30 март 2017
Либертариум Либертариум

"Молодые" законы

В статье 1996г. описаны области законодательства, в которых возможны наиболее радикальные изменения в связи с появлением Интернета и новейших информационных технологий. В 1997г. эта статья была перепечатана в "Компьютерре" # 29 [206].

Существует особая отрасль права - emerging ("молодые", появляющиеся, развивающиеся) законы. Они появляются там и тогда, где и когда появляются массовые новые технологии, а старые законы оказываются неприменимыми в новом технологизированном мире. Нельзя правила дорожного движения для века лошадей переносить в век автомобилей - но схожесть между этими двумя наборами правил будет - это всего лишь правила для технологии дорожного движения. С другой стороны, при возникновении воздушного флота соответствующие правила воздушного движения пришлось разрабатывать почти "с нуля", используя ту немногую практику воздушных полетов, которая существовала ко времени разработки этих правил.

В 90-е годы нашего века основной причиной появления новых "молодых" законов служат новые информационные технологии, особенно после появления Internet. Эти новые законы обслуживают необходимость решения конфликтов, возникающих создании, хранении, обработке и использовании информации - в том числе с использованием компьютеров и телекоммуникации. Большинство сегодняшних производственных, финансовых, политических, развлекательных процессов и технологий сейчас обслуживается новыми информационными технологиями, поэтому сегодня акцент с разработки и применения законов для контроля за использованием материальных объектов перемещается на разработку и применение законов для контроля за использованием информации.

Новые законодательные инициативы в области информатики весьма необходимы для того, чтобы выжить в зарождающемся постиндустриальном (а иногда уже говорят "информационном") мире: существуют серьезные международные ограничения для стран, отстающих в принятии новых информационных законов. Например, нельзя получать персональные данные из Европейского Союза, если защита передаваемых данных в соответствующей стране не обеспечена законом этой страны. Нельзя организовать обмен электронными документами при экспорт/импортных операциях, если не обеспечена законодательная защита такого обмена. С другой стороны, такой электронный обмен сейчас требуется многими поставщиками.

Существующие приоритетные большие государственные и международные программы - например, NII (национальная информационная инициатива США), GII (глобальная информационная инициатива Европейского Союза), APII (азиатско-тихоокеанская информационная инфраструктура) - все предусматривают приоритетную разработку нормативной базы для новых технологических процессов. Россия, к сожалению, пока практически не участвует в этом процессе.

Учитывая то, что финансовые рынки, в том числе рынок ценных бумаг, во многом рынок недвижимости (фиксация прав собственности и секьюритизация), собственно сам процесс регулирования рынка практически реализуются сегодня посредством чисто информационных технологий, нельзя оставаться сейчас в стороне от законодательного процесса в этой области.

Можно предложить, например, создать лабораторию "молодого" законодательства. Разработка и принятие "молодых" законов неотвратимы - и этот процесс нужно контролировать, чтобы эти законы соответствовали потребностям рынка, а не потребностям поддержки морально устаревшего Гражданского кодекса. Для этого в стране должно существовать хотя бы несколько специалистов, ориентирующихся в новых проблемах. Эти специалисты не могут появиться "сами", необходимо предпринять специальные действия по их "выращиванию".

"Молодые" законы, как правило, требуют очень серьезной теоретической работы. Например в компьютерных сетях часто невозможно определить физический носитель данных. Это может вызвать громадные трудности при определении права собственности на продукт (кому принадлежат результаты работы программы - автору программы, хозяину компьютера, тому, кто предоставил исходные данные, тому, кто оплатил работу программы и компьютера и т.д., а часто эти вопросы даже бессмысленно задавать - особенно в случае компьютерных сетей). Без проработки технологических вопросов невозможно ответить, например, когда переходят права собственности на ценные бумаги в полностью электронных системах расчетов по бумагам.

Существуют новейшие области сетевых технологий, которые пока никак не регулируются. Например, информационные агенты (автоматические программы, которые осуществляют всевозможные поиски и собирают информацию в сети) могут вызывать серьезные сбои в функционировании информационных систем, но может быть очень трудно определить, кто несет материальную ответственность за эти сбои. Ситуация осложняется тем, что одновременно может быть использовано большое количество информационных агентов, а также других программ и данных. На сегодня эта область права практически не разработана.

Можно указать на следующие области, в которых появляются новые "молодые" законы - законы, которые вчера было невозможно даже представить:

1) Главный тренд на сегодня - это законы, закрепляющие существенную либерализацию телекоммуникационного рынка. С появлением цифровой обработки сигналов (представление, хранение, передача и обработка ЛЮБЫХ сигналов в цифровой форме) возникла концепция "конвергенции" - необходимого технологического объединения телефонных, телевизионных, почтовых, компьютерных, пейджерных, радио и других информационных сервисов. Появление нового регулирования, в полной мере отвечающего всемирному переходу на цифровую обработку сигналов крайне важно - ибо старая нормативная база, разделяющая телефонный, телевизионный, компьютерный и другие виды информационного бизнеса, препятствует внедрению новых технологий передачи данных (например, доставки телевизионного изображения по обычному телефонному проводу, или наоборот - доступа в Internet по телевизионному кабелю). В США новое законодательство принято уже в 1996 году, в Европе должно быть принято в полной мере к 1998г. В России же полным ходом идет становление законодательства в этой области, которое, похоже, будет воспроизводить старинную законодательную конструкцию, возникшую в доцифровую эру.

2) Законы о защите персональных данных и их экспорте-импорте принимались в виде международных конвенций еще с 1985г.. Тогда они в целом базировались на концепции прав человека и были крайне расплывчаты. Существенным же шагом вперед является принятие Европейским Союзом вполне конкретной Директивы по защите персональных данных и свободном обмене ими в июле 1995 года. Эта Директива кроме обязательств по защите персональных данных физических лиц для фирм, работающих с этими данными, вводит ограничения на экспорт персональных данных из Европы в страны, в которых не приняты законы об адекватной защите таких данных. В то же время, Директива гарантирует для стран, поддерживающих режим защиты персональных данных свободный обмен такими данными. Если в России не будут приняты законы о защите персональных данных и их экспорте-импорте, то а) граждане России будут иметь меньше прав, чем граждане в Европе и США; б) свободный обмен информацией с иностранными государствами будет существенно затруднен.

3) Традиционные Законы о копирайте (законы об интеллектуальной собственности) сейчас трещат по всем швам ввиду появления таких "странных" объектов их применения, как базы данных, программное обеспечение, пользовательские интерфейсы и т.д.. В США эта область в основном сейчас закрывается большим количеством прецедентов. С другой стороны, Европа и WIPO разрабатывают сейчас свои версии законов на этот счет. Особую пикантность являют случаи, где копирайт "не работает" - это правительственная и другая публичная информация. Например, в США по закону любая федеральная информация не имеет копирайта - для того, чтобы облегчить их распространение. В России подобные проблемы пока не обсуждаются, но уже есть закон, регулирующий работу с электронными базами данных. Этот закон просто ужасен.

4) Раскрытие информации - это общая проблема для ведомств, сегодня и не подозревающих об общности их проблем. Некоторые виды информации должны "раскрываться" для широкой публики. В том числе, должна раскрываться как государственная информация (базы данных, реестры, законодательство и т.д.), так и частная информация (раскрытие информации на финансовых рынках). В США и Европе изданы нормативные акты, предписывающие государственным органам полное раскрытие всей публичной (несекретной) информации о своей деятельности в Internet. На финансовых рынках создаются полностью электронные системы раскрытия информации. Особенно важно регулировать для систем раскрытия информации появление посредников, добавляющих стоимость. В России известны только две инициативы по раскрытию информации - раскрытие информации ФКЦБ России и раскрытие законодательной информации. Заметим, что обычная публикация информации никакого отношения к раскрытию не имеет - СИСТЕМА РАСКРЫТИЯ ИНФОРМАЦИИ определяется как условия, порядок и процедуры взаимодействия регулирующих органов, раскрывателей информации и других организаций, имеющие целью обеспечение возможности нахождения конкретной раскрываемой информации, а также публичного и свободного доступа к ней в регламентированное время.

5) Криптозащита традиционно рассматривалась как потенциально опасная вещь. Сейчас законодательство, ограничительно регулирующее использование шифрации и кодирования начало серьезно мешать развитию внутренней и международной торговли (прежде всего это касается электронных систем "поставщик - клиент", работающим в Internet). Под давлением новых технологий и требований публики картина начала меняться в конце 1996 года, когда в США появился прецедент, толкующий ограничение на публикацию алгоритмов криптозащиты как ограничение на свободу слова. В России эти правовые проблемы не решены (есть нормативная база, ориентированная на ФАПСИ), поэтому рынок средств защиты информации практически пуст, импортировать дешевые (иногда даже бесплатные) и надежные средства защиты информации пока невозможно. Теоретические работы в этой области права сегодня не ведутся. Поэтому полноценная легальная электронная торговля и полноценные легальные электронные финансовые рынки, пожалуй, сегодня в России невозможны юридически, хотя вполне возможны технологически.

6) Современные технологии предлагают новые способы анонимной организации денежных расчетов (разные виды "электронных кошельков" в отличие от электронных перечислений безналичных денег - технология существенно отличается от технологий кредитных и дебетных карточек). Сегодня идет активная дискуссия западных законодателей - хорошо это, или плохо. Проекты анонимных электронных денежных расчетов существуют только 2-3 года, поэтому никакой законодательной практики на этот счет нет. В России эти проекты практически неизвестны.

7) С появлением "киберпространства" часто серьезнейшей проблемой стало определение юрисдикции: - традиционные юридические нормы для определения той страны, чье законодательство необходимо использовать, практически перестали работать. С другой стороны, появляются новые юридические концепции (например, "договорная юрисдикция провайдеров") и подходы (например, опубликована Декларация независимости киберпространства).

Связанная с проблемой юрисдикции проблема: совершенно непонятно, как осуществлять правоприменение. Компьютерные сети спроектированы так, чтобы выживать даже в случае атомной войны, и уж во всяком случае правоприменение в любой стране можно легко "обойти" используя доступ к сети из других стран.

Более того, часто невозможно "вычислить" преступника - "киберпространство" предполагает другие способы как "нападения", так и "защиты", часто связанные с использованием сверхсовременных технологий. Концепция сочетания организационной и технологической "самообороны" и страхования в случае прорыва этой "самообороны" гораздо более приемлема для современных информационных технологий, чем система с централизованной "информационной" полицией. Законодательные подходы к этим проблемам в мире только-только начинают обсуждаться - в основном, в форме обучения законодателей реалиям нового мира и обсуждения возникающих судебных прецедентов. В России пока нет даже понимания этих проблем.

8) Свобода слова и выражения по-новому должна определяться в новом обществе, ибо появление компьютерных сетей требует пересмотра традиционных норм, эффективных для печатных и традиционных электронных медиа. Концепция "вещания", что предусматривает наличие географического центра такого вещания, полностью непригодна с компьютерных сетях, где не только нет географических границ, но и любой может быть как "читателем/зрителем", так и "издателем/станцией". Сегодня идет очень активная дискуссия на эту тему. В США в 1996 году приняли некоторое новое законодательство, предусматривающее какую-то минимальную цензуру, а затем отменили его. С появлением новых технологий стало сложно регулировать вопросы, связанные с контролем над порнографией, а также распространение клеветы, национальной розни и т.д. Один из современных способов, предлагаемых для борьбы с распространением порнографии - это усиление родительского контроля (использование специальных программ, которые запрещают для пользователя обращение к какой-либо указанной информации без указания пароля. Родители указывают пароль, и дети не могут получить доступ к порнографии, используя такую программу). Считается, что такой переход к "технологической самообороне" эффективнее, чем централизованный запрет на "предоставление доступа к порнографии".

В России, похоже, принципиальную разницу между "предоставлением доступа к" и "распространением" информации даже не будут различать.

9) Нормы по электронным документам. Существует модельный закон ООН по электронным документам. Этот закон предназначен для закрепления функционально-эквивалентного подхода к электронным документам (т.е. такого подхода, когда выявляются функции бумажного документа и к каждой функции подбирается эквивалентный по функциональности механизм из области информационных технологий). Эти модельные нормы далее должны уточняться национальными законодательствами. Последний вариант модельного закона ООН выпущен в 1996 году. Следующим в этой серии будет модельный закон по особенностям использования электронного документооборота в морской торговле. В России сейчас создается рабочая группа в Думе, которая должна заняться проектом закона об электронном документе.

10) Системы электронного голосования. В США введением общенациональной системы электронного голосования "из дома" занимается FCC (федеральная комиссия по связи). Возникает большое количество вопросов не только по законодательному обеспечению и легитимности результатов таких голосований, но и по законодательному обеспечению ПОСЛЕДСТВИЙ принятия таких технологий. Если издержки по проведению национальных референдумов или сбору пары-тройки миллионов подписей будут близки к нулю, то это означает существенное изменение политической организации общества - репрезентативная демократия будет гораздо больше к прямой демократии. В таком мире люди еще не жили, законодательное обеспечение такого мира еще не отработано.

11) Если рассмотреть любые голосовательные процессы, то можно выделить так называемые "права голоса" - новый тип (нефинансовых) инструментов, представляющих собой односторонние обязательства эмитента по реализации результатов подсчета голосов - относится ли это к национальным и местным референдумам, выборам в госорганы всех уровней, выборам в политических партиях, или голосованию на общих собраниях акционерного общества. При принятии парадигмы "прав голоса" как инструментов, можно использовать единую для этих инструментов учетную структуру, в том числе использовать технологию и инфраструктуру регистраторов и депозитариев рынка ценных бумаг. Введение регулирования, основанной на этой схеме позволит путем введения конкурентного предоставления услуг в этой области существенно снизить общественные издержки на проведение голосований, особенно голосований большого масштаба.

12) Многие "молодые" законы тесно связаны между собой и требуют введения и регулирования новых типов институтов.

Например, электронная подпись, криптозащита, электронные документы, взятые совместно, требуют введения института хранителей ключей (электронных нотариатов) и соответствующего законодательного определения разделения рисков между сторонами.

Введение электронных документов для тех записей, которые должны существовать в единственном экземпляре, приводит к необходимости регулирования учетных институтов (реестродержателей и депозитариев). Это регулирование важно разработать для институтов, учитывающих записи данных, удостоверяющие какие-либо права (в том числе права собственности).

Можно, конечно, в конкретные договора по действиям, обслуживаемым такими институтами, вставлять необходимые фрагменты регулирования, но тогда не закрываются случаи, затрагивающие третьих лиц, не упомянутых в таких договорах. Поэтому необходимо создание соответствующих норм статутного права.

liberty@ice.ru Московский Либертариум, 1994-2017