской академии наук и Государственным предприятием «Иматон» (Госстандарт России). Тем самым «труды» В.М.Элькина фактически позиционируются как научно обоснованные и соответствующие требованиям Госстандарта России. Напомним, что основная миссия Государственного предприятия «ИМАТОН» - создание национальных стандартов качества профессионального инструментария, формирование культуры психологической практики в России. Позволим себе также вспомнить, что в 2000 году по рекомендации Владимира Николаевича Дружинина (в то время зам. директора Института психологии РАН), который, кстати, написал позитивный отзыв на кандидатскую диссертацию Ирины Мирошник еще в 1990 году, мы провели переговоры с зав. учебной частью Института практической психологии «Иматон», уважаемой Ольгой Ивановной Муляр.
Но наше предложение об издании в России монографии (которая впервые была издана в Украине и содержала описание базовых исследований Ирины Мирошник, патента на изобретение по музыко-цветотерапии и программно-методического комплекса ЛОК-терапии ) и методической поддержке наших разработок, удостоенных двух медалей в рамках единой российской экспозиции на выставке новых технологий в Брюсселе, было Ольгой Ивановной отвергнуто. Аргументация отказа со стороны уважаемой Ольги Ивановны Муляр была банальной: в этом направлении у нас есть более интересные работы. Сейчас, по прошествии 7 лет, стало ясно, что О. И. Муляр, скорее всего, имела в виду сочинения и деяния в прошлом специалиста по иммунологии гриппа, а ныне музыкотерапевта и цветолога В.М.Элькина.
Мы сами не рассматривали труды Владимира Элькина как прямой плагиат (переписывание) наших работ. Скорее, цвето-музыкотерапия В.М.Элькина – это некорректное частичное заимствование и вредное искажение результатов диссертационного исследования И.М.Мирошник, нашего изобретения N2033818 и других научных публикаций. Если хотите, - труд В.Элькина может рассматриваться как своеобразный информационный или, точнее, «цветомузыкальный психологический вирус», который кем-то настойчиво внедряется в профессиональное и массовое сознание. (В дальнейшем изложении мы будем без кавычек использовать эту метафору, которая, конечно, в переносном смысле, удачно отражает суть вопроса).
История появления на свет информационного вируса В.Элькина действительно связана с нашим изобретением N2033818: «Способ направленной регуляции психоэмоционального состояния человека» (1993 г.), основанного на диссертационном исследовании И.М. Мирошник.
http://www.ntpo.com/patents_medicine/medicine_15/medicine_39.shtml
По этой революционной технологии в 1991-1993 годах нами была создана первая система цвето-музыкальной терапии, реализованная на стандартном персональном компьютере, которая получила название: Автоматизированная система управления психоэмоциональным состоянием человека «Тоника». Для базы цвето-музыкальных терапевтических композиций в АСУ «Тоника» были созданы на программируемом синтезаторе короткие разнохарактерные видеомузыкальные композиции в 24 тональностях (на темы ХТК И.С.Баха в обработке И.М.Мирошник). Для создания видеоряда использовались цвето-динамические фрактальные образы, симультанно изменяющиеся вместе со звуковым рядом в реальном масштабе времени (аналогично, но на восемь-десять лет позже сделали визуализацию в музыкальных проигрывателях WINAMP, CREATIVE, MICROSOFT, RealOne и других). TONIC SYSTEM
На основе цветодиагностики клиента по тесту Люшера (или вербальному тесту «Супос-8») система «Тоника» автоматически формировала и воспроизводила индивидуальную цвето-музыкотерапевтическую программу, обеспечивающую перевод клиента из исходного состояния в требуемое.
А в 2000 году Владимир Моисеевич Элькин подал заявку на изобретение N2000110404 под названием СПОСОБ ПСИХОТЕРАПИИ, в котором он попытался модифицировать наше изобретение N2033818. Для ясности приведем описание заявки В.М.Элькина.
1. Способ психотерапии, включающий диагностическое тестирование психоэмоционального состояния пациента на основе интуитивного ранжирования пациентом цветов светового спектра в порядке предпочтения и последующее психотерапевтическое воздействие, отличающийся тем, что после осуществления пациентом ранжирования цветов и перед психотерапевтическим воздействием определяют по таблице соответствия набор музыкальных тональностей, соответствующий порядку следования ранжированных цветов, предлагают пациенту на выбор музыкальные мелодии, в которых отражены выбранные по таблице соответствия музыкальные тональности, а психотерапевтическое воздействие осуществляют путем воспроизведения выбранных музыкальных мелодий, соответствующих наиболее предпочтительному цвету.
2. Способ по п. 1, отличающийся тем, что определение соответствия цветов и музыкальных тональностей проводят по следующей таблице, приведенной в графической части.
3. Способ по пп. 1-2, отличающийся тем, что после психотерапевтического воздействия проводят повторное диагностическое тестирование психоэмоционального состояния пациента.
Эта заявка перефразировала наш патент на изобретение N2033818 по форме, а по сути - переворачивала предложенную нами технологию направленной регуляции с ног на голову. И, насколько нам известно, заявка В.Элькина была отклонена, то есть патент на изобретение ему не выдали. Приятно отметить, что в этом случае «иммунитет» РОСПАТЕНТА сработал. Но, как показала история, уважаемый Владимир Моисеевич не успокоился и продолжал искать слабые точки научного организма РФ с целью внедрения через них своего непризнанного изобретения.
Он действовал как информационный вирус, который внедряясь в индивидуальное и общественное сознание, уничтожает истинные, живые клетки «социального организма». А для успешности такого внедрения любой вирус , как известно, выдает себя за другую, комплементарную живой клетке структуру.
По законам «черной магии», очень напоминающим механизм вируса, действовала дочь злого гения Одиллия: чтобы проникнуть в сердце принца Зигфрида она стала похожей на его избранницу - королеву лебедей Одетту. И цветомузыкальный вирус В.Элькина на первый взгляд напоминает полезное для человека изобретение. Хотя на самом деле, как мы скоро узнаем, он обладает достаточно серьезной разрушительной силой...
"Пифагор и другие"
«Цветомузыка, музыка цвета (англ. colour music, нем. Farbenmusik, франц. musique des couleur), сопровождение музыки последовательностью цветов согласно той или иной «шкале соответствий». Идеи Ц. выдвигались с 18 в. главным образом учёными (Л. Б. Кастель, А. Римингтон, Ф. И. Юрьев, К. Лёф); соответствия звука и цвета искались ими на уровне механистических аналогий. Реальное воплощение идея Ц. нашла лишь в 20 в., когда к ней обратились музыканты и художники (А. Н. Скрябин, А. Шёнберг, Г. Гидони, Т. Уилфред). При этом был осуществлен переход от Ц. к «светомузыке», которая включает не только смену цветов, но и сложные пространственно-графические световые проекции. Их сочетание с музыкой рассматривается не как дублирование музыки цветом и светом, но как взаимодополнение, образное единство (Б. М. Галеев, Ю. А. Правдюк), в связи с чем используется и слухозрительная полифония. Вопрос о правомерности светомузыки как самостоятельной области искусства ещё дискутируется (В. В. Ванслов, Ф. Поппер). Практикой и теорией светомузыки занимаются: в СССР — конструкторское бюро «Прометей» в Казани, студии светомузыки в Харькове и в московском музее А. Н. Скрябина; за рубежом — нью-йоркский ансамбль светомузыки, фирмы «Филипс» в Голландии, «Сименс» в ФРГ, «Эдмунд сайентифик К°» в США»
(Статья Б.Галеева «Цветомузыка» в БСЭ»).
«Законов здесь нет и диссертацию на этом вы не защитите»
Ю. А. Правдюк (из личной беседы о цвето-музыкальных соответствиях с Ириной Мирошник, Харьков, сентябрь, 1983 год).
Не претендуя на полноту обзора, выделим основные вехи становления теории цветомузыки в мировой и национальной культурах.
Предварительно отметим, что исторический аспект изучения проблемы синестезии в искусстве достаточно широко и полно представлен в работе теоретика искусства Б.М.Галеева "Человек, искусство, техника", Казань, 1987, куда мы и отправляем желающих углубленно изучить историю вопроса, но предупреждаем, что эта монография идеологизирована и несколько утомляет навязчивым перечислением ошибок «инакомыслящих» ученых. Общий пафос работ Б.М. Галеева советского периода - разрушительная материалистическая критика так называемого "дара соответствий" (Т.Готье), да и самой возможности установления "объективной корреляции" соощущений. Вот яркий пример из упомянутой монографии Галеева: "Сошлемся на факты, на практику как на последнюю инстанцию в поиске истины. Психологи проверяли не раз на больших группах испытуемых возможность формирования, хотя бы на уровне чисто условно-рефлекторной, связи "цвет-тон" (спектр-гамма) многократными повторениями сопрягаемых пар раздражителей, вплоть до подкрепления ее стимулирующими галлюциногенными средствами. Результаты оказались отрицательными - человеческая сущность противилась подчиняться "объективному" закону Ньютона - Кастеля (Воронина - Марутаева). Аналогичные выводы - в нашем опросе детей, творческих работников страны..." (с.32).
Относительно "опросов" философа-искусствоведа Б.М.Галеева и его сотрудников, с сожалением вынуждены отметить, что они методологически не точны и не соответствуют требованиям научного эксперимента. Вот как описывается экспериментальная задача исследования в одной из последних работ на эту тему группы Б.Галеева: «Анкеты матричного типа должны были помочь выявить закономерности не только "цветного слуха", но и "цветового мышления". Они включали в себя следующие сопоставления: "цвет – цифра", "цвет – месяц", "цвет – эмоция", "цвет – день недели", "цвет – гласная", "цвет – тембр". Первые четыре анкеты имели отношение к "цветовому мышлению", остальные – к "цветному слуху" [Ванечкина, Трофимова1, с.54]. Данная анкета была расширена нами с шести до восьми таблиц (с добавлением ассоциаций "цвет – тональность" и "музыка – видимый мир"). (Овсянников А.А. Анкетное исследование "цветного слуха" и "цветового мышления"// "Прометей-2000" (матер. межд. н.-практ.конф., 2-6 окт.2000). - Казань, Фэн, 2000, с.107-113).
Ввиду отсутствия внятной теоретической модели «анкетные опросы» Б.Галеева и его сотрудников (И.Л. Ванечкиной, И.А. Трофимовой и др.), на наш взгляд, не могут рассматриваться как психологические эксперименты; они, скорее, представляют собой специфические искусствоведческие исследования, которые проводились путем умозрительных ассоциаций.
Так в своей докторской диссертации Б.М.Галеев опирается на причудливый гибрид марксистко-ленинской теории отражения с психологической теорией ассоциаций. «На основе современной гносеологической трактовки явления ассоциации, - пишет Б.Галеев, - синестезия определяется автором как отражение в сознании связей, возникающих в практике освоения действительности полисенсорной системой чувственного отражения. При этом, согласно диалектике высшего и низшего, синестезия, опять таки в снятом виде, должна проникать и в верхние слои чувственности» (Галеев Булат Махмудович. Проблема синестезии в искусстве (философско-эстетический анализ). Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора философских наук. Киев, 1985. С.18).
Заметим, что термины «ассоциации» и «синестезии» в работах Б.Галеева практически синонимичны и взаимозаменяемы. Вот еще пример из его диссертации: «В живописи первенствуют синестезии «по смежности», предметные и весовые, осязательные, тепловые. В музыке – прежде всего «по сходству», обобщенные и моторные, цветосветовые» (Там же, с.23). Эти синестезии («ассоциации по сходству») в работах Галеева, раскрываются с помощью так называемых «эмоционально-ассоциативных характеристик цвета»: «теплый-холодный», «легкий-тяжелый», «влажный-сухой», «плотный-неплотный» и т.д. (См., например, Б.М. Галеев, Р.Ф.Сайфулин «Светомузыкальные устройства», М., 1978, с. 168-169). Б.М.Галеев и Р.Ф.Сайфулин неоднократно подчеркивают, что при создании свето-музыкальных образов «в выборе цветов и их комбинаций друг с другом... необходимо руководствоваться прежде всего художественным вкусом и творческой задачей,... понятия колорита, цветовой гармонии не поддаются однозначной классификации».
В диссертации И.М.Мирошник среди методов исследования цветоэмоциональных отношений в качестве основного анализируется цветовой тест Люшера, базирующийся на универсальной связи цвета с различными физиологическими и психологическими состояниями человека (Диссертация И.М.Мирошник , с.57-59). Тест Люшера, как известно, выявляет не только осознанное отношение испытуемого к цветовым символам (эталонам), но также неосознанные реакции на них. Таким образом, цветовой выбор субъекта амфотерен в самой своей сути, то есть связан и с восприятием цвета через призму личностного, субъективного опыта, и через реакции «старого мозга», то есть диэнцефальной области, которая играет ведущую роль в саморегуляции организма. В этом плане для цветомузыкальной психотерапии и психокоррекции важна взаимосвязь психологических параметров «актуального» и «желаемого» состояний человека с симпатико-парасимпатическими характеристиками, связанными с функцией гипофиза. Они, как известно, в значительной мере влияют на побудительную силу мотивационной сферы, общую психическую активность и фон настроения.
Итак, в отличие от ассоциативного «анкетирования соответствий» Б.М.Галеева, И.М.Мирошник в методике звуко-цветовой симультанности (ЗЦС) опирается на научно обоснованный субъектно-деятельностный подход. По методике ЗЦС испытуемый субъект (ребенок или взрослый) производит активный творческий выбор, то есть осуществляет согласование элементов предъявленного цветового ряда с эмоциональным состоянием, возникшим в процессе музыкально-перцептивной деятельности. Он не просто «ассоциирует» музыку с цветом, исходя из прошлого опыта (по схеме «музыкальный стимул - цветовая реакция» или наоборот), а, как субъект деятельности, реализует свою имманентную творческую, избирательную активность. Научно обоснованные экспериментальные исследования И.М.Мирошник (см. статьи 1987-1990, Диссертация и Автореферат дисс... канд. психол. наук, Москва, НИИ ОПП АПН СССР, 1990) позволили установить закономерные соответствия между музыкой, цветом, эмоциональными состояниями человека и их вербальными характеристиками. Заметим, что, несмотря на авторитетное мнение Б.М.Галеева и Ю.А.Правдюка, в диссертационном исследовании И.М.Мирошник впервые было доказано, что в субъективном выборе цвета на музыку есть объективная закономерность, которая выявляется с помощью методики ЗЦС. Психологический принцип звуко-цветовой симультанности (ЗЦС) И. Мирошник раскрывает объективные закономерности субъективного мира там, где раньше исследователям виделся субъективный произвол художника или независимый от человека универсальный закон природы.
Поэтому выводы уважаемого Б.М.Галеева, например, «и опять таки это позволяет убедиться в том, что в рамках самой психологии оказывается непосильным выяснение подлинной сущности синестезии» (Человек, искусство, техника, с.42), на наш взгляд, надо воспринимать критически. Но в тоже время мы отмечаем, что история изучения «цветного слуха» раскрыта Б.М.Галеевым наиболее полно в русскоязычной литературе. Правда с одним исключением, которое мы, пользуясь случаем, компенсируем.
Напомним, что диссертационное исследование И.М.Мирошник - соискателя НИИ Общей и педагогической психологии АПН СССР (ныне Психологический Институт РАО) - проходило в 1983-1990 гг. под руководством заведующего лабораторией психологии личности, проф., действительного члена АПН СССР А.В.Петровского. Экспериментальное исследование (более 600 испытуемых) было выполнено на базе дошкольных учреждений, музыкальных и общеобразовательных учебных заведений г. Харькова. В январе 1986 года результаты этих исследований были представлены в докладе И.М.Мирошник на расширенном заседании лаборатории психологии личности НИИ ОПП АПН СССР, на котором присутствовали: А.В. Петровский, В.А Петровский, А.Г. Асмолов, М.Ю.Кондрантьев, А.Л. Готсдинер и другие авторитетные ученые. После этого доклада в журнале «Новые исследования в психологии» (N1 за 1987 год) была опубликована первая статья И.М.Мирошник «Цвет как стимул формирования непосредственно-эмоционального восприятия музыки у детей», которую А.В.Петровский представил в редакцию этого журнала еще в 1984 году. В 1987 году (то есть после первой публикации в журнале «Новые исследования в психологии», N1, 1987), И.М.Мирошник получила официальное приглашение от Б.М. Галеева принять участие в очередной конференции «Функциональная светомузыка на производстве, в медицине и в педагогике», в Казани. После этого в списке рекомендуемой литературы этой конференции (См. Тез. докл. - Казань, 1988 ) появилась ссылка на первую работу И.М.Мирошник.
Однако, к сожалению, после 1988 года Б.М.Галеев и его сотрудники ни разу не сочли нужным сослаться в своих публикациях на работы И.М.Мирошник. Чтобы восполнить этот пробел в истории изучения цвето-музыкальных соответствий процитируем выводы, опубликованные в Автореферате диссертации И.М.Мирошник:
1. В результате экспериментального исследования установлено, что в дошкольном и младшем школьном возрасте проявляется феномен звуко-цветового симультанирования, определяемый как имманентная способность ребенка осуществлять в процессе музыкального восприятия при одновременном предъявлении музыкально-звукового и ряда цветовых стимулов согласование элементов цветового ряда с возникшим эмоциональным состоянием.
2. Развитие эмоционально-образного восприятия музыки и творческого воображения у детей характеризуется определенной возрастной динамикой, экспериментально регистрируемой в изменении способности звуко-цветового симультанирования (ЗЦС): в возрасте от 4 до 8 лет наблюдается повышение показателей адекватности процесса звуко-цветового симультанирования, затем, в период 9-11 лет, происходит постепенное снижение этих показателей до уровня, более низкого, чем исходный (т.е. регистрируемый в возрасте четырех лет).
3. В процессе проведения формирующего эксперимента установлено, что в случае ослабления непосредственно-эмоциональной активности восприятия, введение цветового образа, соответствующего характеру заданного фрагмента, позволяет воссоздать адекватное эмоциональное отношение. При этом не эмоциональное отношение опосредствует цветовосприятие музыкальной композиции, а, напротив, цветовое решение как опосредствующее звено, позволяет воссоздать адекватное эмоциональное состояние. Таким образом, цветовая индикация может выполнять функцию "катализатора" адекватной эмоционально-эстетической реакции в процессе музыкального обучения.
4. Обучение в детской музыкальной школе в общем случае незначительно изменяет возрастную динамику звуко-цветового оимультанирования, несколько увеличивая период возрастания адекватности ЗЦС до возраста девяти-десяти лет. Однако в критическом для данного феномена возрастном диапазоне (10-12 лет для ДМШ) наблюдается значительный разброс показателей адекватности ЗЦС для групп учащихся разных педагогов. Таким образом, фактором сохранения способности ЗЦС выступает различное индивидуально-специфическое влияние педагогов.
5. Анализ экспериментальных результатов позволил выделить четыре группы педагогов по степени и характеру их индивидуально-специфического влияния на естественную возрастную динамику непосредственно-эмоциональной активности и творческого воображения у детей, объективируемых в способности ЗЦС. Педагоги первой и второй групп позитивно изменяют естественную возрастную динамику ЗЦС, в результате чего в критический период 10-12 лет происходит лишь незначительное понижение показателей адекватности звуко-цветового симультанирования, что позволяет говорить о "компенсирующей" функции персонализированного воздействия педагогов первой и второй групп. Педагоги третьей группы не оказывают существенного влияния на естественную возрастную динамику. Педагоги четвертой группы, не использующие творческие методы формирования эмоционально-образного восприятия музыки у детей, могут "блокировать" непосредственно-эмоциональную активность ребенка и, как следствие, возможно ухудшение естественной возрастной динамики ЗЦС.
На основе экспериментального исследования феномена звуко-цветового симультанирования разработана методика цветовой актуализации эмоционально-образных представлений в процессе музыкального обучения, апробация которой в детских музыкальных школах на занятиях по предмету "музыкальная литература" подтвердила возможность ее применения как эффективного средства развития эмоционально-образного восприятия музыки и творческого воображения у детей.
Заметим, что не только научные результаты, но и предложенная И.Мирошник в 1983 году экспериментальная и развивающая методика ЗЦС обладала принципиальной новизной. На тот период в теории и практике музыкального воспитания детей не существовало методики использования цветовых карточек для невербальной оценки эмоционального характера музыкальных произведений (См. Ветлугина Н.А., Кенеман А.В. Теория и методика музыкального воспитания в детском саду.- М.: Просвещение; 1983. - 255 с.).
Теперь вернемся к истории появления в мировой культуре «Законченной системы цветотонального соответствия» В.М.Элькина.
Первые теории "перевода" музыки в цвет, как известно, включаются в более широкий контекст поиска общезначимых, мировых аналогий или соответствий. Методологическую основу этого философского подхода в западной цивилизации заложил Пифагор и его ученики (500 лет до н.э.), исходившие из признания космической, сверхчеловеческой заданности законов музыки, что нашло отражение в учении "музыка (гармония) сфер", согласно которому гармоническому ряду подчиняется строение космоса (в рамках геоцентрических представлений Птолемея), где планеты, вращаясь по пропорциональным орбитам, издают "музыку сфер". «Душа» тоже мыслилась как «гармония», изоморфная гармонии космоса, поэтому музыка производила в душе «катарсис» и являлась медициной духа. Сходные попытки установления «мировых аналогий» или «соответствий» существовали в халдейской, египетской, китайской, индийской и других культурах. Первую в западной цивилизации психологическую гипотезу о музыкально-цветовых соответствиях высказал Аристотель, за 300 лет до н.э. предположивший, что «цвета по приятности их соответствий могут относиться между собой подобно музыкальным созвучиям и быть взаимно пропорциональны».
В 17 веке астроном Кеплер («Гармония мира», 1619), следуя идее «божественной предустановленности музыкального порядка в мире», предпринял попытку записать конкретную партитуру "музыки сфер" в новом, гелиоцентрическом варианте. Заметим, что представления о «Гармонии сфер» имели успех не только в научных средах, но и у поэтов всех веков – от Скифина Теосского до Шекспира («Венецианский купец»,V ,1), Гете (Пролог к «Фаусту»), романтиков и «звездного хора» А.А.Блока.
И.Ньютон, создавший теорию всемирного тяготения на основе развития работ Кеплера, сравнил, синусы углов преломления выделенных им при изучении спектра семи цветов с отношениями семи тонов в октаве. Однако Ньютон не предлагал создать новое цветомузыкальное искусство. Первым подобную идею выдвинул Л.-Б.Кастель (1688-1757), с анализа изобретения которого начинается история цветомузыки в России.
1741 год. В ночь на 25 ноября Елизавета Петровна во главе солдат-преображенцев вошла в Зимний дворец и вышла из него императрицей. 29 апреля 1742 года Российская Императорская Академия наук в ознаменование коронации Елизаветы I проводит специальное заседание в Санкт-Петербурге, посвященное "хитроумному замыслу музыки для глаз" французского монаха-иезуита Л.Б. Кастеля. Луи Бертран Кастель создал цветовой клавесин, в котором при нажатии клавиши раздавался не только звук, но также появлялась на небольшом экране полоска определенного цвета. На заседании Российской Академии , где, возможно, впервые присутствовал русский ученый Михайло Ломоносов, был поставлен конкретный вопрос: «Могут ли цвета, известным некоторым образом расположенные, произвести в глазах глухого человека согласием своим такое увеселение, какое мы чувствуем ушами из пропорционального расположения тонов в музыке?» После обсуждения Академия пришла к выводу: «Приятно согласие музыкальное, приятны и колеры, но их та приятность весьма разная, и одна от другой инородная». Среди критиков "музыки цвета" Кастеля, кроме российских академиков, были его знаменитые современники Руссо, Даламбер, Дидро.
Но, несмотря на выводы Российской Академии наук и критику, многие деятели искусств продолжали ощущать "звучание" цвета или "окраску" звука. Среди них — русские композиторы Скрябин, Римский-Корсаков, художники Лентулов, Кандинский, поэты и писатели В. Хлебников, В. Набоков, и многие другие. Для примера предлагаем выдержки из книги В. Кандинского "О духовном в искусстве":
· Киноварь звучит подобно трубе и может быть поставлена в параллель с сильными барабанными ударами.
· Крапплак...вызывает воспоминание о страстных, средних и низких тонах виолончели...
· Холодно-красное...передается в музыкальном выражении более высокими, ясными, певучими тонами скрипки.
· Оранжевое...подобно однотонно звучащему среднему колоколу, сильному альту, как человеческому, так и струнному.
· Ярко-желтый...звучит, как резкая труба, в которую всё сильнее дуют, или как поднятый до большой высоты звук фанфар
· Абсолютно-зеленое ...мне хотелось бы обозначить спокойными, растянутыми, средними тонами скрипки.
· Светло-синее подобно звуку флейты, темно-синее-виолончели. Всё углубляясь и углубляясь, оно уподобляется удивительным звукам контрабаса. В глубокой торжественной форме звук синего равен звуку глубокого органа.
· Фиолетовое...звучит несколько болезненно, как нечто погашенное и печальное. Оно подобно звуку английского рожка, свирели и в глубине вообще глубоким тонам деревянных инструментов, как фагот.
Великий русский композитор А.Н. Скрябин (1872-1915), как и многие русские символисты, мечтая об универсальной художественной Мистерии, которая преобразует мир, создал первое в мире оригинальное светомузыкальное произведение "Прометей". В световой строке "Luce" Скрябин выразил цветовую визуализацию тонального плана "Прометея", при этом он, как известно, опирался на собственную систему соответствий "цвет — тональность", точнее "квинтовый круг тональностей – цветовой круг" (см. Таблица 1).
Таблица 1 Цвето-тональные соответствия Скрябина
ТОНАЛЬНОСТИ ЦВЕТА
C-dur Красный
G-dur оранжевый
D-dur Желтый
A-dur Зеленый
Е-dur Голубой
Н-dur синий, бледный
Fis-dur Синий
Des-dur фиолетовый
As-dur пурпурно-фиолетовый
Es-dur стальной, с металлическим блеском
В-dur с металлическим блеском
F-dur Красный
Итак, у монаха Кастеля окрашивались разным цветом отдельные ноты, у композитора Скрябина - тональности (аккорды). Но ни один человек на Земле за всю ее историю не додумался до того, чтобы «замазывать» сразу три разнохарактерные тональности одним цветом из восьмицветового теста М. Люшера, причем три – коричневым, три – серым и три – черным цветами. Ни один, кроме известного российского музыкотерапевта и цветолога Владимира Элькина. Вот его таблица соответствий (судя по всему одобренная Институтом «Иматон», ГОССТАНДАРТ России в области психологии).
Таблица 2. Цвето-тональные соответствия В.Элькина
ЦВЕТА ТОНАЛЬНОСТИ
Красный Ля бемоль мажор, Ми бемоль мажор, Си бемоль мажор
Зеленый Фа мажор, До мажор, Соль мажор
Желтый Ре мажор, Ля мажор, Ми мажор
Синий Си мажор, Фа диез мажор, До диез мажор
Коричневый ре минор, ля минор, ми минор
фиолетовый си минор, фа диез минор, до диез минор
Серый ля бемоль минор, ми бемоль минор, си бемоль минор
Черный фа минор, до минор, соль минор
Итак, сложнейшую с научной и художественной точек зрения задачу Владимир Элькин решил с наивной беспечностью двоечника из мультфильма про страну не выученных уроков. (Помните, в результате решения задачи у него получились «полтора землекопа»). Воспроизведем условия задачи: Всего 8 красок Люшера. Музыкальных тональностей 24. 12 мажорных и 12 минорных. Как покрасить тональности? Решение: все рядом стоящие по кругу (родственные) тональности, как заборы, по три штуки надо красить одной краской. Основные цвета Люшера – мажорам. Темные – минорам. Проверка: 8х3=24. Все сходится.
Конечно, сам цветолог Элькин пытается спрятать реальный ход мысли за примитивными псевдонаучными рассуждениями, которые, впрочем, по уровню аргументации эквивалентны вышеприведенной арифметике: «Каждому цвету соответствует триада тональностей, расположенных по квинтовому кругу. Связать их с цветовыбором помогла практика работы с пациентами и слушателями. Интуитивный выбор тональности и цвета, сделанный сотнями наших пациентов, позволил увязать все цвета Люшера с соответствующими триадами тональностей» (В.М.Элькин, с.44).
Полученную в результате таблицу В.Элькин называет «Законченная система цветотонального соответствия, основанная на опыте Бетховена, идеях Скрябина и наблюдениях Люшера» и приводит в своей первой книге в параграфе «Страница для самых умных».
Там же он делает еще одно «психологическое открытие»: «Архетипы Юнга и цвета Люшера явно соответствуют друг другу» (С. 162). И пишет далее: «Эта аналогия программ цвета, поведения, эмоций, психологических ступеней и архетипов Юнга позволяет считать найденную сотнями людей музыку, соответствующую цвету Люшера, музыкальным воплощением архетипа (звучащий архетип). Корреляции говорят о существовании сквозных закономерностей в восприятии музыки, зависимости психологических типов людей от месяца рождения, распределения энергии в теле человека... Цветомузыкальная система совершенно реальна, но никому не известна. Она впервые освещается в этой книге. Может быть, всей моей жизни окажется недостаточно, чтобы доказать ее реальность, но мне в этом помогают люди, приходящие ко мне на сеанс. И это еще раз подтверждает правоту Пифагора: одни и те же законы царят в Космосе, природе, человеке и в музыке» (В.М.Элькин, с. 162-163).
Здесь не можем удержаться от вопроса к психологам института «ИМАТОН»: уважаемые коллеги, а Вас не настораживает такой уровень научной аргументации ведущего тренингов В.М.Элькина?
К каким эстетическим и психологическим казусам приводят такие бездумные решения? Посмотрим.
"«По завещанию Бетховена» или черно-коричневая березка"
Итак, в цвето-музыкальной психотерапии В.М. Элькин устанавливает следующие соответствия между музыкой и цветом («по завещанию Бетховена» - как он сам пишет!):
Коричневым по Элькину окрашиваются ВСЕ произведения, написанные в ля миноре, ре миноре, ми миноре.
Соответствие с архетипом Юнга по Элькину: Отрицательный (бюрократ, фашист).
Например, коричневый «Танец Феи Драже» П.Чайковского, коричневый Вальс Грига (ля минор, Лирические пьесы, 1 тетрадь), коричневая «К Элизе» и коричневая же «Шотландская застольная» Бетховена и знаменитые «Подмосковные вечера» (ми минор). Заметим, что самые популярные тональности лирики - приобретают у В.Элькина, прямо таки, болезненную эмоциональную окраску и семантику.
Серым по Элькину окрашиваются ВСЕ произведения, написанные в ля бемоль миноре, ми бемоль миноре, си бемоль миноре.
Соответствие с архетипом Юнга по Элькину: Отрицательный (мать пожирающая).
Например, серый Романс из оперы Доницетти «Любовный напиток», серые «Скерцо» Ф. Шопена (си бемоль минор) и «Прощание славянки» В. Агапкина (ми бемоль минор).
Черным по Элькину окрашиваются ВСЕ произведения, написанные в фа миноре, до миноре, соль миноре.
Соответствие с архетипом Юнга по Элькину: Отрицательный (агрессор).
Например, черные «Музыкальный момент» Шуберта, «Баркарола», «Сентиментальный вальс» (соль минор), «Старинная французская песенка» из «Детского альбома» П.И. Чайковского и черная же украинская колядка «Щедрик-Ведрик» (соль минор, песня зимних обрядовых празднеств в обработке Н. Леонтовича).
Заметим, что 9 из 12 минорных тональностей и ВСЕ произведения, которые в них написаны, под влиянием цветомузыкального вируса В.Элькина переходят в коричневый, серый и черный цвета и принимают содержание отрицательных архетипов: «бюрократ, фашист, мать пожирающая, агрессор» (См. сочинения В.М.Элькина).
В этот патологический ряд у музыкотерапевта В.Элькина попадают (по цветоэмоциональной окраске) большинство славянских народных песен, например: знаменитая песня-хоровод «Во поле березка стояла», ставшая символом России (черно-коричневая по Элькину), «Вниз по Волге реке» (коричневая Волга), украинская народная песня «А вже весна» (по Элькину - коричневая), польская народная песня «Гей, ты, Висла голубая!» (по В.Элькину – черная Висла), сербская народная песня "Снова яблони в цвету" по Элькину черного тона; украинская народная песня "Радостно нам стало» - коричневая по Элькину. Татарская народная песня "Зеркало" тоже коричневая, и черная, по Элькину, румынская народная песня "Перед зеркалом".
Многие пьесы для детей: «Полька» ре-минор М.Глинки, «Птичка», «Кисанька», «Не летай соловей у окошечка», «Во саду ли в огороде» и другие (см. Е.В.Давыдова, С.Ф.Запорожец. «Музыкальная грамота») - тоже находятся в черно-коричневом психоэмоциональном спектре и соответствуют по Элькину отрицательным архетипам.
Итак, в «цветовом театре» В.Элькина песня-хоровод «Во поле березка стояла» приобретает черно-коричневый тон (соответствие с архетипом Юнга по Элькину - агрессор, бюрократ, фашист). Заметим, что хоровые народные песни – это веками выверенные музыкотерапевтические программы, найденные нашими предками интуитивно. Поэтому «окраска» В.Элькина противоречит не только здравому смыслу, но и архетипическому символизму, который составляет базу национального самосознания. У всех славянских народов береза – символ света, сияния, чистоты. В народных песнях, сказках, преданиях береза - символ весны и родины, часто это юная девушка. Любимое дерево наделялось самыми ласковыми эпитетами. Ее называли стройной, кудрявой, тонкой, белой пушистой, веселой, С какой любовью писал о березках Сергей Есенин:
Улыбнулись сонные берёзки,
Растрепали шелковые косы.
Шелестят зелёные серёжки,
И горят серебряные росы.
Не случайно уже более полувека завораживают зрителей своим «плывущим» шагом и дивными узорами легендарный хоровод «Березка», который и сегодня воспринимается как один из символов России.
Однако в цвето-тональной системе В.Элькина не только песня-хоровод «Во поле березка стояла», но и светлая, одухотворенная грусть русских миноров приобретают черный, коричневый и серый тона. И этого мало, в системе соответствий В.Элькина очерняется, извращается не только архетипическое, но и онтогенетическое бессознательное. Написанные в минорных тональностях музыкальные пьесы для детей, которые составляют фундамент дошкольного музыкального воспитания: «Полька» ре-минор М.Глинки, «Птичка», «Кисанька», «Не летай соловей у окошечка», «Во саду ли в огороде» и другие окрашиваются в системе соответствий В.Элькина черно-коричневыми тонами. В тот же цвето-тональный спектр (по В.Элькину) попадают самые популярные детские песни композитора Шаинского: «Голубой вагон» (ля минор, коричневый), «песня Чебурашки» (до минор, черный), «Улыбка» (до минор, черный). И все эти светлые детские песни также приобретают у В.Элькина отрицательное архетипическое содержание: черный - агрессор, коричневый - бюрократ, фашист.
Кого Юпитер хочет погубить?
Чтобы более полно, системно представить себе психолого-педагогические инновации В.М.Элькина возьмем, к примеру, Сборник "Веселка" (Радуга). 100 песен народов мира в обработке для фортепьяно Ю.Щуровского. Киев, "Музична Укра&yicy;на", 1980.
В этом сборнике, предназначенном для музыкального воспитания детей, представлены 56 русских и украинских народных песен, из которых 32 написаны в минорах. Если психоэмоциональную окраску этих славянских народных песен, применяемых для музыкального воспитания, провести по "законченной системе цветотонального соответствия" В.М.Элькина, то:
· Из 28 русских народных песен – 17 в минорах и 16 из них - в черно-коричневых тонах (одна - в фиолетовом).
· Из 28 украинских народных песен 15 - в миноре, а 12 из них окажутся по Элькину в черно-коричневом цвете (три - в фиолетовом);
· Итого, 28 из 56 народных украинских и русских песен (то есть половина) оказываются по Элькину в черно-коричневом спектре.
· Четыре оставшихся в фиолетовом цвете все равно относятся к отрицательному архетипу Юнга по Элькину.
· Из оставшихся 44 песен народов мира (где большинство белорусские, чешские, польские, сербские, словацкие) - 22 песни написаны в минорах. Причем, 12 из них по В.Элькину оказываются в черных, а 10 – в коричневых тонах.
Заметим, что этот экспресс-анализ позволяет нам выдвинуть гипотезу о том, что славяне предпочитают «амфотерную» музыку (амфотерный – и тот и другой, двоякий), то есть просветленные миноры, в которых радостные чувства преломляются сквозь призму легкой грусти: украинская народная песня "Рад&iukcy;сно нам стало", русская народная песня «Во поле березка стояла», белорусская народная песня "Как же мне не петь" и многие другие. Быть может, в этом перекресте (хиазме) радости и грусти и кроется тайна славянской души?
А вот общий итог народной музыки по В.М.Элькину просто удручающий: 50 песен народов мира из 100 песен сборника "Радуга" оказываются черно-коричневыми и, соответственно, по архетипическому символизму В.Элькина-Юнга, относятся к отрицательным архетипам: агрессор (черный), бюрократ, фашист (коричневый).
По-видимому, этот цветовой театр абсурда и есть «Цвето-музыкотерапия мелодическими шедеврами как способ психокоррекции и развития», о которых В.М. Элькин недавно, в июне 2007 года, докладывал на очень представительном научном конгрессе «Психическое здоровье ребенка», проходившем в Санкт-Петербурге под эгидой Комитета по здравоохранению Санкт-Петербурга; Российской Ассоциации перинатальной психологии и медицины; Российского государственного педагогического университета им. А.И.Герцена; НИИ психотерапии и клинической психологии и других авторитетных учреждений.
«Вирус Элькина» уже давно внедрился в Сетевое методическое объединение школьных психологов - В помощь учителю", базирующегося в рамках портала http://som.fio.ru/ . Смотрите: 31 января - 3 февраля 2005 г. Иматон представляет семинар: «Арт-терапия шедеврами искусства: музыка, литература, живопись. Ведущий: Владимир Михайлович Элькин... Семинар рассчитан на практических психологов, психотерапевтов, педагогов, врачей, музыкантов, лиц, интересующихся психологией творчества и искусства».
Судя по всему, Владимир М. Элькин захватывает педиатрический и психолого-педагогический «плацдармы»...И там не возражают?! Уж не повлияла ли негативно кипучая деятельность музыкотерапевта В.Элькина на цвет российской науки?
Представим себе на минутку, что какой-нибудь главный научный сотрудник Института дошкольного образования и семейного воспитания или Психологического института РАО, вслед за институтом практической психологии «Иматон», росчерком пера рекомендовал систему цвето-музыкальных соответствий В.М.Элькина для широкого внедрения в дошкольных и школьных образовательных учреждениях РФ. Каковы будут последствия искажения музыкально-цветовой символики для процессов социально-психического развития и воспитания детей?
Но вернемся к «законченной системе соответствий», открытой В.Элькиным. Не лучшая участь постигла и «зараженные» В.Элькиным мажоры. Возьмем, к примеру, зеленый.
Зеленым по Элькину окрашиваются ВСЕ произведения, написанные в тональностях до мажор, фа мажор, соль мажор. Соответствие с архетипом Юнга по Элькину: пассивный положительный (мудрец).
Отметим, что три столь разнохарактерные тональности никак не могут иметь однотонную зеленую окраску. В мажорных тональностях, как правило, звучат все цвета спектра от красного до фиолетового и выражают все многообразие позитивных эмоций человека. Но почему-то фиолетовый цвет, который в мажоре у творческих личностей служит сильным стимулятором креативного мышления и часто выражает гармонию противоположностей «синего» и «красного», чувство «волшебного», радость творчества, инсайт, однозначно относится Элькиным только к трем минорным тональностям (си минор, фа диез минор, до диез минор) и отрицательному архетипу. А в зеленом (по Элькину) До мажоре, который почитаемый им русский композитор Скрябин определенно чувствовал в красном цвете, часто звучит свобода, героика, патетика.
Вспомним, например, «Славься» Михаила Глинки - одну из лучших патриотических тем в русской музыке. Эта грандиозная тема в тональности До мажор («красной» - у Скрябина и «белой» у Римского-Корсакова), которая часто воспринимается как гимн России, символизирующий непобедимость русского духа, окрашивается В. Элькиным в монотонный зеленый цвет. И официальный Гимн России (До мажор), в котором должны звучать цвета российского флага, по Элькину оказывается монотонно зеленым. «Зелеными» в системе Элькина становятся также: (умирающий) «Лебедь» Сен-Санса (Соль мажор), «Аврора» Бетховена (До мажор), симфония «Юпитер» Моцарта (До-мажор) ...
Кстати, о Юпитере (боге света в римской мифологии), - научное безумие в психологии, похоже, дошло до того, что невольно вспоминаешь латинскую пословицу: «Кого Юпитер хочет погубить, того он лишает разума».
"На знамени России есть цвет духовный - синий"
Итак, все эмоциональное богатство минорных музыкальных произведений в 9 тональностях (ля миноре, ре миноре, ми миноре, фа миноре, до миноре, соль миноре, ля бемоль миноре, ми бемоль миноре и си бемоль миноре) цветомузыкальная «система» В.Элькина окрашивает в черный, серый и коричневый цвета и придает им отрицательное архетипическое содержание: «бюрократ, фашист, мать пожирающая, агрессор».
Конечно же, в цвето-эмоциональном спектре минорных произведений могут звучать серый, фиолетовый, коричневый и черный цвета (и это подтверждается методикой ЗЦС Мирошник). Но, во-первых, цветовая гамма всегда дифференцируется, то есть почти не бывает тотально черных или серых произведений, а во-вторых, в минорном цветоэмоциональном спектре очень часто звучит синий цвет, который у Элькина, напротив, однозначно приписывается всем произведениям в трех мажорных тональностях (Си мажор, Фа диез мажор, До диез мажор).
Заметим, что согласно психологическим опросам, россияне, украинцы, белорусы любят именно минорные лирические произведения, которые (по методике ЗЦС Мирошник) часто связываются с синим цветом. Это косвенно подтверждает нашу гипотезу о том, что славяне предпочитают «амфотерную» музыку (амфотерный – и тот и другой, двоякий): просветленные миноры, в которых светлые чувства преломляются сквозь призму легкой грусти («Во поле березка стояла», «Катюша»); миноры, в которых звучит «радость со слезами на глазах» (песня «День победы», красный и синий цвета) или тревожные, трагические состояния преломленные сквозь призму оптимистического настроя и веры в победу (например, «Прощание славянки»).
Созерцательность, одухотворенная печаль, Несбывшееся, неосуществленное стремление к красоте, гармонии, справедливости, так часто звучащие в минорных тональностях, действительно всегда были свойственны славянской душе. Поэтому цветовая окраска миноров часто находила свое выражение в словах популярных песен. Вспомним, например, «Дрозды» в исполнении белорусского ансамбля «Песняры» (музыка В. Шаинского, слова С. Острового, тональность ре минор):
...
Звуки вырастают, как цветы:
Грустные, веселые, любые,
То горячие до красноты,
То холодновато-голубые.
Достают до утренней звезды,
Радугами падают на травы...
Шапки прочь! В лесу поют дрозды,
Для души поют, а не для славы.
В том же цветовом сине-красном лирическом спектре написана знаменитая «Червона рута» (ля минор) — самая красивая песня выдающегося украинского композитора и поэта Владимира Ивасюка. Эта яркая песня, ее композитор и исполнительница, народная артистка София Ротару, уже стали символами современной славянской культуры:
Червону руту
Не шукай вечорами, —
Ти у мене &jukcy;дина,
Т&iukcy;льки ти, пов&iukcy;р.
Бо твоя врода —
То &jukcy; чистая вода,
То &jukcy; бистрая вода
З син&iukcy;х г&iukcy;р.
И конечно же в этом ряду славянских песенных шедервов стоит и «Лаванда» (музыка В. Матецкого, слова М. Шаброва, тональность ля минор) в исполнении Софии Ротару:
Лаванда, горная лаванда...
Наших встреч с тобой синие цветы.
Лаванда, горная лаванда...
Сколько лет прошло, но помним я и ты.
Но на сеансах В.Элькина эта светлая лирическая музыка, как и большинство «минорных» клиентов, автоматически попадают в коричневый и черно-серый цветомузыкальный спектр и, соответственно, отрицательные архетипы. Под влиянием такой деструктивной «цвето-музыкотерапии» из миноров славянской души постепенно вытравливается имманентная ей «синева» и незаметно происходит извращение архетипической музыкально-цветовой символики в национальном самосознании.
Говоря об архетипическом значении синего спектра эмоций, вспомним синестетические раздумья В. Хлебникова о том, как «синий цвет василька (я беру чистое ощущение), непрерывно изменяясь, проходя через неведомые нам, людям области разрыва, превращается в звук кукования кукушки или в плач ребенка...». Вспомним как тонко чувствует синий минор - цвет сумерек, тайны и печали - Александр Блок:
"Ты в синий плащ печально завернулась,
В сырую ночь ты из дому ушла".
Художник В. Кандинский также отмечает минорность синего цвета, выделяя как его главные свойства — глубину, бесконечность, сверхчувственность, покой, печаль.
Думается, что не случайно мы так часто встречаем «синий минор» в древнерусской поэзии, например в поэме «Слово о полку Игореве» (XII в.): «синие молнии», «синее вино», «синяя мгла» и т. д. Синий минор - ведущая психоэмоциональная тональность Сергея Есенина, который органично наследует и гениально выражает в слове глубинные, архетипические пласты национального самосознания:
«Роща синим мраком
Кроет голытьбу...
Помолюсь украдкой
За твою судьбу».
"Гой ты Русь, моя родная,
Хаты – в ризах образа...
Не видать конца и края
Только синь сосёт глаза ".
Возвышающая грусть «синего цвета» символизирует у Есенина неразделенную любовь к родине: Есенин чувствует, что в самом имени "Россия" скрывается "синее". Не случайно он говорит Вс. Рождественскому: "Россия! Какое хорошее слово... И роса, и сила, и синее что-то!".
Мы возьмем на себя смелость утверждать, что «синий минор» был архетипичен для русской души и выражал ее имманентную духовность. Не случайно на знамени России есть цвет духовный - синий. А после так называемой музыко-цветотерапии В. Элькина вместо пронзительной синевы светлых миноров славянской души и ее возвышающей грусти возникает черно-серо-коричневая гамма. Но это цвета, предпочитавшиеся в совсем другой идеологии! Вспомним, именно в борьбе с этой черно-серо-коричневой фашистской чумой «строчил пулеметчик за синий платочек, что был на плечах дорогих»...
"Строчит пулеметчик за синий платочек"
«Синий платочек» также относится к выделенному нами классу «амфотерной» музыки, которая популярна в славянской культуре. В этой песне амфотерность возникает перекрестным соединением легкой, мелодичной формы вальса (в ре-миноре) с текстом, выражающим «мужскую» идею защиты «женского» начала. В «Синем платочке» мужское начало находит свое выражение в тексте песни, а женское – в музыкальной форме. В сознании слушателя эти комплементарные начала вступают в амфотерное психическое соединение, вызывая мощный эмоциональный резонанс.
Харьковчанка Клавдия Шульженко вспоминала об этой знаменитой песне: «Синий платочек» в том, довоенном, варианте мне понравился — легкий, мелодичный вальс, очень простой и сразу запоминающийся, походил чем-то на городской романс, на песни городских окраин, как их называли. Но текст его меня не заинтересовал: показался рядовым, банальным». Так и не попал «Синий платочек» в довоенный репертуар Клавдии Ивановны. 9 апреля 1942 года лейтенант М. А. Максимов, вернувшись с фронтового концерта Клавдии Шульженко, написал новый текст песни о синем платочке. Это был именно тот вариант, который мы все хорошо знаем и любим. «Мне сразу понравились простые, берущие за душу слова,— вспоминала К. И. Шульженко.— В них было много правды. У каждого из защитников нашей Родины, у каждого воина есть одна, родная женщина, самая любимая, близкая и дорогая, за горе, страдание, лишения, за разлуку с которой он будет мстить врагу... И вскоре я уже пела фронтовой «Синий платочек» для своих слушателей».
Еще один психологический секрет этой песни раскрывается в архетипическом синем цвете, который, как мы уже отметили выше, в минорах славянской души соединяется с самым дорогим - образами любимой женщины, Родины, которых надо защищать. С точки зрения концепции звуко-цветовой симультанности И.Мирошник, синий цвет платочка в словах песни выступает как вербализованный образ-катализатор непосредственно-эмоциональной активности восприятия музыки. В результате происходит своеобразный синестетический резонанс: «И между строчек синий платочек снова встает предо мной». Эмоция полностью захватывает слушателя и пробуждает архетипическое и в тоже время очень личное содержание: «самая любимая, близкая и дорогая, за горе, страдание, лишения, за разлуку с которой мстить врагу».
Разложите перед собой разноцветные карточки (набор основных спектральных цветов или набор Люшера) и послушайте эту песню в исполнении Клавдии Шульженко. А теперь выберите карточку того цвета каким Вы нарисовали бы эту музыку. Уберите эту карточку. Повторите процедуру на оставшихся цветах. И так до тех пор пока Вы не используете весь цветовой ряд.
Это и есть методика ЗЦС, предложенная Ириной Мирошник в 1983 году для оценки эмоционального характера музыки. Кстати, как правило, первая пара цветов, выбираемых по методике ЗЦС Мирошник на песню «Синий платочек» в исполнении К.Шульженко – синий и красный (два из трех цветов флага России). А по широко распространяемой сейчас в России, при посредстве института «Иматон», таблице соответствий В.М.Элькина «Синий платочек» однозначно оказывается коричневым и ассоциируется с отрицательным архетипом (бюрократ, фашист).
Парадоксальным образом в этот архетип попадает у В.Элькина и знаменитая «Катюша». Помните: «Расцветали яблони и груши...»?
Интересна история рождения этой песни, ставшей действительно народной. «Катюша» была написана для дебютного концерта Госджаза СССР п/у Виктора Кнушевицкого и Матвея Блантера в Колонном зале Дома Союзов 21 ноября 1938 года. На последней репетиции Госджаза присутствовала исполнительница народных песен Лидия Русланова. Она не удержалась, и через несколько часов спела песню по памяти на концерте в том же самом Колонном зале:
"- Как же так? - спросили Лидию Андреевну музыканты. - Ведь у вас не было даже нот?!
- А зачем ноты? Я запомнила песню мгновенно! - ответила певица.
- Но ведь вы поете русские песни, а это фокстрот, - продолжали недоумевать музыканты.
- Это прекрасная русская песня, - сказала Лидия Андреевна. - И простите меня, она так понравилась мне, что я не могла удержаться и не спеть ее - песня требовала немедленного выхода!"
Эта предвоенная песня стала одной из любимых песен Великой Отечественной, а Лидия Андреевна Русланова - наиболее известной ее исполнительницей. (Подробнее см.: И. Н. Розанов. Песня о Катюше как новый тип народного творчества. / Русский фольклор Великой Отечественной войны. Изд. «Наука», М.—Л., 1964, стр. 310—325). Песня переведена на другие языки, иногда просто создавался новый текст на другом языке - например, "Fischia il vento" ("Свистит ветер"), одна из самых известных песен итальянских партизан-антифашистов.
Песня "Катюша", исполняемая в тональностях ми минор, (коричневая - по Элькину) или фа минор (черная по Элькину) ассоциируется по его системе соответствий с отрицательными архетипами – агрессор, бюрократ, фашист.
Здесь и комментарии излишни.
"Прощание славянки"
«Музыка удваивает, утраивает армию.
С распущенными знаменами и
громогласной музыкой взял я Измаил»
Александр Суворов
Осень, 1912 год. На Балканах разгорелась освободительная война против пятисотлетнего оттоманского ига. Русские газеты много писали о героической борьбе балканских народов, сочувствовали братьям-славянам...
Одна за другой перед внутренним взором кавалерийского трубача Василия Агапкина проходили картины проводов на фронт — разлука, призывный гудок паровоза, серые, грубые шинели, бесконечный перрон... Словно живой, перед ним возник образ простой славянской женщины. Взгляд ее больших синих глаз, таких близких и родных, был полон слез, но не слез отчаянья и безысходности, а светлых слез надежды. Она смотрела куда-то вдаль и виделся ей любимый ее солдат, быть может, идущий в свою последнюю атаку. И не было такой силы, которая могла бы одолеть ее волю, ее веру в жизнь, в торжество добра. Это сама мать-отчизна провожала на битву и верно ждала своих сыновей .
Этими высокими чувствами был рожден марш «Прощание славянки». На обложке первого издания нот марша — рисунок: молодая женщина прощается с воином, вдали видны Балканские горы, отряд солдат. И надпись: "Прощание славянки — новейший марш к событиям на Балканах. Посвящается всем славянским женщинам. Сочинение Агапкина". "Славянку" подхватили и исполняли военные оркестры, ее записывали на грампластинки, а в августе 1914 года напев "Прощание славянки" молнией облетел все вокзалы и призывные пункты России.
Заметим, что Марш Агапкина всегда возбуждал интерес у профессионалов и любителей. О нем говорили, спорили музыканты. Необычна сама тональность марша — ми-бемоль-минор. Она редко встречается в этом музыкальном жанре, располагая скорее к печальной раздумчивости, нежели к бодрости и веселью. Агапкин использует тональность в новом качестве. От выражения настроения грусти он возвышает ее до торжественных, оптимистических нот. Вспомним гипотезу И.М.Мирошник о музыкальной хиазме («крещении») славянской души: мы полагаем, что Агапкин гениально выразил в «Славянке» этот удивительный перекрест грустного минора с торжественной, оптимистичной формой марша. Он написал истинно "амфотерную" музыку, которая более всего отражает настрой и тайну славянской души. Поэтому этот бессмертный гимн маршевых полков стал действительно всенародной музыкой.
По методике ЗЦС Ирины Мирошник на марш В.И. Агапкина «Прощание славянки», на первых двух позициях, как правило, выбираются красный и синий цвета (вновь два из трех цветов на знамени России). По цветовой символике красный путь – мужской, активный, патриархальный. Синий путь – женский, пассивный, матриархальный. Оба пути ведут к единению. Красный путь достигает отождествления через боевое завоевание. Синий стремится к отождествлению через самопожертвование. Оба цвета, красный и синий, стремятся к единению и слиянию в любви.
А у музыкотерапевта и цветолога В.М.Элькина марш «Прощание славянки», написанный в тональности ми-бемоль-минор, автоматически окрашивается в серый цвет и ассоциируется с отрицательным архетипом Юнга - мать пожирающая (см. таблицу В.М.Элькина). Приведем традиционную психологическую трактовку серого цвета по Люшеру: «Серый - каждый кто ставит его на первое место, хочет от всего отгородиться стеной, оставаясь свободным от каких-либо обязательств, и ни в чем не принимать участие».- Эти ли чувства выражены в патриотическом марше «Прощание славянки»?
Василий Иванович Агапкин дал краткую характеристику своего творения: «Марш "Прощание славянки" был мною написан накануне 1-й мировой войны под влиянием предшествующих событий на Балканах, когда Турция агрессивно напала на мирные Балканские государства. Марш посвящен женщинам-славянкам, провожающим своих сыновей, мужей и братьев на священную защиту Родины. В мелодии отражено прощание. Я преследовал цель, чтобы она была проста и понятна всем».
История двух войн доказала, что Агапкин гениально выразил чувства «лирически-мужественного прощания»: марш всегда вселял оптимизм и веру в души женщин, провожавших своих мужей и отцов на войну, и, следовательно, никак не мог ассоциироваться с отрицательным архетипом «мать пожирающая».
Традиции амфотерных миноров продолжены в известном марше «День победы» (музыка Д. Тухманова, слова В. Харитонова, тональность ля-минор). Но в «Дне победы» возникает как бы «зеркальное отражение» психоэмоционального состояния, выраженного в марше Агапкина, и великая радость победы соединяется с горестью невосполнимых утрат:
Это праздник –
С сединою на висках.
Это радость –
Со слезами на глазах, -
День Победы! День Победы!
Правда, по системе соответствий В.Элькина и «День победы» окрашивается в коричневый цвет (отрицательный архетип «фашист, бюрократ).
Конечно же, существует минорная музыка, выражающая состояния тревоги или меланхолии в темных фиолетовых тонах, есть трагическая, похоронная, черная, коричневая и серая музыка. И она выполняет свою специфическую функцию в культуре.
Но есть в славянской культуре амфотерная минорная музыка, в которой «всем смертям назло» звучит оптимизм и вера: «Радостно мне, я спокоен в смертельном бою» (песня «Темная ночь» из кинофильма « Два бойца», ми минор). Чтобы пройти «сквозь тернии к звездам» важно уметь позитивно интерпретировать даже негативные события. Вспомним народную мудрость: не тот пропал, кто в беду попал, а тот пропал, кто духом упал. Не случайно золотое правило психотерапии гласит: ведите счет своим победам. Напротив, очернение - окрашивание в черные, коричневые и серые цвета - всего того, что способствует преодолению трагического и победе жизни над смертью, является не допустимым.
В амфотерных минорах славянской музыкально-цветовой символики кодируется позитивный опыт нации по преодолению жизненных трудностей и спасению в трагических ситуациях. И мы должны беречь, как святыни, жемчужины народного творчества, которые, чудесным образом соединяясь в нашем подсознании, сплетают спасительную нить Ариадны, помогающую нам найти выход из самых запутанных лабиринтов истории. Эти символы обеспечивают психическое здоровье нации, а их искажение и извращение - прямой путь к психологическому крушению и потере национального самосознания.
"Цветомузыкальный антивирус"
Резюмируя вышесказанное, мы должны сделать вывод о том, что, так называемая «Законченная система цветотонального соответствия» В.М.Элькина извращает славянскую музыкально-цветовую символику.
Выражаем наше искреннее сочувствие всем зараженным цветомузыкальным вирусом В.Элькина. А среди них даже такие киты российской психологии как «Иматон», который много лет «болеет» платными семинарами и тренингами В.Элькина (скольких же психологов, психотерапевтов, педагогов, воспитателей, музыкантов и сочувствующих за этот период «заразили» на «Иматоне» информационно-психологическим вирусом Элькина?). Судя по всему, этот процесс поставлен на конвейер. Смотрите:
www.imaton.ru/main.php?action=dynpage&type=seminar&id=144
ИМАТОН: 11–14 июля 2007 г., 29 октября – 1 ноября 2007 г.
Арт-терапия шедеврами искусства: музыка, литература, живопись. Ведущие: Владимир Михайлович Элькин (здесь не понятно, в РОСПАТЕНТЕ Владимир Элькин зарегистрирован по отчеству Моисеевич), кандидат медицинских наук, психотерапевт, музыкант, музыкальный терапевт, член Арт-терапевтической ассоциации.
Семинар рассчитан на практических психологов, психотерапевтов, педагогов, врачей, музыкантов, лиц, интересующихся психологией творчества и искусства. Цели: освоение авторской программы арт-терапии, основанной на цветовой диагностике личности; овладение конкретными методами арт-терапевтического воздействия.
А теперь добавьте массовые издания «трудов» В.М.Элькина в уважаемых издательствах:
1. Элькин В.М. Целительная магия музыки: Гармония цвета и звука в терапии болезней. СПб. Респекс 2000. 218 с. Серия Храм здоровья. ISBN 5-7345-0180-8.
2. Элькин В. М. Театр цвета и мелодии Ваших страстей: цветовая психология и психотерапия шедеврами искусства, гармонизация цветовых программ жизни и Ваши тайные способности. - Санкт-Петербург : Петрополис, 2005. - 291 с. ISBN 5-9676-0022-1.
Приплюсуйте платные выездные семинары, лекции, сеансы арт-терапии, тренинги «великого» открывателя соответствий по всей территории СНГ и за его пределами. См., например, «Владимир Элькин: О СЕБЕ, О МУЗЫКЕ, О ЦВЕТЕ...Мы начинаем публиковать отрывки из книги известного музыкотерапевта, цветолога Владимира Михайловича Элькина. Надеемся, его пронзительные строки не оставят Вас равнодушными. Читайте книгу Элькина раз в неделю на Сайте института профессионального тренинга http://www.proftraining.ru/ и посещайте его семинары в Самаре, Иркутске, Финляндии!»
Итак, музыкотерапевт В. Элькин постоянно ищет новые территории для внедрения цветомузыкального вируса. И, наконец, по его собственному признанию, поделился своим «открытием» с самим Максом Люшером. Кстати, если и говорить о нарушении наших авторских прав В.Элькиным, то прежде всего - это дезинформация М. Люшера (и, конечно, всех «зараженных» цветомузыкальным вирусом Элькина) о приоритетах применения «цветового ряда» для оценки эмоционального характера музыкальных произведений. Как мы уже отмечали, впервые эта методика «звуко-цветовой симультанности (ЗЦС) была разработана и применена в диссертационном исследовании И.М.Мирошник; по принципу ЗЦС цветовой тест Люшера был впервые применен ею для классификации музыкотерапевтических композиций в 24 тональностях, их отбора и предъявления клиенту по результатам цвето-психодиагностики. На основе этой технологии И.Мирошник совместно с Е.Гаврилиным был разработан «Способ направленной регуляции психоэмоционального состояния человека». Это изобретение, открывшее новую рубрику в реестре изобретений РФ, было представлено как перспективное в рамках единой российской экспозиции и награждено бронзовой медалью и почетным дипломом на выставке «Эврика-98» в Брюсселе.
Мы должны, с сожалением, отметить, что деятельность музыкотерапевта В.Элькина искажает научно обоснованный «принцип звуко-цветовой симультанности» (ЗЦС) И.Мирошник и связанную с ним технологию применения цветового теста Люшера для установления соответствия между музыкой, цветом, различными психоэмоциональными состояниями человека и их вербальными характеристиками.
Резюмируя сказанное, и, возвращаясь к теме дискуссии, отметим, что опасен не столько музыкотерапевт В.М.Элькин, сколько социальная среда, в которой созданные им квазинаучные «вирусы» культивируются. Симптоматично здесь то, что некорректное заимствование и искажение результатов практически ценной научной работы происходит при активном содействии профессионального психологического и психотерапевтического сообщества.
В этой связи мы выражаем надежду на то, что ситуация в российской психологической науке не будет развиваться в направлении «летального исхода», то есть трагической утраты истины и авторского права.
И всем пострадавшим от цветомузыкального вируса Элькина, предлагаем цветомузыкальный антивирус Ирины Мирошник и Евгения Гаврилина. http://compsyther.narod.ru/index.html
И.М.Мирошник, кандидат психологических наук,
действительный член Федерации музыкотерапевтов Италии (F.I.M.),
Е.В.Гаврилин, кандидат технических наук.

Книга первая.Очерк истории привилегий на изобретения (в связи с эволюцией доктрины).

Оглавление

Глава 1. Западно-европейские государства и Соединенные Штаты.

КНИГА ПЕРВАЯ
Очерк истории привилегий на изобретения (в связи с эволюцией доктрины)

ГЛАВА I Западно-европейские государства и С. Штаты

II

III

III

IV

V

Глава 2. Очерк истории патентного права в России.

ГЛАВА 2. Очерк истории патентного права в России

I

II

III¹

IV

Глава 3. Очерк защиты изобретений в международных сношениях

ГЛАВА III

Очерк защиты изобретений в международных сношениях

I

II

III

IV

V

Комментарии (0)

Книга первая.Очерк истории привилегий на изобретения (в связи с эволюцией доктрины).

Оглавление

Глава 1. Западно-европейские государства и Соединенные Штаты.

КНИГА ПЕРВАЯ Очерк истории привилегий на изобретения (в связи с эволюцией доктрины)

ГЛАВА I Западно-европейские государства и С. Штаты

II

III

III

IV

V

Глава 2. Очерк истории патентного права в России.

ГЛАВА 2. Очерк истории патентного права в России

I

II

III1

IV

Глава 3. Очерк защиты изобретений в международных сношениях

ГЛАВА III

Очерк защиты изобретений в международных сношениях

I

II

III

IV

V

Комментарии (0)

КНИГА ПЕРВАЯ
Очерк истории привилегий на изобретения (в связи с эволюцией доктрины)

III¹