|
Keng, Ваше замечание справедливо. Однако это сути дела не меняет. Указ Президента " 334(равно как и Постановление Правительства от 24.12.94 года в свое время) идет вразрез с требованием установленным Вводным законом и ст.49 ГК, в связи с чем является незаконным.
P/S: спасибо за навигацию на статьи.
Комментарии (6)
-
Легальность криптоухода от СОРМ
> Указ Президента " 334(равно как и Постановление Правительства от 24.12.94 года в свое время) идет вразрез с требованием установленным Вводным законом и ст.49 ГК, в связи с чем является незаконным.
Ну, это ладно... А как насчет неконституционности абзаца третьего части 1 статьи 49 ГК?
Ведь если из ГК Конституционным судом будет удален этот абзац, -- рухнет и все, что с ним связано, включая и Постановление и Указ...
-
Легальность криптоухода от СОРМ
> А как на счет неконституционности абзаца третьего части 1 статьи 49 ГК?
> То есть "Закон о лицензировании отдельных видов деятельности" может быть полностью отменен Конституционным Судом. Обоснование логично, но я очень сомневаюсь, что Конституционный Суд пойдет на отмену целого правового института.
Дело в том, что законодатель устанавливая обязанность получения лицензии для осуществления той или иной определенной Законом деятельности,прежде всего имел ввиду деятельность юридических лиц.(п.1 ст.49 ГК). Индивидуальный предприниматель , для осуществления такой деятельности так же должен получить лицензию, но здесь имеет место косвенная зависимость - "к предпринимательской деятельности граждан соответственно применяются правила настоящего кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц...", к тому же "... если иное не вытекает из закона, иных НПА или существа правоотношения".(п.3 ст.23 ГК).И действительно, основная масса видов деятельности, перечисленных в Законе "О лицензировании отдельных видов деятельности" осуществляется именно юридическими лицами.
Статьи 34,35,36,55,56 и др. Конституции относятся к Главе 2 "Права и свободы человека и гражданина". Как отмечал Конституционный Суд в своих постановлениях конституционные права человека и гражданина, закрепленные в Конституции РФ, распространяются на организации (юридических лиц) в той степени, в какой эти права по своей природе могут быть к ним применимы.(к примеру ПОСТАНОВЛЕНИЕ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РФ No. 20-П от 17.12.1996). Граждане, реализуя конституционное право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности(п.1 ст.34 Конституции) создают юридическое лицо. С момента государственной регистрации последнее может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, имеет обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам именно этим имуществом, а также получает необходимые для своей деятельности лицензии. Другими словами юридическое лицо становится самостоятельным участником гражданских и иных правоотношений. В связи с изложенным, в жалобе следует осторожно ссылаться на п.1 ст.34 и п.3 ст.55 Конституции при проверке конституционности абз.3 п.1 ст.49 ГК РФ.
Однако, я согласен с Вами, Keng, что наши логические умозаключения и наше трактование Конституции ничего не значат до тех пор, пока Конституционный суд не выскажет своем мнение по этому вопросу.
-
Легальность криптоухода от СОРМ
> В связи с изложенным, в жалобе следует осторожно ссылаться на п.1 ст.34 и п.3 ст.55 Конституции при проверке конституционности абз.3 п.1 ст.49 ГК РФ.
Вот этот момент в Ваше реплике я не совсем понял... Если разобрать п.3 ст.55 Конституции, соотнеся его с "Законом о лицензировании", а далее -- со ст. 49 ГК, то получается, что Законодатель ссылаясь в Законе на ст. 55 Конституции, как раз и приравнял юридических лиц к "человеку и гражданину". Таким образом, в законодательной практике уже поставлен знак равенства.
> Законодатель устанавливая обязанность получения лицензии для осуществления той или иной определенной Законом деятельности,прежде всего имел ввиду деятельность юридических лиц
Да, но при этом он непрерывно ссылается на соотвествующие положения Конституции для "физических" лиц. Это подтвердил и Конституционный Суд, который в своих постановлениях конституционные права человека и гражданина, закрепленные в Конституции РФ, распространяются на организации (юридических лиц) в той степени, в какой эти права по своей природе могут быть к ним применимы
Отсюда мы можем и не "осторожничать". И Законодатель законами и КС уже прямо или косвенно подтвердили, что интересующие нас статьи 34, 55, 56 Конституции применимы в равной степени как к "физическим", так и юридическим лицам. И это естественно, так как согласно ГК предпринимательская деятельность осуществляется только юридическими лицами (и приравненным к ним гражданам по п.3 ст.23 ГК).
Если Суд будет разделять "физические" (к которым относятся требования Конституции) и юридические лица (у которых нет прав человека и гражданина), то налицо получится юридический тупик, при котором все равно рухнет "Закон о лицензировании", так как он основан на ст. 55 Конституции.
(О том, что Законодатель не учел требования ст. 56 и тем самым создал неконституционный закон, я уже писал. А вот жалоба в Конституционный суд -- отдельная история. Я не могу подать ее. Для этого меня надо сначала "привлечь"... См. часть 4 статьи 125 Конституции:
проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле
Дела нет -- жалобы нет. Вот, боюсь, что те, кого это реально коснется, не станут оспаривать абзац третий части 1 статьи 49 ГК... :( И еще одно общее замечание: институт лицензирования всем кажется логичным и правильным, но дело не в том, что "кажется", а дело в том, что он (IMAO) не соответствует существующей редакции Конституции. Кто писал Конституции, не заметили этого, но дело уже сделано и я тут не виноват :). Остается или принять новый "Основной закон" или привести законодательство в соответствие. Третьего в правовом смысле не дано.
-
Легальность криптоухода от СОРМ
> А вот жалоба в Конституционный Суд -- отдельная история. Я не могу подать ее. Для этого меня надо сначала "привлечь"... См. часть 4 статьи 125 Конституции. Согласен. Конституционный Суд РФ при разрешении дел о конституционности законов в связи с запросами судов и с жалобами на нарушение конституционных прав и свобод граждан будет руководствоваться статьями 74, 96, 97, 101 и 102 ФКЗ "О конституционном суде РФ" и самой Конституцией. > Отсюда мы можем и не "осторожничать"... В предыдущей реплике я заметил, что Ваше обоснование логично. Более того, я уверен, что оно не останется не замеченным для широкой интернет -общественности.
Подвергая сомнению тот факт, что Конституционный Суд решится на столь серьезный шаг, я исходил из анализа судебной практики и действующего законодательства. Как правило, когда речь заходит о проверке конституционности норм налогового, таможенного законодательств, Конституционный Суд "со скрипом" признает данные нормы неконституционными, по понятным причинам. Институт лицензирования также относится к фундаментальным и судьи КС прекрасно понимают (или им дадут этот понять) последствия его ликвидации. Поэтому "осторожничать" очень даже надо. Во всяком случае этот форум дает нам уникальную возможность обсудить все возможные варианты и их последствия.
-
Легальность криптоухода от СОРМ
В соответствии с частью второй статьи 74 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" Конституционный Суд Российской Федерации принимает решение по делу, оценивая как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему сложившейся правоприменительной практикой, а также исходя из его места в системе правовых актов. Конституционный Суд в своих Постановлениях в мотивировочной части неоднократно отмечал этот момент.
Это означает, что несмотря на отсутствие прямого запрета на осуществление предпринимательской и экономической деятельности без лицензии, таковой все же предполагается. Существование косвенного запрета прослеживается из анализа некоторых законов. Приведем примеры: ФЗ N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" от 22.04.96 - "Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг,...осуществляются на основании специального разрешения-лицензии...".(ст.39) При этом в ст.38 изложен принцип - "государственное регулирование рынка ценных бумаг осуществляется путем... запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг без соответствующей лицензии". ФЗ N 395-1 "О банках и банковской деятельности" от 02.12.90 -
"Осуществление банковских операций производится только на основании лицензии, выдаваемой Банком России в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных операций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой суммы в федеральный бюджет." (ст.17) ФЗ N 4015-1 "Об организации страхового дела в РФ" от 27.11.92 -
"Страховщиками признаются юридические лица любой организационно - правовой формы,....получившие в установленном настоящим Законом порядке лицензию на осуществление страховой деятельности на территории Российской Федерации." (п.1 ст.6). "Юридические лица, не отвечающие требованиям, предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, не вправе заниматься страховой деятельностью." (п.2 ст.6). В конце концов сюда, с небольшой натяжкой, можно "подтянуть" и Уголовный Кодекс со ст.171 "Незаконное предпринимательство" - "Осуществление предпринимательской деятельности... без специального разрешения (лицензии)... наказывается...". Естественно, что наказание должно следовать за запрещенное законом деяние (п.1.ст.14 УК). В данном случае под деянием понимается "незаконная деятельность" т.к. отсутствует лицензия. Конституционный Суд, несомненно, будет руководствоваться ст. 74 ФКЗ "О Конституционном Суде РФ", однако какое будет вынесено Постановление по исследуемому вопросу остается только догадываться.
-
Легальность криптоухода от СОРМ
Спасибо за отклик, но не могу с Вами согласиться :).
> Это означает, что несмотря на отсутствие прямого запрета на осуществление предпринимательской и экономической деятельности без лицензии, таковой все же предполагается.
По сути дела, предполагается запросить у КС толкование части 1 статьи 34 Конституции.
Действительно, в законотворческой и правоприменительной практиках сложилось такое толкование фразы упомянутой статьи "и иной не запрещенной законом деятельности": как существование трех видов деятельности -- незапрещенных, запрещенных и отдельных, на осуществление которых необходимы специальные разрешения (называемые лицензиями), получаемые у Государства на определенных условиях.
Обычно о трех видах и не упоминают. Считается, что их всего два: незапрещенные и лицензируемые.
Не хочется занимать место, но ни первый взгляд, ни второй не выдерживают критики.
Первый -- как явно противоречащий Конституции, второй -- косвенно. Куда во втором случае мы денем запрещенные (для всех) виды деятельности? (Для наглядности приведу один возможный вид -- работорговля ;). Можно сделать "финт" и впихнуть их в список лицензируемых, но с логикой это как-то... Массаракш, одним словом... :)
По поводу примеров. ФЗ N395-1 "О банках и банковской деятельности" от 02.12.1990 относится по существу к той области деятельности, которая ст. 71 Конституции отведена к ведению Российской Федерации (или Государства, говоря образнее). Если в дополнение при этом вспомнить часть 1 ст. 75 Конституции, то мы с удивлением обнаружим, что в случае банков мы имеем дело с денежной эмиссией, которая осуществляется исключительно ЦБ. В рамках жесткого требования соблюдения буквы Конституции, иные банки, не связанные с ЦБ, вообще не могут существовать. И они не существуют! "Лицензия" ЦБ здесь и имеет исконный смысл "передачи прав" от субъекта исключительно владеющего правами -- субъекту не имеющему прав, фактически -- подчиненному, "филиалу". (Кстати, таким образом, согласно Конституции, открытие в РФ независимых от ЦБ иностранных банков, работающих с рублем, -- невозможно).
По поводу остальных примеров: нельзя приводить оспариваемые нормы в качестве доводов. Поэтому КС должен будет (простите за слово "должен" :) рассматривать только Конституцию и трактовать ее не взирая на нижестоящее законодательство.
О ст.38 и ст.39 ФЗ N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" от 22.04.1996: это те же "грабли", против которых мы и боремся. Данные положения Закона основаны на ст. 49 ГК.
О ФЗ N4015-1 "Об организации страхового дела в РФ" от 27.11.1992 -- с этим сложнее. Он принят до ГК. Но и в этом случае, он должен был быть приведен в соответствие Конституции.
И ст.171 "Незаконное предпринимательство" УК РФ прямо следует ("во исполнение", так сказать) из "оспариваемой" 49 ст. ГК, поэтому приниматься во внимание не может. > какое будет вынесено Постановление по исследуемому вопросу остается только догадываться
Беда еще в том, что "заход" может быть только один (ст. 49 ФК Закона "О Конституционном суде...")...
Как КС растолкует часть 1 статьи 34 Конституции? Либо возобладает логика, правовое прочтение, дух и буква Конституции, либо очередная целесообразность...
|
