Этические основания современного либертарианства

Несмотря на то, что история классической либеральной философии, ставящей во главу угла личную свободу, насчитывает несколько веков, зарождение ее современного американского варианта, известного как «либертарианство», может быть датировано 1960-ми гг. Возникновение этого течения неоднократно становилось предметом обсуждений [Tuccille, 1971], однако с моей точки зрения, история либертарианства как современного интеллектуального движения начинается с разрыва между Айн Рэнд и Мюрреем Ротбардом. Рэнд впервые популяризировала идею свободы, определяемую правами собственности и основанную на аристотелевской трактовке естественного права [natural law]. Ротбард, будучи экономистом, развил все эти элементы либертарианства, при этом подчеркивая значение австрийской экономики для понимания того, как работают свобода и свободный рынок. Примечательно, что и в отношении монополии правительства Ротбард встал на позиции анархизма. Несмотря на то, что теория Ротбарда не является абсолютно оригинальной, справедливости ради надо отметить, что последовательное соединение австрийской экономики, аристотелевской этики естественного права [natural law], локковской теории естественных прав [natural rights], неинтервенционизма во внешней политике и индивидуалистического анархизма придавало этой теории уникальные черты, которые и захватили умы когорты молодых интеллектуалов 1960–70 гг., приобретшей влияние в 1980–90 гг.

Ротбард разделял еще одну, менее симпатичную черту Рэнд, впоследствии сыгравшую свою роль в истории, а именно: требование предельной идеологической чистоты. Большинство из тех, с кем он пересекался в 1970-х, были независимыми мыслителями; в противном случае им не удалось бы преодолеть навязываемую образованием этатистскую ортодоксию. И все же, именно эта независимость и привела их в конце концов к отторжению ортодоксии ротбардовских взглядов. Практически каждый из интеллектуалов, втянутых в орбиту идей Ротбарда, в какой-то момент отбрасывал их или эволюционировал в направлении того или иного отклонения от основной теории. По этой причине круг единомышленников, сплоченных идеями Ротбарда, никогда не был широк, и его интеллектуальное наследие в итоге оказалось усеченным и размытым.

Сходство было и в том, что Ротбард всегда крайне ревниво относился к конкурентам в борьбе за души и умы либертарианцев. В этой связи гнев Ротбарда, разделяемый отчасти и его единомышленниками, обернулся в основном против Милтона Фридмана и Фридриха Хайека. Фридман не только занимал престижную академическую должность в Чикагском университете, разительно отличавшуюся от скромного положения самого Ротбарда в Бруклинском политехническом университете, но и добился общенациональной известности благодаря своей еженедельной колонке в журнале «Ньюсуик». Сторонники Ротбарда сурово критиковали «утилитаризм», присущий фридмановской точке зрения на свободу. Не устраивало их и его согласие на различные государственные программы, такие как программы школьных ваучеров или негативного подоходного налога, напомнившее скорее компромисс, чем открытую борьбу с этатизмом. Столь же суровую критику вызывало и использование Фридманом теорий «неоклассической» экономики, а не лишь австрийского подхода.

Хайек, будучи пионером австрийской экономики, явно придерживался более твердых методологических оснований, чем Фридман, отвергая в то же время строгую праксеологическую методологию Людвига фон Мизеса, которого и он, и Ротбард считали своим учителем, и чей подход основывался на дедуктивном выводе из аксиоматических первых принципов. [См. [Mises, 1949]. О развитии этой методологии Ротбардом см. в издании [Rotbard, 1962].] Более того, большую часть своей научной карьеры Хайек был гораздо менее привержен либертарианской идеологии в своих политических взглядах, чем даже Фридман. Хайек, к тому же, никогда не одобрял идеи естественных прав [natural rights], которая для него была связана с «французским» рационализмом. Учитывая профессиональную неустроенность Ротбарда в академическом сообществе, работа Хайека в Лондонской школе экономики, а затем должность профессора кафедры социальных наук и морали Чикагского университета также говорили не в его пользу. Разумеется, и сам фон Мизес не был сторонником идеи естественных прав, равно как и радикальным либертарианцем, но он, по крайней мере, работал в полной безвестности как ученый, будучи всего лишь преподавателем школы бизнеса, страшная несправедливость, с которой Ротбард, его протеже, был также знаком не понаслышке.

Все это говорится не для того, чтобы бросить тень на память Мюррея Ротбарда. Он был одним из немногих мыслителей, оказавших значительное влияние на мое собственное интеллектуальное развитие. Все началось еще в колледже, когда я познакомился с его работами, особенно с книгой «К новой свободе» [cм. [Rotbard, 1973]. Переработанное издание было выпущено в мягкой обложке издательством Colliers в 1978 г.], и продолжилось личным знакомством на юридическом факультете. Я впитал мыслительную парадигму Ротбарда и в значительной степени работаю в ней до сих пор. [Более подробно о становлении своего интереса к либертарианству я рассуждаю в работе: [Barnett, 1978 : vii-x].] Так или иначе, но все интеллектуальные лидеры нового поколения современного либертарианского движения происходят из ротбардианского лагеря.

И все же мой рассказ не напрасен, поскольку он помогает объяснить одну из черт современного либертарианства, которая пошла на убыль с ослаблением влияния Ротбарда уже при его жизни, а тем более после смерти, а именно: утверждение абсолютного разрыва между правами и последствиями [действий]. В соответствии с идеями Ротбарда, права следовало защищать по исключительно «моральным» основаниям используя идеи Аристотеля в трактовке Рэнд [Rothbard, 1982]. То, что соблюдение должным образом определенных моральных прав приводило к наилучшим социальным последствиям, объявлялось всего лишь счастливым совпадением, которое, однако, занимало центральное место почти во всех дискуссиях о либертарианстве в государственной политике. Любой мыслитель с «утилитарными» взглядами, типа Фридмана или Хайека, вне зависимости от того, насколько либертарианскими были его выводы, заслуживал скептического отношения. Компромиссы с этатизмом, на которые шли Фридман и Хайек в своих теориях, лишний раз подтверждали ненадежность либертарианских взглядов приверженцев утилитаризма.

Еще до кончины Ротбарда в 1995 г. требование им от своих сторонников полного согласия и его стремление избежать любых отклонений от генеральной линии привели к постепенному разрушению непримиримого различия между его подходом и подходом консеквенциалистов. По мере того, как наиболее яркие приверженцы Ротбарда один за другим покидали сообщество, они неизбежно приходили к пониманию связи между правами и последствиями, которая давно была очевидной для классических теоретиков естественных прав [natural rights], существовавшей до современного разделения философов на приверженцев кантианской морали и утилитаристов. Очень быстро отколовшиеся последователи Ротбарда начинали включать в свои теории идеи Хайека и ценить либертарианский подход Фридмана, хотя, разумеется, следует учесть, что и тот, и другой сами становились с возрастом гораздо более радикальными либертарианцами, и, следовательно, все более приемлемыми для радикальных либертарианцев.

Вполне возможно, что самую важную роль в постепенном соединении радикального либертарианства Ротбарда с теорией консеквенциальной этики сыграл бывший стойкий приверженец Ротбарда по имени Джордж Г. Смит. И хотя Смит был автором всего лишь нескольких работ по политической теории наиболее значительные из его работ посвящены атеизму, еще одному аспекту ротбардианской теории, который остался невостребованным [Smith, 1980], в нескольких эссе, многочисленных лекциях и устных выступлениях он вновь раскрыл связи современного либертарианства с классическими либеральными корнями. После углубленного изучения классических теоретиков естественных прав [natural rights] Смит разработал и в лекционных выступлениях передал своим слушателям новое понимание соединения принципа моральных прав и консеквенциализма в классической либеральной теории.

Вполне возможно, что именно благодаря идеям Смита либертарианцы более не спорят, как бывало в 1970-х гг., о том, должно ли либертарианство основываться на морально-правовой концепции или консеквенциальной концепции. Либертарианцы перестали действовать так, словно им необходимо выбирать между этими двумя теориями морали, и в следующей главе я постараюсь объяснить, почему этот выбор перестал быть актуальным.

Выход за пределы прав и последствий

Либертарианцам нет необходимости выбирать между морально-правовой и консеквенциальной концепциями потому, что их теория является не этической, а политической, а значит, совместимой с различными теориями морали. Это, как мы убедимся далее, одна из главных притягательных черт либертарианства. Этические теории, основанные либо на концепции моральных прав, либо на консеквенциальной этике, стремятся быть всеобъемлющими, решая все вопросы морали в одном ключе и отказывая в праве на существование любой другой этической теории. Но хотя принятие одной из этических теорий требует отказа от всех остальных, философы либертарианской теории морального права, такие как, с одной стороны, Эрик Мак, Лорен Ломаски, Тибор Мейкан, Дуглас Расмуссен и Дуглас Ден Юйль, и утилитаристы, такие как Дэвид Фридман, с другой стороны, могут быть в равной степени горячими приверженцами либертарианской политической теории. Возможно ли это?

Как вновь открыл Джордж Смит, до появления Бентама и Канта либералы классического толка — сторонники теории естественных прав [natural rights], — настаивая на необходимости политической защиты определенных естественных прав [natural rights], прибегали как к морально-правовым, так и к консеквенциалистским аргументам. В рамках современной либертарианской политической теории как моральные права, так и консеквенциализм допустимы в качестве методов исследования того, как должно вести себя человеческим существам. Так как использование любого метода анализа, включая моральные теории, не защищено от ошибок, теоретики политического либертарианства должны точно понимать, где морально-правовой и консеквенциальный анализ приводят к одинаковым результатам, а где их результаты расходятся.

Прежде всего, если оба метода приводят к сходным результатам различными путями, значит, каждый из них может быть использован для аналитической проверки результатов другого. Поскольку любой из наших методов анализа может оказаться ошибочным или предвзятым, мы можем использовать один из методов для подтверждения результатов, полученных другим методом. Сходным образом, мы иногда считаем сумму, складывая поочередно все числа в колонке сверху вниз, а затем, для проверки, снизу вверх или с помощью калькулятора. Аналогично тому, как мы возлагаем надежды на то, что соперничество между ветвями власти сможет защитить граждан от ошибок и обманов, мы можем положиться и на «концептуальное соперничество» в методах нормативного исследования. Одним из способов функционального совмещения двух видов анализа (морально-правового и консеквенциального) в одной политической теории будет создание концептуального механизма сдержек и противовесов, который позволит обнаружить и устранить ошибки в нормативном анализе.

Во-вторых, только используя несколько видов анализа, можно оценить степень надежности вывода, рекомендуемого любым из них. Зная, что ни один из методов оценки не свободен от ошибок, можно быть уверенным, что чем больше надежных методов указывают в одном направлении, тем больше оснований считать, что это направление и является верным. С другой стороны, расхождение результатов, полученных двумя разными надежными методами, указывает на наличие проблем либо в способе применения метода, либо в самой его сути. Расхождение результатов, полученных конкурирующими методами, не только предостерегает нас от радикальных шагов, но и рекомендует тщательный пересмотр как самих методов, так и способа их применения, с тем, чтобы по возможности докопаться до источника расхождения. И таким образом, вторая причина, по которой два метода исследования морально-правовой и консеквенциальный могут быть функционально совместимы, заключается в том, что при опоре на два конкурирующих метода анализа «совпадение результатов порождает уверенность, а их расхождение ведет к новым открытиям» [Barnett, 1990 : 153–68]. Это тем более верно, если несколько методов, каждый сам по себе, фиксируют какую-то черту реальности, которую большинство считает наиболее достойной внимания.

Специфика исследований, основанных на теории
моральных прав и на принципах консеквенциальной этики

Специфика анализа моральных прав, под каковыми я разумею права, выведенные на основе телеологических, либо деонтологических методов, заключается в том, что он самым серьезным образом учитывает индивида. Должным образом определенные моральные права защищают главную ценность сферу «частного». Иными словами, анализ моральных прав рассматривает действия индивидов (и тех ассоциаций, в которые они по согласию входят) с точки зрения индивида. Специфические оценочные техники анализа, которые использует этот метод, способствуют разработке именно такого индивидуалистического подхода. Так как все мы являемся индивидами, теория моральных прав весьма притягательна. Мы естественным образом заинтересованы в защите наших прав, а в силу эмпатии склонны беспокоиться и о защите прав других индивидов.

В противоположность этому, для консеквенциального анализа характерно внимание к далеко идущим и весьма разрозненным последствиям действий индивидов и их сообществ. Можно сказать, что этот анализ защищает сферу «общего». И хотя консеквенциальный анализ часто представляется взглядом «общества» на последствия действий индивидов, этой антропоморфной метафоры можно избежать, определив такой анализ как рассматривающий все действия индивидов с точки зрения других индивидов, живущих в том же обществе. Так как действия других людей оказывают влияние на всех нас, этот метод анализа тоже выглядит весьма притягательным. Нас всех волнуют последствия действий других людей для нас самих, а значит, в силу эмпатии, мы также не можем не задумываться о последствиях таких действий для других людей.

Иными словами, как моральные права, так и консеквенциальная этика не только лежат в основании теорий морали, но и эвристически полезны в составе политической теории: помогают рассуждать и решать задачи быстро, эффективно и извлекая максимум из достигнутого уровня знаний. И все же, в какой-то момент оба метода теряют свою уместность. Анализ, основанный на концепции моральных прав, перестает быть привлекательным, как только он начинает требовать защиты моральных прав, «хотя бы даже небеса обрушились». Большинство людей волнует защита нашего права действовать по своему усмотрению, но их волнует и то, чтобы небеса не обрушились. Консеквенциальный анализ теряет свою притягательность, как только он жертвует ради совершенно обезличенных ценностных принципов «пользы», максимизации богатства и т. п. — нашим правом самим распоряжаться своими действиями. Большинство из нас не хочет жертвовать своей свободой действий, даже с существенной пользой для других.

Продуктивное противоречие между морально-правовым и консеквенциальным анализом отражает основное противоречие самого классически-либерального ядра современного либертарианского проекта. С одной стороны, в отличие от более элитарных подходов, либеральная теория стремится защитить достоинство обычного человека, каждого индивида как человеческого существа. С другой стороны, либерализм всегда признавал необходимость пресечения действий индивидов, наносящих ущерб интересам других людей. Либерализм, оставаясь на стороне индивидуализма, никогда не отрицал и роли сообщества, в котором эти индивиды сосуществуют. Либерализм всегда занимает промежуточную позицию по отношению к этим двум вопросам, что дало повод многим его критикам сетовать на его внутреннюю диалектичность, присущие ему внутренние конфликты или фундаментальные противоречия.

Было бы ошибкой полагать, что это очевидное противоречие между индивидом и обществом, между собой и другими, является противоречием в логическом смысле. Аристотель, который был не чужд логике (пусть и аристотелевской), полагал природу добродетели в поиске середины между двумя крайностями. Это не означает, что нужно встать на полпути. Либерализм, как и этика добродетели Аристотеля, пытается создать концептуальную и институциональную структуру, которая соблюдала бы баланс между индивидом и другими.

Те типы политических действий, которые считаются приемлемыми и с морально-правовой, и с консеквенциальной точек зрения (или отвергаются обеими теориями), считаются «простыми случаями», где мы можем быть уверенными в справедливости оценки. Но типы политических действий, относительно которых морально-правовая и консеквенциальная точки зрения не совпадают, считаются «сложными случаями», и требуют пересмотра результатов анализа или уточнения его техники. До тех пор, пока конфликтующие результаты, полученные с помощью разных способов анализа, не удастся примирить, действовать следует с величайшей осторожностью; да и знание о необходимости осторожных действий само по себе является неплохим результатом.

Вместе с тем, вынужденность политических действий в условиях конфликтующих видов анализа или эвристик, указывает на то, что мое описание «совместимости» двух подходов является неполным. Что же позволяет нам, тем не менее, действовать, а не ждать, пока конфликты между морально-правовой и консеквенциальной перспективами будут окончательно разрешены? Существует еще один механизм выбора, функционирующий параллельно правовому и консеквенциальному анализу. Этот механизм недооценивается многими либертарианцами, будь то ротбардианцы или утилитаристы в духе Фридмана; его значимость раскрывается с позиций эволюционного подхода Хайека.

Недостающее звено: юридическая эволюция и верховенство закона

Слушая риторические заявления философов и экономистов, можно вообразить, что всеобъемлющее исследование моральных прав или столь же всеобъемлющее исследование последствий позволит в конце концов выявить тот исчерпывающий набор норм, на которые и должен опираться закон. Однако, ни один из способов анализа на это не способен. Вместо этого как теоретики прав, так и консеквенциалисты начинают свои рассуждения с обычной практики. В англо-американской юридической традиции общепринятые нормы практики формировались в ходе спонтанного процесса, известного как обычное право. Вот как об этом пишет Лон Фуллер:

Можно сказать, что право является одной из старейших и наиболее разработанных отраслей общественных наук. ... Экономисты, исчерпав все ресурсы своей собственной науки, прибегают к изучению права, чтобы найти в нем истоки организационных принципов, существенных для свободной экономики. Философы находят в праве дисциплину, порой недостающую их собственным, часто беспорядочным, исследованиям дисциплину, исходящую из принятия ответственности за вынесение решений, которые становятся руководящим принципом жизни людей. [См. [Fuller, 1968 : 84–108] (автор описывает десять отличительных особенностей обычного права).]

Такой философский и экономический анализ, обычно применяемый для критики общепринятых правовых принципов, имеет важное методологическое значение. Эта критика предполагает, что даже совместно морально-правовой и консеквенциальный анализ не в состоянии дать объяснение установлению правовых норм, которые удовлетворяли бы их критическим требованиям. Более того, она предполагает, что морально-правовой и консеквенциальный анализ являются лишь частью [процесса] установления правовых норм. Необходимо что-то еще.

И хотя такое отношение к собственным наукам не свойственно самим философам и экономистам, моральные права и консеквенциализм могут выступить в роли весьма полезного инструмента оценки унаследованного, традиционного или общепринятого знания. Судьям приходится вершить суд даже в отсутствии однозначного морально-правового или консеквенциального анализа. Более того, на протяжении большей части истории нашего права не существовало практически никакого сколько-нибудь систематического рационального инструмента анализа. И все же, каким-то образом, обычно-правовой процесс сумел выработать доктрины, которые удовлетворяют как морально-правовому, так и консеквенциальному анализу. Как это стало возможным?

В отличие от современной философии и экономики, в праве решения часто основаны на казуистике. [Подробное объяснение дифференцированного, или казуистического, способа рассуждения дается в работе [Jonsen and Toulmin, 1988].] Необходимость выносить решения по многочисленным реальным спорам и делам с присущими им отличительными чертами, вот что является движущей силой эволюции права. Эта движущая сила приводит к формированию корпуса записей исходов бесчисленных дел, в каждом из которых противоборствующие стороны одновременно претендовали на права на какой-либо ресурс (включая те, что используются для возмещения материального ущерба) и предлагали основания, приводившиеся судьями в пользу того или иного решения (а также на расходящиеся [dissenting] и совпадающие [concurring] с большинством суда мнения судей). Из всего этого разнообразного корпуса дел, образующих прецедентное право, возникают преобладающие обычаи иногда называемые «принципом большинства» и соперничающие обычаи, который можно назвать «принципом меньшинства».

Когда эти постепенно сформировавшиеся обычные нормы, которыми руководствуются стороны при предъявлении своих прав, становятся частью правовой системы, они могут быть подвергнуты критическому переосмыслению, сочетающему морально-правовой и консеквенциальный анализ. И все же, чтобы традиционные обычаи, происходящие из судебной практики, служили не просто случайной отправной точкой для критического морально-правового или консеквенциального анализа, одного лишь вынесения решения по делам недостаточно. Могут ли результаты правового процесса вырасти в продуктивные общепринятые стандарты правового поведения, которые затем подвергаются и, по большей части, выдерживают испытание критическим нормативным морально-правовым или консеквенциальным анализом, зависит от способа, которым разрешаются спорные притязания. Только в том случае, если существует определенный способ решения споров в правовых процессах, он может стать основанием принятия таких решений в качестве формы знания. Точно так же, способ правоприменения в законодательной системе либо укрепляет нас в мнении, что это законодательство является в достаточной степени обоснованным, либо заставляет усомниться в этом.

Форма ведения и разрешения споров, дающая основания для вынесения «решений», достаточно обоснованных, чтобы выдержать проверку критическим анализом при морально-правовом или консеквенциальном подходе, точнее всего определяется как «принцип верховенства закона». В одной из работ я обсуждаю более подробно процессуальные элементы, которые позволяют обрести уверенность в том, что вынесенные решения пройдут испытание морально-правовой и консеквенциальной критикой [Barnett, 1978 : 84–131]. Наиболее полный свод этих формальных требований дает Лон Фуллер [cм. [Fuller, 1969 : 38–39] (в работе приводится восемь формальных характеристик легитимности); [Fuller, 1978 : 353] (в работе обсуждаются формальные требования к судебному решению)], которые он назвал «внутренней моралью права» и понимал в качестве

В этом смысле то, что я назвал внутренней моралью права, является процессуальной версией естественного права, хотя во избежание недоразумений слову «процессуальная» следует принять особый, более широкий смысл, включающий, к примеру, материальное соответствие между официальным действием и действующим правом. Однако термин «процессуальная» в целом является вполне подходящим, так как указывает на то, что нас интересуют не материальные цели юридических норм, а способы, посредством которых должна разрабатываться и проводиться в жизнь система норм для управления человеческим поведением, чтобы она при том была действенной и в то же время оставалась такой, какой была задумана. [Fuller, 1969 : 96–97].

Решения, принимаемые в соответствии с формальными нормами, установленными верховенством права, могут в итоге привести к созданию подробного свода решений, содержащих результаты (факты и принятые по делу решения) и подробные мотивировки. Когда достаточно развитый свод решений (включая мотивировочную часть) сложится, этот практический свод можно будет подвергнуть систематической рациональной экспертизе, включая экспертизу, основанную на том, что Фуллер назвал «внешней моральностью права» [Ibid. : 96.].

Здесь может возникнуть возражение: если морально-правовой и консеквенциальный анализ являются действенными способами усовершенствования принятых практик прошлого, являющихся частью и появившихся в ходе процесса, основанного на верховенстве права, что в таком случае служит критерием или критериями, которые позволяют считать что-либо «усовершенствованием»? Если мы не знаем, как измерить степень усовершенствования, что даст нам основания утверждать, что тот или иной метод анализа ведет к усовершенствованию принятых практик? Если не знать конечных целей данной правовой системы, как мы можем знать, достигаются ли они? К тому же, для определения целей необходимо выбрать между нормами справедливости, основанными на моральных правах, и утилитарными нормами, основанными на максимизации положительных последствий. При осуществлении такого выбора никак не удастся обойти сущностное противоречие между правовой и консеквенциальной этическими теориями. В конце концов, один из подходов окажется либо подчинен другому, либо подчинит себе другой.

Хотя для оценки роли моральных прав, консеквенциального анализа и верховенства права действительно необходимо некоторое представление о том, что считать усовершенствованием, само понятие усовершенствования вовсе не должно основываться исключительно на каком-либо одном из этих трех подходов. Все три подхода могут быть переосмыслены внутри политической теории как инструменты принятия решений, вместо того, чтобы выступать в качестве всеобъемлющих оценочных теорий. В таком ракурсе каждый из трех методов анализа окажется средством достижения цели, а не самой целью. Для того, чтобы сформулировать искомую идею усовершенствования, нам нужно будет определить не столько абсолютную норму ценности, сколько окончательную проблему, которая требует решения путем правоприменения. Только тогда станет понятно, каким образом и постепенно оформившийся процесс принятия решений в общем праве, и способы критического анализа, например, те что предлагают морально-правовой и консеквенциальный методы, вносят совместный вклад в решение данной проблемы. Более того, могут также оказаться полезными другие процедуры и методы рационального анализа, такие как анализ рационального торга или теория игр.

Цели правосудия: создание условий для общественного порядка

По мнению представителей классического либерализма, основную проблему, стоящую перед каждым обществом, можно сформулировать следующим образом: поскольку каждое действие индивида в обществе скорее всего будет затрагивать других, каковы условия существования общества, в котором каждый индивид сможет жить и преследовать свои собственные интересы, сосуществуя с другими? Термином «общественный порядок» принято обозначать такое состояние общества, в котором каждому индивиду позволено жить и преследовать свои собственные интересы, сосуществуя с другими. Ф. А. Хайек предложил следующее определение общей концепции «порядка»:

Положение вещей, при котором множество элементов разнообразных типов оказываются в таких взаимных отношениях, что, познакомившись с какой-либо пространственной или временной частью целого, мы научимся строить правильные предположения о целом или, по крайней мере, предположения, которые могут оказаться правильными с высокой долей вероятности [Hayek, 1973 : 36].

К сожалению термин «порядок» стал со временем все больше ассоциироваться со схемами упорядочивания, навязываемыми сверху тоталитарными режимами. Как отмечал Хайек, «термин „порядок" имеет давнюю историю употребления в общественных науках, ... однако с недавнего времени его стараются избегать, главным образом, в силу его неоднозначности и слишком назойливой ассоциации с авторитарностью. И все же обойтись без этого термина мы не можем» [Ibid. : 35]. По этой причине, вероятно, термин «координация» более точно описывает способ достижения того, что Хайек называет «порядком действования». [См. [Ibid. : 98–101] (о роли, которую играют правовые институты в поддержании «неизменного порядка действования»).] Какую бы терминологию мы не использовали, речь идет о необходимости найти способ позволить людям действовать так, чтобы их действия не препятствовали действиям других людей.

Такое определение основной проблемы человеческого общества содержит в себе ряд предпосылок классического либерализма или либертарианства. Я рассматриваю либертарианство как разновидность классического либерализма, и с приводимыми ниже пятью положениями либертарианства согласны все или почти все сторонники теории классического либерализма. Во-первых, либертарианцы признают индивида как такового и его ценность. Во-вторых, либертарианцы считают ценностью реализацию всеми индивидами возможности жить и стремиться к счастью. В-третьих, либертарианцы используют выражение «стремление к счастью», так как они считают, что каждому, самое большее, можно потенциально обеспечить не гарантию результатов, а защиту его права на действия с этой целью, а также что в любом случае, никакой свод правил не приведет к достижению всеобщего счастья. В-четвертых, либертарианцы признают, что люди живут в обществе, и что действия каждого могут иметь как положительное, так и негативное воздействие на других. В-пятых, либертарианцы утверждают, что возможно существование условий, или основополагающих принципов, которые дадут всем (или почти всем) членам общества возможность стремиться к счастью, не лишая в то же время этой возможности других.

Разумеется, несмотря на широкое распространение этих положений, они всегда были и остаются достаточно противоречивыми. Поэтому классический либерализм всегда был и остается противоречивым, таким же, каким сегодня выглядит либертарианство. Если споры возникают по поводу одного из перечисленных основных положений, их следует выносить на соответствующее обсуждение. При принятии же этих основных предпосылок требуется следующий шаг: постановка вопроса о том, как возможно достижение координации. В следующей части я намерен обсудить решение проблемы с позиций «естественных прав» [natural rights].

Императив определенных естественных прав

Термин «естественные права» [natural rights] содержит в себе множество значений для самых разных людей, так что я даже не буду пытаться сравнивать все эти понятия со своим. Для целей настоящего исследования вполне достаточно определиться с двумя основными чертами теории естественных прав. Во-первых, авторы, принадлежащие традиции классической теории естественных прав, обращались в своих работах (причем, в реалистическом ключе) к проблеме общественного порядка. Иногда эта проблема трактовалась в форме «общественного блага», за которым стояла не идея какого-то высшего блага, превосходящего интересы людей, живущих в обществе, а основные потребности, разделяемые всеми членами общества. Во-вторых, для решения проблемы они использовали комплексный метод, сочетающий то, что мы сегодня называем морально-правовым и консеквенциальным анализом, из которого они выводили что законы и политические системы следует оценивать с точки зрения определенных принципов, которые они описывали как естественные права.

Мне уже приходилось в своих работах разъяснять и отстаивать либеральный подход к теории естественных прав [Barnett, 1978], поэтому позволю себе здесь только коротко обобщить его. Живя в обществе с другими, человеческие существа вынуждены действовать. Эти действия требуют использования материальных ресурсов, включая собственное тело; однако из-за редкости ресурсов действия каждого с неизбежностью затрагивают других людей. Учитывая, что практически все действия индивидов так или иначе затрагивают других людей, как можно регулировать их таким образом, чтобы индивиды могли преследовать собственные цели и стремиться к счастью, не препятствуя аналогичным действиям со стороны других людей?

Морально-правовой подход, отвечая на этот вопрос, пытается установить должные время и место для действий разных людей, определяя эти параметры путем изучения определенных характеристик мира, в котором те живут, по крайней мере, в обстоятельствах, которые можно считать нормальными. Абстрагирование от конкретных обстоятельств приводит к появлению относительно абстрактных принципов, которые на основе презумпций управляют распределением ресурсов, кроме тех случаев, когда возникают чрезвычайные обстоятельства, требующие создания с последующей отменой исключения из правила. [Историческая практика использования презумптивных предписаний на определенных стадиях анализа и преимущества этого приема описываются в работе [Epstein, 1973 : 556]; см. тж. [Fletcher, 1985 : 949] (в работе проводится различение между «плоскими» и «структурными» моделями правового анализа).] Параметры такой схемы отменяемых принципов и исключений определяют, в общих чертах, естественные права всех людей права, которые сами по себе не являются отменяемыми.

Основные права, определяемые на этой стадии, являются достаточно абстрактными. Чтобы жить в обществе и стремиться к счастью, каждый индивид должен действовать по своему собственному усмотрению. Это становится возможным за счет признания материальных ресурсов сферой, подлежащей юрисдикции в качестве ресурсов рассматриваются и сами физические тела индивидов, что позволяет индивидам управлять этими ресурсами по собственному усмотрению, или, иначе, дает «свободу» обладания ресурсами. Иначе говоря, люди должны быть свободны действовать по собственному усмотрению в пределах собственных юрисдикций, и эти юрисдикции имеют как временные, так и пространственные границы.

Такие ограниченные юрисдикции обозначаются термином «право собственности» [вслед за Хайеком, я называю это «правом распределенной собственности»], где собственность обретает свое традиционное значение «личного достояния» [proprietorship]. Некто считается субъектом собственности на некий объект или собственное тело. [См. например, [Lock, 1690, Ch. V, § 27] («каждый человек имеет право собственности на самого себя»).] Собственность в этом смысле относится не к объекту, а к праву управлять физическими ресурсами право, которое в обычных условиях может быть отменено либо с согласия его субъекта, либо вследствие неправомерного поведения этого субъекта. Некоторые из этих прав собственности могут отчуждаться, другие же неотчуждаемы. У людей должна быть возможность давать согласие на передачу своих отчуждаемых прав или юрисдикций другим. Это состояние обозначается термином «право свободы договора». [«Право свободы договора» может трактоваться в двух аспектах: свободы вступать в договор (право передать свои права по согласию) и свободы не вступать в договор (право не передавать права без согласия их субъекта).] Кроме того, индивиды должны приводить прежде лишенные обладателя материальные ресурсы в состояние собственности (так называемое «право первообладания»), использовать силу для защиты этих прав («право на самозащиту»), а также получать компенсацию за препятствие в пользовании и получении выгоды от ресурсов, которыми они владеют («право на реституцию»). Некоторые либертарианцы также признают существование естественного «права на наказание» нарушителей прав.

Итак, к фундаментальным неотчуждаемым правам классической либеральной теории, лежащим в основе либертарианства, относятся: право обособленной собственности, свобода договора, право первообладания, право на самозащиту и право на реституцию. В теории все эти права являются неотчуждаемыми: люди всегда сохраняют за собой право выполнять действия, санкционированные данными правами. Однако, в то время, как право на себя является неотчуждаемым, отдельные материальные элементы, ставшие предметами собственности, могут отчуждаться с согласия собственника, и даже неотчуждаемое право может быть утрачено вследствие правонарушения.

Абстрактные естественные права представляют собой что-то вроде шпаргалки при прохождении теста с множественным выбором ответов. Они могут помочь отличить правомерное действие от неправомерного, но сами при этом не раскрывают полностью оснований того, почему какие-то действия считаются правильными, а какие-то нет; из-за этого естественные права выглядят неубедительно, если их не подкрепляет более развернутый консеквенциальный анализ. Тем не менее, такая шпаргалка может избавить от необходимости дорогостоящих и часто трагически заканчивающихся «социальных экспериментов», которые могли бы быть рекомендованы на основании ошибочного консеквенциального анализа. [Я привожу эти методологические рассуждения в контексте проблемы запрещения наркотиков в работе [Barnett, 1994 : 2593–629].] Даже когда такие эксперименты оказываются разрушительными, бывает невозможно найти действенный способ их прекращения. Вероятно, либертарианцы более других настаивают на обязательном использовании абстрактного анализа соблюдения естественных прав до того, как предпринимать такие эксперименты. Однако, если бы удалось указать на неблагоприятные последствия действий, основанных на соблюдении рекомендаций с позиций анализа естественных прав, критерии такого анализа пришлось бы серьезно перепроверить и, возможно, пересмотреть.

И, наконец, чтобы выполнять свою функцию обеспечения общественного порядка, естественные права которые являются ни чем иным, как концептами или конструктами, должны обеспечиваться действенными институтами, способными защищать эти права и принуждать к их соблюдению. Сами эти институты должны работать в условиях материальных и процессуальных «конституционных» ограничений, не допускающих превращения института, призванного защищать права, в институт, их нарушающий [Barnett, 2004, Ch. 1–3].

Права и благо

Наличие естественных прав позволяет физическим лицам и сообществам определять, как будут использоваться определенные материальные ресурсы, включая их собственные тела. Такая юрисдикция является ограниченной, и ее границы должны устанавливаться институтами, реализующими принцип верховенства закона. Эти институты, в свою очередь, порождают дела и решения, которые в значительной мере помогают уточнить наше понимание основных принципов справедливости. Эволюция права требует постоянной смены принципов анализа, включая морально-правовой и косеквенционалистский принципы. Если представить этот процесс в статической форме, он будет иметь вид круга. Представленный как эволюционный, этот процесс скорее напоминает винт, вращение которого позволяет кораблю двигаться в водной стихии.

Установление содержания прав, определяющих справедливость, еще не исчерпывает вопроса о том, как людям следует себя вести. Хотя естественные права претендуют на универсальность, имея в своем основании абстрактные принципы, применимые всегда и везде, права не дают ответа на все вопросы. Определение ограниченных прав, дающих людям власть над материальными ресурсами, никак не уточняет способа, которым эти права должны быть реализованы. Например, следует ли быть эгоистом и реализовывать свои права, руководствуясь только собственной выгодой, или же альтруистом, реализующим свои права, исключительно на пользу окружающим, а может быть надо занять какую-то среднюю позицию?

Некоторые представители классической теории естественных прав различают «абсолютные» и «неабсолютные» права и обязанности. Абсолютными правами называют те, что ведут к созданию принудительных обязательств для других, как например, утверждение «Я имею абсолютное право на эту землю». Неабсолютные права создают для самого держателя прав и других такие обязанности, к исполнению которых не может быть принуждения. Описанный выше анализ естественных прав рассматривает только случаи, предусматривающие право на принуждение. Для изучения случаев неабсолютных обязанностей следует использовать более широкий подход, известный как естественно-правовая этика [Barnett, 1997: 655–81]. Лон Фуллер проводил аналогичное различение между «моралью стремления» [morality of aspiration] (то, что я называю «благо», и что рассматривается естественно-правовой [natural law] этикой) и «моралью долга» [morality of duty] (то, что я называю «справедливость», и что является частью этики естественных прав [natural rights]):

Мораль стремления ... это мораль жизни в соответствии с Благом, стремления к совершенству, самой полной реализации человеческих сил. ... Если мораль стремления начинает с вершны человеческих достижений, то мораль дога начинает с фундамента. Она закладывает базовые нормы, без которых упорядоченное общество невозможно, и без которых упорядоченное общество, направленное к достижению тех или иных определенных целей, существовать не может. ... Она не осуждает людей за то, что они не воспользовались благоприятными возможностями для максимальной реализации своих способностей. Вместо этого она осуждает их за несоблюдение базовых требований общественной жизни [Fuller, 1969 : 5–6].

Изрядная доля ненужных споров о естественных правах [natural rights] порождается идеей о том, что адекватная правовая теория должна учитывать не только проблему несправедливого поведения, которое заслуживает вмешательства закона, но также проблему благого, добродетельного или этичного поведения. Вопрос о благом поведении в целом намного шире теории естественных прав за одним весомым исключением: хотя анализ естественных прав пытается помочь в реализации отличающихся концепций добродетельной жизни, он в то же время препятствует, по крайней мере косвенно, реализации определенных концепций блага. В этом смысле, хотя анализ естественных прав является универсальным подходом в отношении справедливого поведения, он не является всеобъемлющим в отношении того, что считать благим поведением, он препятствует, по крайней мере, косвенно, реализации отдельных концепций блага. Этот подход категорически несовместим с любой общей теорией блага, которая требует преодоления требований справедливости, установленных естественными правами.

Подход естественных прав решает проблему общественного порядка за счет установления определенных ограничений на средства, которые человек может использовать в своем стремлении к счастью. Соответственно и с неизбежностью, те, кто считает, что их путь к счастью лежит через использование именно этих запрещенных средств, будут лишены возможности их использовать. Например, те, кто считает для себя благом вступление в сексуальную связь с другими против их воли, должны быть лишены возможности действовать для достижения этой цели, поскольку такие действия будут нарушать принципы справедливости, дающие право на стремление к счастью каждому индивиду, который разделяет жизнь в обществе с другими людьми. Разумеется, помимо того, что такое поведение будет несправедливым, оно еще и неэтично. Однако, неэтичность действия еще не является необходимым или достаточным основанием для оправдания правового запрета.

Помимо ограничения «плохого» поведения, являющегося также и несправедливым, теория естественных прав иногда запрещает принуждение к «благому» поведению. Выше я описывал институт права с его противоборствующими компонентами, представляющими верховенство права и естественные права, основанные как на морально-правовом, так и на консеквенциальном анализе, как средство разрешения проблемы установления общественного порядка. Однако общественный порядок не является единственной проблемой, с которой сталкиваются люди, живущие в обществе. Как быть с обеспечением пищей, водой, кровом, а также с удовлетворением других материальных потребностей, не говоря уже о духовных? Разве не должно право играть важную роль и в обеспечении или, по крайней мере, в распределении всех этих благ?

И хотя я уже достаточно подробно касался этого вопроса в другой работе [Barnett, 1978 : 303–28], я считаю возможным привести здесь некоторые методологические замечания. Во-первых, не следует использовать механизмы, которые обеспечивают существование общественного порядка, для разрешения других насущных проблем, если это может серьезно подорвать способность этих механизмов решать задачу поддержания общественного порядка. Достижение общественного порядка является необходимой предпосылкой для действенного решения других насущных проблем общественной жизни. Общество в состоянии хаоса или приближающееся к нему не сможет действенно решить никакой общественной проблемы, какой бы серьезной она ни была. Это все равно, что позаимствовать материалы, необходимые для фундамента, чтобы пристроить несколько лишних этажей. Хорошо спроектированное здание может выдержать такие действия и не обрушиться, но превращение их в постоянную политику увеличивает риск обрушения с самого первого шага и делает неизбежной катастрофу, которая непременно произойдет, если такая практика будет продолжена.

Во-вторых, если установление и поддержание общественного порядка действительно мешает достижению этих жизненно необходимых целей, стоит серьезно усомниться в приоритетности задачи поддержания такого общественного порядка. Однако, напротив, достижение общественного порядка, основанного на либертарианских принципах справедливости, а также верховенство закона дают возможность другим институтам преследовать иные цели, не выходя за рамки ограничений, поставленных данными принципами справедливости. В самом деле, консеквенциальный анализ указывает на то, что такие институты намного более приспособлены для решения возникающих насущных проблем, чем известные альтернативы, особенно те, что действуют в нарушение естественных прав.

Метод анализа естественных прав, который я описал, с входящим в него консеквенциальным компонентом, признает теоретическую возможность оправдания исключений экстремальными и чрезвычайными обстоятельствами. Я скептически отношусь к тому, что какое бы то ни было исключение из следования справедливому порядку и принципу главенства закона является оправданным или благоразумным, но по этому вопросу разумные последователи классической либеральной традиции всегда имели и будут иметь расхождения. В самом деле, либертарианцы отличаются от своих коллег, следующих классическому либерализму, своим скептицизмом в отношении допустимости исключений. И хотя я полагаю, что этот скептицизм вполне оправдан, он основан на прошлом опыте неблагоприятных последствий признания исключений особенно в том, насколько сложно ограничить количество таких исключений, не менее, чем на следовании приоритету естественных прав, в каждом из которых изначально заложены самые разные исключения.

И наконец, хотя приверженность этической «нейтральности» как таковой не является догматом либертарианства, либертарианский подход с позиций естественных прав операционно нейтрален и допускает различные способы реализации стремления к счастью, совместимые с основными требованиями общественного порядка. Поскольку либертарианство запрещает поведение, нарушающее естественные права, оно неизбежно, но только в конкретных случаях, будет запрещать отдельные действия, являющиеся дурными, и использование принуждения к любым действиям, какими бы они не были благими. Индивиды, стремящиеся к достижению счастья путем нарушения прав других, могут порицаться за дурные или неэтичные действия (то есть действия, противоположные благим), но они могут быть силой остановлены только на том основании, что они поступают несправедливо (то есть противно естественным правам). Индивиды, которые хотели бы воплощения во всей полноте своей системы этических взглядов, могут сделать это только «справедливым» способом действиями, не противоречащими тем косвенным ограничениям, которые накладывают на них либертарианские принципы естественных прав.

Вывод: в чем либертарианство отличается от консерватизма

По сравнению с морализмом традиционного консервативного или неоконсервативного подходов либертарианский подход выглядит скорее легалистским. Представленный здесь анализ помогает объяснить этот факт. Либертарианская политическая теория преодолевает различия в этических подходах. В отличие от теоретиков морали или религии, либертарианцы как таковые не стремятся найти универсальный и всеобъемлющий ответ на вопрос о том, как людям надлежит поступать. Скорее, либертарианцы ищут универсальный ответ на вопрос о том, когда оправдано применение силы. Либертарианцы как таковые не отрицают существования более амбициозной всеобъемлющей этики; но при этом они выступают против политического заявления о том, что неэтичность является достаточным оправданием применения силы одним человеком против другого. В отличие от этого, многие консерваторы полагают (обычно не выражая этого эксплицитно), что применение силы оправдано во всех случаях, когда действия индивидов признаны дурными или неэтичными. Либертарианство в этом отношении скромнее, и не без причины. Либертарианцы стремятся прийти к политической теории, которая была бы приемлемой для сторонников различных подходов к пониманию морали, живущих и взаимодействующих в обществе, которое Хайек назвал Великим обществом.

Любая политическая теория, предполагающая навязывание этических норм, немедленно вступает в конфликт с радикально иными этическими принципами, которых придерживаются другие члены того же общества. Принудительное навязывание морали потребует существования общества, в котором политическая власть принадлежит сторонникам одного этического подхода, и в котором все иные взгляды на мораль будут подавляться. Естественно, что многие несогласные будут оказывать сопротивление. В таком случае, скорее всего, последует война всех против всех, поскольку каждый приверженец всеобъемлющей этической теории будет стремиться к достижению принудительной монополии на власть и мешать всем остальным достигнуть монопольной власти в обществе. Ситуация только усугубляется, если источником морали являются не разумные доводы, а одна лишь религиозная вера, разделяемая не всеми членами общества.

Либертарианский подход к анализу естественных прав стремится установить, и в основном успешно, закон, который был бы общим для всех: запрещающий убийства, насилие, воровство и т. д. Вне зависимости от различия моральных воззрений, сторонники всеобъемлющих этических теорий, в том числе основанных на религиозных убеждениях, а также и большинство преступников, вряд ли станут оспаривать признание перечисленных действий несправедливыми. Такие люди просто считают, что они имеют право на исключение, когда они, в их собственном представлении, преследуют высшие религиозные и этические цели.

Традиционалисты или социальные консерваторы, неоконсерваторы и сторонники «левых» взглядов, стремящиеся принудительно навязать свои представления о благе, не учитывают проблему власти осложнение сплетенных воедино социальных проблем знания и интересов [Barnett, 1978 : Pt. III]. Как только использование силы признается законным на любых основаниях, ее применение должно быть каким-то образом ограничено только этими основаниями и не выходить за их пределы. Использование силы усугубляет последствия ошибочного осуждения, делая бремя наказания для тех, кто был ошибочно наказан, более тяжким; инструменты принуждения, как только они появляются, часто используются в интересах достижения власти, вместо того, чтобы служить целям справедливости. И, как мы уже убедились, если только применение силы признается легитимным средством принуждения инакомыслящих к принятию всеобъемлющей морали, каждая из противоборствующих групп людей будет стремиться к захвату институтов, владеющих средствами принуждения для того, чтобы направить их действие против сторонников иных этических убеждений, а также к недопущению захвата этих институтов другими, намеревающимися использовать эти институты против них самих.

По вышеизложенным причинам либертарианцы утверждают, что применение силы должно быть ограничено как на концептуальном, так и на институциональном уровнях, включая использование силы для принуждения к добру или моральному и добродетельному поведению. Для сторонников всеобъемлющей морали, как правого, так и левого толка, возможность принудительного насаждения своей морали часто является основной целью общественного обустройства. И они никогда не согласятся с возможностью своего собственного подчинения другой всеобъемлющей моральной теории. Минималистский подход либертарианцев допускает возможность принудительной реализации одних только естественных прав, поэтому он является наилучшей альтернативой для сторонников любых этических взглядов это компромиссное решение, которое и делает возможным существование гражданского общества. В этом и заключается его императив.

Литература

• Richard A. Epstein, "Pleading and Presumptions", University of Chicago Law Review 40 (1973).
• Randy E. Barnett, The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law (Oxford: Clarendon Press, 1978).
• Randy E. Barnett, "Bad Trip: Drug Prohibition and the Weakness of Public Policy," Yale Law Journal 103 (1994).
• Randy E. Barnett, "The Virtues of Redundancy in Legal Thought," Cleveland State Law Review 38 (1990).
• Randy E. Barnett, "A Law Professor's Guide to Natural Law and Natural Right, " Harvard Journal of Law and Public Policy 20 (1997).
• Randy E. Barnett, Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty (Princeton, NJ: Princeton University Press, 2004).
• George Fletcher, "The Right and the Reasonable", Harvard Law Review 98 (1985).
• F. A. Hayek, Law, Legislation and Liberty, vol. 1 (Chicago: University of Chicago Press, 1973).
• Lon L. Fuller, Anatomy of the Law (New York: Praeger, 1968).
• Lon L. Fuller, The Morality of Law, rev. ed. (New Haven, CT: Yale University Press, 1969).
• Lon L. Fuller, "The Forms and Limits of Adjudication," 92 Harvard Law Review 93 (1978).
• Albert R. Jonsen and Stephen Toulmin, The Abuse of Casuistry (Berkeley: University of California Press, 1988).
• John Lock, "An Essay Concerning the True Origin, Extent and End of Civil Government," Two Treatises of Civil Government, (London 1690). [Перевод см. в: Локк Дж. Сочинения: В 3 т. Т. 3. — М.: Мысль, 1988, сс. 135–406].
• Ludwig von Mises, Human Action: A Treatise on Economics (New Haven CT: Yale University Press, 1949). [Перевод: Мизес, Л. фон. Человеческая деятельность. Трактат по экономической теории. — Челябинск: Социум, 2005].
• Murray N. Rotbard, Man, Economy, and State: A Treatise on Economic Principles (2 volumes). (Princeton, NJ: D. Van Nostrand, 1962).
• Murray N. Rotbard, For a New Liberty: The Libertarian Manifesto (New York: Macmillan, 1973).
• Murray N. Rothbard, The Ethics of Liberty (Atlantic Highlands, NJ: Humanities Press, 1982).
• George H. Smith, Atheism: The Case Against God (Buffalo, NY: Prometheus Books, 1980).
• Jerome Tuccille, It usually begins with Ayn Rand (New York: Stein & Day, 1971.