24 июль 2019
Либертариум Либертариум

Осторожно, (P)астяжка!

Компьютерра, #27[452] от 16 июля 2002 года.
"Первое, обо что спотыкается любой желающий выпустить фонограмму под открытой лицензией (то есть бесплатно предоставить неограниченному кругу пользователей права, выходящие за пределы свободного использования произведений), - это положение закона "Об авторском праве и смежных правах" (ЗоАП), предоставляющее исполнительной власти полномочия устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения (Ст. 31.2), причем привязанные к тиражу".

Ряд авторов, например профессор Лоренс Лессиг 1, полагает, что свой исход нынешний кризис авторских прав в Сети найдет в принудительном лицензировании контента с отчислениями правообладателям.

Я думаю, что такое феодально-социалистическое решение - вовсе не решение, а усугубление проблемы. Может быть, этот путь и приведет к насыщению сетей "легальным" музыкальным (и, шире, мультимедийным) контентом в количествах, достаточных для их, сетей, насыщения, однако сами операторы сетей, скорее всего, окажутся к этому времени в полном подчинении у медиа-империй, концентрирующих у себя немыслимое количество имущественных прав. Угроза скупки сетей контент-провайдерами в Штатах уже вполне ощутима. И превратится Интернет в дурацкий тысячепрограммный телевизор, и по всей тысяче каналов будет сплошная попса и реклама 2.

Бисмарк в свое время заметил, что для экспериментов с социализмом лучше поискать страну, которую нежалко. Нежалко и по отношению к этому специфическому виду социализма в очередной раз оказалось Россию: наше законодательство не препятствует принудительному (или почти принудительному) лицензированию распространения музыки через Сеть 3.

Дарить нельзя продавать

Первое, обо что спотыкается любой желающий выпустить фонограмму под открытой лицензией (то есть бесплатно предоставить неограниченному кругу пользователей права, выходящие за пределы свободного использования произведений), - это положение закона "Об авторском праве и смежных правах" (ЗоАП), предоставляющее исполнительной власти полномочия устанавливать минимальные ставки авторского вознаграждения (Ст. 31.2), причем привязанные к тиражу.

Это положение - само по себе тлеющая бомба под всеми современными (соответствующими сетевому распространению и самодеятельному копированию, там, где тиражи и аудитория не определены и не могут быть определены заранее) практиками лицензирования произведений, попадающих под защиту авторского права, но правительство почему-то любит использовать эти полномочия применительно к объектам, вовлекаемым в отношения не только авторско-, но и смежно-правовые. Мне такое совпадение кажется подозрительным, и ниже я выскажу догадку, в чем тут дело.

Сама по себе ущербность любого договора, игнорирующего указанную норму, не препятствует практике такого лицензирования, однако остается риск того, что лицензиар может "передумать" и добиться признания договора недействительным, и буква закона будет на его стороне (например, нам известен случай, когда клуб студенческой песни одного из городов решил отметить свой юбилей выпуском компакт-альбома, совершенно некоммерческого, и, найдя сочувствующую студию, готовую за умеренную плату изготовить матрицы дисков и заказать тираж, уперся в это самое положение о минимальных гонорарах 4).

Сами по себе ставки минимального вознаграждения - величины вполне виртуальные в своей неощутимости (что-то вроде "минимального размера оплаты труда" в три доллара в месяц), и на торг в случае реального коммерческого лицензирования произведений они никакого влияния не оказывают - там просто совсем другие деньги. Самое смешное, что их наличие не препятствует даже тому, что порой реальные нетто-расчеты правообладателя с пользователем будут не в пользу последнего (например, в рамках промоушн-контракта на радио или ТВ, не говоря уже о "черных" проплатах за постановку трека или клипа в эфир).

В игру они вступают при корпоративной игре - когда корпорация пользователей вступает в отношения с корпорацией правообладателей (например, Национальная ассоциация телерадиовещателей с Российским авторским обществом 5), - там "пляшут" от этих ставок или, во всяком случае, имеют их в виду.

Как у спаммеров

Организации коллективного управления имущественными правами (ОКУИП) - весьма своеобразный институт. Это не просто "кооператив", действующий на общих основаниях, а синдикат, которому законом (ЗоАП) предоставлены совершенно особые полномочия обложения сбором изготовителей и импортеров оборудования и носителей, используемых для свободного воспроизведения произведений с обязательными отчислениями и продажа "бланкетных" (покрывающих неопределенный репертуар) лицензий на использование произведений.

Некая видимость свободы автора и исполнителя закреплена оговоркой Ст. 47.2 ЗоАП, сохраняющей за ними право "исключить свои произведения и объекты смежных прав" из бланкетных лицензий (и исключить себя из списка получателей распределяемых вознаграждений, естественно) и заключать контракт со студиями только в индивидуальном порядке. "Добровольность" - совсем как в спаммерском списке рассылки, из которого вас тоже исключат, если вы специально об этом попросите; у спаммеров это называется opt-out, "возможность выйти".

На самом деле небольшой мысленный эксперимент демонстрирует, что система opt-out в принципе неработоспособна. Действительно, согласно Гражданскому кодексу лицо вступает в гражданские правоотношения под своим именем. В то же время авторское право защищает права на произведение вне зависимости от того, выпущены ли они под паспортным именем автора, псевдонимом или анонимно, и ничто не заставляет автора (или, к примеру, исполнителя) раскрывать свои псевдонимы ОКУИП.

Сколь узким ни был бы круг лиц, запретивших ОКУИП выдавать лицензии на свои произведения, при появлении нового имени в плей-листе вещатель не может быть стопроцентно уверен, что оно не является одним из псевдонимов такого лица и что его воспроизведение подпадает под "бланкетную" лицензию.

В гипотетическом случае преследования по факту "невольного пиратства" суд окажется в сложном положении и будет вынужден либо объявить случайного "пирата" ответственным в полной мере (тем самым по сути признав фиктивным институт "бланкетного" лицензирования ОКУИП), либо признать, что автор, чьи права ущемлены, вправе претендовать лишь на такое же отчисление, что и авторы "списочные" (тем самым фактически объявив фиктивной оговорку о возможности запрещения выдачи лицензий и принудительно "затолкав" автора в тот список, из которого он пытался opt-out).

После коллективизма

Я не берусь судить, насколько уравнительный, внерыночный механизм ОКУИП адекватен индустриальному устройству записывающей и вещающей отраслей, как они сложились за последний век. Сетевому миру он неадекватен абсолютно, и даже не только в том, что касается доступа к самим объектам авторских и смежных прав, но и в том, что касается легкости и низких издержек, с которыми информация о репертуарах и условиях лицензирования отдельных правообладателей и их конкурирующих (чего на сегодня нет) между собой объединений может сегодня передаваться коммерческим пользователям (вплоть до организации автоматизированных торговых площадок).

Нельзя сказать, что на анахронизм и несуразность механизма принудительного лицензирования не обращали внимания дипломированные правоведы. Его отмену, в частности, предполагает проект реформы законодательства об исключительных правах, подготовленный Школой частного права 6.

Отмена принудительного лицензирования вовсе не означает, что авторы (или исполнители) не смогут прибегнуть к коллективному управлению своими имущественными правами. Просто репертуарные списки станут opt-in, истинно добровольными, а не opt-out, и, самое главное, такая деятельность (доверительное управление правами) может стать конкурентной (сейчас она даже выведена из-под антимонопольного законодательства), осуществляемой как некоммерческими объединениями самих творцов, так и коммерческими организациями.

Не думаю, что даже при максимально благоприятном стечении обстоятельств новые типы лицензирования сыграют для музыкального творчества такую же роль, как для программирования. Скорее, они получат распространение прежде всего в Сети и прежде всего по отношению к музыке, оказывающейся сегодня "неформатной" для большинства вещателей и лейблов (хотя не исключено, что кто-то и этим путем прорвется в масштабный - с раскруткой и тиражами - бизнес).

Скачивание музыки (а тем более - фильмов) через Сеть при скоростях нашего повсеместного дайлапа, тарифах и зарплатах еще долго будет оставаться дорогим (во всех смыслах) удовольствием. За Бритни Спирс, "Металликой" или теми, кто придет им на смену в соответствующих жанровых топах, проще сбегать в ларек или списать у приятеля. В Сеть будут ходить за другой музыкой. Важно, чтобы она осталась и была доступна. И вот здесь механизмы открытого (а быть может, и свободного) лицензирования могут сыграть свою роль.


1 (обратно к тексту) - См. Lawrence Lessig, Who’s Holding Back Broadband? // Washington Post, 7.01.02.
2 (обратно к тексту) - В процессе подготовки статьи автор провел эксперимент по таймированному отслушиванию московского FM-эфира - самого "конкурентного" музыкального эфира в стране... Ни одно животное в ходе эксперимента не пострадало, если не считать ушей самого экспериментатора.
3 (обратно к тексту) - И даже существует новоиспеченная организация коллективного управления имущественными правами РОМС, которая торгует такими лицензиями по 10 копеек за некоммерческую загрузку песни. Точнее, пытается торговать, поскольку я не слышал, чтобы у них кто-то что-то покупал.
4 (обратно к тексту) - В результате КСП сам принял в управление все права, нарисовав себя после пресловутых значков (С) и (P).
5 (обратно к тексту) - См., например, позапрошлогоднее Генеральное соглашение между этими двумя уважаемыми организациями (old.echo.msk.ru/regions/rao/NAT-RAO.rtf).
6 (обратно к тексту) - К сожалению, это чуть ли не единственное, что можно сказать в пользу этого проекта, пронизанного "интеллектуально-собственнической" - если не идеологией, то - фразеологией.
liberty@ice.ru Московский Либертариум, 1994-2019