Либертариум Либертариум

Книга вторая. Право на патент.

Оглавление

Глава 1. Объект права на патент (патентоспособное изобретение)

КНИГА ВТОРАЯ
Право на патент

ГЛАВА 1 Объект права на патент (патентоспособное изобретение)

Отдел первый. Учение об изобретении

I. § 82. Постановка вопроса.

II. Терминологические предпосылки. §83. Открытие и творчество. § 84. Открытие и находка. § 85. Открытие и созидание. § 86. Открытие и новизна. § 87. Общая терминологическая схема.

III. Критика предложенных в литературе определений понятия изобретения. § 88. Определения по моменту новизны. § 89. Определения по моменту полезности. § 90. Определение по моменту «Ueberraschung» (Schanze). § 91. Другие типы объективных определений. § 92. Общая критика объективных определений. § 93. Научное значение определения по моменту творчества.

IV. Анализ предложенного определения. § 94. Проблема. § 95. Проблема и принцип, на котором основывается ее решение. Отношение понятий изобретение и открытие. §96. Решение проблемы. § 97. Творческое решение проблемы. Существенная новизна. § 98. Существенная новизна и изобретения «маловажные».

V. Главнейшие юридические типы изобретений. § 99. Комбинация. §100. Перенос. § 101. Замена материала и др.

I

§ 82. Объектом права на патент является изобретение.

Что называется изобретением?

Закон (Положение, ст. 1) говорит просто «об изобретениях и усовершенствованиях», не давая определения ни тому, ни другому понятию. В этом отношении составители нашего Положения последовали примеру немцев, которые также предпочли «предоставить практике и науке» выработку точного определения1: вероятно, и те, и другие памятовали о том, что omnis definitio periculosa est. Наука не может последовать примеру законодателя и, в свою очередь, перекинуть возложенную на нее обязанность, скажем, на судей: иначе получилась бы какая-то недостойная юридическая игра в волан. Но приступая к разрешению вопроса: что называется изобретением, не нужно, однако, придавать этой проблеме слишком большого практического значения. Конечно, изложение может выиграть, если удастся свести различные его части к одной удачной и элегантной формуле: но практическое значение такой формулы все-таки останется второстепенным. Практика может работать и без точных определений, а точные определения как таковые негодны для практического употребления2.

Так как указанная выше проблема представляет значительные трудности, то я не буду усложнять ее введением дополнительных признаков. А именно, некоторые авторы, желая «сжать» свое изложение, стараются дать определение не «изобретения tout court», а сразу патентоспособного изобретения), т.е. такого изобретения, на которое может быть выдан патент3. В результате же получается не сжатость, а спутанность изложения.

II

§ 83. Представим себе человека, оторванного от общества. В своей жизни этот человек будет наталкиваться на ряд проблем: некоторых он совсем не заметит (по недостаточной подготовке), - на некоторые он обратит внимание, но безуспешно - наконец, определенное число этих проблем он решит. Классифицируя эти решенные им самостоятельно проблемы по трудности, мы можем расположить их в восходящем порядке, от простейших и до наиболее сложных. Последняя из решенных проблем будет критериумом для способностей данного человека; выше ее будут лежать все те остальные, коих общим признаком будет трудность, превышающая силы данного субъекта.

1 Правильная точка зрения, характерная для новейшей законодательной техники. Contra: Gutachten über die vom K. K. Handelsministerium veröffentlichen Entwürfe eines Patentgesetzes, Wien, 1894, стр. 243.

2 Contra, J. Brunstein, Zur Reform des Erfinderrechts, Wien, 1885, стр. 11. Ср. также упрек Reichensperger'a проекту закона в заседании рейхстага 1 мая 1877 г.: «Die Wissenschaft und das Patentamt sollen in jedem einzelnen Falle erst erfinden, was eine Erfindung ist». Хлесткая фраза, свидетельствующая о чрезмерном преклонении автора перед идеалом «точного» определения.

3 Напр., L Bauke, Noch einmal der rezeptive Charakter der Entdeckung, в Gewerblicher Recht-zschutz, 1900, стр. 169.

235

Если мы затем вообразим ряд таких лестниц для ряда различных субъектов и станем эти лестницы сравнивать, то мы тотчас заметим, что они различествуют по своей высоте: одна останавливается выше, а другая - ниже. Классифицируя, в свою очередь, эти лестницы по их высоте, мы построим при неопределенно большом количестве субъектов восходящую кривую второго порядка, соответствующую различию максимального умственного напряжения разных людей. Крайние места займут с одной стороны гениальные люди, а с другой - Богом обиженные простачки, идиоты. Важным при этом является то обстоятельство, что от крайнего простачка и до крайнего гения будет идти (теоретически точно мыслимая) непрерывная восходящая линия, без скачков.

В этой непрерывной линии восходящих по трудности проблем делается, обыкновенно, одно весьма удобное с практической точки зрения подразделение. Так как было бы, очевидно, несправедливым ставить в одну категорию решение и самой высшей, и самой низшей проблемы, то принимают, что решение некоторых высших проблем требует от субъекта особенной остроты ума, особенного - ближе не определимого - качества, именуемого творчеством. Тот, кто сумел найти мысль, никому дотоле не являвшуюся, представляется толпе или существом сверхъестественным, полубогом, - или, по крайней мере, существом, одержимым сверхъестественными, особенными силами. Он-де не просто рассуждает, мыслит: на него находит вдохновение, он творит под влиянием особого наития1.

1 Ср. Th. Ribot, Essai sur l'imagination créatrice, Paris 1900, стр. 42 и сл.

236

Было бы, конечно, наивным искать объективной мерки для понятия творчества. В каждое данное время и в каждом данном обществе существует установившееся словоупотребление: удачное решение известных (этических, социальных, эстетических и т.д.) проблем предполагается требующим квалифицированной деятельности, творчества. Какие будут эти проблемы? Что считается удачным их решением? - Эти вопросы по самому существу своему должны остаться без общего ответа. Восходящая линия проблем рассекается произвольно и изменчиво на две части: выше - творчество, ниже - рассудок, логика. И важным является при этом следующее обстоятельство: так как каждая проблема отличается от общих соседних (по нашему предположению, только бесконечно малой разницей в трудности), то и наименее трудная из творческих проблем будет отличаться от высшей, нетворческой - лишь бесконечно малой разницей1.

Это обстоятельство - при всей его простоте - часто упускается из виду в патентном праве, и потому я подчеркну его следующим примером. Шахматная игра представляет из себя совокупность точных правил, дозволяющих так расположить фигуры на доске, что «мат королю» будет достижим в определенное число ходов. Такие искусственные расположения фигур, именуемые «шахматными задачами», могут быть весьма различными по «трудности». Простейшей из них будет такая, в коей необходимые, скажем, три хода будут представляться вполне очевидными даже и самому неопытному игроку. Эта простейшая проблема будет, конечно, называться «шахматной задачей», так как будет удовлетворять условию: неизбежный мат после трех определенных ходов. Однако знаток игры не обратит на нее никакого внимания: в ней нет так называемой pointe. Что же такое pointe? - Ни один шахматный игрок не сумел бы определить это понятие. А описать его можно следующим образом: если расположить шахматные задачи в восходящем порядке их трудности, то, пропустив известное количество наиболее легких, мы натолкнемся вдруг на такую, которая, будучи минимально труднее предыдущей, все-таки представит некоторую оригинальную особенность и потребует от составителя не просто холодного рассудка, а некоторой квалифицированной находчивости. Это и будет задача с pointe, облагороженная творчеством задача. Где проходит граница пуантированных и непуантированных задач? Каковы их признаки? На эти вопросы нет другого ответа, кроме: там, где привходит неопределенное, изменчивое и субъективное понятие творчества.

Итак, все проблемы, предложенные человеческой пытливости, разделяются на две неравные группы: высших и низших, в зависимости от того, требуется ли для их решения квалифицированная умственная деятельность, носящая название творчества. Если мы вернемся к тому оторванному от общества человеку, с которого мы начали наше рассуждение, и рассмотрим его индивидуальную шкалу проблем, то может оказаться, что некоторое число высших из решенных им проблем станет выше линии творчества. Человек этот, следовательно, обладает творческим умом: он творческим путем дошел до некоторого числа идей. Такие идеи, т.е. решения требующих творчества проблем, мы будем называть открытиями. Существуют ли в нашей солнечной системе планеты за Ураном? Leverrier утвердительно решает эту проблему рядом вычислений: он открывает в 1845 г. существование Нептуна, даже не видав его. Какими принципами определяются взаимоотношения тел в пространстве? Ньютон отвечает на этот вопрос и творчески открывает закон всемирного тяготения. Б. Шварц творческим актом открывает свойства пороха.

1 Аналогия с восходящим рядом Лейбницевских монад напрашивается сама собой!

237

§ 84. Для того, чтобы окончательно выяснить сущность указанной мной формулы («открытие есть решение требующей творчества проблемы») укажу три главных пункта несоответствия этой формулы с обычным словоупотреблением (я исхожу, конечно, из постулата о полной терминологической автономии автора1: обыденное словоупотребление с его неточностями не связывает научного исследователя, лишь бы ясно были указаны пункты несоответствия).

Во-первых. Раз всякое открытие есть решение проблемы, то его содержанием (объектом) может быть только абстрактная идея. Поэтому предложенная формула не дозволяет говорить: он открыл острова св. Фомы,- открыл важного государственного преступника, -открыл Америку. Последнее выражение в особенности дорого обыденному языку2. Но стоит только вдуматься, чтобы увидеть, что указанные «открытия» подходят под совсем другую терминологическую категорию. Если я ищу в галерее картины Ван-Дейка, то я их не открываю, а нахожу. Точно так же я нахожу их и у старьевщика, на чердаке, в куче сора. Если я ищу спрятавшегося ребенка, то я не открываю его (как бы далеко он ни спрятался), а нахожу его (то же для преступника). Если я иду по улице, то я случайно нахожу кошелек, а не открываю его. Точно так же я нахожу тропинку, брод, болото, озеро. На озере я нахожу остров, а не открываю (здесь уже начинаются колебания в обыденной речи). Последовательно - я нахожу остров св. Фомы и Америку, а не открываю их. Очень просто указать и причину колебаний обыденной речи: Колумб действительно открыл абстрактную идею существования Америки, но самую (конкретную) Америку он нашел. Совершенно точно поэтому сказано в атласе Andre: «Neptun, entdeckt von Leverrier, 1845, aufgefunden (как вещественный объект) von Galle, 1846».

1 Поэтому, по моему мнению, весьма дурно у Schanze, Erfindung und Entdeckung, в Mirth's Annalen des Deutschen Reichs, 1897, стр. 703: «Dass man von Entdeckung eines Planeten, eines Erdtheils etc. nicht sprechen dürfe, lässt sich doch nicht einfach dekretiren (?); der Sprachgebrauch lässt sich nicht in solcher Weise meictem». Но тогда какая же мыслима точная терминология?

2 Даже ученым; Schanze, Ibidem, 658. R. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, Berlin, 1880, стр. 5-6.

238

Вещественный предмет можно только найти. Открыть можно только идею1. Оба тезиса допускают интервертирование.

§ 85. Во-вторых. Определяя открытие как творческое решение проблемы, я предполагаю, что слово «творчество» будет понимаемо не иначе как в том смысле, в каком я конструировал его в § 83, т.е. в смысле решения с особой квалификацией. Дело в том, что этот в высшей степени неопределенный термин имеет в обычном словоупотреблении, по крайней мере, еще одно распространенное значение: творчество в смысле созидания. И некоторые иностранные ученые, опираясь именно на это значение слова «творчество», указывают как на специфический признак понятия открытия на полное отсутствие в нем творческой деятельности. «Изобретение имеет продуктивный характер, как результат творческой деятельности (schöpferische Thätigkeit); наоборот, открытие представляет простое увеличение знания»2. Или: «изобретение творит (schafft), открытие обнаруживает (enthüllt)»3. Многие идут дальше и даже самое отличие открытия от изобретения видят в наличности и неналичности момента творчества4. Не предрешая вопроса об определении понятая изобретения, я могу утверждать теперь же, что подобное отграничение двух родственных понятий несостоятельно. Оно сводится к наивной формуле: «открыть можно нечто существующее, но неизвестное, - изобрести только несуществующее»5. Стоит только забыть на минуту о классическом примере, обыкновенно иллюстрирующем приведенную формулу (Америка - паровая машина), чтобы тотчас понять всю ложность этого подкупающего своей простотой тезиса. Если предмет изобретения есть «способ производства изатина и изатин-анилида» и существо изобретения заключается в ряде химических манипуляций (перегонка, нагревание, смешивание и т.д.) -то спрашивается: что сотворил, что создал данный изобретатель?

1 Совершенно правильно у Я. Dircks, Inventors and Inventions, London, 1867, стр. 31: «In its limited and proper sense, Discovery is a term which applies only to the knowledge we obtain of some... principle in nature Discovery in this restricted sense is widely different from its common acceptation in cases, where we speak of the discovery of planets, islands etc.». Та же мысль у Capitaine, Das Wesen der Erfindung, стр. 132.

2 Dr. Schanze, Erfindung und Entdeckung, eine patentrechtliche Untersuchung, в Hirth's Annalen etc., 1897, стр. 702.

3 O. Gierke, Deutsches Privatrecht etc., I Band, стр. 863.

4 /. Kohler, Handbuch, стр. 89: «Die Erfindung ist eine Schöpfung, ein Geschaffenes, sie ist nicht bloss Entdecktes, ein bloss Erkanntes». Cp. Mainte, I, стр. 3 и Kohler, Forschungen etc., Mannheim, 1888, стр. 20-24.

5 Ср. Renouard, Traité, стр. 246; Knight, The English Cyclopaedia, vol. IV, London, 1860, стр. 942. - Ср. Nouguier, цит. y Th. Wiesemann, La théorie de l'invention etc., Bruxelles, 1891, стр. 5, - Ср. Die Patentfrage, стр. 64; С. Pieper, Der Schutz der Erfindungen, etc., 1877, стр. 21.

239

Ведь не абстрактную же последовательность действий и реакций? Или, если изобретен (впервые) обыкновенный рычаг для поднимания тяжестей, то что сотворил изобретатель? Палку, кусок дерева? Брусок, подложенный под данное место рычага? Создал ли он, наконец (как нечто дотоле не существовавшее), самый принцип рычага, того рычага, который действует во всякой движущейся части человеческого скелета? Творятся в смысле «создавания, делания» только вещественные предметы: идею же сотворить в этом смысле невозможно. В области идей всякое «творчество» (техническое, художественное, научное) сводится к познаванию, что данные факторы при данных условиях будут производить данное действие, т.е. к конкретизированию общих начал закона причинной связи. В области идей вообще не существует созидания (в смысле делания чего-либо дотоле не существовавшего): нет Schaffen, а есть только Erkennen, и поэтому рассуждение о том, как относится понятие открытия к понятию творчества-созидания совершенно бесполезно; это две несоизмеримые области. Думать же, что творчество-созидание находится в каком-либо соотношении с понятием изобретения могут только те, кто забывает основную истину патентного права: всякое изобретение (точно так же, как и открытие) имеет исключительно абстрактно-идейное содержание, и с вещественным своим субстратом отождествляется только в неразвитом мышлении.

Резюмируя эти несколько туманные, но необходимые рассуждения, я могу сказать: существует два главных понимания термина «творчество»; о творчестве-созидании можно говорить лишь в области вещественных предметов*; следовательно, для определения открытия понятие творчества-созидания бесполезно; указание на то, что в открытии нет этого творчества, не двигает нас ни на шаг вперед; остается творчество как квалифицированное усилие человеческого интеллекта; отношение этого понятия к понятию открытия и выяснено в предыдущем параграфе.

* А творчество художника? - могут мне возразить. Я не стану развивать здесь всю эту сложную проблему. Ограничусь тем замечанием, что созидание одинаково или отсутствует, или присутствует (выбор зависит от условий терминологических) в действиях того, кто указывает на новый закон механики, на новый аккорд или ряд аккордов, на новую, в смысле ее красоты, линию или новый этический принцип. Можно условиться и говорить во всех этих случаях о творчестве-созидании, но тогда и во всяком открытии придется признать наличность такового. Я преследую в данный момент лишь одну цель: доказать, что между изобретением, открытием и даже искусством по этому вопросу нет различия.

240

§ 86. В-третьих. Менее заметным, но по существу дела самым важным является последнее несоответствие данной мною формулы с обыденным словоупотреблением. А именно: определяя открытие как решение требующих творчества проблем, я намеренно оставляю в стороне признак новизны, считаемый - в обыденном словоупотреблении - необходимым пособием для выяснения понятия открытия. «Открыть можно только что-нибудь новое» - такой тезис на первый взгляд кажется сам собою разумеющимся.

Невведение признака новизны сделано мной намеренно по следующим двум главнейшим соображениям. Прежде всего потому, что новизна сама по себе является понятием в высокой степени сложным: я отсылаю к §§ 102-112, в коих мною намечены главные проблемы, вырастающие при анализировании этого понятая. Я указываю в этих параграфах, что новизна определяется двумя моментами: «определительным уровнем» и «определительным избытком»; что оба эти момента в высокой степени изменчивы; что в зависимости от определительного уровня находится «качество» новизны, а от избытка - ее «количество» и т.д. Таким образом, только наивным неведением можно объяснить те методологически-ошибочные «определения», которые более простое (логически) понятие открытия стараются объяснить гораздо более сложным понятием новизны.

Вторым соображением служило также и то обстоятельство, что введение понятия новизны в определение «открытия» привело бы к большой практической путанице, так как нам пришлось бы произвольно выделить из числа «открытий» некоторое число таких человеческих актов, которые по всей строгости логики имеют несомненное право на такой титул - если мы вернемся к нашему изолированному от общества субъекту и предположим, что он самостоятельно нашел формулу соотношения между катетами и гипотенузой прямоугольного треугольника, то мы с удобством скажем, что этот субъект сделал открытие (независимо от известности или неизвестности Пифагоровой теоремы). Отмечу, что невведение понятия новизны я отстаиваю, следовательно, не по априорным каким-либо соображениям, а просто в целях терминологической простоты. Конечно, можно было бы ставить в зависимость «открытие» или просто «обнаружение» свойств катетов от того, есть ли еще кто-нибудь на земле, кто уже знает эти свойства. Но гораздо проще оставить новизну в стороне и сказать: дана проблема; для того, чтобы найти ее решение, надо сделать творческое усилие; данный субъект сделал это усилие; он сделал открытие. А затем вторым и совершенно самостоятельным явится вопрос о том, ново ли это открытие или нет. Замечу, что и обыденное словоупотребление, вводя в определение открытия момент новизны, все-таки допускает contradictio in adjectis, говоря о «старых открытиях», в смысле открывания общеизвестных вещей.

В заключение намечу и причину, почему в обычном словоупотреблении часто путаются открытия с новизной. Несомненно, что субъект не может открыть то, что ему самому известно. А так как некоторая сумма знаний в каждом данном обществе (неразумно) предполагается как бы объективно известной, то поэтому и делают неосознанную ошибку, говоря: как же можно открыть данную истину, раз она всем известна? При этом забывают, что логически нет ни малейшей разницы между первым лицом, открывшим свойства безмена, и Кулибиным (самостоятельно, но много позднее), установившим тот же закон нерав-ноплечного рычага. Понятию открытия имманентна только чисто субъективная новизна.

И если я не ввожу в мое определение даже и этой последней, то и это я делаю намеренно: не всякая субъективная новизна ведет к открытию. Новое есть переход («прыжок») от известного к неизвестному; а открытие требует прыжка усиленного (квалифицированно широкого). Поэтому всякое открытие заключает в себе не просто субъективную новизну, а ту широкую субъективную новизну, которая именуется творчеством.

А это возвращает меня к отправной точке.

§ 87. Открытие есть решение требующей творчества проблемы. Открытия относятся поэтому к области чистого познавания. Всякое обретение новой идеи* увеличивает наше знание: то же можно сказать и про открытие как частный случай такого обретения. Наше знание - и только наше знание (а не, напр., умение) - увеличивается от того, что мы открываем свойства водяного пара, существование силы тяготения, соотношение между радиусом и длиной окружности и т.д.

Если бы человек обладал только разумом, то его деятельность и ограничивалась бы одними открытиями. Но деятельность наша определяется еще и моментом волевым. И под влиянием воли привходит в чистое познавание идея цели**;. Мы не только познаем, но и направляем приобретенные нами познания на достижение более или менее отдаленных целей. Сообразно трем исконным категориям «красоты, блага и истины», цели эти распадаются на три группы: ищется и достигается или прекрасное (эстетическая цель), или истинное (научная цель), или, наконец, целесообразное (утилитарная цель). Каждое абсолютное познавание может быть использовано во всех трех модуляциях.

* Я употребляю этот довольно некрасивый термин, за неимением лучшего, для обозначения нахождения всякой новой мысли как требующей творчества, так и не требующей оного. Термин же нахождение, находка я оставляю - согласно вышеизложенному -только для обретения вещественных объектов.

** «Dem Forscher ist es einerlei was er findet; der Techniker strebt einen bestimmten Zweck zu erreichen».

242

Этот последний тезис очень часто упускается из виду. Обыкновенно считают, что каждая данная абсолютная идея («водяной пар упруг») может быть использована только в одной модуляции («еrgо можно его заставить двигать поршень», утилитарная модуляция). Но стоит вдуматься в дело, чтобы заметить, что в действительности каждая абсолютная идея допускает все три модуляции (иногда практически неудобные, но никогда не немыслимые). Возьмем для примера закон соотношения катетов и гипотенузы. В модуляции научной мы получим изложение (доказательство) истинности этого закона; в модуляции целесообразной - указание, как использовать этот закон для целей утилитарных, напр., для быстрого отыскивания стороны квадрата, коего поверхность равнялась бы сумме поверхностей двух других квадратов (земли, материи и т.д.); мыслима, наконец, и модуляция эстетическая, если бы какой-нибудь философ-поэт вдохновился новым обнаружением идеи закономерности и сочинил оду, в коей воспевалась бы гармония частей данной фигуры. Упругость пара также может дать материал для поэтического гимна или даже (символического) барельефа, для научного трактата и для технической выдумки (паровая машина).

Каждая из трех перечисленных модуляций может быть квалифицирована привхождением творческого элемента, и мы получим тогда соответственно: художественное произведение, научное исследование и изобретение1.

Сводя все сказанное воедино, мы получим следующую схему:

Обретение (общенеопределенный термин)

H ах од -к а (Вещественный объект)

Открытие (Невещественный объект)

Художественное произведение (Модуляция прекрасного)

Научное произведение (Модуляция истинного)

Изобретение (Модуляция утилитарного)

1 Ср. R. Klostermann, Die Patentgesetzgebung aller Länder, Berlin, 1869, стр. 112; Th. Wiesemann, La théorie de l'invention, Bruxelles, 1891, passim.

243

Изобретение, таким образом, есть утилитарное творчество, или, точнее, решение утилитарной творческой проблемы'.

III

§ 88. Приведенная мною формула должна показаться неудовлетворительной главным образом с точки зрения ее малой определительности. Понятие творчества - могут мне сказать - есть понятие чисто субъективное, зависящее исключительно от личных воззрений: даже в художественных произведениях сплошь и рядом возникает вопрос о наличности или отсутствии творчества, противополагаемого «ремесленному» навыку. Зачем же искусственно создавать такие же споры в области техники, в которой мы совсем не привыкли мыслить о творчестве? И как будем мы искать творчества в работе слесаря, выдумавшего какой-нибудь особо хитрый замок? И не проще ли определить понятие изобретения какими-нибудь другими признаками, более объективными, менее зависящими от личных настроений и вкусов судящего?

Раньше чем подробно ответить на эти вопросы, я позволю себе указать, какие именно «объективные» признаки обыкновенно предлагаются для определения понятия изобретения.

На первом месте мне придется поставить понятие новизны. Оно встречается в большинстве предложенных определений. Однако нетрудно будет доказать, что введение этого объективного признака было бы и неудобно, и опасно.

Оно было бы неудобно с точки зрения терминологической точности. Вопрос о наличности или отсутствии изобретения не может обсуждаться с точки зрения наличности объективной новизны. По этому вопросу существует в литературе большая контроверза: одни ученые утверждают, что (объективная) новизна имманентна понятию изобретения2, а другие такой тезис отвер-

1 Конгресс промышленной собственности 1900 г. (Парижский) вотировал, по моему предложению, следующее определение изобретения: «L'invention est une création, donnant un résultat iudustriel». Наиболее приближаются к этому определению формулы, предложенные у Beck v. Mannagetla, в его Erfindungsschutz in Oesterreich, Wien, 1885, стр. 3 и в Das neue österreichische Patentrecht, Wien, 1897, стр. 16.

2 A. Krauss, Geist der Osterreichischen Gesetzgebung etc., Wien, 1838, стр. 21. Затем в особенности Я. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, Berlin, 1888, kl. 8°, стр. 17-21; Johnson, The Patentees Manual, 6 ed., London, 1890, стр. 37-38; J. Rosenthal, Das Deutsche Patentgesetz, 1881, стр. 60 и 44; A. Seligsohn, Patentgesetz, Berlin, 1892, стр. 13. Очень дурно у Р. Beck von Managetta, Das österreichische Patentrecht, Wien, 1893, стр. 3: он ухитряется вывести имманентность из понятия творчества!

244

гают1. Мне кажется, что после вышеизложенного не потребуется особенно много рассуждений для того, чтобы показать, что первое мнение неправильно. Изобретению имманентна, также как и открытию, только субъективная новизна (т.е. нельзя изобрести что-нибудь уже известное самому изобретателю, но можно «изобрести» что-нибудь уже известное другому или другим людям): те авторы, которые утверждают противное, делают это в большинстве случаев просто по невдумчивости; один лишь Staub старается как-нибудь обосновать свое мнение; но все его аргументы сводятся к ссылке на Sprachgebrauch2. А между тем словоупотребление-то и не представляет никакой устойчивости: можно даже утверждать, что выражения: «не новое изобретение», «он изобрел всем давно известный прибор» - нисколько не режут нашего уха. А ведь эти выражения являлись бы как contradictiones in adjectis, если бы объективная новизна действительно предполагалась имманентной.

Я повторяю, однако, что с точки зрения терминологической техники введение или невведение признака новизны может обсуждаться исключительно с точки зрения удобства. Конечно, никто не может запретить ученым условиться и называть «изобретениями» только те (редко) появляющиеся новые идеи, которые решительно никому на земле раньше не приходили в голову. Точно также они были бы вольны несколько расширить терминологическое значение слова «изобретение» и отнести его к тем новым идеям, которые не известны данному количеству людей, в данном месте и в данное время; но в этом случае им пришлось бы точно установить последние три «данные»3 (что явится сложной работой!). Можно, наконец, избрать наиболее удобный путь и условиться требовать от изобретения - как сделано выше - только субъективной новизны. Такое решение вопроса будет и логически наиболее правильным, так как воистину непонятно, почему из двух изобретателей фотографии, работавших много лет независимо один от другого, мы назовем изобретателем только од-

1 Wiesemann, Loc. cit., стр.6; С. Gareis, Das Deutsche Patentgesetz, Berlin, 1877, стр. 56; L. Schiff, «Was ist eine neue Erfindung», в Gew. Rechtsschutz, 1899, стр. 47; Reuling, в Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete etc., Berlin, 1887, 4°, стр. 27; Picard et Olin, Traité des brevets d'invention, Bruxelles, 1869, N 50; Robinson, The law of patents, vol. I, стр. 109; Я. Mittler jun., Loc. cit, стр. 57; Capitaine, Das Wesen der Erfindung, стр. 56; Stein, Verwaltungslehre, 1870, стр. 388.

2 Staub, Loc. cit, стр. 20.

3 Неправильно поступает поэтому F. Dahn, который вводит в понятия и изобретения, и открытия понятие относительной новизны и не устанавливает критериума такой относительности. Kritische Vierteljahrs., XX, стр. 368.

245

ного из них: того, кто первый опубликовал свои исследования. «Путь, -говорит Mittler jun.1, - который самостоятельно проходится вторым творцом изобретения, ничем не отличается от пути, пройденного его предшественником».

Введение признака новизны было бы, во-вторых, опасно для развития патентного права. Не нужно забывать, что не всякая новизна влечет за собою наличность изобретения, а только некоторая квалифицированная («существенная», как выражается Положение) новизна, которая позволяет отличить ничтожное улучшение от изобретения в благородном смысле этого слова (об этом см. подробно дальше, § 97). Ведь не все то, что ново (отличается от существующего) есть ео ipso изобретение. Сделать восьмиугольную шляпу было бы новостью, но не изобретением. А так как различие существенной новизны от несущественной является уже признаком чисто субъективным, то я могу сказать: новизна как объективный признак не дает материала для определения понятия изобретения; введение признака новизны соединено с опасностью, что нам придется признавать изобретениями всякий хлам, ничтожные изменения внешнего вида уже известных приборов и орудий.

Приведенные в настоящем параграфе соображения освобождают меня от обязанности специально полемизировать против определений понятия изобретения, формулированных в таком роде:

1) «Изобретение есть или новый продукт, или новый способ изготовлять известный продукт». Von Schütz2.

2) «Изобретение есть нахождение или выдумывание того, что ранее не существовало». Ransom v. Mayor of New-York; также Conover v. Roach3. Cp. Landgraf: «Изобретение есть создание того, что дотоле не существовало». Аналогично Dambach4.

3) «Изобретение есть такой технический продукт или процесс, в коем или новыми средствами достигается новый или старый результат, или старыми средствами достигается новый результат». Der deutsche Techniker-Verband5; то же в Allg. Encyclopaedic von Ersch & Gruber, Leipzig, 1840, стр. 273; то же в Anträge des Vereins d. Patentanwälte, 1888, (Berlin?), стр. 1; приблизительно то же в австрийском законе 1852 г.

4) «Изобретение есть изготовление нового из старого для определенной цели (?)». Biedermann6.

1 Loc. cit, стр. 57.

2 Zeitschrift des Vereins d. Ingenieure, XXXIV, стр. 582.

3 Robinson, I, стр. 94, прим. 1 и стр. 116, прим. 1.

4 Patentgesetz, etc., стр. 2.

5 Zeitschrift, Ibidem, стр. 1392.

6 Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, I, стр. 132.

246

Все эти определения страдают одним общим недостатком: они определяют понятие изобретения еще более сложным понятием новизны, а также упускают из виду, что не всякая новизна дает в результате изобретение.

§ 89. Вторым объективным признаком, обыкновенно встречаемым в определениях изобретения, является польза, прогресс. Ненаучное мышление, а за ним и некоторые авторы1 нередко предполагают, что всякое изобретение должно представлять какой-то «шаг вперед»2. Не трудно выяснить и генезис такого мнения: две причины способствовали появлению учения, отождествляющего изобретение с идеей прогресса. Одна из этих причин - чисто историческая: я указывал в 1-й главе, что патентное право создано было путем тяжелой борьбы, во время которой его сторонникам приходилось ссылаться на утилитарные соображения пользы, приносимой изобретателями обществу; соображения эти целиком перешли в текущую догматическую литературу. Еще на конгрессе 1873 г. американец Tacher3 отстаивал патентные законы именно потому, что они являются поощрением для столь полезной вещи, как изобретения. Klostermann около того же времени начинал

1 Необходимо, «dass in irgend einer Beziehung ein Fortschritt gegeben sei», Schanze в Hirth's Annalen, 1897, стр. 685 и 681а и Recht der Erfindungen und der Muster, стр. 143-154. -Ср. L. Nolle, Die Reform des d. Patentrechts, Tübingen, 1890, стр. 76; Seligsohn, Loc. cit., стр. 9; Reichsgericht, 24 сентября 1887 г., цит. у Kohler, Das zweite Decennium, в Iherings Jahrbücher, XIV, стр. 443; Reichsgericht, 6 ноября 1893 г.; Gareis, Patentamtliche Entscheidungen etc., X, стр. 2 и ел.; Quenstedt, «Was ist eine Erfindung?», в Patentblatt, 1880, стр. 12; O. Gierte, Deutsches Privatrecht, I, стр. 864; отчасти, Robolski, Theorie & Praxis, Berlin, 1890, стр. 6; Contra, Kohler, Loc. cit, стр. 448; ошибочно цитирован в противоположной группе у Schanze, Recht der Erfindungen etc., стр. 147, прим. 348; Reichsgericht (!) 23 января 1890 г., Gareis, Ibidem, VHI, стр. 396; Kohler, D. Patentrecht, Mannheim, 1878, стр. 66, и цитированные у Shanze, Recht, стр. 148 и ел.

2 Архив Государственного Совета, журнал заседания С. Департаментов и т.д., 17 февраля 1896 г., N 110, стр. 2-3: «Как видно из дела, относительно выдачи привилегий в проекте приняты те же начала, как и в германском законе о патентах 7 апреля 1891 г., с тем, однако, существенным отличием, что на малозначительные изобретения и усовершенствования, касающиеся видоизменения известных уже предметов (п. е., ст. 5), привилегии получаемы быть не могут. Так как патент« будут выдаваться только на такие изобретения и усовершенствования, которые могут иметь приложение в области промышленности, то под это понятие подойдут разные машины, приборы и аппараты для выделки продуктов высшего качества или удешевления производства, орудия, инструменты и приспособления новой конструкции, новые фабрикаты и вообще такие результаты умственной работы, от которых можно ожидать успехов в технике производства. Такая постановка дела, по мнению Департаментов, представляется совершенно правильной, ибо было бы нежелательно выдавать патенты подобно тому, как это существует в некоторых иностранных государствах (напр., во Франции [?]), на такие предметы, которые заключают в себе новизну только по своей внешней форме и с применением которых не соединяется никаких выгод для промышленности». Курсив мой. Поклеп на Францию возведен даром.

3 Der Erfinderschutz etc., стр. 189.

247

свой комментарий совершенно справедливыми указаниями на то, что изобретения полезны1, так как они «расширяют наше владычество над вещественным миром и улучшают наше существование». А отсюда легко было перейти и к логической ошибке, перенося такое указание на качество большинства изобретений - в самое определение их понятия 2. Другая причина появления разбираемой теории является чисто практической: она вызвана была желанием расширить защиту патентного права. Происходит это таким образом: доказать наличность изобретения, этого трудноопределимого понятия, на практике очень нелегко; поэтому заинтересованные лица обыкновенно стремятся свести вопрос к доказыванию «преимуществ» (что гораздо проще!), а затем утверждают, что «всякая техническая идея, гарантирующая преимущества по сравнению с тем, что было известно ранее», и есть изобретение в смысле закона. Введение элемента «пользы» в понятие изобретения особенно часто встречается поэтому в прошениях патентных агентов и т.п. заинтересованных лиц. «Es muss jeder Versuch, welcher einen technischen Fortschritt bedeutet, als eine Erfindung angesehen werden», - говорит один немецкий патентный агент3. В русской практике такие случаи чрезвычайно многочисленны. Изобретатель доказывает, напр., что изобретенный им способ приготовлять соль в плитках (для скота) имеет несомненные преимущества, так как в этих плитках нет прослоек гипса, и скотина не может порезать себе язык. Следовательно, это есть изобретение - говорит проситель*. Другой ссылается на то, что изобретенные им фарфоровые кокарды легче моются и чище выглядят; они представляют преимущества и, значит, заслуживают патента4. Все такие соображения неправильны: полезность не необходима и не достаточна для наличности изобретения. Всякое изобретение утилитарно в том смысле, что оно служит для удовлетворения материальных человеческих потребностей: но из этого не вытекает, чтобы оно удовлетворяло их лучше, полнее или проще.

Бесполезное изобретение остается изобретением, несмотря на свою бесполезность.

Доказывать это положение я опять-таки буду только с точки зрения терминологического удобства. Если считать, что действительно в каждом изобретении должен быть какой-нибудь Fortschritt, - то надо прежде всего определить, что мы будем называть Fortschritt'oм. A эта задача окажется многим и многим, если не всем исследователям, не под силу. Какое количество полезности должна заключать в себе выдумка для того, чтобы получить титул изобретения? И в каком направлении должна проявиться эта полезность? И, наконец, почему не считать изобретением новый способ проявлять фотографические пластинки, не представляющие никакого прогресса ни по дешевизне, ни по быстроте, ни по ясности получаемых изображений и т.д., - но в то же время несомненно являющейся новым и оригинально задуманным? Да, наконец, почему мы не будем называть изобретением и такую выдумку, которая, при всей ее остроумности, представит шаг назад по своей культурной вредности? Положительный закон может expressis verbis признать непатентуемыми вредные и безнравственные изобретения. Но все-таки это будут изобретения, а не что иное.

1 Klostermann, Das Patentgesetz vom 25 mai 1877 etc., Berlin 1877, стр. 1.

2 Ср. Kleinschrod, Die Internationale Patentgesetzgebang, Erlangen, 1855, стр. 22.

3 Из рукописного прошения, поданного в Patentamt.

* Из русской практики. Я не считаю нужным делать более точные ссылки, ср. стр. 266, прим.*

4 Из русской практики.

248

Французская судебная практика так и признает, что понятие прогресса, пользы не имманентно понятию изобретения. Mainié приводит1 полторы страницы решений различных судебных мест, устанавливающих это положение.

Несколько иначе поставлен вопрос в странах англосаксонской культуры. Как в С. Штатах, так и в Англии суды требуют от изобретения, чтобы оно обладало свойством utility. Обстоятельство это, однако, не говорит против моего тезиса, так как: 1) закон волен требовать наличности не вообще изобретения, а именно полезного изобретения (т.е. предполагая возможность сделать и бесполезное изобретение), и 2) в этих странах полезность тоже, конечно, не признается сама по себе доказательством наличности изобретения.

Ввиду всего этого я считаю, что и терминология положительных законодательств не мешает мне предложить определение, согласно которому полезность не признается имманентной понятию изобретения. Не все полезное является изобретением, и не всякое изобретение полезно.

Соображения, изложенные в этом параграфе, избавляют меня от необходимости специально полемизировать против таких определений:

1) «Изобретение есть... выдумывание чего-либо нового, что может послужить на пользу и выгоду людям и увеличить радости земного существования (enjoyment of mankind)». Conover v. Roach2.

1 F. Mainte, Nouveau traite des brevets d'invention, Paris, 1896, vol. I, стр. 36 и ел.

2 Robinson, I, стр. 116, пр. 1.

249

2) «Изобретение есть всякий технический продукт или процесс, коего употребление или применение может длительным образом расширить владычество человека над внешним миром». Goepel1.

3) «Изобретения суть такие оригинальные произведения умственной работы, промышленное применение коих доставляет имущественную выгоду». Klostermann2.

4) «Изобретение есть такое изменение производства, которое эко-номизирует работу, увеличивая количество или качество продуктов»3.

Польза, выгода, барыш, прогресс, удобство могут отсутствовать в изобретении.

§ 90. Оригинальный «объективный» признак был, наконец, предложен д-ром Schanze4. Он говорит: не все то, что ново, должно быть считаемо изобретением; мыслимы такие технические выдумки, которые, при всей их новизне, не подойдут под понятие изобретения; например, карандаши5 до сих пор делались или круглые, или шестиугольные: тот, кто изготовил бы восьми- или десятиугольный карандаш, еще не был бы изобретателем; зонтичный мастер, который бы изготовил «новый» зонтик в комбинации с перочинным ножиком, тоже не был бы признан сделавшим изобретение; следовательно, не всякая новизна свидетельствует о наличности изобретения. «Мне кажется абсурдом признавать изобретением alles was so nicht dagewesen ist». Отличительным признаком изобретения, продолжает Schanze, является новизна, соединенная с преодолеванием особых трудностей; всякое изобретение «bietet etwas Ungewöhnliches, Auffäliges, Ueberraschendes». Искомый объективный признак есть поэтому Ueherraschimg, поражающая новизна, поразительность (если так можно выразиться). И Schanze продолжает: неизвестное распадается на две категории, на логически вытекающее (ableitbares) и на логически невытекающее (nicht-ableitbares); если при данном положении химической промышленности нельзя было ожидать данного результата, то мы имеем дело с логически не вытекающим неизвестным, нахождение коего и будет изобретением. Всякое изобретение обладает для посторонних лиц моментом «поразительности».

1 E. Goepel, Ueber Begriff und Wesen des Urheberrechts, Altenburg, 1881, стр. 19.

2 Busch's Archiv, XXXV, стр. 39.

3 H. Dircks, Inventors and Inventions, London, 1867, стр. 17.

4 O. Schanze, Das Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1900, стр. 103-180. Я беру Schanze, а не кого-нибудь другого, потому что у него наиболее ясно высказана мысль, очень часто проскальзывающая в практике и литературе патентного права. - Ср. также его статью «Ueber das Verhältniss von Erfindung und Entileckunig», в Gew. Rechtsschutz, 1897, стр. 285.

5 Примеры - мои.

250

Если вдуматься в эти рассуждения, то они покажутся нам содержащими несомненную долю истины; например, совершенно правильно соображение о невозможности признавать изобретением все то, что не было до сих пор делаемо именно так только потому, что оно так не было делаемо (см. выше, § 88). Несомненно также, что новизна вещи бывает двух родов: одна ведет к изобретению, а другая к простому видоизменению существующего. Можно, пожалуй, называть эти два сорта новизны, один- логически вытекающим из данного уровня знаний, а другой - логически не вытекающим. Но мне кажется совершенно недопустимым, чтобы научный исследователь выставлял, как критериум для различения этих двух областей, «поразительность» сделанного нововведения для посторонних лиц. Везде ли, где есть «поразительность» (Ueberraschung) достигнутого результата имеется и изобретение? Конечно, нет: паровой молот в 20 раз более сильный, чем все дотоле построенные, поражает видящего его в первый раз - но может не быть изобретением; рабочий, который достиг феноменальной быстроты в изготовлении булавочных головок, поражает непривычного зрителя - но не делает никакого изобретения; я упомяну, наконец, шутливый пример вора, который очень поражает обокраденного, стянув у него часы... Дело, очевидно, идет не о поразительности достигнутого результата, а о чем-то совсем другом: о причинах, вызывающих чувство удивления; не всякая поразительность позволяет заключать о наличности изобретения. При ближайшем рассмотрении оказывается, что такими причинами могут быть самые разнообразные факторы: несоответствие внешних условий с содержанием действия, неожиданность результата, необычность его и т.д. Но только одна из причин поразительности свидетельствует о наличности изобретения: ее-то и нужно ввести в определение понятия. Какова эта причина? Один из экспертов немецкого Патентамта говорил мне однажды: «Вы спрашиваете, как я отличаю изобретения в той массе всяких пустяков, которые заявляют к привиле-гированию? Очень просто: перелистывая чертеж за чертежом, я иногда чувствую свое внимание внезапно прикованным к одному из них; по спине у меня пробегает нервная дрожь; я сразу вижу в данной детали искру творческого огня; это и есть изобретение». «Дрожь по спине» может показаться смешной; но тот, кто стоял близко к практике патентного дела, знает, что никакими учеными «точными» формулами не выразить того, что по существу своему изменчиво и субъективно. Если нововведение носит на себе печать творчества, оно будет вызывать и дрожь, и удивление. И говорить о поразительности, как признаке изобретения, можно именно постольку, поскольку эта поразительность является обратной стороной медали творчества. Лучеиспускательная способность смеси церитовых земель с цирконом несравненно больше, чем таковая же способность отдельных ингредиентов смеси. Но колпачок Ауэра является изобретением не потому, что он поражает зрителя, а потому, что понадобилось творческое усилие ума для того, чтобы задать себе вопрос: не будет ли смесь светить ярче ингредиентов?

Следовательно, я не отрицаю того, что признак, указанный Schanze, может быть иногда полезным, например, когда есть потребность дать выпуклую (хотя бы и в ущерб тонкости) мотивировку. Но говоря об элементе поразительного, не нужно забывать, что он является определителем понятия изобретение лишь постольку, поскольку он свидетельствует о наличности творчества.

Введение же в определение именно элемента поразительного обрекло бы формулу на полное бесплодие: никаких следствий из этого признака извлечь было бы невозможно. Совсем иначе - с понятием творчества; но об этом - ниже (см. § 93).

§ 91. Новизна, прогресс, поразительность являются главными из объективных признаков понятия изобретения, до сих пор предложенных. Кроме них можно было бы указать и еще на большое количество признаков объективного характера, встречающихся в ходячих определениях того же понятия. Однако подробное рассмотрение и критика всех их по очереди завлекли бы нас слишком далеко - и кроме того, по существу дела, являлись бы бесполезными: я укажу ниже, почему. Поэтому лишь для полноты изложения я намечу, как формулируются эти остальные объективные признаки1, а затем непосредственно перейду к общему вопросу о желательности и возможности объективного определения.

1 Имеющиеся в немногих законах попытки дать легальное определение понятия изобретения крайне несостоятельны. Отмечу из них (специально их критиковать не считаю нужным): Бразильянский закон 14 октября 1882 г.: «Ст. 1. § 1. Считаются изобретениями или открытиями в смысле настоящего закона: 1) изобретение (!) новых продуктов; 2) изобретение новых способов или новое применение известных способов для получения промышленного продукта или результата, и 3) усовершенствование уже патентованного (?) изобретения, если оно облегчает производство данного продукта или употребление патентованного изобретения, или если оно увеличивает его пользу». С. Штаты С. Америки, Rev. Stat., sec. 4886: «Any new and useful art, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof». Французский закон 5 июля 1844 г.: «Art. 3. Seront considéré comme inventions ou découvertes nouvelles: l'invention (!) de nouveaux produits industriels; l'invention de nouveaux moyens ou l'application nouvelle de moyens connus, pour l'obtention d'un résultat ou d'un produit industriel». Ср. русский проект III, ст. 6 (см. стр. 183).

252

1. Весьма часто встречается в патентной литературе, а в особенности в решениях немецкого Патентамта, ссылка на так называемый «технический эффект». (Цитаты были бы бесполезны за обыденностью этого выражения.) Изобретением считается то, что дает новый технический эффект. Оспаривать этот критериум я не в состоянии по той простой причине, что во всей известной мне литературе я не нашел ни одного анализа этого понятия, и мне поэтому неизвестно, что разумеется под этими столь ходко употребляемыми словами. Думается мне, что «технический эффект» есть формула для некоторой ближе неопределимой суммы полезности, неожиданности и новизны1, и как таковая подлежит критике со всех трех точек зрения, с которых я критиковал отдельно указанные элементы (а вдобавок еще и критике с точки зрения ее крайней туманности).

2. В очень интересной брошюре о предварительном рассмотрении 2д-р R.Wiгth, один из талантливейших специалистов патентного дела, критикует понятие технического эффекта и, указав на его неполноту, вводит как дополнительный объективный признак еще и «экономический эффект». Понятие это иллюстрируется на таких изобретениях, вся сущность коих заключается не в каком-либо особенном действии, а в чисто экономическом понятии «удобства употребления» (Bereitstellung!): карандаш не дает никакого нового технического эффекта оттого, что к нему присоединяется на конце резинка; но он представляет изящное изобретение, как предмет более удобный для пользования, чем карандаш и резинка, не соединенные вместе. Я думаю, что «экономический эффект» является просто хитрым названием для той пользы, о которой говорил я выше; к нему относится, следовательно, и вся та критика, которая изложена в § 89.

3. На последнем промышленном конгрессе гг. Mintz и Schutz3 пробовали подставить вместо technischer Effect понятие «нового действия» (neue Wirkung). Не думаю, чтобы этим термином вносилась большая ясность.

4. Венский технологический музей предлагал термин «qualitativ andere Wirkung»4, т.е. желал указать, что аппараты, коими только увеличивается достигнутый уже раньше результат, не должны быть рассматриваемы как изобретения. Мы имеем однако - с одной стороны - изобретение Ауэра, коим именно увеличивалась лучеиспускательная способность калильных колпачков; а с другой стороны - мы не можем сказать, чтобы все выдумки, находящиеся вне круга увеличений результата, составляли по необходимости изобретения. Наконец:

1 Например, Reichsgericht признал наличность технического эффекта (удобства и новизны?) в замене бесконечных лентообразных нот аристона - кругами с концентрически расположенными нотами. Решение 24 сентября 1887 г., Gareis, Vu, стр. 118). Лионский суд признал наличность résultat industriel в судне такой формы, которая позволяет быстро плавать по узким каналам, не разводя волн (31 декабря 1856 г.), Pataille, Annales, Ш, стр. 74.

2 R. Wirth, Die Vorprüfung, ihre Grenzen und Gefahren., Frankfurt a. M., S. d. (1899?), стр. 18 исл.

3 См. доклад Michel le Tellier на конгрессе 1900 г., Section I, Question Ш, стр. 2.

4 Gutachton über die Enitwürfe etc., Wien, 1894, стр. 337.

253

5. Формулы «durchaus neu»1 (торговая палата гор. Мюнхена), или «prinzipiell neue»2, или «eigenthümlich»3 - могут быть только по ошибке причислены их авторами к объективным: их объем всецело зависит от усмотрения применяющего их судьи.

Можно бы еще увеличить приведенное перечисление, но и указанные признаки дают достаточно ясное представление о положении дела.

§ 92. Рассмотрев таким образом, каковы те объективные признаки, которыми обыкновенно стараются определить понятие изобретения, я могу перейти к решению общего вопроса: а что было бы, если бы оказалось, что моя критика где-нибудь хромает? - а что, если бы кто-нибудь доказал неверность отдельной части моих рассуждений в предыдущих параграфах? - значило ли бы это, что объективные признаки выдерживают критику? Я не колеблясь отвечу: нет, это только значило бы, что я неумело критиковал ложные посылки, - но не доказало бы их верности. И для того, чтобы подтвердить такое мое положение, я позволю себе проанализировать самый принцип объективного признака и подвергнуть его, так сказать, критике каузальной, т.е. критике с точки зрения тех причин, которые вызвали появление тенденции к объективному определению.

Я думаю, что такая каузальная критика лучше всего покажет, в чем заключается основное принципиальное противоречие между предложенной мною субъективной формулой и всеми «объективными» определениями.

В 1887 г. в Берлине была созвана комиссия сведущих людей ввиду предстоявшего пересмотра закона 1877 г. Первый вопрос, поставленный этой комиссией, гласил: «как определить понятие изобретения?» После долгих дебатов, проф. Reuleaux, известнейший специалист по механике, предложил следующую формулу4:

1 Цит. у Nolle, Die Reform des d. Patentrechts, Tübingen, 1890, стр. 74.

2 Oechelchäuser, в Enquete 1887 г., стр. 17.

3 K. Dernbwg, Lehrbuch des preussischen Privatrechts, П Band, S Aufl., Halle a. S., 1897, стр. 957.

4 Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 4°, стр. 24.

254

«Предметом изобретения является всякое приспособление или продукт, который при применении его в области промышленности дает в результате важные изменения известных уже продуктов, орудий производства, технических процессов и комбинаций».

По-немецки: «...welches von bestehenden Einrichtungen und Erzeugnissen durch weitergehende Wirkung abweicht». И как только была прочитана указанная формула, кто-то из присутствующих воскликнул: «Wie weit abweicht?»

В этом «wie weit» заключается ключ к уразумению всей проблемы объективного определения.

Все соображения, касающиеся этой проблемы, имеют одну общую исходную посылку, вокруг которой они вращаются, как вокруг аксиомы. Эта аксиома есть стремление математизировать закон; под таким термином я разумею тенденцию создать юридические нормы, которые, как точная и ни от чьего усмотрения не зависящая мерка, применялись бы с математической простотой к конкретным примерам. Другими словами: тенденцию, стремящуюся создать закон, который мог бы быть применяем «как таковой», не проходя через горнило свободного усмотрения судьи; закон, который бы «просто и точно» определял объективные мерки правовых понятий1. Всем известно постановление русского закона о перепечатке чужих переводов, типичное в этом направлении. Второй переводчик уже переведенного иностранного сочинения, очевидно, рискует дать работу, во многих своих частях схожую с работой своего предшественника; закон поэтому должен предоставить ему некоторую большую мерку свободы, чем авторам оригинальных сочинений. Как, однако, фиксировать эту мерку? Наиболее целесообразным было бы сказать: дозволяется такое сходство с работой предшественника, которое не переходит в явное воспроизведение чуждого перевода. Составители нашего Положения сочли такое правило слишком «расплывчатым», слишком многое отдающим на бесконтрольный «произвол» судьи, и потому постановили: считать контрафакцией такой второй перевод, который воспроизводит подряд и слово в слово две трети первого (а досужие «комментаторы» еще отмечают в аналогичном случае - для пущей «точности», что счет печатных листов должен производиться по оригиналу, а не по контрафакции). Такой математизированный закон действительно устраняет всякого рода недоумения: для всех случаев найдена точная и притом объективная мерка. Вместо того, чтобы применять право, судье остается решать арифметические задачи.

1 Вопрос математизации закона как приема законодательной техники тесно связан с вопросом конкретизации закона как одного из видов интерпретации. К сожалению, я не могу затронуть здесь всех подобных сопутствующих проблем и отсылаю, так же как делал и выше, к прекрасной работе пр.-доц. Гредескула.

255

Именно той же тенденцией объясняются и возражения, которые я фингировал выше. Или дай объективный признак - или признай себя неспособным.

В желании математизировать закон кроется причина, почему - скоро уже 30 лет - определенная группа людей так настойчиво ищет объективного определения для понятия изобретения. Дело обстоит чрезвычайно просто: эту категорию людей составляют все те, кому приходится - за себя или за других -получать патенты. Понятно то озлобление, которое овладевает этими людьми, когда им десятки, сотни и тысячи раз отказывают в выдаче желанных прав на том основании, что «данная простая выдумка не составляет изобретения», и когда на их вопросы «да что же вы считаете изобретением?» - судьи и администрация отвечают ссылками на неуловимую и неизмеримую силу внутреннего убеждения. Совершенно естественно возникла у этих людей мысль: «Так замените же это туманное внутреннее убеждение ясными и для всех понятными «точными» нормами; так укажите же нам раз навсегда, что именно вы будете, а чего не будете считать изобретением; промышленность страдает от всякой неопределенности своих прав»1.

Как бы я ни ратовал за обязанность юриста прислушиваться к пульсу того организма, который он берется врачевать, прислушиваться к требованиям жизни; как бы я ни ратовал за усиление связей, соединяющих жизнь с наукой: по данному вопросу я считаю немыслимыми какие бы то ни было компромиссы. Есть в юриспруденции свое святое святых, и оно именуется: свободная оценка конкретных явлений жизни независимым юристом. Для того-то и воспитывают ум юриста в строгих формах абстрактного мышления, — чтобы он в состоянии был отрешиться от мелочей конкретного жизнеоборота и взирать немного свысока, немного

1 Типична в этом направлении книжка инженера E.S. Renwick, Patentable Invention, Rochester, 1893, целиком направленная на то, чтобы дать объективные критерии понятия изобретения. Позволю себе привести из нее наиболее характерное место: «In every case it is possible to prove as a matter of fact whether the change made has or has not introduced a new mode of operation into the particular art or class of machines to which the invention appertains; or has or has not enabled a new effect in kind to be produced... This is the method of determining invention, which is satisfactory to the mechanic and inventor; and if the existence of invention is determined by this method, it is within the domain of evidence, and there must necessarily be substantial uniformity in the decisions of the courts... Whereas if invention is to be determined by opinion (!) as to whether the supposed inventive faculty of mind has or has not been exercised, evidence as to facts becomes practically valueless, because the decision must then depend upon the peculiar personal view of the court». Стр. 34-35

256

с самодовлеющим спокойствием на то, что он призван судить. В праве свободной оценки, которое французы недаром окрестили именем, соответствующим наивысшей форме земной власти (souveraineté, le juge est souve-rain), заключается весь смысл, вся raison d'être юриспруденции. Юрист только постольку имеет право на существование, поскольку он, как суверен, призван свободно судить конкретные факты.

Резюмирую все сказанное. Существует категория заинтересованных людей, которая хочет дать объективное определение понятия изобретения для того, чтобы впредь не зависеть от судейского усмотрения. Когда этой категории людей указывают, что изобретение должно «weit abweichen» от известного, - то они спрашивают «wie weit?». Юристу, верящему в свое призвание, никакое соглашение с этими людьми немыслимо. Юрист будет считать в высокой степени вредным именно тот порядок вещей, который практики признавали бы для себя идеально удобным. Юрист будет смотреть с удовольствием и с верой в будущее на все крушения попыток дать объективную мерку. Он знает, что если бы, сверх ожидания, она была бы найдена, то тем самым уничтожалась бы и самая благородная из его задач. «Wir können kein Gesetz machen, das die Erfahrung überflüssig macht».

Если теперь возвратиться к фингированным мной выше (см. стр. 244) возражениям против предложенной мной формулы, то станет ясным, что мне нет ни малейшей надобности против них что-либо возражать. Они все исходят из миросозерцания, диаметрально противоположного моему собственному: между миросозерцаниями же не может быть спора, а только борьба. Для спора с указанными выражениями мне недостает самого важного: только одного общего отправного пункта.

§ 93. Мне остается, для того чтобы заключить этот отдел, ответить на поставленный выше (см. стр. 252) вопрос: в чем же заключается ценность данного мной определения.

Я предполагаю, что для практики эта ценность равняется приблизительно нулю; и мне остается только повторить то, что я сказал в самом начале этого отдела (см. § 82): я думаю, что вообще неправильно искать всеспасения в логических абстрактных формулах, - что практика может и должна развиваться из сил, в ней самой заложенных, а не из импульсов, получаемых извне, - что кабинетные синтезы полезны только для кабинетных же дальнейших работ, - что они лишь отдаленным своим влиянием могут оказывать действие на практику.

1 Часть § 92 была напечатана в «Праве», 1901, стр. 1100 и 1101.

257

Теоретическая же ценность данного мной определения сводится к двум следующим (скромным) моментам. Во-первых, мне кажется, что введенный мною отличительный признак позволит связать воедино такие части патентного права, которые доныне излагаются в виде рассыпанной храмины. Учения о комбинационных и субституционных изобретениях, о патентных эквивалентах, о законе «равных расстояний» и, наконец, о самой юридической сущности патентного права могут получить несколько иное, чем обыкновенно, и притом для всех них общее освещение. А в таком сведении всего богатого материала к одному общему центру нельзя не видеть некоторого методологического удобства. Итак, данное мною определение, во-первых, позволит объединить все изложение одной общей руководящей идеей.

Во-вторых, оно позволит до некоторой степени углубить изложение, дав точку опоры для построения любопытных аналогий с обширной родственной областью авторского права1. Патентное [право] и авторское право являются в такой степени близнецами, что можно удивляться безразличию, с которым писатели одной области обыкновенно взирают на труды другой. Коhler в любопытной заметке2 эскизно намечает родственную связь двух институтов. Но ни сам он, ни иной кто, насколько мне известно, не использовали до сих пор той богатой, золотоносной жилы, которая кроется в указании на такую аналогию. Учения о лицензиях, об объекте патентного права, и в особенности о контрафакции могут с пользой для себя допускать экскурсы в область авторского права. Творчество художественное и творчество техническое, в сущности своей, одинаковы - и потому для развития обеих родственных областей полезно будет, если основные определения будут подчеркивать общность исходного принципа, намечая тем самым и желательность совместной работы3.

Итак, во-вторых, указанное определение позволит строить полезные аналогии, подчеркивая близость институтов авторского и патентного права.

Такова может быть ценность данного мной субъективного определения понятия изобретения.

1 Ср. выше, кн. I, гл. 1, III, passim.

2 Gewerblicher Rechtsschutz, I, стр. 3-4.

3 По странному заблуждению, объяснимому лишь историческими причинами (ср. §§ 33-34), Klostermann, наоборот, подчеркивает различия двух областей и их будто бы принципиальное несходство. Busch's Archiv, XXXV, стр. 39. Та же точка зрения у О. Wächter, Autorrecht, 1875.

258

IV

§94. Изобретение есть решение требующей творчества утилитарной проблемы *.

Изобретение есть, следовательно, прежде всего решение проблемы. Во всякой технической деятельности нужно различать три стадии1: постановку вопроса (проблема), - решение проблемы (изобретение), -осуществление на практике найденного решения.

Изобретение не нужно смешивать ни с постановкой проблемы2, ни с практическим осуществлением найденной идеи. Под постановкой технической проблемы нужно понимать указание на существование неудовлетворенной материальной потребности; а под решением ее сопоставление потребности с определенными средствами, могущими ее удовлетворить. Понятие проблемы поэтому совпадает с понятием результата, достигнутого изобретением: идя сверху вниз, мы говорим о проблеме, решенной изобретателями, а идя снизу вверх, - о результате, достигнутом посредством изобретения.

Когда Гете писал:

«Wüsste nicht, was sie Besseres erfinden könnten, Als wenn die Lichter ohne Putzen brennten»

- то он ставил техническую проблему, которая была решена изобретением стеарина.

Основной принцип, на котором зиждется все патентное право, гласит, что проблемы (результаты) не патентуются3. Такого рода правило является совершенно необходимым: иначе пришлось бы давать невероятно широкие исключительные права на удовлетворение

* «Für eine Erfindung wird als wesentlich ein gewisser Nutzeffekt und zwar als Ausfluss einer schöpferischen Idee angesehen werden müssen». H. G. Zürich, Dill v. Müller, 24 сентября 1897, Gew. Rechts., 1898 г., стр. 117.

1 П. Энгельмейер, Избретения и привилегии, Москва, 1897, стр. 16 и ел.; J. Kohler, Handbuch, стр.133 и ел.; Robinson, 1, стр. 116 и cл.; Kohler вводит еще четвертую стадию, спекуляцию, т.е. «абстрактную идею, что данный поступок может быть достигнут данным путем». Совершенно излишняя тонкость, ничего не дающая для уяснения дела. - Ср., в несколько ином смысле, его же Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 33-38.

2 «To suggest that a given result may be obtained, without indicating the method of obtaining it, is not invention». Graham v. Gammon (1877), Robinson, I, стр. 123, прим. 2.

3Schanze, Problem, Prinzip und Hypothese in ihrer patentrechtlichen Bedeutung, в Gew. Rechtsschutz, 1898, стр. 161 и ел.

259

всеми мыслимыми способами данной человеческой потребности1. Поэтому изобретателю Лемаршану невозможно было обеспечить себе исключительное право приготовлять невзрезанные сардинки без косточек, так как оказалось, что того же результата можно достигнуть двумя совершенно различными путями2. Точно так же нельзя было бы получить патент на измерение времени3, - на новый тембр музыкальных звуков4, - на увеличение дальности полета снаряда, - на уничтожение накипи в паровых котлах, - на кирпичи малого удельного веса5, на предупреждение скольжения верховых лошадей6, - на употребление оси велосипедного колеса для производства электрического тока7 и т.д.

Одно из русских постановлений совершенно правильно отклоняет просьбу о привилегии на такое предложение, которое составляет не оконченное изобретение, а лишь «тему для такового, неоднократно возникавшую со времени изобретения электровоза Гейлемана».

Определение немецкого Патентамта 30 ноября 1895 г., в коем сказано, что «изобретение часто заключается не в решении данной проблемы, а просто в постановке этой последней»8, не может быть приводимо как доказательство возможности иного ответа на указанный выше во-

1 Вопрос о том, можно ли получить патент на технический результат подробно обсуждался в литературе по поводу итальянского решения (Milan, 22 мая 1888, Everitt Percival v. Valentin!) об автоматических весах, допускающих взвевшивание при опускании в отверстие определенной монеты (см. Propr. Ind., V, N 1). В этом решении суд признал патентоспособным сочетание определенного механизма с данной целью (результатом) и обвинил в контрафакции ответчика, достигавшего того же результата, но при помощи иного механизма. «Когда эта идея (автоматического взвешивания) была реализована в виде определенного механизма, она несомненно овеществилась и сделалась патентоспособной». Развивая эту теорию, Amar (Lettre d'Italie, «Le résultat industriel comme objet d'un brevet d'invention», Ibidem, стр. 8) утверждает, что «всякий, кто найдет способ достигнуть такого результата, который ранее не был возможен, - может требовать патентной защиты на этот результат». Против этого парадоксального утверждения были сделаны вполне убедительные возражения Picard'ом («Le résultat n'est jamais brevetable», Ibidem, стр. 31) и Kohler'ом в Lettre d'Allemagne, Ibidem, стр. 84. Цитированное решение было кассировано 20 августа 1889 г., ср. Propr. Ind., VI, стр. 126. - Ср. английское решение по тому же делу, 20 марта 1889, Ibidem, V, стр. 132. Ср. прекрасные замечания у Fr. Cotarelli, La questione délie billance automatiche dinanzi ai tribunali, Venezia, 1890; в особенности, стр. 16-21.

2 Cassation, 17 июля 1866 г., Pataille, Annales, XIII, стр. 38.

3 Whittemore v. Cutter (1813), Robinson, I, стр. 137, пр. 1.

4 Mainié, I, стр. 20.

5 Из русской практики.

6 Ср. доклад Barthélémy при обсуждении франц. закона 1844 г., Moniteur officiel, 1843, supl. n°81,crp. 543.

7 Ср. Cassation, 17 апреля 1868 г., Pataille, Annales, XVI, стр, 280. - Ср. Paris 4 мая 1860 г., «tissu plus solide», Picard et Olin, Traité etc., стр. 156. - Ср. Paris, 12 декабря 1885 г., Pataille, Annales, XXXII, стр. 105. - Ср. Lyon, 26 июля 1860 г., Ibidem, VI, стр. 418.

8 Gareis, XI, стр. 23.

260

прос: полный текст определения показывает, что в цитированном случае мы имеем дело с неудачно формулированной мыслью, так как изобретение, несомненно, заключалось в указании, какого рода подножка наиболее удовлетворяет данной потребности швеи1.

Было бы, однако, ошибочно возводить указанный тезис в абсолютное правило, предписываемое будто бы самою сущностью вещей: Robinson2, например, подробно распространяется о невозможности выдать патент на удовлетворение данной потребности, ввиду того, что «не изобретатель ее создал» (idea of end never generated by the inventor). Его соображения могли бы быть, конечно, с успехом применены и к способам удовлетворения потребности (ср. у него же, стр. 134, прим. 1). С точки зрения Natur der Sache, ничто не препятствует выдать патент на передачу образцов на расстояние; если таких патентов не дают, то только из соображений целесообразности, дабы по возможности урезать права держателей исключительных монополий.

Из только что указанного основного принципа вытекают два главных следствия, а именно: 1) наличность одного или нескольких общеизвестных способов удовлетворять данной потребности не служит препятствием для признания самостоятельным изобретением иного способа удовлетворять той же потребности (иного решения той же проблемы). Если указан был определенный способ сжигать дым в печных трубах, то является самостоятельным изобретением указание на возможность иными приемами достигнуть того же результата3; и 2) иное решение той же проблемы не может быть рассматриваемо как нарушение прав первого изобретателя4.

§ 95. Изобретение есть решение проблемы.

С решением проблемы не нужно смешивать пpинципа, на основании которого она решается. Под последним термином я разумею следующее. Проблема, как я указывал выше, устанавливает существование неудовлетворенной потребности. Для того, чтобы удовлетворить такой потребности, необходимо, очевидно, воспользоваться какой-нибудь силой природы. Тот физический или химический закон, на основании которого происходит решение проблемы, я называю принципом изобретения. Вполне очевидно, что принцип изобретения, так же как ипроблема его, патентуем быть не может: на голый закон, на употребление данной природной силы во всех ее мыслимых применениях практически невозможно выдать монополию.

1 Ср. Kohler, Handbuch, стр. 138.

2 Robinson, l, стр. 133.

3 Paris, 7 февраля 1862, Pataille, Annales, VIII, стр. 249.

4 Ср. Kohler, Handbuch, стр. 137.

261

Итак, изобретение не совпадает ни с своей проблемой, ни со своим принципом; оно всегда является отношением принципа к проблеме.

В настоящем месте необходимо сделать небольшое отступление, дабы сопоставить полученные уже результаты с исходными посылками настоящей главы.

Указанное отношение принципа к проблеме является всегда отношением целевым: «для того чтобы удовлетворить данной потребности, нужно исходить из данного принципа». Такова формула, к которой может быть сведено каждое изобретение. Разъединяя перечисленные два элемента, мы нарушили бы и привходящий момент цели; это значит, что отыскивание как проблемы, так и принципа само по себе лишено целевой окраски. В самом деле такие тезисы, как: «человек нуждается в возможности далеко и с силой бросать снаряды» и «порох при зажигании дает громадный объем газов» - оба мыслятся в форме простого констатирования, абсолютного нетелеологического познавания. Поэтому нахождение проблемы или принципа не может составить предмета изобретения, а исключительно только открытия. Всякое изобретение, следовательно, решает утилитарную (техническую) проблему.

Этим указанием решается спорный вопрос о соотношении двух понятий открытия и изобретения (оставленный мною выше открытым, ср. § 85). Предыдущее изложение позволяет мне следующим образом сформулировать мое мнение по этому вопросу1. Открытие и изобретение являются понятиями разного порядка: изобретение есть видовое понятие по отношению к родовому понятию открытия; всякое открытие возможно использовать в различных модуляциях (ср. § 87); осложненное прохождением момента цели открытие становится изобретением. В одном много нашумевшем решении немецкого имперского суда2 высказаны именно эти принципы. Дело шло об уничтожении патента N 10785, имевшего своим предметом способ добывания бини-тронафтольсульфокислоты. На суде было выяснено, что кислота эта и ранее имелась в отбросах, получавшихся при добывании желтой краски Марциуса; но существования ее не подозревали и потому утилизировать ее не могли. Изобретатель указал на присутствие названной кислоты в отбросах и стал ее выделять простым, неновым способом. Имперский суд признал наличность не открытия, а изобретения, так как патентодержатель не только установил факт существования нового продукта, но и указал, как надо направить человеческую деятельность для того, чтобы выделять этот продукт из отбросов.

1 Ср. комментарий Gareis'a, стр. 27 и ел.; Я. Merwin, The patentability of inventions, Boston, 1883, стр. 1-46.

2 Reichsgericht, Gareis, VIII, стр. 194.

262

Я не считаю нужным специально полемизировать против иных, предложенных в литературе, разграничений указанных двух понятий: предшествующее изложение было достаточно подробным для того, чтобы дозволить читателю самостоятельно предугадать, как я критиковал бы каждую отдельную формулу. Для полноты изложения я только укажу вкратце, в чем эти формулы заключаются.

Приведенных соображений, прежде всего, достаточно для того, чтобы показать, почему я не могу присоединиться к тем писателям, которые вообще отрицают возможность и целесообразность разграничения двух указанных понятий: так Renouard1, Simon2, Cotarelli3, Giuliozzi de Bruscagli4и другие.

Из теорий, признающих принципиальное различие, но конструирующих его неверно, отмечу следующие варианты.

1. Наиболее часто встречается наивное разграничение «по известности»: открыть-де можно дотоле неизвестный, но существовавший уже предмет, - а изобрести только вещь, ранее не существовавшую5 (Америка - печатная машина, ср. выше, § 84). Mаколей, например, говорит, что обычное отрицательное отношение к Макиавелли доходит до стремления изобразить этого писателя в виде изверга, «открывшего существование честолюбия и изобретшего вероломство».

2. Некоторые австрийские писатели, под влиянием в высокой степени неудачного постановления ст. 1 австрийского закона 1852 г.6, конструируют понятие открытия в виде нахождения сызнова старых забытых или утраченных изобретений: так Woerz7,

1 A. Renouard, Traité des brevets d'invention, Paris, 1844, стр. 247.

2 A. Simon, Der Patentschutz mit besonderer Berücksichtigung der Schweiz, Bern, 1891, стр. 46.

3 F. Cotarelli, Le privative industriali, Cremona, 1888, стр. 6-7.

4 G. Giuliozzi e R. Bruscagli, II diritto di privative iudustriali, Macerata, 1889, стр. 7. - Ср. E. Bosio, Le privative industriali, Torino, 1891, стр. 31.

5 Ср. Я. Robolski, Theorie und Praxis, Berlin, 1890, стр. 22; Ch. Knight, The English Cyclopaedia, vol. IV, 1860, стр. 942; Kleinschrod, Die internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 20; Я. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 12; Die Patentfrage, Köln, 1876, стр. 64 и мн. другие, см. перечисление у Schanze, Das Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1900, стр. 36-39.

6 «Mann versteht unter Entdeckung jede Auffindung einer zwar schon in früheren Zeiten ausgeübten, aber wider ganz verloren gegangenen oder überhaupt einer im Inlande unbekannten industriellen Verfahrungsweise».

7 J. Gr.Ritter von Woerz, Die materiellen Grandsätze des oestorreichischen Privilegiengesetzes, Wien, 1890, стр. 35.

263

Ammermüller 1, в новое время даже Schanze2 и Kohler3. У старых практиков, которым необходимо было во что бы то ни стало объяснить, как надо понимать «патентуемое открытие», упоминаемое в законе4, подобная конструкция еще может быть извинена; но к чему понадобилось Коhler'у называть «переизобретение» открытием, рискуя создать путаницу в терминах, я решительно не могу понять.

3. Не менее грубую ошибку можно усмотреть и в тех конструкциях, которые стараются разграничить два родственных понятия по большему и меньшему количеству содержимого в них вещественного элемента, т.е. противополагая материальные изобретения нематериальным открытиям5. Я покажу ниже, что только совершенное непонимание сущности изобретений может видеть в них наличность вещественного элемента (ср. § 96, in fine): изобретение столь же мало вещественно, как и стихотворение, драма, картина или научное открытие. Наличность же материального субстрата одинаково необходима во всех указанных случаях.

4. Четвертую и последнюю группу составляют те теоретики, которые, не отрицая принципиального отличия, конструируют его в неопределенных выражениях, не представляющих ни одного точного момента, на который бы могла направить свои удары критика. Сюда относятся такие указания, как, например: «открытие относится к изобретению, как теория к практике»6, причем научно не обосновывается различие последних двух понятий. Коhler в одном месте прибегает даже к такому критериуму: изобретатель может «gewisse Klassen sich zinspflichtig machen», «sich seine Erfindung bezahlt machen»7.

Если упомянуть еще о конструкции, проводящей границу по моменту творчества-созидания (см. выше, § 85), то все известные литературе попытки будут тем исчерпаны.

Для того, чтобы заключить анализ данного вопроса, мне остается упомянуть еще об одном обстоятельстве.

Утверждая, что ни принцип, ни проблема не могут быть изобретены; что всякое изобретение заключается в целевом сопоставлении проблемы с принципом и что открытие принципиально отличествует от изобретения, - я мог дать повод к одному недоразумению, ныне подлежащему устранению.

1 Ammermüller, в Mohl'e Zeitschrift, 1846 г., Ill, стр. 580.

2 Schanze, в Hirth's Annalen, 1897, стр. 716-718.

3 J. Kohler, Handbuch, стр. 90-91.

4 У нас, к сожалению, также фигурировало это monstnim в Уставе пром., ст. 167 и другие (и во всех проектах!).

5 Намеки во многих судебных решениях, напр.: Grenoble, 12 июня 1830; Renouard, стр. 280; Morton v. The New-York Eye Infirmary, у Robinson, I, стр. 180, пр. 2.

6 L. Nolle, Die Reform des deutchen Patentrechts, Tubingen, 1890, стр. 10; Schanze, Ibidem, стр. 679 и ел.; он же, в Recht der Erfindungen, стр. 75-82; Ch. Knight, English Cyclopaedia, 1860, vol. IV, стр. 943.

7 Kohler, Handbuch, стр. 91.

264

Логически понятия открытия и изобретения относятся к двум принципиально несхожим областям. Но практически они могут быть нередко весьма близкими, почти родственными. Некоторые открытия так близки к запросам жизни, что могут совершенно легко быть превращены в изобретения. Тому, кто открыл свойство селена придавать стеклу красноватый оттенок, должно быть тотчас же ясно, как превратить это абстрактное открытие в норму для целесоответственных действий. «Селен дает красноватый оттенок стеклу» - ergo: «для того, чтобы обесцветить зеленое стекло, нужно прибавлять к нему селен». Легкость перехода к такому изобретению нисколько не уничтожает патентуемости1. Точно так же открытие Рентгена само собой подсказывало, в каких направлениях свойства х-лучей могут быть утилизируемы: цели медицинского, химического, графологического, даже таможенно-полицейского исследования представлялись как бы сами собой всякому исследователю, познакомившемуся с открытием2. Но, несмотря на это, нельзя не отличать изобретения, утилизирующего свойство х-лучей для определенной цели, от открытия, констатирующего то же свойство в абсолютной форме.

До тех пор, пока нет налицо правила для человеческой деятельности, нет и изобретения. Превращение3 же чистого познания в нормативное указание может быть нередко совершенно весьма элементарной логической операцией, не уничтожая принципиального различия двух форм мышления4.

§ 96. Изобретение есть решение проблемы*.

Этот тезис, прежде всего, устраняет одну, в сущности, пустую контроверзу, в прежнее время часто появлявшуюся в патентной литературе,

1 Так Reichsgericht, 11 декабря 1897 г., в Patentblatt, 23 февраля 1898 г. - Ср. Robolski, Theorie und Praxis des deut. Patentrechts, Berlin, 1890, стр. 20.

2 Kohler, Handbuch, стр. 94.

3 Ср. Schanze, Recht der Erfindungen, стр. 42-63.

4 Изобретатель выдумал применять пояс для давления на грудобрюшную преграду, рассчитывая лечить этим способом морскую болезнь. Общее Присутствие увидало в его предложении лишь «открытие». Навряд ли правильно.

* Schanze выставляет как особый и необходимый признак изобретения его повторяемость, указывая, что изобретатель не может называть себя таковым, пока он не в состоянии воспроизвести добытый результат; я думаю, что нет надобности специально оговаривать этот признак: пока Б. Шварц не сообразил, чем достигнут весь эффект взрыва, можно было говорить о происшествии, а не об изобретении как правиле для человеческой деятельности. -Ср. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, 1888, стр. 7 и Kohler, Forschungen etc., стр. 10.

265

а именно, можно ли выдавать патенты на изобретения, явно противоречащие законам природы (напр., закону тяготения, закону инерции, удельного веса и т.д.)? В проекте I была ст. 56, исключавшая из патентирования «изобретения, явно противоречащие законам природы»; для большей осторожности, в проекте I было прибавлено: «напр., вечные двигатели»; но даже и эта формула показалась опасной Министерству Юстиции, которое высказало тонкое «сомнение, не устраняется ли таким способом пытливость изобретателей от самых великих открытий, так как законы природы познаются постепенно»1. В возражениях своих Министерство Финансов правильно указало, что всякое сомнение будет толкуемо в пользу изобретателя2, а также, что именно у нас в России при малом развитии образования невозможно выдавать патенты и брать пошлины за «изобретения явно нелепые»3. Государственный Совет вычеркнул всю формулу, считая, что «пункт б представляется излишним, так как из смысла ст. 1 проектируемого положения явствует, что привилегии могут быть выдаваемы только на осуществимые изобретения»4.

В конце концов надо признать, что контроверза получила правильное решение при ошибочной мотивировке. Само собою разумеется, что особо упоминать в законе о «невозможных изобретениях» как о лишенных защиты, конечно, нет необходимости. Но столь же очевидно, что подобные выдумки не только не «применимы в промышленности», но еще и вовсе не составляют изобретений. В них нет решения проблемы; они не указывают, как надо поступать для того, чтобы достигнуть поставленной цели. Ошибка, конечно, не есть решение. Поэтому правильная мотивировка должна была бы ограничиться указанием на то, что все perpétua mobilia и т.п. выдумки не суть изобретения.

Практика придерживается мотивировки Государственного Совета. Она отказывает в патентах на неосуществимые выдумки, «так как вследствие недостижимости ожидаемых результатов предлагаемый двигатель не может быть причислен к изобретениям, сделанным в области промышленности»*.

Из тезиса, что изобретение есть решение проблемы, вытекают, кроме указанного выше, еще два более важных следствия; одно - положительное, а другое - отрицательное.

1 Представление Министра Финансов, N 5641, стр. 22.

2 Ibidem, стр. 142.

3 Ibidem, стр. 142 и 36.

4 Журнал N 110 (Арх. Госуд. Совета), стр. 4.

* Я не делаю ссылок на номера подлинных дел Комитета по техническим делам, из коих я черпаю указания на «практику». Эти ссылки ввиду недоступности «дел» посторонним лицам были бы излишним балластом.

266

Начну с последнего. Решением проблемы, как я указал выше, называется указание такого принципа, пользуясь коим как нормой деятельности можно достигнуть данного результата. Из этого следует, что изобретение не предполагает полного научного выяснения связи между причиной и получаемым следствием. Изобретатель обыкновенно идет немного впереди научного деятеля: он работает с большим дерзновением и потому нередко проникает в области, еще не освещенные лучом точной науки. От него требуют, как от знахаря, только определенного указания на то, что при таких-то условиях получается такой-то результат. Поэтому было бы в высокой степени ошибочным отказывать в патенте потому, что изобретатель, например, «не умеет научно установить, путем каких реакций получает он данный результат», или (особенно часто встречаемый на практике случай!) «потому, что он, очевидно, искажает основные химические законы»1. Патент вообще не призван быть научным трактатом: пусть теоремы, основываясь на которых изобретатель строит свой прибор для вычерчивания эллипса из одного центра, неверны; если прибор действительно вычерчивает эллипс - он представляет изобретение2.

Указанное отрицательное условие нужно доводить до крайних его последствий даже и в тех случаях, когда они невыгодны для изобретателя. Например. Если изобретатель остановился на пороге изобретения и не добился результата не потому, что он стоял на неверной дороге, а потому, что он, исходя из ложных научных посылок, не поверил в возможность достижения данного результата, - он не сделал изобретения. Конкретно: сто лет тому назад Malouin выдумал способ предохранять железо от ржавчины, покрывая его слоем цинка3, но не применял его к железным трубам, за невозможностью оцинковывать их внутри; много позднее было указано, что железную трубу достаточно оцинковывать снаружи, для того чтобы устранить ржавление также и изнутри. Поэтому если бы даже и было доказано, что Malouin случайно изготовлял оцинкованные снаружи трубы, но был уверен, что они должны ржаветь внутри, то этот факт не служил бы доказательством сделанного им изобретения. Изобрел данные трубы Vollа, указавший, что они не ржавеют. Правильное научное объяснение не требуется от добившегося результатов, а ложное - не искупает вины человека, остановившегося на полпути.

1 F. W. Clarke, «The relation of abstract scientific research to practical invention, with srecial reference to chemistry and physics», в Celebration, стр. 303-311. Ср. Reichsgericht, 9 июля 1898 г., Patentblatt, 1900, стр. 55: «Es kommt gar nichts darauf an ob die physicalische Ur-cache für die Wirkung angegeben ist. Mit der Herstellung der zweckentsprechenden Einrichtung war die Erfindung gemacht».

2 «Indeed it not necessary that the in inventor should himself understand the abstract principle, which his invention brings unto use». Andrews v. Hovey (1883), Robinson, I, стр. 125.

3 Renouard, Op. cit., стр. 283.

267

Положительное следствие может быть формулировано так. Решение проблемы относится по необходимости к миру идей. Поэтому важным началом патентного права является именно признание простой, но долгое время несознанной истины, что сущность изобретения не исчерпывается теми материальными предметами, в коих оно воплощено1. Лучше всего явствует эта истина в изобретениях, имеющих своим предметом какие-нибудь способы производства, т.е. прямо-таки лишенных материального воплощения. Но и всякая машина, орудие, прибор, аппарат индивидуализируются в патентном праве только постольку, поскольку они могут быть выражены в виде единой технологической идеи. Патент защищает не данную машину и даже не машину данной формы, а вообще машину, достигающую данного результата благодаря осуществлению данных принципов. Если ацетиленовый генератор регулируется в газообразовательной своей способности тем, что излишний газ давит на стенки сосуда с водой и тем заставляет воду отходить от приемника с карбидом, то можно сделать бесчисленное количество непохожих друг на друга приборов, которые все будут воспроизводить именно это изобретение2.

Изобретение всегда невещественно*.

§ 97. Наконец, изобретение есть творческое решение проблемы.

Нашему Положению указанный признак известен в форме требования, чтобы изобретение обладало существенной новизной3. А именно, ст. 3 гласит: «Привилегии выдаются лишь на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной или в нескольких частях, или же в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности».

1J. Kohler, «Die Erfmdungsconception», в Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 41-43; он же в Iheming's Jahrbücher, XXVI, стр. 424.

2 R. Klostermann, Das Patentgesetz für das deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. 227.

* Само изобретение невещественно, как и всякая другая идея: но закон не считается с ним до тех пор, пока эта идея не облечется по крайней мере в одну из возможных форм ее овеществления. В этом смысле надо понимать решение Detmold v. Rêves (Robinson I, стр. 180): «The patent must be for thing, not for an idea merely». В этом же смысле овеществленной идеи нужно понимать неудачно выбранный у Klostermann 'а термин «Form» (Patentgesetzgebung etc., 1876, стр. 16; не понят этот термин Gareis'ом, Patentgesetz, 1877, стр. 26; наоборот, понят у Rosenthal, Patentgesetz, 1881, стр. 42-43). Правильно R. Wirth, «Die Abhängigkeit des Patentschutzes von der Erkermtniss der Erfindung», в Zeitschrift für gefterblichen Rechtsschutz, I, стр. 53: «Die Erkenntniss, welche zum Thatbestand der Erfindung gehörf, muss wenigstens in der Augabe der thatsächlichen Zusammengehörigkeit eines individuellen Mittels und eines individuellen Erfolges gipfein». Cp. Hartig, Studien, стр. 132.

3 На первый взгляд может показаться, что я допускаю противоречие, утверждая, с одной стороны, что понятию изобретения не имманентна новизна (ср. § 88), а с другой - излагая учение о существенной новизне в отделе об анализе понятия изобретения. Противоречие это - только кажущееся. См. ниже, § 103.

268

А ст. 4, п. д прибавляет:

«Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования... д) не заключающие в себе существенной новизны (ст. 3), а составляющие лишь незначительные видоизменения известных уже изобретений или усовершенствований».

Под существенностью нововведения надо разуметь следующее. Во всякой отрасли техники имеется много1 таких задач, которые могут быть решены путем логически последовательного размышления. Каждое проведение электрического освещения в частной квартире требует преодоления некоторых, ранее в таком именно виде не встречавшихся, трудностей: знания общих законов электротехники и некоторой рутины достаточно для того, чтобы монтер, «набивши себе руку», решил такие проблемы достаточно удачно. Но все это будут приемы, «не превышающие среднего уровня того, что доступно каждому электротехнику»2. Немецкая практика обозначает такие приемы термином «handwerkmässige Gepflogenheit» или «Durchschnittsmass gewerblichen Könnens3».

В одном из новейших решений швейцарского союзного суда4 указанная категория формулирована весьма рельефно. «Не составляют изобретений, - говорит этот суд, - такие конструкции, которые не основываются на самостоятельной творческой идее, а представляют продукт технической умелости (Geschicklichkeit)... Предлагаемый корсет с прокладками из губчатого каучука представляет несомненные преимущества по сравнению с доныне известными приспособлениями того же рода, так как он дозволяет большую свободу движений и облегчает испарения. Но соответствующие свойства губчатого каучука давно были известны, и поэтому в применении этого материала именно к корсетам суд усматривает не творческое изобретение, а простую ремесленную умелость (hand-werkmässigen Kunstgriff)».

1 Изложенное на стр. 325-329 было уже напечатано в Праве, 1901, стр. 1096-1098.

2 Reichsgericht, 5 октября 1891 г., Gareis, Entecheidungen, IX, стр. 32; Reichsgericht, 17 ноября 1890 г., Ibidem, стр. 52.

3 Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 15 mai 1877, Berlin, 1887, стр. 5. - Ср. A. Seligsohn, Patentgesetz, стр. 9; также критика у F. Wirth, Die Reform etc., Frankfurt a. M., 1883, стр. 3.

4 Bundesgericht, 30 марта 1900 г., Gew. Rechtsschutz, 1900, стр. 260.

269

Американская практика выражается приблизительно в том же направлении1. «Не всякое улучшение может быть названо изобретением; для того, чтобы иметь право на защиту, улучшение это должно быть результатом изобретательской деятельности (inventive faculties) и возвышаться над результатами, очевидными (obvious) для всякого опытного в данной отрасли техники лица». В другом решении2: «Закон о патентах не имеет своей целью гарантировать монополию за всякий пустяк (trifling device), за всякий намек на новую идею (shadow of a shade of an idea), который был бы выдуман естественным и необходимым образом всяким другим опытным механиком, поставленным в данные обстоятельства». В массе американских решений поэтому противополагается mechanical skill и inventive skil3 и указывается, что изобретателю недостаточно проявить только «здравый рассудок»4, «знание, опытность и настойчивость»5, «умелость и такт»6, а нужно проявить «creative work», творческую работу7.

Англичане обыкновенно трактуют настоящий вопрос под не совсем точной рубрикой «Amount of invention», количество изобретения8, как будто бы недостаточно осуществить изобретательскую мысль, а нужно еще, чтобы она была крупной, важной изобретательской мыслью. Но то, что они творят под этой рубрикой, совершенно совпадает с вышеизложенными моими соображениями: «Главное внимание судьи должно быть обращено на вопрос, является ли новая выдумка столь далеко отстоящей от известного, as not naturally to suggest itself to a person turning his mind to the subject»9 (сама себя подсказывает всякому, кто станет изучать данный вопрос). И в особенности выпукло формулирована та же мысль у лорда Esher 10: «Данное изобретение, конечно, ново в том смысле, что никто о нем раньше не подумал, - но стоит всмотреться в него, чтобы увидеть, что оно настолько легко и просто (easy and palpable), что всякий, подумавши о данной проблеме, нашел бы его; это изобретение сделал бы всякий болван».

1 Rosenwasser v. Berry (1885).

2 Atlantic Works v. Brady (1883).

3 Напр., Tatham v. de Kry (1852). Новейшее решение Nimmy v. Commissioner, 9 декабря 1898 г., Off. Gazette, 1899, стр. 346.

4 Estey v. Burdett (1884); Watson v. Cincinnati (1885).

5 Butter v. Steckel (1886).

6 Smith v.Elliot (1872).

7 Holister v. Benedick Mfg C° (1884).

8 Stevens, Law of Patents, стр. 80 и ел.

9 Penn v. Bibby(1886).

10 Edison Phonograph C° v. Smith (1894).

270

Русская практика уже давно и последовательно проводила те же принципы. По одному очень интересному делу общее присутствие комитета высказало, что «сущность прибора известна, а детали его конструкции являются вопросом ремесленной техники, разрешаемым безо всякого изобретения». По другому делу было указано, что бетонная смесь, в которой «предлагаемые добавочные вещества являются лишь нейтральными разбавителями, сообщающими основной массе те свойства, которые они имеют, а не какие-либо новые и непредвиденные», -не представляет изобретения, так как всякому технику сама собою понятна возможность добиться данного результата именно данными средствами. По тому же делу было установлено, что изобретение не может заключаться в предложении брать возможно более однородные ингредиенты, так как «очевидно, что однородность состава обусловливает и однородность изделия». В привилегии на способ карбурирования, предложенный одним изобретателем, было отказано, несмотря на новизну изобретения, так как «само собою понятно, что при карбурировании газа с малой светящей способностью углеводородами с большою светящею способностью должен получиться газ с большей светимостью». Из других решений: «сущность идеи известна, а форма выполнения при помощи известных в ремесленной технике средств не представляет изобретения»; «замена петель обыкновенного деревенского рукомойника цапфами несущественна»; «устройство шкафа с особыми отделениями для железнодорожных билетов каждого класса не представляет изобретения». В том же смысле технический комитет отказал в выдаче привилегий капитану Я. на фарфоровую кокарду, а инженеру-механику Ш. - на способ сохранения теплоты в кирпичных печах посредством глино-соломенной обделки их, указав, что данные изобретения не отличаются существенной новизной.

Оба просителя принесли жалобы в Правительствующий Сенат. Указ по первому делу гласит так : «Рассмотрев обстоятельства дела и принимая во внимание: 1) что в силу ст. 3 и 4 Высочайше утвержденного 20 мая 1896 г. положения о привилегиях на изобретения и усовершенствования (сбор. узак. N 72, ст. 798), привилегии выдаются только на такие изобретения и усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной или нескольких своих частях, или же в своеобразном сочетании частей; 2) что в заявленной Я. к привилегированию фарфоровой кокарде не усматривается существенной новизны ни в предмете, ни в способе его изготовления, ни в придаваемых ему свойствах; 3) что вследствие сего отказ в выдаче Я. привилегии на фарфоровую кокарду представляется правильным, Прав. Сенат определяет: жалобу просителя оставить без последствий».

Второй указ воспроизводит первый, с тою только разницей, что второй аргумент гласит так: «...что в предложенном просителем способе обделки кирпичных печей соломой, пропитанной глиной, не усматривается существенной новизны и т.д.».

Итак, необходимо признать, что в каждой отрасли техники существует много проблем, решение коих доступно всякому конструктору, не требуя привхождения технического творчества. Решения таких проблем дают в результате нечто новое, но не существенное и могут быть названы, в противоположность творческим изобретениям конструкциями1. Правительствующий Сенат совершенно правильно установил возможность противоположения этих двух категорий новых выдумок.

§ 98. Итак, существует много новых выдумок, объединяемых формулой «any fool could do it», т.е. не обладающих признаком существенности (творчества). На практике, однако, различие простых конструкций и творческих изобретений не всегда является делом легким.

Особенно часто замечается в этом направлении смешение конструкций с так называемыми маловажными изобретениями, определяемыми по их практическим результатам (ср. выше, стр. 347-348 и примеч. 2 на стр. 247). Старый Устав промышленности категорически отказывал в защите тем незначительным усовершенствованиям, которые показывают единственно остроту или изобретательность ума, но, впрочем, не обещают никакой существенной пользы» (Уст. пром., ст. 175). Можно поставить в заслугу составителям нового Положения, что они выкинули это вредное и бесцельное постановление. Раз патентное право имеет своею задачей гарантировать защиту техническому творчеству, совершенно невозможно входить в рассмотрение вопроса о том, большую или малую пользу принесло это творчество2. Раз констатирована наличность «остроты ума» (творчество), изобретатель имеет право на патент. К тому же, и с точки зрения целесообразности, защита малых изобретений является весьма полезной: техника двигается вперед как единичными великими изобретениями, так - в равной мере - и совокупностью мелких улучшений. «Пионерные изобретения», конечно, весьма полезны: но постепенное кораллообразное нарастание мелких усовершенствований также дает материал (и весьма солидный!) для технического прогресса. Если бы государство поощряло только великие изобретения, то оно тем самым убило бы энергию мелких, добросовестных работников3 и дало бы лишний толчок необузданности фантазии недоучек.

1 J. Kohler, «Erfindung und Contraction», в Forschungen aus dem Patentrecht, стр. 29. - Ср. Schanze, Das Recht etc., стр. 129 и ел.

2 Привилегия N1027 выдана на усовершенствования в ушках для пуговиц.

3 Op. Pearl v. Ocean Mills: «It may be one, which viewed in the light of the accomplished result, may seem so simple as to be obvious almost to an unskilled operative, and yet the proof may show, that this apparently simple and obvious change has produced a result which has for years baffled the skill of mechanical, experts, eluded the search of the discoverer, and set at defiance the speculations of inventive genius».

272

Итак, различение конструкций и изобретений может быть формулируемо только по наличности момента творчества: как бы мало ни было по результатам усовершенствование, но раз создание его потребовало квалифицированной умственной работы - наличность изобретения не может быть отрицаема.

И это приводит меня обратно к исходному пункту моего анализа: к невозможности дать «объективное» определение понятия изобретения, - к необходимости ограничиться определением субъективным.

Изобретение должно быть творчески существенно. Ему противополагаются продукты механического навыка, результаты конструктивных приемов. Ни одно из этих понятий не допускает никакого более «точного» определения: судья, один только судья может вложить в них конкретизированное содержание. И содержание это будет разным в разных условиях места и времени. То, что в С. Штатах будет, может быть, признано не превышающим уровня среднего, механического умения, - то для условий русской жизни может оказаться изобретением. Скажу больше: понятие конструктивной умелости в одной и той же стране может, с течением времени, расширяться. От «опытного механика» требуют - в порядке обычного машиностроения - решения таких проблем, которые лет десять тому назад считались бы подлежащими изобретанию. «The standard of mechanical skill has been constantly raised», говорит одно американское решение, и, следовательно, понятие изобретение параллельно суживалось. Задача, решения которой хозяин фабрики не позволил бы себе требовать от инженера, нанятого для текущей работы, через десять лет может оказаться вошедшей в число тех проблем, которых не может не решить «знающий» человек. Понятие «знающего человека» есть понятие относительное, - а в зависимости от него колеблется и уровень изобретения1.

В заключение замечу, что приведенное противоположение конструкции и изобретения не представляет ничего специфически свойственного только патентному праву: авторское право представляет в этом отношении полную аналогию. И в авторском праве защищается не всякий манускрипт или рисунок; если автор ограничился механическим соединением уже известных литературных элементов или музыкальных мотивов, если он начертил банальный рисунок, не содержащий ничего, кроме общих мест, то он не получит защиты своих прав, так как он не создал ни литературного, ни художественного произведения. Литературным же произведением называется такое сочинение, в коем имеется наличность творчества.

1 Cp. Gewerbekammer Salzburg, в австрийской анкете 1894 г., стр. 127. «Was man vor Jahren nah dem Stande der technischen Wissenschaft und der angewandten Technik ganz allgemein als Erfindung bezeichnen dürfte, kann heute diesen Auspiuch vielleicht nicht mehr erheben, weil die fortschreitenden Erkenntnisse der Naturgesetze und Natukräfte jedem technisch gebildeten Fachmanne eine so weit gehende Beherrschung derselben zugänglich gemacht haben, dass es nur einer gewissen technischen Findigkeit und Geschicklichkeit bedarf, um an ein Ziel zu gelangen dessen Erreichung nach dem früheren Durchschnittsstande technischen Wissens und Könnens als kühne geistige Combination angestaunt wurde und auch thatsächlich nur durch aussergewöhnliche geistige Arbeit ermöglicht war».

273

V

§ 99. Дальнейшее изложение нескольких юридических типов изобретений должно подтвердить верность предложенного мною определения и доказать, что никакого иного, более объективного критериума (чем творчество) дать невозможно.

Может ли быть привилегируемая комбинация нескольких известных уже частей? И если да, то в каких случаях?

Под комбинационным изобретением в тесном смысле (а в широком смысле всякое изобретение является комбинацией известных элементов) разумеется такое соединение элементов, при котором они не теряют некоторой своей индивидуальности. Следующие примеры из русской практики могут показать, до каких странностей могут доходить в этом направлении искатели патентов. Просителю Ф. отказано было в выдаче привилегии на «соединение трубки с рюмкой и пробочником». «Манжетная запонка, соединенная с помещением для монет». «Соединение плоскогубцев с ножницами и шилом». «Соединение платья с часами».

Комбинационные изобретения составляют кошмар экспертов. Закон гласит о них: «Ст. 3. Привилегии выдаются... на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну... в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности». Более туманно сказать было бы трудно: своеобразное сочетание должно обладать существенной новизной.

Как же отличить патентоспособную комбинацию от непатентоспособной1?

1 Imray, «A combination as a subject of a patent claim», в Transactions, I, стр. 130-139 и 143-158.

274

Иностранные писатели стараются изобразить это отличие в форме противоположения двух терминов: комбинации, говорят они, заслуживают патента, а простые соединения известных элементов не заслуживают. Французы употребляют во втором случае термин juxtaposition1, а американцы прибавляют еще collocation и aggregation2. Но, конечно, таким употреблением новых слов дело не решается до тех пор, пока не будут указаны точные признаки каждой категории. Одним из любимых приемов в этом направлении служит указание на взаимодействие соединенных частей3. «Комбинация есть координация индивидуальных функций, а координация необходимо предполагает изменение отдельных функций под влиянием одной на другую», - гласит руководящее американское решение4. A Mainié следующим образом сводит французские решения по этому вопросу5: «В простом соединении (juxtaposition) отдельные элементы выполняют те же функции, что и до своего соединения. В комбинации же наблюдается слияние элементов, истинное их соединение (association ré elle), установление общей связи и влияние каждого элемента на остальные и всех- на каждый». (Ср. решение Кастрского суда, 17 февраля 1891 г.6: «необходима внутренняя связь и полезно новое взаимодействие частей».) Если откинуть из этой цитаты бессодержательные ее части и взять в ней ее основную идею, то тезис Mainié совпадает с американским. Но спрашивается: что это за взаимодействие элементов и является ли оно действительно точным отличительным признаком патентоспособных комбинаций?

Взаимодействие элементов в указанном у Mainié смысле встречается, точно говоря, только в химических процессах: но именно химические-то реакции и не подходят под то, что Mainié называет комбинационными патентами; истинные комбинационные патенты, в коих элементы сохраняют свою индивидуальность, представляют механические соединения или продуктов (ткань макинтоша), или приборов (машины). Если же утверждать, что в печатной машине отдельные части накладчика будто бы могут давать иные функции только потому, что к этой машине присоединен еще и счетчик или резательно-складывающий аппарат, - то мы получим колоссальную натяжку, сделанную исключительно для того, чтобы жизненные явления подвести под априорную теорию. Точно так же: утверждать, что функция материи как таковой изменяется от воздействия на нее слоя подклеенной резины, может только предубежденный человек. Соединение материи с резиной, конечно, дает такой результат, которого не достигали по отдельности ни резина, ни материя

1 Mainié, I, стр. 152. Отрицается у Pouillet, стр. 73.

1 Robinson, I, стр. 217.

3 Ср. Seine, 21 июля 1885, у Pataille, Annales, XXXIII, стр. 227.

4 Pickering v. MC Cullough, Ibidem, стр. 216, прим. 1.

5 Mainié, Ibidem, стр. 152.

6 Ibidem, стр. 156.

275

(точно так же, как и «портативная» рюмка с трубкой): но в чем же заключается глубокомысленное «взаимодействие»?

Неудовлетворительность признака воздействия заставила обратиться к поискам иных критериумов. Немецкий Патентамт пробовал наметить такого рода закон1: комбинация является патентоспособным изобретением, если производимый ею эффект больше суммы эффектов отдельных частей. Положение это встречается и в американских решениях2: «Комбинация заслуживает патента, если... ее результат превышает сумму отдельных результатов и не является простым их агрегатом». Та же мысль проводится и у Коhler'а 3. Мне кажется, что этот признак грешит в противоположную сторону: почти невозможно выдумать такой комбинации, которая бы не удовлетворяла такому критериуму. Французские судьи известны своим снисходительным отношением к патентодержателям; а между тем если выбрать из французских решений примеры комбинаций, признанных непатентоспособными, то окажется, что почти все они окажутся удовлетворяющими вышеприведенному критерию. Решением 12 мая 1893 г.4 парижский суд уничтожил патент на пояс с прикрепленными к нему «гальванодермическими пластинками». А между тем было бы натяжкой утверждать, что результат, достигнутый в этом изобретении, нисколько не превышает суммы результатов частей: носить пояс с дюжиной пластинок удобнее, легче и приятнее, чем носить двенадцать пластинок, повешенных как попало. Даже трубка в соединении с рюмкой и штопором дает такие результаты, которые превышают сумму результатов частей: взяв с собой штопор, можно быть уверенным в том, что не забыты дома ни рюмка, ни трубка; да и ценность пробочника, у которого стержень трубки служит ручкой, должна быть в силу этого обстоятельства более дешевой.

Неудобства указанного критерия (по сумме результатов) заставили искать спасения в специальном его квалифицировании. Недостаточно, чтобы комбинация имела собственный свой плюс-результат, стали говорить ученые и практики: нужна еще некоторая специальная квалификация этого плюс-результата. Но раз ступив на этот путь, юристы должны были обречь себя на бесплодие: за доказательствами я отсылаю к тем параграфам, где у меня изложено общее учение об объективных признаках понятая изобретения. В учении о патентоспособной комбинации повторялись те же признаки, что выставлялись и вообще для понятия изобретения.

1 Решение 28 октября 1860 г., Gareis, II, стр. 22 и ел.

2 Niles Tool Works v. Betts Machine C°, Robinson, l, стр. 226, прим. 1. - Ср. Hailes v. Van Wormer, Ibidem, стр. 227, прим. l и Hoffman v. Young, Ibidem, стр. 217, прим. 1.

3 J. Kohler, Handbuch, стр. 100, 142 и ел. - Ср. новейшее австрийское решение К. К. Patentamt, 3 мая 1899 г., Patentblatt, 1-99, стр. 207.

4 Gazette du Palais, 1893, II, стр. 8; Mainte, I, стр. 157.

276

Так, чаще всего мелькает «технический результат» без столь необходимого ближайшего определения этого понятия. Сюда относятся решения Lyon, 5 января 1894 г.1, Douai, 24 февраля 1888 г.2, Paris, 18 июля 1856 г.3, Paris, 14 марта 1862 г." и т.д.; из американских решений: «новый полезный результат», Hailes v. Van Wormer5 (1870), Niles Tool Works v. Betts Machine C°6 (1886); из английских: «новый эффект», Huddart v. Grimshaw7 (1803); из немецких: Reichsgericht 24 июля 1881 г.8, «особый результат», Reichsgericht, 17 апреля 1880 г.9

Затем идут перечисления различных достоинств изобретения: «быстрота, точность, экономичность», Paris, 13 ноября 1841 г.10, - «быстрота, регулярность, совершенство», Paris, 18 июля 1856 г.", - «легкость производства», Paris, 9 декабря 1841 г.12, - «уменьшение расходов», Seine, 19 января 1859 г.13, - «большие гарантии, представляемые продуктом», Bruxelles, 26 января 1859 г.14, - «упрощение производства», Paris, 13 марта 1862 г.15, - «лучше и дешевле», Grane v. Price16 (1892), Murray v. Clayton17, - «прекрасные результаты», Hall v. Johnson18 (1883) и т.д.

Против всей этой оргии признаков можно возразить следующее: понятие «технический результат» представляется до сих пор совершенно не выясненным и потому не подлежащим научной критике; остальные же признаки (в особенности если дозволено их будет брать на выбор), уничтожают всякую возможность провести границу между патентоспособной и непатентоспособной комбинацией: один какой-нибудь из указанных признаков будет в наличности во всякой комбинации.

1 Mainié, I, стр. 127.

2 Ibidem, стр. 127.

3 Ibidem, стр. 132.

4 Ibidem, стр. 137.

5 Robinson, I, стр. 220, прим. 1.

6 Ibidem, стр. 226, прим. 1.

7 Stevens, стр. 37.

' Carets, III, стр. 48.

9 Gareis, I, стр. 33-36.

10 Mainié, стр. 128. "Ibidem, стр. 132.

12 Ibidem, стр. 129.

13 Ibidem, стр. 134.

14 Ibidem, стр. 134.

15 Ibidem, стр. 137.

16 Stevens, стр. 36.

17 Wallace, стр. 50.

18 Robinson, стр. 220.

277

Мне остается повторить то, что я говорил выше: не всякая новизна, не всякая полезность, не всякая дешевизна, не всякая легкость производства являются бесспорными доказательствами наличности изобретения. Мыслима такая малая новизна, столь небольшое увеличение полезности и дешевизны и столь ничтожное облегчение производства, что отсутствие изобретения будет бросаться в глаза. Указанные объективные критериумы не дают ответа на самый главный вопрос: как велико должно быть увеличение дешевизны, полезности и легкости производства, для того, чтобы можно было говорить о наличности изобретения? И на другой, более глубокий вопрос: почему не все нововведения заслуживают патентов?

Повторяю: критериумом может быть только субъективное понятие творчества. Там, где есть творчество, и потому, что есть творчество, - дается патент.

Сам Robinson1 заключает главу о комбинациях следующим тезисом: «...2. Комбинация может быть результатом или механической сноровки и догадливости, или изобретательского искусства (творчества); только во втором случае выдается патент». В том же смысле высказываются и важные решения: Enterprise Mfg Со v. Sargent2 (1886) и Reckendorfer v. Faber3 (1874). Ср. также английское решение Davis v. Feldtman: «to create a combination».

Сошлюсь, наконец, на прекрасное решение цюрихского коммерческого суда по делу Maschinenfabrik Rüti v. H. Blank4: «Нужно рассматривать как изобретение такую комбинацию известных технических средств (для достижения известной же цели), которая основывается на оригинальной творческой идее».

§ 100. Вторым, не менее часто, чем комбинация, встречающимся типом изобретений является так называемый перенос. Под этим термином разумеется приспособление, перенесение какой-нибудь технической идеи из одной области производства - в другую, более или менее отдаленную. Пример из практики: всем известную рамочку для этикетов, привешиваемую обыкновенно на графины с винами, изобретатель приспособляет к упаковкам иных товаров и просит на такое свое изобретение привилегии.

Сказать, что всякий перенос лишен характера изобретения - невозможно. В одном известном американском деле5 судья справедливо указывал, что и винт для парохода, в сущности, представляет не что иное, как перенос в иную область той технической мысли, которая воплощается во всякой ветряной мельнице.

1 Robinson, стр. 228.

2 Ibidem, стр. 224.

3 Ibidem, стр. 218.

4 Handelsgericht Zurich, 7 июля 1897 г., Gew. Rechtsschutz, 1898, стр. 115.

5 Dangerfield v. Jones, J. and H. Johnson, The patentees Manual, 1890, стр. 19.

278

Однако установление точного признака, которым бы отличался перенос-изобретение от переносов иных, не патентоспособных, является делом не менее трудным, чем и для комбинаций. Я не буду подробно анализировать соответствующих решений, ибо мне пришлось бы в значительной степени повторяться, но отмечу, что в этих решениях мелькают те же самые категории, с которыми мы встречались и в предыдущем параграфе.

Так, новейшее решение Reichsgericht'a, довольно подробно разбирающее вопрос о переносах, указывает на признак особенных трудностей, подлежавших устранению1: «Перенос ненового приспособления в родственную область, хотя бы и с внесением различных дополнений и улучшений, не составляет изобретения, если эти дополнения не представляли особых трудностей для сведущего человека». Тот же мотив проводится Reichsgericht'oм и в более ранних решениях2. Другое решение того же суда говорит об «особых технических или экономических результатах3». Robolski ссылается на неожиданность результата4. В одном русском постановлении говорится о том, что перенос данного приспособления в данную область техники «не вызывает никаких специальных деталей» и потому не представляется изобретением5. В другом решении в выдаче привилегии было отказано потому, что предлагаемый способ получения рельефных фотографий является «простым перенесением» известных (при тиснении кожи) приемов с одного вида изделий на другой, «в чем нельзя признать изобретения».

Я не буду критиковать подробно этих критериумов. Что назвать простым перенесением, а что - непростым? Я думаю, что ответ опять-таки может быть только один: перенесение считается изобретением в тех случаях, когда оно было сопряжено с изменениями, приспособлениями или преодолениями трудностей такого квалифицированного порядка, что для исполнения их надо было проявить творчество.

Так, в русской практике было отказано в привилегии на прибор для удержания от расплетения кос, потому что похожий прибор употреблялся ранее для удержания от расплетения галстуков. Или: отказано было в привилегии на машину для прокатки сковород, ибо похожая машина употреблялась для прокатки лопат. Или: перенос обыкновенного шпинделя, регулирующего выход паров, в обыкновенные паяльные лампы. Или: дезодорация стелек теми приемами, коими раньше дезодорировались чулки, и т.д.

1 Reichsgericht, 9 июля 1898, в Patentblatt, 1900, стр. 55.

2 «Besondere Schwierigkeiten zu überwinden», в Reichsgericht, 22 мая 1880 г., цит. у Gareis, II, стр. 40 и ел. Совершенно аналогичное решение Reichsgericht, 8 января 1890 г., Gareis, VII, стр. 74.

3 Reichsgericht, 6 июля 1889 г., Gareis, IX, стр. 62-78.

4 Robolski, Theorie etc., стр. 17.

5 Из подлинных дел Комитета.

279

Отмечу, впрочем, что в январе 1899 г. выдана привилегия на зубную щетку с добавочными щеточками из более твердой щетины, относительно коей весьма трудно говорить о творчестве, в особенности если сравнить ее с аналогичными ногтевыми щетками.

§101. Можно ли утверждать, что замена одного материала другим никогда не составляет изобретения? Я думаю, что по отношению к этому типу изобретений необходимо также согласиться с Renwiсk'oм, категорически утверждающим, что «a mere change of material» может являться изобретением1.

Комитет придерживается обратного мнения. В одном из постановлений прямо сказано, что «прямое пользование каким-либо известным материалом для выделки известных изделий (речь шла о велосипеде из бамбука) не имеет характера изобретения». Аналогичные постановления были сделаны о штемпелях из целлюлоида, о шинах из кожи, об оглоблях с обивкой не кожаной, а металлической и т.д.

Однако если вдуматься в дело, то легко понять, что и простая замена материала может иногда потребовать от изобретателя весьма значительной умственной работы. Судья Strong превосходно резюмировал разбираемый вопрос в деле Smith v. Goodyear2: «...замена материала может потребовать таких конструкционных изменений и создать такие новые свойства предмета, что ее придется признать изобретением... Она ведь может создать новый полезный результат, или увеличить производительность, или уменьшить расходы - и тогда ее нельзя будет считать чисто формальным изменением».

Критериумом творчества и только им решаются вопросы о замене материала и все аналогичные типы изобретений: изменения формы или величины3, изменения количественные4, изменения взаимного расположения частей и т.д.*

1 Renwick, Patentable Invenition, 1893, § 10.

2 Robinson, I, стр. 330-331.

3 «Предложение делать плиты очень большими». «Придание посуде для кипячения воды формы самовара». «Изменение формы коробки для спичек» (всегда ли отсутствует изобретение?). «Изменение размеров горелки» (иногда может из светлого пламени сделать синее!) - «Форма шины» (если не будет брызгать?).

4 Напр., в химических изобретениях! Или: «усиление действия вытяжных приспособлений» - «многократное повторение известного приема» и т.д.

* К изложенному относительно учения об определении изобретения я позволю себе добавить несколько кратких замечаний о противоположении терминов изобретение - усовершенствование. Последний термин сохранен в нашем законодательстве не только без всякой пользы для дела, но даже, может быть, ко вреду для неопытных изобретателей. В сущности, оба эти понятия являются совершенно равноценными, ведь всякое изобретение есть усовершенствование чего-либо ранее известного. А между тем нередки случаи, что неопытные лица тратятся на перенесение дел во вторую инстанцию, обосновывая свои жалобы единственной ссылкой на то, что если Комитет не признал наличности изобретения, то пусть выдаст привилегию на данную выдумку, как на усовершенствование.

Сам Комитет в последнее время стал отчасти становиться на эту неверную и практически крайне опасную точку зрения, выдавая дополнительные привилегии (ст. 27) на такие маловажные изменения уже патентованных приспособлений, которые всецело подходили бы под понятие эквивалентов. Таким толкованием текста ст. 27 комитет очевидно нарушает категорическое постановление ст. 3 и ст. 4, п. д. Все привилегии в России (в том числе и дополнительные) должны быть выдаваемы на существенно новые выдумки; допускать же для ст. 27 ослабленное понятие существенности невозможно. Практические последствия указанной практики будут указаны в кн. III, гл. 3. 1 О. Schanze, Was sind neue Erfindungen and neue Muster? в его Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1899, стр. 306-408; R. Alexander-Katz, Der patentrechtliche Begriff der Neuheit, в Patentblatt, 1881, стр. 79-94 и 98-106; J. Köhler, Handbuch стр. 178 и ел.; Robinson, I, §§ 221-337 и 345-361; Mainié, II, N 1581-1801; H.Mittler jun., Beiträge zur Theorie des Patentrechts, Berlin, 1894, III; E. Eaton, Novelty, в протоколах Society of Patent Agents, II; Imray, On Novelty of Invention, в Transactions of the Chartered Institute of Patent Agents, HI, стр. 125-146; О. Fischer, Das Problem der Identität und der Neuheit, Festgabe an Ihering, Breslau, 1892; J. Kohler, Die Neuheit der Erfindung, в его Aus dem Patent- und Iridustrierecht, 1889-1892, стр. 118-122.

280

Отдел второй. Учение о патентной новизне1

I. Терминологические предпосылки. § 102. Качество новизны. § 103. Количество новизны. § 104. Соотношение этих двух понятий. Утеря новизны.

П. Определение качества новизны по признаку: «описанное в печатных произведения х». § 105. Принимается ли во внимание иностранная литература? § 106. Анализ понятия литературного произведения в смысле патентного права.

III. Определение качества новизны по признаку: «приведение в исполнение». § 107. Как относится русский закон к тайному приведению в исполнение? § 108. Понятие открытого приведения в исполнение: 1) Английская система. § 109. 2) Немецко-французская система. § ПО. 3) Американская система.

IV. Определение качества новизны по признаку: «разглашение» (в узком смысле). §111. Разглашение, совершенное в России и за границей. § 112. Экспонирование на выставках. § 113. Выводы.

I

§ 102. В обыденной речи слово новый употребляется в трех главных значениях:

a) новый, недавно сделанный, в смысле не старый, т.е. сохранивший первоначальную свежесть: «новый сюртук». Французское: neuf.

b) Новый, в смысле недавно происшедшего, т.е. отделенный небольшим промежутком времени от данного момента: «новая история». Французское: récent1.

c) Новый, в смысле отличающегося от ранее известных: «новая теория». Французское: nouveau2.

Патентное право считается только с двумя последними значениями3, так как понятие новизны - неизношенности, очевидно, к идеям не приложимо. При этом для большей точности терминологии удобнее откинуть также и второе значение, заменив новый в этом смысле термином недавний.

Изобретение рентгенографии я буду называть, таким образом, недавним, но не новым изобретением. Устранив два первых толкования, я сохраняю для термина новый только одно, точно определенное значение: новый в смысле отличающегося от известного, напр., новая азбука. Следовательно, понятие патентной новизны состоит из двух элементов: 1) из понятия данного уровня известных идей (определительный уровень) и 2) из некоторого плюса, поставленного над этим уровнем (определительный избыток).

Уровень, исходя от которого будет считаться новизна, может быть весьма разнообразным: от говорящего зависит дать субъективно-относительному понятию известного тот или другой объем и считать известным большее или меньшее количество данных. Из наиболее высокого уровня, на практике почти никогда не применяемого, исходила бы та конструкция новизны, которая принимала бы во внимание все то, что было известным в любой момент, в любом месте, любому одному человеку. Новизна, превышающая даже этот уровень известного, обыкновенно называется абсолютной. На практике с ней оперировать почти невозможно. Во всех остальных случаях, когда субъект, место или время определяются несколько уже, говорят о новизне относительной. Относительная новизна, следовательно, исчисляется от несколько пониженного уровня: известным считается только то, что было известно при определенных условиях места, времени или лиц. То, что было известно вне указанных условий, фингируется как бы неизвестным: получается пониженный уровень известного.

1 По терминологии Schanze, Loc. cit., стр. 327: Jugend.

2 По той же терминологии: Eigenartigkeit.

3 Schanze вводит еще Neuheit в смысле неразглашенности, и Ursprünglichkeit - в смысле самостоятельности.

282

Относительная новизна может быть весьма разнообразной в зависимости от того, в каких направлениях понижен ее определительный уровень. Если известным считается то, что было известным в данной стране, то говорят об относительной новизне для определенной территории; точно так же говорят об относительной новизне для данной культуры, для данного круга ремесленников, для определенного периода времени и т.д. В зависимости от определительного уровня находится, следовательно, сорт новизны или, выражаясь изящнее, ее качеств о.

Качеством новизны я называю то ее свойство, которое изменяется соответственно изменениям определительного уровня.

Например. Рентгенотерапия в данный момент есть новое изобретение для каких-нибудь австралийцев, но не новое для Европы. Это значит, что оно стоит ниже европейского определительного уровня, но выше уровня австралийского. Этот последний стоит неизмеримо ниже первого, и рентгенотерапия находится в промежутке между ними. Следовательно, рентгенотерапия обладает новизной для австралийцев, но не обладает новизной для европейцев.

Из приведенного определения понятия качества новизны следует само собой, что различные новизны могут находиться по отношению друг к другу в весьма разнообразных отношениях. Они могут быть величинами независимыми, подчиненными или соподчиненными.

1. Под независимыми надо разуметь такие две новизны, которые ни в каком отношении не определяются одна другой. То, что известно австралийцам, может быть в одних отношениях понятием более широким, а в других отношениях - понятием более узким, чем то, что известно европейцам.

2. Новизна подчиненная всегда уже той, которой она подчинена. Например. Понятию «известного в России» будут подчинены более узкие понятия: «известного в России из печатных книг», или «известного в России в XVIII веке», или «известного русским инженерам донецкого бассейна».

3. Наконец, три последние новизны будут все соподчиненными первой, но по отношению друг к другу они могут быть и независимыми.

§ 103. Вторым элементом новизны необходимо признать те отличия от известного, коими определяется несходство нового и старого. К признакам, составляющим в своей совокупности определительный уровень, прибавляется еще несколько лишних - и в результате получается новое (определительный избыток). Избыток этот может быть более и менее значительным: в просторечии мы, соответственно, говорим о большей или меньшей степени новизны. Свойство новизны, изменяющееся в зависимости от размеров определительного избытка, я называю количеством новизны.

Пример. В тот момент, когда была впервые выдумана рентгенотерапия, она обладала большим количеством новизны, так как представляла большой «прыжок» вперед.

Замечу тотчас же, что в настоящем отделе мне придется анализировать исключительно вопрос о качестве новизны. Читатель заметил, вероятно, что количество новизны было уже изучено мной в отделе первом. В самом деле количество новизны во всяком изобретении должно равняться той субъективной мерке, которую я назвал выше понятием творчества (см. § 86). Для наличности изобретения необходимо поставить творчески определительный избыток сверх личного своего определительного уровня («что мне самому известно»). Для того чтобы сделать новое изобретение, необходимо поставить тот же избыток, но сверх объективно-определенного, для всех в данной стране общего среднего определительного уровня. В обоих случаях понятие творчества, понятие количества новизны остается неизменным: изменяется лишь ее качество. В просторечии: изобретение может быть новым лично для меня, и старым - для окружающих (ср. § 88).

§ 104. Взаимное отношение определительного уровня и определительного избытка может быть сравнено с отношением двух суммируемых положительных величин. То есть, уменьшение одной величины может взаимно замещаться увеличением другой и наоборот: с точки зрения низкого уровня + большой избыток изобретения может оказаться такой же величиной, как и с точки зрения высокого уровня + малый избыток. Говоря конкретно: одна и та же вещь должна показаться необычайно новою австралийцам и незначительно новой - европейцам. В случае, если низкий уровень + данный избыток в сумме не равняются другому, более высокому уровню, мы говорим об изобретении, представляющем данную степень новизны для данного круга людей и неновом для другого круга людей.

Новизна может быть легко утеряна. Для этого стоит только повысить прежний уровень именно на размере прежнего определительного избытка, - и тогда избыток сведется к нулю, а предмет сделается неновым. В данный момент средний уровень «известного» относительно клинических применений х-лучей стоит выше, чем 5 лет тому назад, и мы перестали называть рентгенотерапию изобретением новым, в техническом смысле этого слова*. Утеря новизны происходит посредством разглашения (divulgation): то, что всем известно, перестает быть новым (повышение определительного уровня).

Определив шесть указанных терминов, т.е.:

новизна - разглашение;

определительный уровень - качество новизны;

определительный избыток - количество новизны, -

я могу перейти к изложению частностей**;.

II

§ 105. Наиболее точным способом установления определительного уровня нужно считать ссылку на печатные произведения.

Все то, что описано в печатных произведениях считается известным и, следовательно, все то, что не отличается от описанного в печатных произведениях, считается неновым.

Положение, ст. 4: «Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования... в) описанные в литературе с достаточной для воспроизведения их подробностью до дня подачи прошения о выдаче привилегии».

* Применяя изложенную терминологию к затронутому мной выше вопросу о юридической природе права приоритета (§ 80), я могу сказать: право приоритета, установленное ст. 4 конвенции 20 марта 1883 г., представляет искусственное построение уровня новизны для некоторых заявок. По общему правилу, определительный уровень известного исчисляется по моменту заявки. Для приоритетных же прошений этот уровень определяется более низким уровнем того, что было известно не свыше как за шесть месяцев до подачи прошения.

** У Renouard'a (Op. cit., стр. 249) есть следующего рода наивное замечание: «Все вопросы новизны суть вопросы факта; le rôle du législateur se réduit en ce point à dire dans les termes les plus claires que sa langue pourra fournir: il n'y invention que s'il y a nouveauté». После сказанного в §§ 102-104 нам станет ясным, что замечания Renouard'a справедливо лишь по отношению к одному из элементов понятия новизны: по отношению к ее количеству. Отнюдь не по отношению к ее качеству.

Изложенная терминология позволит мне дать простой ответ и на знаменитую в Германии контроверзу о том, является ли содержание ст. 2 закона 1877 г. примерным или исчерпывающим. Как известно, первой теории придерживался, в свое время, Rosenthal. Contra: Dernburg, Op. cit., стр. 958, пр. 13; Staub, Erörterungen, стр. 21-28; Patentamt 24 ноября 1881 г., Gareis, III, стр. 85-88 и мн. др. Между тем очевидно, что определение качества новизны не может не быть ограничительным, ибо оно производится указанием на определенные юридические категории.

285

Как мы увидим ниже, патентное право относится особенно строго к известности, созданной посредством опубликования в печатных произведениях. Немецкий закон категорически проводит принципиальное различие между offenkundige Benutzung (открытое употребление) и Beschreibung in öffentlichen Druckschriften (опубликование в печатных изданиях), устанавливая1 для первого важное ограничение: открытое употребление считается уничтожающим новизну только тогда, когда оно происходит в пределах данного государства; опубликование же принимается во внимание даже в тех случаях, когда оно произведено было за границей.

В русском законе опубликование в «литературе» также считается уничтожающим новизну независимо от того места, где это опубликование было произведено. Впрочем, по данному вопросу существует коренное различие между проектом III и окончательным текстом закона. Проект III предлагал считать неновыми только те изобретения, которые описаны в русской литературе с достаточной подробностью и т.д.2 В подтверждение такого нововведения «мотивы» приводили следующего рода аргументы:

1) «если описание изобретения на иностранном языке было прочтено у нас одним-двумя специалистами, которые не нашли поводов к его введению и не заявили о нем публично во всех подробностях, то это не может составить признака известности в России данного изобретения вследствие недоступности таких описаний для наших промышленников (?)»;

2) «большая часть серьезных и полезных для нас изобретений довольно скоро появляется в наших технических изданиях»;

3) «вообще впервые появившиеся описания, в особенности (?) на иностранных языках, не могут, почти без исключения, дать промышленнику настолько уверенности в успехе дела, чтобы он решился произвести часто весьма крупные затраты для введения в производство или для применения какого-либо изобретения. В случаях, когда описанное изобретение представляется полезным, наши промышленники всегда обращаются к самим изобретателям или их агентам, ибо описания только самых мелких и ничтожных изобретений могут заключать в себе все необходимые данные и сведения для осуществления с выгодою изобретения»3.

Приведенные три выписки изображают дело следующим образом. Мотивы предполагали считать новыми и подлежащими привилегированию все изобретения до тех пор, пока они не были бы описаны в печатных изданиях, вышедших в свет в России, т.е. несмотря на их опублико-

1 Закон 7 апреля 1891 г., ст. 2.

2 Проект Ш, ст. 5, п. г.

3 Представление Мин. Фин., N 5641, стр. 144.

286

вание даже в таких распространенных иностранных изданиях, как Scientific American или Berichte der Chemischen Gesellschaft. Русский промышленник мог бы ознакомиться из получаемого им иностранного издания со всеми деталями изобретения, а закон считал бы это последнее никому не известным и потому подлежащим в России привилегированию! Доводы в пользу необходимости такого необычайного стеснения русской промышленности приведены мотивами настолько слабые (в особенности расплывчатый N 3), что можно было бы считать появление «русской литературы» совершенной загадкой, если бы в этих же мотивах не было еще четвертого довода, в коем «der Hund liegt begraben».

4) «Возложение1 на учреждение, выдающее привилегии, предварительного наведения справок по этому предмету (т.е. в иностранной литературе), составляло бы неисполнимую фактически задачу следить за всей иностранной литературой не только технической, но и общей, в которой нередко встречаются описания многих изобретений, не описываемых в специальных журналах; а так как привилегии выдаются не только в государствах Европы, но и в Северной Америке, Бразилии, Канаде, Японии и других странах, то наведение справок об описанных изобретениях во всех странах представляло бы такой громадный труд, который потребовал бы непомерных расходов.

Внутренний смысл и ценность этого аргумента могут быть изображены следующим образом. Новизну изобретений предполагалось обсуждать по русским изданиям потому, что иначе на Комитет легло бы слишком много трудных обязанностей. Я считаю себя убежденным сторонником системы предварительного рассмотрения, но не могу не признать, что лучше было бы совсем от него отказаться, чем жертвовать интересами промышленности во имя удобства и облегчения задачи производящих рассмотрение чиновников. Предварительное рассмотрение введено во имя ограждения прав третьих лиц, и, следовательно, совершенно невозможно конструировать и осуществлять его именно насчет прав этих третьих лиц: в этом случае предварительное рассмотрение стало бы в противоречие с самим собой из-за соображений делопроизводственного удобства.

Разбираемое нововведение проекта III было настолько непродуманным, что в той же статье, в следующем пункте, оно было сопоставлено с нормой прямо ему противоречившей. А именно, пункт д признавал неновыми изобретения, «известные за границей и там не охраняемые привилегиями». Таким образом, описанное в иностранной литературе (пункт г) каким-то непонятным образом противополагалось известному за границей (пункт д). Первое считалось неизвестным и в России привилегируемым, а второе - известным и непривилегируемым: но как понимать известное, хотя и ненапечатанное, в отличие от напечатанного, но неизвестного (!) - закон не указывал.

1 Представление Мин. Фин., N 5641, стр. 143.

287

Государственный Совет поступил совершенно правильно, вычеркнув слово русский.

Из всего вышеизложенного неопровержимо следует, что слова «описанный в литературе» в ст. 4 действующего Положения следует понимать в смысле всякой, где бы то ни было изданной литературы.

Практика согласна с этим тезисом.

§ 106. Ни закон, ни мотивы не определяют ближе понятия «литература».

Руководясь общим смыслом и целью закона, можно выставить следующее определение этого понятия. Литературой - в смысле закона о привилегиях - считается всякое доступное публике механическое воспроизведение описаний или изображений1.

Под это определение подойдут не только печатные в тесном смысле этого слова произведения, но и гравюры, литографии, гектографии и световыми путями воспроизведенные оттиски. В русской практике недоразумений по этому вопросу пока не возникало, но в Германии есть несколько решений, категорически указывающих, что фотографии являются «Druсksсhriften» в смысле патентного закона2.

Так как закон говорит об изобретениях, «описанных в литературе», то под ст. 4, п. в не подойдет тот случай, когда в механически воспроизведенной книге будет содержаться не описание, а лишь ссылка на описание, положим, рукописное. Поэтому разбираемое постановление не применимо к тем печатным изданиям, в коих указано, хотя бы и подробно, где и как можно ознакомиться с изобретением из ненапечатанных данных (личного осмотра, прочтения рукописи и т.д.). В немецкой практике есть соответствующие решения3.

Хотя русский закон и не вводит expressis verbis понятия доступной публике литературы (contra: немецкий закон ст. §2, öffentliche Druckschrift), но мне кажется, что отрицательное отношение к этому существенному признаку противоречило бы идее патентной защиты. Если изобретатель отпечатал 10 экземпляров описания своей выдумки и сложил все оттиски под ключ в своем письменном столе, то трудно было бы говорить в этом случае о «литературе» и об известности изобретения. Как неудачно ни выбран цитированный термин, но он все-таки предполагает что-то распространенное в публике или по меньшей мере что-то доступное всякому желающему.

1 Согласно установившейся практике, иностранные Patentschriften не считаются уничтожающими новизну по отношению к обозначенному в них изобретателю. Иначе не имело бы смысла постановление ст. 4, п. г.

2 Ср. Patentamt, 20 апреля 1882 г., Gareis, IV, стр. 219.

3 Ср. Patentamt, 14 августа 1879 г., Gareis, I, стр. 151; также 18 сентября 1879, Ibidem, стр. 157.

288

Понятие доступной публике литературы может быть определяемо двояко: 1)субъективно, по намерению издателя или автора, или 2) объективно, по имеющимся фактически результатам. Мотивы немецкого закона1 стоят на первой точке зрения, т.е. не считают доступными публике те издания, которые не предназначались для широкого распространения их авторами (напр., «als Manuscript gedruckt») - и наоборот. Но все комментаторы закона соглашаются2 в признании этой точки зрения неправильной и, как не нашедшей выражения в законе, не обязательной для судей. Да и действительно, невозможно было бы чисто фактическое понятие новизны определять по характеру неосуществившихся, может быть, намерений издателя. Поэтому более правильной является вторая, объективная3 конструкция.

Определить раз навсегда, какие объективные признаки служат доказательством доступности для публики, невозможно. Вопрос этот является вопросом факта4, и поэтому я не могу присоединиться к тем теоретикам, которые выставляют как решающие единичные заранее определенные признаки: выставление на продажу5, доступность всякому желающему6 и т.д. По тем же соображениям я считаю правильным, что Patentamt признает и не признает за доступные публике такие издания, как циркуляры и рекламы, в зависимости от конкретных условий7.

1 Стр. 11.

2 Напр., Seligsohn, стр. 24; J. Rosental, Das deutsche Patentgesetz vom 25 Mai 1877, Erlangen, 1881, стр. 62; O. Dambach, Das Patentgesetz ftlr das deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. 9; R. Klostermann, Das Patentgesetz für das deutsche Reich etc., Berlin, 1877, стр. 126, пр. l. - Ср. Patentamt, 13 февраля 1879 г., Gareis, II, стр. 116.

3 Поэтому напечатание против воли изобретателя также исключает новизну: Patentamt, 13 мая 1880 г., Gareis, II, стр. 216. - Ср. Robolski, Theorie und Praxis, стр. 31.

4 Stead т. Williams (1843). - Ср. Lang v. Gisborne (1862), Plimpton v. Malcolmson (1876), Plimpton v. Spiller (1877) и т.д.

5 Dambach, Grothe.

6 Klostermann, Gareis, Dambach.

7 Циркуляр уничтожает новизну: Patentamt, 2 ноября 1882 г., Gareis, IV, стр. 27; не уничтожает новизны: Patentamt, 13 октября 1881 г., Gareis, III, стр. 114-115.

289

Язык, на котором изложено печатное произведение, является безразличным. Коhlеr почему-то исключает все неевропейские наречия, считая1, что описание, напечатанное на японском или китайском языке, не уничтожало бы новизны. Ни немецкий, ни, тем паче, русский закон никаких оснований для подобного рода distinctio не дают.

Момент издания является по русскому праву безразличным: в постановлениях Комитета встречались изредка ссылки даже на Плиния и других античных писателей. В Германии новеллой 7 апреля 1891 г. изменено соответствующее постановление закона 1877 г. в том смысле, чтобы принимать за уничтожающие новизну лишь те печатные издания, которые вышли в свет за последние сто лет2.

Постановление это может быть рекомендуемо de lege ferenda3, если изобретение было описано в каком-нибудь завалявшемся фолианте, причем в течение свыше ста лет никто не обратил на него внимания и не осуществил его на практике, - то можно считать, что оно было мертворожденной идеей, которая и впредь должна мирно покоиться в пыли веков, не мешая появлению на свет более жизнеспособных творений. Только кабинетное узкоумие может стремиться к тому, чтобы искусственно вдувать жизнь в подобных покойников. «Was todt ist, soll nicht vom Juristen als lebend behandelt werden». Кроме этих общих соображений о нежелательности вводить в текст закона такие нормы, которые бы создавали излишние, схоластически понятые препятствия для развития новых идей, можно указать еще и на практическую трудность обращения с законом, коим не установлено никаких пределов относительно момента издания печатного произведения. Дело в том, что с увеличением промежутка времени, отделяющего читателя от момента появления книги, увеличивается в большой профессии и трудность точного установления смысла напечатанного. Читатель всегда склонен вкладывать в слова то значение, которое они имеют в момент чтения, а в текст - тот смысл, который он мог получить только благодаря совершившейся эволюции идей4. Поэтому всегда останется под сомнением, действительно ли оеsуpium, описанный у Плиния, есть именно тот продукт, который ныне называется ланолином (немецкий патент N 22.516). У Цицерона можно вычитать указания на книгопечатание5, если читать его ex post после Гуттенберга; у греков были известны автоматы для продажи ви-

1 Handbuch, стр. 182. - Ср. Siemens, в Enquete 1877 г., стр. 74 (он предлагал исключить также и русский, славянский, испанский и др. языки).

2 Kohler, Handbuch, стр.182; Shame, Recht der Erfindungen etc., стр. 390-408.

3 С той само собою разумеющейся оговоркой, что оно касается только тех изобретений, которые описаны в столетней книге и затем не вошли ни в практику, ни в число вещей, известных из новых источников.

4 Ср. интересные соображения у Imray, Op. cit., стр. 129-131.

5 Gutachten etc., Wien, 1894, стр. 453.

290

на - и мы всегда будем склонны думать, что они были похожи на наши put a penny, даже и не имея сведений об их устройстве. В Schedula diversarum artium Теофила можно бы вычитать прообразы большинства новых изобретений. Наконец, возможно ли считать неновой идею паровой машины только потому, что Мальмсбери описывает изобретение папы Сильвестра II (X век), говоря: «Existant enim apud illam ecclesiam doctrinae ipsius documenta, horologium arte mechanica compositum, organa hidraulica, ubi primum in modum per aquae calefactae violentiam ventus emergens implet concavitatem barbiti, et per multiforales transitus fistulae modulates clamores emittunt»?

Необходимо, впрочем, отметить, что в новом австрийском законе постановление новеллы 1891 г. не было воспроизведено, несмотря на предложение Dr. Knоll'я1.

III

§ 107. Вторым моментом, уничтожающим новизну изобретения, является так называемое приведение изобретения в исполнение.

Положение, ст. 4. «Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования... в) привилегированные уже в России или получившие применение без привилегии... до дня подачи прошения о выдаче привилегии, г) известные за границей и там не привилегированные...»

Приведение в исполнение может быть открытым (публичным) и тайным (секретным). Некоторые законы2 указывают expressis verbis, что новизну уничтожает только первое (offenkundige

1 Следующие законы различных стран специально упоминают о понятии печатных произведений как определителе качества новизны.

I категория. Печатные произведения вообще, без ограничений: Бельгия, 24 мая 1854 г., ст. 24; Швеция, 16 мая 1884 г., ст. 3; Канада, 1886 г., ст. 16, d; Дания, 13 апреля 1894 г.] ст. 1,3°; Венгрия, 1895 г., ст. 3; Австрия, 11 января 1897 г., ст. 3,1°.

II категория. Ограничения во времени:

a) кроме опубликованных ранее, как за 100 лет. Германия, 7 апреля 1891 г., ст. 1; Португалия, 21 мая 1896 г., ст. 9.

b) Кроме опубликованных в самое новейшее время:

С. Штаты С. Америки, Rev. stat, Sect. 4886 (2 г.); Норвегия, 16 июня 1885 г., ст. 3 (6 месяцев).

II категория. Ограничения по территории, т.е. принимаются во внимание лишь произведения, опубликованные на территории данного государства: Англия, закон 1883 г., ст. 26; Квинслэнд, 4 сентября 1886 г., ст. 7; Оранжевая Республика, 7 июля 1888 г., ст. 29, п. ст. 1 Австрийский 1897 г., ст. 3,2°, немецкий, ст. 2 и т.д.

297

Benutzung1, public use). Другие законы умалчивают об этом признаке, и доктрине приходится восполнять пробел посредством интерпретации: так, между прочим, во Франции и в особенности в России.

Толкование русского закона по данному вопросу представляет чрезвычайные трудности. Уничтожает ли в России новизну изобретения тайное приведение его в исполнение? Ответ на этот вопрос может быть дан только гадательный. Прямых указаний ни из закона, ни из мотивов извлечь никоим образом невозможно; собирая же отдельные крохи, те отрывочные фразы, которые хоть косвенным образом могут выяснить волю законодателя, можно прийти к следующему заключению.

Статья 10 Положения говорит о том, что посторонние лица могут подавать протесты против выдачи изобретателю привилегии, ссылаясь на то, «что изобретение или усовершенствование уже известно или введено в употребление». Разделительная частица «или» позволяет предположить, что закон противополагает известность введению в употребление. В этом случае введение в употребление, даже не сопровождаемое известностью, должно было бы быть признаваемо уничтожающим новизну. Обращаясь к истории возникновения разбираемой статьи, мы находим доказательства, подтверждающие такое толкование. А именно, проект III гласил:

«Статья 24. В течение шести месяцев... всякое лицо... может оспаривать... новизну предмета испрашиваемой привилегии подачею особого письменного заявления, в котором должно быть совершенно точно указано, где и с какого времени заявленное изобретение введено уже в употребление или было подробно описано и опубликовано».

«Введено в употребление или опубликовано»- дозволяет утверждать, что проект III также предполагал возможность уничтожения новизны посредством введения в употребление, не соединенного с опубликованием.

Проекты I и II буквально воспроизводят цитированный отрывок.

Указанное толкование подтверждается, наконец, и соответствующим местом мотивов, гласящим, что протесты введены2 «в видах устранения случаев испрашивания привилегии со спекулятивной целью на предметы, уже употребляемые или изобретенные другими лицами» и поэтому должны содержать «точное указание, где именно и когда это изобретение введено в употребление или в подробности опубликовано».

1 E. von Boehmer, Offenkundiges Vorbenutzein von Erfindungen als Hinderniss für die Patenterteilung und als Nichtigkeitsgrund für Patente, Berlin, 1901. Использовать эту работу я не мог.

2 Представление N 5641, стр. 117.

292

Итак, с одной стороны, настойчивое противоположение опубликования и известности простому употреблению, подчеркнутое четырехкратным разделительным союзом. С другой стороны - упорное умолчание о признаке публичности, нетайности.

Если бы мы были в Германии, то этого было бы достаточно для того, чтобы комментатор со спокойной совестью мог признать тайное приведение в исполнение уничтожающим новизну. Тем паче в особенности, что и принципиальные соображения ратуют за такое толкование. [Соображения эти относятся именно к институту Vorbenutzung (см. прим. * на стр. 68). Русский закон такого института не знает. Следовательно, необходимо рассуждать так: если бы у нас был институт предварительного пользования, то не было бы препятствий к признанию только публичного приведения в исполнение за помеху новизне; но ввиду отсутствия такого института мы должны, по необходимости, считать такою помехою даже и тайное употребление, ибо иначе может случиться, что выдача патента разорит десятки заводов, долгое уже время работавших по привилегированному способу с соблюдением секрета].

Повторяю, все это было бы очень убедительно, если бы мы были в Германии и вообще имели дело с безупречным с технически-законодательной точки зрения актом. В России же могут возникнуть сомнения.

Например. Те же мотивы, комментируя в другом месте1 ту же статью проекта III, говорят: «...протесты... подтвержденные несомненными данными относительно известности по описаниям или по применению изобретения». Нельзя не признать, что «известный по описанию или по применени ю» есть величина прямо противоположная «опубликованному или употребляемому» (как гласит соответствующая часть самой статьи). Этот отрывок, следовательно, может заронить некоторую искру сомнения.

Немаловажным является еще и следующее соображение. Все рассуждения, приведенные мной выше, как оказывается, могут быть отнесены также и к секретному приведению в исполнение, совершенному не третьими лицами, а самим изобретателем. Ведь ст. 10 говорит: «...поступит от кого-либо заявление, что изобретение уже известно или введено в употребление», - вообще, без ближайшего определения, кем введено в употребление: самим ли изобретателем, или третьими лицами. А между тем было бы совершенно бесцельной жестокостью лишать изобретателя права на патент только потому, что он решился раскрыть обществу сущность давно уже эксплуатируемого им секрета (этот вопрос не подлежит, кажется, оспариванию).

1 Представление N 5641, стр. 159.

293

Наконец, и ст. 4, п. г может вызвать серьезные сомнения по данному вопросу. Если изобретение было секретно употребляемо третьими лицами за границей, то его, конечно, нельзя назвать «известным за границей». Следовательно, для того, чтобы не идти вразрез с точным смыслом ст. 4, п. г, нам пришлось бы строить большую и искусственную конструкцию, говоря, что закон противополагает факты, происшедшие за границей, фактам, происшедшим в России, именно в том отношении, что секретное употребление в России признается уничтожающим новизну, а таковое же употребление за границей - не уничтожающим новизны.

Если бы я задавался целью остроумничать по поводу толкования закона, то я бы остановился на указанной конструкции. Но я считаю недостойным юриста, верящего в свое призвание, жонглировать подобным образом случайно проскользнувшими в закон словами без содержания. Тот, кто знает историю русского Положения и кто проникся духом его, кто добродушно любит свой закон, несмотря на его недостатки и кто не старается ex post вложить в статьи больше содержания, чем сколько в них действительно такового есть, тот поймет меня, если я скажу: все перечисленное объясняется гораздо проще; а именно, составители Положения совершенно не подумали об этой и многих других хитростях; в русском законе нет ответа на вопрос о значении тайного пользования; на практике же такому вопросу пока еще не приходилось быть поставленным с необходимой рельефностью.

Но спрашивается: если когда-нибудь вопрос о секретном пользовании будет поставлен, то какое его решение будет наиболее желательным?

Патентное право охраняет права технического творца. Всякий раз, как можно дать труженику защиту его прав, не нарушая общественных интересов, защита эта должна быть дана. Интересы же того лица, которое скрыло творчество свое от братьев своих, которое хотело безграничное время сохранять свой секрет и неопределенно долго мешать третьим лицам получить патент, - интересы такого лица не могут быть причислены к интересам общественным. Нужно давать вознаграждение творцу- и столь же нужно бороться против лица, стремящегося получить такое вознаграждение несколько раз подряд. Поэтому я думаю, что тайное приведение в исполнение (третьих лиц) не должно считаться препятствием к выдаче патента*.

* Косвенным подтверждением этого тезиса должна служить указанная мной ниже [стр. 304, прим. *] замена одной формулы Проекта II другой - в Проекте Ш. Почему было выкинуто «получили известность», стоявшее рядом с «вошли в употребление»? Да просто потому, что составители Проекта III по ошибке предположили, что всякое применение на практике влечет известность.

294

Что же касается прав третьего лица, производившего тайное употребление, то было бы вредно с государственной точки зрения не охранять их институтом «предварительного пользования», по примеру Германии. Отсюда заключение о необходимости ввести этот институт законодательным путем.

§ 108. Установив, что по действующему русскому праву только открытое приведение в исполнение мешает последующей заявке патента, я тем самым создал необходимость выяснить, что надо понимать под тайным приведением в исполнение, в отличие от открытого (offenkundig).

Законодательства различных стран определяют это понятие весьма несхожим образом, и можно наметить не менее трех типов решений указанного вопроса.

I. Английская система является наиболее строгой по отношению к изобретателю. Она исходит из соображений, формулированных в делах Morgan v. Seaward и Wood v. Zimmer следующим образом1: «Необходимо признать, что изобретение не является новым, если изобретатель, до получения патента, строил изобретенную машину для продажи и вообще извлекал из нее прибыль (for gain to himself); такое правило предписывается самою сущностью вещей; ибо если бы было позволено изобретателю, сохраняя тайну, торговать изобретением до тех пор, пока ему не стало бы ясным, что другое лицо, не сегодня-завтра, сделает то же изобретение, - а затем отказаться от тайны и взять патент, то такой изобретатель пользовался бы защитой гораздо дольше, чем законные 14 лет».

Изобретатель, следовательно, не должен растягивать гарантированную ему законом защиту. Он может защищать свои права путем фабричного секрета - или путем патента; первый способ более рискован в смысле обеспеченности, но зато он может иногда дать неопределенно долгую защиту; второй способ соединен с меньшим риском, но зато он не может превышать 14 лет; изобретатель волен избрать тот или другой способ; но закон энергично противодействует тому, кто бы пожелал соединить две защиты. «Никто не должен кумулировать две монополии, испрашивая патент after having had the benefit of the sale»2.

1 Wallace, стр. 95.

2 Ibidem, стр. 98.

295

Ввиду всех этих соображений, английская система считает открытым приведением в исполнение все то, что свидетельствует о желании изобретателя эксплуатировать свое изобретение1. Открытое исполнение противополагается в Англии не тому тайному, которое не дозволяет публике узнать сущность изобретения, а тому приватному исполнению «в собственном кабинете», которое не превышает уровня опытов, делаемых до окончательной выработки изобретения («as contradistinguished2 from a mere experimental user with a view of patenting a thing»). В одном новейшем решении3 прямо сказано, что открытое приведение в исполнение есть «исполнение, не сохраненное изобретателем для самого себя (not kept to himself); другими словами: исполнение на людях (in public), в отличие от приватного собственного употребления».

Поэтому английская система не обращает никакого внимания на вопрос о том, узнала ли de facto публика о содержании изобретения или нет. Если замок висел на воротах4 в течение 16 лет, то совершенно безразлично, рассматривал ли его кто-нибудь посторонний или нет: всякое эксплуатирование приравнивается к public user. Поэтому (в том же смысле) если изобретенные вставочки для перьев были сданы в лавку для продажи, то совершенно безразлично, куплен ли был хотя бы один экземпляр или нет5. Даже простая оферта свидетельствует о желании изобретателя приводить изобретение в исполнение: если ей не предшествовала заявка патента, то новизна считается утерянною6.

Только указанными особенностями английской системы можно объяснить и странное, с европейской точки зрения, решение по делу Morgan v. Seaward7. Оно заключается в следующем: по указаниям изобретателя G. инженер С. сделал два колеса для купца М. При рассмотрении этого дела суд обсуждал вопрос о том, явились ли деньги, уплаченные за колеса, отчасти вознаграждением за новую техническую мысль, или они составляли только эквивалент за обыкновенную инженерную работу («ordinary compensation for the labour and skill of the engineer»). Установив, что изобретатель как таковой не получил никакого барыша, суд вывел заключение, что публичного приведения в исполнение не было. На континенте, конечно, дело рассматривалось бы с совсем иной точки зрения.

1 Поэтому Imray, Op. cit., стр. 136, доходит даже до предложения считать новым изобретение, на которое выдан другому лицу патент, оставленный этим последним без эксплуатирования!

2 Wallace, стр. 94.

3 Ibidem, стр. 102.

4 Ibidem.

5 Ibidem, стр. 100. - Ср. Johnson, The Patentees Manual, стр. 59. 'Ibidem, стр. 101.

7 Ibidem, стр. 97.

296

§ 109. 2) Немецко-французская система, определяя понятие публичного приведения в исполнение, исходит из совсем иных основных посылок.

Для того, чтобы получить патент, говорит эта система, изобретатель должен дать обществу эквивалент за даруемую монополию. Таким эквивалентом может быть только раскрытие секрета, раньше публике не известного. Никто не принуждает изобретателя брать привилегию; нет причины поэтому идти наперекор его планам, если он пожелает открыть секрет, давно уже эксплуатированный им; общество только выигрывает от того, что одним секретом станет меньше; наказывать изобретателя за то, что он сперва пользовался фабричным секретом, а потом заявил желание получить привилегию - нет смысла. Но, конечно, выдача патента допустима только тогда, когда монополия даруется за действительное разглашение секрета, а не такой вещи, которая и без помощи изобретателя известна или могла бы быть известна публике. Еще старик Renouard говорил1: «Ни закон, ни общество не имеют права заставлять публику платить как за новое приобретение за такую промышленность, которою она уже владеет».

Исходя из таких соображений, немецко-французская система переносит центр тяжести всей контроверзы на вопрос: было ли доступно публике до заявки то изобретение, на которое испрашивается привилегия? - могла ли публика приобрести данные сведения и без помощи изобретателя?

Ввиду всего сказанного, немецко-французская система строит понятие тайного исполнения из двух моментов: субъективного и объективного. Приводящий в действие должен желать сохранения тайны и действительно ее сохранить. Одно желание сохранить тайну, не увенчавшееся успехом, точно так же как и одна фактическая неизвестность публики, не сопровождаемая желанием обеспечить таковую, -недостаточны порознь для того, чтобы приведение в действие могло бы быть признано тайным.

А. Желание сохранить тайну может быть установлено весьма различными способами. Оно может быть или подразумеваемым, или специально оговоренным.

Наиболее часты случаи подразумеваемого желания сохранить тайну. При всяком мало-мальски сложном изобретении автор нуждается в помощи других лиц для его приведения в исполнение. Крупные же химические и механические нововведения нередко должны быть обнаружены сотням рабочих и помощников для того, чтобы быть

1 Renouard, стр. 247; E. s. Kleinschrod, Die internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 22.

297

осуществлены. Вполне очевидно, что все такие лица (физические помощники изобретателя) не могут быть ставимы на один уровень с посторонней публикой. Самое служебное отношение как бы связывает их в одну хозяйственную единицу, неотличную от изобретателя. Следовательно, пока изобретение употребляется в присутствии только рабочих, инженеров, механиков и других служащих данной фабрики, без допущения сторонней публики, необходимо презюмировать, что изобретатель желает сохранить тайну1. Противное, конечно, может быть доказываемо. В постановлении Reichsgericht'a 1 октября 1887 г.2 указанный принцип признан вполне рельефно. Многочисленные французские решения также допускают сообщение рабочим без потери новизны. Например, Douai, 19 июля 1859 г.3, - Paris, 26 марта 1861 г.4, - Douai, 24 августа 1881 г.5, - Grenoble 1 апреля 1887 г.6 и т.д.

Желание сохранить тайну может быть выражено также и expressis verbis: тогда оно создаст особое отношение доверия между изобретателем и теми лицами, коим изобретение сообщено под условием сохранения его в тайне. Изобретение, сообщенное этим лицам, нельзя считать известным публике, так как изобретатель сохраняет возможность контролировать дальнейшее распространение его идеи. В решении Reichsgericht'a 19 марта 1895 г.7 совершенно правильно признаны тайным приведением в исполнение действия того фабриканта, который, допуская посторонних лиц на фабрику, предварял их о своем желании взять патент на определенную машину и брал с них реверс в обеспечение сохранения тайны. То же начало признано и во Франции8.

Если между изобретателем и лицом, ознакомляющимся с изобретением, нет никакого служебного отношения, то желание сохранить тайну непременно должно быть оговариваемо специально. Поэтому, напр., продажа машины без реверса о сохранении тайны позволяет заключить, что изобретатель не желал более сохранять таковую'.

1 О значении вообще опытов для учения о новизне см., напр., Patentamt, 9 декабря 1880 г., Gareis, II, стр 190: «Es handelte sich dabei nur um die Feststellung der Leistungsfähigkeit und der Verwendbarkeit der Versachsobjecte für militärische Zwecke, nicht um eine Erläuterung und Prüfung der Maschinendetails derselben». - Cp. Paris, 19 января 1872 г., Pataille, стр. 199: «Des expériences et essais ayan pour but d'apprécier la valeur d'une arme de guerre, n'impliquant pas l'abandon de droits de l'inventeur, ne sauraient, quelque publicité qu'ils aient eue (?) constituer la divulgation». - Cp. Patentamt, 28 октября 1880 г., Gareis, II, стр. 36; Patentamt, 24 ноября 1881 г., Gareis, стр. 84 и т.д

2 Gareis, VI, стр. 97, ср. также IV, стр. 30-59.

3Pataille, 1860 г., стр. 215.

4Ibidem, 1861 г., стр. 369.

5 Ibidem, 1882г., стр. 11.

6 Ibidem, 1890 г., стр. 30.

7 Gareis, XI, стр. 52.

8 Напр., Paris, 16 августа 1866 г., Cass. 22 марта 1867 г., у Pataille стр. 273.

298

Без желания сохранить тайну - нет тайного приведения в действие. Это важное начало естественно вытекает из основных принципов разбираемой системы. Если публика могла ознакомиться с изобретением, но по каким-либо посторонним причинам (т.е. не потому, чтобы этому мешал изобретатель) не воспользовалась предоставленной ей возможностью2, то изобретатель не оказывает обществу, заявляя изобретение, такой услуги, которая должна была бы быть вознаграждаема патентом. Наличность возможности узнать сущность изобретения уничтожает его новизну3.

В. Но одного желания сохранить тайну также недостаточно: если секрет почему-либо не был сохранен, т.е. если несвязанные никакими обещаниями посторонние лица узнали об изобретении, и распространение новой идеи ускользнуло из-под контролирующей власти изобретателя - приведение в исполнение перестает быть тайным4. Изобретатель может искать убытков с лиц, нарушивших свое обещание - но он уже не может возвратить своему изобретению утерянную новизну: он потерял тот эквивалент, который мог бы обменять на патент. Поэтому приведение в действие перестает быть тайным, когда оно фактически

1 Reichsgericht. 26 сентября 1898 г., Gareis, XIII, стр. 23. Отчасти противоречит решение Patentamt'a 27 августа 1891 г., Ibidem, IX, стр. 152.

2 Сюда надо отнести знаменитую во Франции контроверзу о значении заявок за границей. Представим себе такой случай. Изобретатель заявил свое изобретение в Германии; оно было выставлено в Auslegehalle, т.е. сделалось доступным публике 28 октября 1901 г. Французская заявка того же изобретения была совершена 29 октября 1901 г. Зависит ли судьба французского патента от того обстоятельства, что описание было или не было в Германии кем-либо просмотрено именно 28 октября? Доминирующая доктрина отвечает отрицательно. Совершенно последовательно. Раз изобретатель согласился на предоставление публике своего описания, он уже отказался от хранения тайны. Руководящее решение: Cassation, 20 декабря 1886 г., Pataille, XXXIV, стр. 42; E. s., Cass. 12 января 1863 г., 1 июня 1865 г. и т.д. (Ibidem, прим. 1); Cass., 9 декабря 1867, см. Pataille, XIV, стр. 86 и т.д.; Weiss, Traité de droit international privé, 1894, стр. 273; Rep. général alph., N 1899; Delhumeau, Op. cit., стр. 43.

Contra: Seine, 13 августа 1879 г., Journal Clunet, XV, стр. 507; Cass., 30 июля 1857 г., Pataille, IV, стр. 108.

3 Reichsgericht, 9 мая 1892 г., Gareis, IX, стр. 204: «Die offenkundige Benutzung einer Maschine liegt schon da vor, wenn eine unbestimmte Zahl von Personen von derselben hat Kenntniss erlangen können, unter Umstanden, welche diesse Kenntniss nicht als ein ihnen anvertrauten Geheim-niss erscheinen lassen. Ob die Gelegenheit zu einer solchen Kennthnissnahme erweislich benutzt worden ist, ist unerheblich, da das Gesetz nur verlangt dass die Benutzung durch andere Sachverstandige möglich war». - Cp. Reichsgericht, 29 января 1881 г., Ibidem, II, стр. 158 и Reichsgeriht, 29 января 1890 г., Ibidem, VIII, стр. 243.

4 Ср. Beck von Managetta, Das neue österreichische Patentgesetz, Wien, 1897, стр. 27.

299

делается известным неопределенному кругу лиц. Решением Reichsge-richt'a 8 июня 1898 г. поэтому признано1, что приведение в действие не является тайным, если купивший изобретение дал реверс о сохранении тайны, но сам о том своих рабочих не известил и даже допускал на фабрику посторонних лиц без всякого предупреждения. В решении того же суда 9 мая 1892 г.2 признано, что перепродажа без реверса машины, купленной с реверсом, уничтожает новизну.

Я не цитирую французских решений, которых можно было бы привести десятки.

Общего ответа на вопрос: когда и при каких условиях изобретение должно быть признано доступным неопределенному кругу лиц, - дать, конечно, невозможно. Это является чистым вопросом факта. В сборнике Gareis'a есть любопытное решение по делу одного фокусника, который до подачи прошения употреблял на сцене изобретенное им приспособление для «исчезновения человека»; члены Patentamt'a потребовали исполнения фокуса в их присутствии и затем постановили: «Исполнение фокуса на сцене не дает возможности воспроизвести изобретенное приспособление даже и сведущим людям, за каковых члены Patentamt'a считают себя ввиду того, что им было известно содержание патентного описания».

Для того, чтобы рельефно оттенить различие, существующее между английской и франко-немецкой системами, отмечу, как относится последняя к вопросу о продаже изготовленного изобретения. Последовательно развивая изложенные выше принципы, французская (и немецкая) практика признает публичным приведением в исполнение не всякую продажу (как в Англии), а только такую, которая сопряжена с необходимостью раскрыть публике секрет производства3. В решении Paris 16 января 1867 г.4 поэтому признано, что продажа зубного элексира д-ра Пьерра не уничтожает новизны ввиду того, «что химический анализ не позволил бы установить точных доз различных ингредиентов, которые только и дают продукту его значение». Наоборот, «продажа двух кусков материи уничтожает новизну, если простого осмотра этой материи достаточно для того, чтобы понять, каким спосо-

1 Gareis, XIII, стр. 30.

2 Gareis, IX, стр. 195.

3 Gareis, XII, стр. 25.

4 Ср. Pouillet, стр. 404; Mainié, I, стр. 674 и цит. у него «La vente des produits fabriqués n'est pas une cause de nullité lorsque ces produits ne peuvent pas par eux-mêmes dévoiler les procédés à l'aide desquels ils ont été faits». Paris, 10 января 1857 г., Pataille, III, стр. 15.

300

бом она изготовлена»1. Продажа одного велосипеда уничтожает новизну примененных на нем усовершенствований2.

В заключение отмечу, что, сходясь в основных принципах, французская и немецкая системы немного расходятся в их применении. А именно, в Германии считается уничтожающим новизну только то публичное исполнение, которое производимо было на немецкой территории. Сообщение способов, употребляемых за границей и не известных из печатных источников, признается немецким законом заслуживающим патента.

Во Франции же никаких территориальных ограничений законом не установлено.

§ ПО. 3) Американская система, наконец, является наиболее выгодной для изобретателя. Она исходит из следующих основных положений. Изобретатель должен дать что-нибудь новое в обмен за испрашиваемый патент. Американская доктрина принимает3 этот тезис предыдущей теории, но развивает его следующим неожиданным образом. Если А. выдумал уже известную и доступную публике вещь, то, конечно, он не может претендовать ни на какую защиту. Но, спрашивает американская доктрина, предположим, что А. выдумал вещь действительно никому не известную и не доступную; уменьшается ли эта его заслуга оттого, что он выпустит свое изобретение на рынок до заявки патента? Зачем ставить искусственные преграды развитию промышленности и карать человека за желание возможно скорее ознакомить публику со своим изобретением? Было бы недостойным государства, говорят американцы, не платить за изобретение только потому, что у изобретателя нет больше в руках секрета, который можно было бы выменять за патент. Привилегия не есть faute de mieux - способ выпытывать секреты, а созданный из высших соображений справедливости институт вознаграждения за совершенное техническое творчество. Творчество же, раз совершенное, не может сделаться нетворчеством только оттого, что человек разболтал о нем: услуга остается услугой.

К этой возвышенной точке зрения американцы совершенно последовательно прибавляют и необходимый корректив. Однако, говорят они, употребление употреблению рознь: изобретатель, может быть, и не желает вовсе получить вознаграждения; выдача патента в тех случаях, когда он открыто эксплуатировал свое изобретение в течение уже десятков лет, окажется вредной с точки зрения интересов третьих лиц, устроивших подобную же фабрикацию. Поэтому, по американской доктрине, открытое исполнение изобретения не уничтожает новизны только до тех пор, пока оно не дозволяет третьим лицам заключить о нежелании изобретателя взять патент. Это и есть институт abandonment'a.

1 Pataille, 1868, стр. 256.

2 Douai, 8 февраля 1861 г., Pataille, 1861, стр. 271.

3 Robinson, I, стр. 4-23, прим. 1.

301

Из перечисленных исходных положений американцы выводят следующие практические нормы. 1) В момент, когда сделано изобретение, оно не должно быть известно из предшествующего public use; причем последнее понятие строится так же, как в Германии, т.е. как приведение в исполнение, влекущее для неопределенного количества лиц возможность знать существо изобретения. «It is a use, which places the invention in such a relation to the public that if they choose to be acquainted with it, they can do so»1. 2) Изобретение, которое удовлетворяет указанному условию, не должно быть затем эксплуатировано изобретателем в формах, позволяющих предполагать об его отказе от своих прав. «Если общество получило изобретение от намеренно отказывавшегося изобретателя, то затем уже не имеет смысла давать за такое изобретение привилегию»2. Отказ (abandonment) может быть установлен самыми различными способами: quaestio lacti. Презумпция всегда, впрочем, остается в пользу изобретателя: «Действия, не направленные очевидным образом на отказ от своих прав или вообще совместные с добросовестным желанием получить впоследствии защиту закона, - никогда не принимались американскими судами за доказательство abandonment'a»3.

Изложенные принципы были дополнены в 1839 г. формальным постановлением, направленным к математизированию учета об отказе4. Законом 1839 г. (ныне Rev. Stat., sect. 4886) установлено было, что изобретатель считается отказавшимся от своего изобретения, если он открыто эксплуатировал его в течение свыше 2 лет до заявки5. Однако можно доказывать, что и менее продолжительная эксплуатация повлекла за собой отказ (abandonment).

Ввиду того, что в русском законе нет никаких постановлений о понятии открытого или тайного приведения в действие - приходится остановиться на средней, наиболее свойственной нашему юридическому мышлению франко-немецкой системе.

1 Robinson, I, стр. 434 и цит. у него решения.

2 Ibidem, стр. 471.

3 Ibidem, стр. 479.

4 G. Königs, Das Patentsystem der Vereinigten Staaten, Berlin, 1876, стр. 26.

5 Andrews v. Hovey (1887); Adams & Westlake Mfg C° v. Rathbone. (1886) и т.д. Наоборот, по закону 4 июля 1836 г. (sect. VI) говорилось только об изобретениях «not in public use or on sale, with his consent or allowance, as inventor)).

302

IV

§111. Наконец, третьим моментом, уничтожающим новизну, считается разглашение (в узком смысле), происшедшее не вследствие применения на практике.

Различие между приведением в исполнение и разглашением (в узком смысле) заключается в момент эксплуатации изобретения: если публика познакомилась с изобретением по готовым, осуществленным экземплярам - говорят о потере новизны вследствие приведения в исполнение; если, наоборот, посторонние лица ознакомились только с планами, не реализованными намерениями автора, - то говорят о разглашении. Противоположение это имеет цену только с точки зрения систематики; практически оно проявляет свое действие косвенно, в том смысле, что к разглашению неосуществленных идей относятся менее строго, чем к приведению в исполнение. Пока идея не материализована ее автором, можно считаться с презумпцией о его желании сохранить свои права. Наоборот, не обставленное никакими гарантиями осуществление идей создает презумпцию противоположную.

Истолкование норм русского Положения, касающихся разглашения изобретений (те же пункты ст. 4, см. стр. 291) представляется - ввиду неудачной их редакции - весьма трудным. Даже основной вопрос о том, одинаково ли строго относится русский закон к разглашению, произведенному на русской территории, и к разглашению, произведенному за границей, - допускает два противоположных ответа. Первое толкование я назову строгим ввиду того, что постараюсь провести его по всем правилам герменевтики. А второе я назову... менее строгим.

1. [Строгое толкование]. Статья 4 различает уничтожение известности, являющееся следствием фактов, происшедших с одной стороны в России (пункт б), а с другой - за границей (пункт г). Мотивы1 категорически указывают, что «в ст. 5 включен пункт д [ныне пункт г], определяющий, какие именно иностранные изобретения у нас не могут быть привилегируемы».

Трактуя в пункте г об уничтожающих новизну фактах, происшедших на русской территории, закон говорит об изобретениях, «получивших применение без привилегий» - и противополагает это выражение более общему понятию «известности», происшедшей за границей. Очевидно, что изобретение может быть известным, не

1 Представление N 5641, стр. 145.

303

получив применения: напр., если изобретатель делал о нем публичные сообщения. Следовательно, закон относится более строго к фактам, происшедшим за границей, и менее строго - к фактам, происшедшим в России. Поэтому примененные на практике изобретения считаются не новыми, где бы это применение ни было исполнено; изобретения, сделавшиеся известными в России без применения на практике, считаются новыми и патентоспособными; наоборот, такое же оглашение без применения на практике, совершенное за границей, влечет неновизну*.

2. Таково было бы строгое толкование. К сожалению, русская законодательная техника до сих пор еще стоит на низком уровне, не допускающим применения всех строгих приемов противоположения и взаимоисключения. В данном случае два пункта должны быть толкуемы более добродушно, так сказать, «по-домашнему», - и тогда значение их, согласное и с установившейся практикой, изобразится в следующем виде.

В намерения законодателя вовсе не входило противополагать «известность» - «применению на практике».

Различие терминов явилось следствием несознанного желания разнообразить стиль. Сопоставляя ст. 4 с другими статьями Положения, можно предположить, что русское законодательство называет «приведением в исполнение» (ст. 8 и 22, 1°) те действия, которые предполагают практическое осуществление и приложение на практике изобретенных усовершенствований; остальные же действия, направленные к сообщению публике о сделанном изобретении (т.е. публикации сообщения и т.д.), закон называет «распространением» (см. 22, 1°). Применение (ст. 4, в) надо, таким образом, понимать как приведение в исполнение или распространение1.

* В пользу такого толкования говорит, между прочим, следующее обстоятельство. В проекте I соответствующая статья гласила: д) изобретения, которые уже были привилегированны в России, или получили известность, либо вошли в употребление без выдачи на них привилегии... е) изобретения, известные за границей и там не охраняемые привилегиями». В проекте II подчеркнутые слова были заменены следующими: «или получили применение». Из анализа приведенных двух понятий, по-видимому, следует, что составители проекта II желали противопоставить известность (какую бы то ни было) за границей - той более узкой известности в России, которая происходит именно вследствие применения на практике. Значит, проект II как будто бы считает неновым изобретение, если о нем рассказано было на лекции в Сорбонне, и новым - если та же лекция была прочитана в Москве. Ср. примечание на стр. 294-295.

1 Терминология Положения очень невыдержана. По разбираемому вопросу надо отметить: «Иметь применение», ст. 3. «Получать применение», ст. 4, Ь. «Приводить в исполнение», ст. 6, 8, 22 (1°), 23 и 29 (5°). «Вводить в употребление», ст. 10. «Пользоваться», ст. 20,22.

304

Пункты в и г не должны быть противополагаемы, как относящиеся один к России, а другой к заграничным местностям (arg.: «описанные в литературе» упомянуто лишь в пункте в, а относится см. § 105 и к заграничной литературе, никогда в Россию не являвшейся). Таким образом, мы получаем:

[Нестрогое толкование]. Статья 4 считает неновыми те изобретения, которые или получили применение на практике (§§ 107-110), или иным образом сделались известными, - причем считается безразличным, где именно произошло применение или оглашение: в России ли или за границей. Так толкует эту статью практика: можно указать несколько примеров отказов в выдаче привилегий, вследствие сделанного в России сообщения в ученом обществе или иного разглашения*, т.е. в случаях, не подходящих под точный смысл ст. 4, в. Да противоположное толкование и логически являлось бы несостоятельным: к тому, что происходит за границей (т.е. далеко от глаз), можно - в смысле уничтожения новизны - относиться снисходительнее, а никак не строже, чем к происходящему в России1.

§ 112. Наиболее часто встречающимся видом разглашения является экспонирование на выставках2. Во многих государствах вопрос этот регулируется специальными нормами, обыкновенно установляющими, что - при соблюдении определенных формальностей - экспонируемые изобретения будут некоторое время фингируемы не потерявшими новизны. Образцово составлена в этом отношении австрийская инструкция 15 сентября 1898 г.3 Согласно этой инструкции, организаторы выставки могут просить о предоставлении экспонентам временной защиты. Если правительство согласится на предоставление такой привилегии, то об этом публикуется в официальной газете (§1).

«Распространять», ст. 22 (1°). «Приводить в действие», ст. 24,2? (3°). «Применять», ст. 27.

Точный анализ контекстов показывает, что данная мной формула соотношений трех понятий не противоречит ст. 3, 4 (б), 8, 20, 22 (1) и 29 (5); она может быть - с натяжкой -согласована со ст. 10,24 и 29 (3) и противоречит только ст. 23 и 27.

* Косвенным подтверждением этого тезиса может служить текст ст. 8: «С получением охранительного свидетельства (ст. 7) проситель может, не теряя прав на получение привилегии, делать сообщения и публикации об изобретении или усовершенствовании, производить оному публичные испытания, приводить его в исполнение».

1 Изложенное толкование имеет своим подтверждением ст. 10, в коей «известно или введено в употребление» поставлено рядом, без всяких указаний на территориальные ограничения.

2 Ср. Beck, Patentrecht, 1893, стр. 245-250; Patentblatt, 1879, стр. 382-390; Journal Clunet, V, стр. 190 и VIII, стр. 575; Propr. Ind., I, сгр 6; Rendu, Vade-mecum de l'exposant etc.

3 Recueil, IV, стр. 134-136.

305

Все экспонаты получают в этом случае временную защиту на «все время выставки, плюс 3 месяца; если в этот промежуток времени подано будет законное прошение о выдаче привилегии, то такая заявка считается сделанной в момент доставления изобретения на территорию выставки» (§ 2). Остальные параграфы касаются деталей делопроизводства.

Аналогичные постановления имеются, например, в Дании (закон 13 апреля 1894 г., ст. 28), в Италии (декрет 16 августа 1888 г.), во Франции (закон 23 мая 1868 г.), в Англии (закон 25 августа 1883 г., секц. 39), в Швейцарии (закон 23 марта 1893 г., ст. 33) и т.д.

О международных нормах, касающихся выставочных экспонатов, см. выше, § 79.

У нас в России также имеются примеры издания специальных законов, имевших целью обеспечить экспонентов от последствий преждевременного разглашения их изобретений. Сюда относится, например, указ 29 мая 1871 г.1, коим объявлялось «во всеобщее сведение, что представление на предположенную к устройству в Москве в 1872 г. политехническую выставку новых изобретений не будет служить для изобретателей препятствием к получению на таковые изобретения... исключительных привилегий». А указом 6 июля 1875 г.2 положения эти были развиты добавлением «правил, подлежащих исполнению для обеспечения права на испрошение привилегий экспонентами новых изобретений на постоянной выставке машин и аппаратов при Музее Прикладных Знаний в С.Петербурге». Согласно этим правилам, экспоненты должны заявлять о выставляемых ими изобретениях Департаменту Торговли и Мануфактур (§ 1). Этот последний выдает временное свидетельство сроком на три месяца (§ 3). «Временное свидетельство выставляется при предмете, к коему относится, на сколь можно видном месте; оно обеспечивает за экспонентом то же право, как и свидетельство о подаче прошения, выдаваемое на основании ст. 137 Устава о Промышленности» (§ 4.).

§ 113. Резюмируя содержание настоящего отдела, я позволил бы себе свести его к следующим положениям.

1. Качество новизны определяется в России тремя признаками3: опубликованием в печатных произведениях, приведением в исполнение и разглашением (в узком смысле).

1П.С.З.,N49.674,а.

2 П. С. 3., N 54.783.

3 В практике комитета замечается весьма неправильная тенденция рассматривать постановления ст. 4 о качестве новизны лишь как примерные. Нередки поэтому отказы «по сходству с ранее заявленными изобретениями». Если более ранняя заявка не повела к выдаче патента (сам проситель отказался!) и, следовательно, не была опубликована, - то она отнюдь не может считаться фактом, уничтожающим новизну заявок более поздних. Ведь все прошения содержатся в комитете в тайне. Статья же 15 к разбираемому отношению совершенно не приложима.

306

2. Под литературными произведениями закон понимает доступные публике, механическим путем воспроизведенные описания и изображения, независимо: от места их опубликования, от времени их опубликования и от языка, на котором они опубликованы.

3. Под приведением в исполнение, уничтожающим новизну, закон разумеет лишь открытую эксплуатацию, определяемую совокупной наличностью и объективного, и субъективного признаков. Территориальные границы в этом вопросе русским законом не принимаются во внимание.

4. Под разглашением закон разумеет всякое опубликование, не соединенное с эксплуатацией изобретения. Территориальные границы также не принимаются во внимание.

Изложенные тезисы могли бы быть сведены в следующей, более точной, редакции ст. 4 Положения: «Привилегии не выдаются на изобретения... в) описанные в литературе [т.е., значит, в том числе и привилегированные в России, ибо они все опубликовываются]; г) иным образом сделавшиеся известными в России или за границей, как-то: из открытого применения на практике, из публичных сообщений, из экспонирования на выставках и т.п.».

Отдел третий. Применимость в промышленности1

§ 114. Постановка вопроса. § 115. Примеры из практики. § 116. Выводы.

§ 114. Согласно ст. 1 Положения, привилегии могут быть испрашиваемы лишь на те изобретения, которые «сделаны в области промышленности».

Я указал выше (§ 87), что изобретением называется решение требующей творчества утилитарной проблемы; при этом я противополагал «утилитарное» двум понятиям: «художественного» и «научного», или прекрасного и истинного. Следовательно, под утилитарным я понимал всю ту громадную область человеческой целесообразной деятельности, которая остается вне тесно ограниченных сфер искусства и науки. Достижение всякой иной цели, кроме последних двух, может быть предметом изобретения, согласно принятой мной терминологии.

1 О. Schanze, Was sind gewerblich verwerthbare Erfindungen? в его Recht der Erfindungen, стр. 236 и ел.

307

Обычное словоупотребление не находится в противоречии с таким расширением понятия изобретения. Еще греки называли законы - еиргща Tü)v Эеши, изобретением богов. Новый словарь Брокгауза говорит об изобретении логарифмов, новой формы правления и т.д.1 Biedermann намеренно подчеркивает возможность изобрести религию, философскую систему, мнемонические приемы и т.д.2 Еще подробнее перечисляет Schanze изобретателей стенографии, итальянской бухгалтерии, буквенного письма, нотных знаков, шахматной игры, сберегательных комбинаций, учебных планов, лечебных методов и контрольных приемов3. Да и сам закон, говоря не просто об изобретениях, а именно об изобретениях, сделанных в области промышленности, - тем самым предполагает существование изобретений, к промышленности не относящихся4.

В литературе существует несколько попыток определить понятие промышленного изобретения. Так, одна группа авторов видит в этом признак как бы напоминания о том, что патенты не выдаются на неосуществимые изобретения3; я указывал выше (см. § 96), что неосуществимые выдумки противоречат самому понятию изобретения и что, следовательно, нет надобности приравнивать их к непромышленным изобретениям. Другая группа авторов6 подразумевает под непромышленными изобретениями абстрактные теоретические тезисы, т.е. делает приблизительно ту же ошибку, что и первая группа: нереализованная на практике, теория относится не к категории изобретений, сделанных не в области промышленности, а к категории открытий7. Третья группа дает, вместо определения, лишь перечисление отдельных мыслимых способов применять изобретение в промышленности8.

§ 115. Мне кажется, что главная ошибка всех перечисленных авторов заключалась в том, что они мало обращали внимания на конкретные примеры тех «изобретений», которым регулярно отказывается в защите,

1 Brockhaus, Conversations-Lexicon, 14 изд., Berlin, 1893, стр. 284 и ел.

2 Prof. Biedermann, Ueber Abhängigkeit- und Zusatzpatente, в Gew. Rechtssuhutz, I, стр. 131-136.

3 Schanze, Recht etc., стр. 249.

4 Contra, те писатели, которые смешивают понятие неизобретения с понятием непромышленного изобретения; например, J. Kohler, Patentrecht, стр. 55-56; он же, Forschungen, стр. 3; он же, Handbuch, стр. 111.

5 Напр., Klostermann, Patentgesetz, стр. 115; ff. Stercken, Die Formulirung etc., стр. 2.

6 Напр., Seligsohn, Patentgesetz, стр. 8.

7 Редакция нашего Положения, как известно, очень несовершенна. Вот один из примеров. Вообще, Положение защищает (ст. 1) лишь «изобретения и усовершенствования»; однако, оно считает нужным добавить еще, что оно не защищает открытий. Кумулирование отрицательного признака сверх положительного приводит к тому, что редакция ст. 4 принимает следующий поразительный вид: «Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования, представляющие (!) научные открытия и отвлечения теории».

8 Перечисление смотри у Schanze, стр. 255.

308

вследствие их «неприменимости в промышленности». Вместо того, чтобы идти индуктивным путем, большинство авторов путается в априорных посылках, тем более сбивчивых, что их приходится выражать - на немецком языке - такими терминами, в которых сами немцы не могут с точностью разобраться (gewerblich, gewerbmässig, verwerthbar, verwendbar и т.д.).

Если же обратиться к практике, то мы с большою легкостью установим, по крайней мере, два неоспоримых тезиса.

I. Понятие изобретения, сделанного в области промышленности, несомненно уже, чем понятие изобретения, могущего быть употребляемым при промышленной эксплуатации. Можно привести следующие примеры изобретений, в выдаче патентов на которые было отказано, несмотря на то, что все они, несомненно, употребляются при эксплуатации промышленных заведений. Сюда относятся:

Способ контролировать абонентов путем приклеивания на каждый выданный билет фотографической карточки1.

Способ продажи товара с выдачей покупателям мелких премий2.

Способ наматывания ниток, облегчающий аккуратную продажу их мелкими количествами3.

Способ «весьма действительной рекламы», состоящей в том, что объявления пишутся красками на ресторанных столах4.

Система этикетирования бутылок, позволяющая контролировать их содержимое5.

II. Понятие непромышленного изобретения уже, кроме того, чем понятие изобретения, могущего быть предметом изготовления в виде промысла. Так, было отказано в выдаче привилегий на:

Указатели ближайших торговых заведений, вывешиваемые на людных улицах6.

Почтовую бумагу с отрывным адресом отправителя.

Бланки для телеграмм с объявлениями.

Способ писать ноты разными цветами.

Расчетные таблицы для учета купленных и проданных товаров.

Отрывной календарь с помещенными на каждом листке табелями целого месяца.

1 Paris, 5 февраля 1870, Pataille, XVI, стр. 122. Совершенно аналогично новейшее постановление австрийского Patentamt'a, 20 декабря 1899 г. см. Patentblatt, 1900, стр. 155.

2 Lyon, 17 марта 1875 г., Ibidem.

3 Paris, l марта 1873 г., Ibidem.

4 Patentamt, 26 февраля 1898 г., Gareis, XIII, стр. 13.

5 Patentamt, 21 ноября 1898 г., Ibidem., стр. 14.

6 Этот пример и семь следующих взяты из русской практики.

309

Замена на мишени русского солдата - иностранным.

Новая игра, похожая на шахматы («Сальта»).

Прибор, облегчающий запоминание (циферблат с тремя особыми стрелками).

Особого рода бухгалтерская книга1.

Особый план-расписание, на котором моменты отхода и прихода поездов отмечены цифрами у соответствующих городов2.

§ 116. Я думаю, что правильное решение разбираемого, в сущности, простого вопроса дано было в цитированной выше статье О. Schanze.

Рассматривая патентованные изобретения, говорит он, и противополагая их тем, которые были признаны непромышленными, можно заметить, что все первые обладают одним общим признаком, отсутствующим у всех вторых. Этот признак заключается в том, что промышленные изобретения имеют своим содержанием технику в узком смысле, т.е. обработку или переработку продуктов3. Та же точка зрения принята и в мотивах нового австрийского закона; она дает надежный критерий, и потому может быть вполне рекомендуема.

Указанная точка зрения легко позволяет определить, что патенты не выдаются ни на финансовые комбинации, ни на сельскохозяйственные системы, ни на новые игры, ни на способы рекламирования, ни, наконец, на (спорные) системы скрещивания животных для получения новых видов. Все эти виды изобретений не имеют предметом ни обработку, ни переработку продуктов; они поэтому считаются изобретениями, сделанными не в области промышленности.

Отдел четвертый. Изобретения, исключенные из числа патентуемых4

I. Изобретения contra bonos mores. §117. Положение, ст. 4, 6. Примеры.

II. Военные приспособления. § 118. Статья 176 Уст. о промышленности. Ее история. Указ Сената 11 июня 1894 г. § 119. Попытки отменить эту статью. § 120. Современное положение вопроса.

III. Химические продукты и лекарства. § 121. Анализ последнего пункта ст. 4.

1 Австрийский Patentamt, 17 мая 1899 г., ср. Patentblatt, 1900, стр. 178.

2 Австрийский Patentamt, 3 мая 1899 г., Ibidem., 1900, стр. 67.

3 «Gewerblich verwerthbare Erfindungen sind solche, deren Ausführung sich als Be- oder Verarbeitung von Rohstoffen dastellt». Hirth's Annalen, стр. 684. - Новейшее решение Patentamt'a (30 июня 1899 г., Patentblatt, 1899, стр. 239): «mechanische oder chemische Verarbeitung von Rohstoffen».

4 Ch. Dumont, Inventions exclues de la protection, Luxembourg, 1900.

310

I

§ 117. Первую и наиболее распространенную в различных законодательствах категорию изобретений, не защищаемых патентами, составляют изобретения contra bonos mores.

Старый устав гласил (ст. 175), что привилегии не выдаются на изобретения, которые «могут обратиться во вред обществу или государственным доходам». Такая формулировка была, очевидно, нежелательно широкой, потому что даже трудно вообразить такое изобретение, которое не могло бы, при случае, обратиться во вред государственным доходам. Проекты (I-III), по-видимому, искали более удачной формулировки, но безуспешно: последний из них содержит также расплывчатую формулу: «угрожающие вредом государственным или общественным интересам». Действующий закон, наконец, говорит более определенно (ст. 4, 6): «противные общественному порядку, нравственности или благопристойности»1.

Дело в том, что нужно строго различать изобретения, противные общественному порядку по самому своему существу, - и изобретения, могущие быть употребленными в противных общественному порядку целях. Яд может быть орудием преступления, но приготовление его, само по себе, отнюдь не нарушает общественного порядка. Некоторые авторы2 даже и вовсе отрицают возможность сделать такое изобретение, которое an und für sich было бы противно общественному порядку. Однако практика учит нас, что подобные выдумки мыслимы; у нас в России был недавно испрашиваем патент на такое «изобретение», что о нем неудобно говорить даже в специальной работе. Другими примерами могли бы служить: воровские приборы для взламывания замков, - «пояса девственности», - гробы, приспособленные для искусственного удушения мнимо умерших3, - petits chevaux4, - pessaria

1 Отмечу, впрочем, что эта формула введена в Государственном Совете, при такого рода двусмысленной мотивировке (Журнал С. Департ., N 110, стр. 4): «Что же касается п. б, то не возражая по существу против запрещения выдавать привилегии на изобретения, угрожающие вредом государственным или общественным интересам, Департамент находит нужным обобщить (?) указанное правило, применив его ко всем изобретениям и усовершенствованиям, противным общественному порядку, нравственности или благопристойности».

2 Напр., F. Mainte, Op. cit., I, стр. 219; F. Cotarelli, Le privative industrial!, Cremona, 1888, стр. 78; П. Wiesemann, La théorie de l'invention etc., Bruxelles, 1891, стр. 56 и др.

3 Из немецкой практики, ср. Robolski, Theorie etc., стр. 40.

4 СС Illinois, 23 сентября 1889 г., ср. Kohler, Aus dem etc., II, стр. 61.

311

occlusiva1, - приборы для незаметного вскрывания конвертов, - машины для уничтожения штемпелей на марках и т.д.

В общем, разбираемые случаи очень редки. Во французской практике существует всего одно соответственное решение, насколько мне известно2. Впрочем, большинство положительных законодательств содержит оговорку, подобную приведенной выше ст. 463, - а там, где изобретения contra bonos mores не оговорены специально, - они исключены из числа защищаемых tacitu consensu4.

II

§ 118. Вторую категорию лишенных защиты изобретений составляют, по русскому праву, некоторые категории военных приспособлений.

А именно, ст. 176 Устава о пром. гласит: «На изобретения и усовершенствования, до боевых потребностей и до средств обороны государства относящиеся, каковы: артиллерийские орудия, снаряды, ударные трубки и другие принадлежности артиллерийских орудий, броня для судов, подводные мины, судовые вращающиеся башни и т.п., пользование которыми доступно одному только правительству, привилегии не выдаются. На изобретения и усовершенствования предметов, хотя и употребляемых в войсках, но пользование которыми доступно также и частным лицам, каковы: ручное огнестрельное оружие, металлические патроны, пули и другие принадлежности такового оружия, привилегии выдаются». (Но они не обязательны для военного ведомства.)

Приведенная статья представляет единственное постановление старого устава, оставшееся в силе после издания закона 20 мая 1896 г. Она имеет довольно сложную историю5.

1 Из русской практики. Сомнительные случаи: клинок в тросточке, способ прикрепления распятий (?) и т.д.

2 Paris, 21 марта 1866 r.,Pataille, Ann., XII, стр. 144.

Из иностранных законодательств специально оговаривают, как лишенные защиты, изобретения, противные общественной нравственности: 1) Немецкий закон 7 апреля 1891 г., ст. 1, § 1; 2) Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, § 1; 3) Бразильский закон 14 октября 1882 г., ст. 2, §§ 1-2; 4) Датский закон 13 апреля 1893 г., ст. 1, § 1; 5) Венгерский закон 14 июля 1895 г., ст. 2, § 1; 6) Итальянский закон 30 октября 1859 г., ст. 6, § 1; 7) Японский закон 2 марта 1899 г., ст. 2, § 3; 8) Люксембургский закон 30 июня 1880 г., ст. 1, § 1; 9) Норвежский закон 16 июня 1885 г., ст. 1, а; 10) Шведский закон 6 мая 1884 г., ст. 2 и т.д.

4 Напр., F.Meili, Prinzipien des schweizerischen Patentgesetzes, Zürich, 1890, стр. 25, пр. l.

5 Ср. Dejardin, Droits et devoirs des inventeurs d'engins de guerre, Pédone, Paris

312

В 1867 г. Государственный Совет1, рассматривая дело о выдаче привилегии иностранцам Дею, Ритнеру и Бирду на усовершенствованные снаряды для пробивания железной брони, отказал в выдаче этой привилегии на том основании, что «предмет ее выходит из круга частной деятельности». Так как подобный аргумент являлся, с одной стороны, неубедительным, а с другой стороны - явно ошибочным (отчего бы частным лицам не поставлять государству патентованные снаряды?), то Государственный Совет добавил еще и чисто политические соображения: «Выдачей привилегий на подобные изобретения отнимается возможность производства опытов над привилегируемыми изобретениями, чем, конечно, в значительной степени может затрудниться введение и применение новейших усовершенствований по части военной и морской, так как заключение с каждым из изобретателей отдельных условий относительно порядка пользования сделанным им открытием или усовершенствованием, прежде испытания их, сопряжено было бы с излишними и притом немаловажными для казны расходами». Кроме того, правительство «в приобретении необходимых для него предметов становилось бы в зависимость от частного лица, почему, в случае несвоевременного выполнения заказов, могут возникнуть важные затруднения». Для изобретений же, одинаково доступных и частным лицам, и государству, морское министерство предлагало установить частичную экспроприацию «с выдачей вознаграждения по определению технических учреждений морского ведомства».

22 апреля 1868 г. предложенное нововведение (кроме последней оговорки) получило силу закона. Применение его на практике вызвало массу затруднений. Если обратить внимание на самый текст ст. 176, то можно заметить, что вторая ее часть, касающаяся привилегий, не связывающих военное ведомство, говорит о «пpедметах, употребляемых в войсках», и приводит в виде примера «ручное огнестрельное оружие, металлические патроны, пули и другие принадлежности такового оружия». На практике Министерство Финансов очень скоро стало толковать эти перечисления совсем не так, как это делало министерство военное; первое толковало статью рестриктивно, а второе имело очевидный интерес подводить под понятие предметов, употребляемых в войсках, даже изобретения, касающиеся седел, стремян, колес, сукон, хлебопекарных повозок и т.д.

В 1891 г. дело дошло до острого конфликта. При выдаче привилегий на рессорное седло, военное министерство потребовало включения в тексте патента оговорки согласно второй части ст. 176. Мини-

1 Дело Архива Государственного Совета, N 150, 1868 г.

313

стерство же Финансов, ссылаясь на перечисление, содержащееся в этой части ст. 176, отказывалось удовлетворить такое требование, утверждая, что седло не относится к предметам вооружения. Дело было перенесено в Сенат, причем в рапорте своем Министр Финансов окончательно установил свою точку зрения, утверждая, что, по его мнению, ст. 176 должна относиться лишь к предметам, «непосредственно относящимся к средствам обороны государства». «Иное, более распространительное толкование закона привело бы на практике к тому положению, что права изобретателей на всякий предмет, который окажется полезным военному или морскому ведомствам, не будут охраняемы... При современном состоянии военной и морской техники почти все без исключения предметы могут найти себе широкое применение к потребностям армии и флота, как напр.: способы перевозки тяжестей, обувь, ручные мельницы и т.д.». Указом 11 июня 1894 г. Сенат склонился на сторону Министра Финансов и признал неправильной точку зрения двух военных ведомств. «При применении постановления, - гласит этот указ,- изложенного в ст. 176 Уст. о Пром., как закона специального, определяющего исключение из общего закона, по основным правилам о применении законов, постановление это не может быть толкуемо в распространительном смысле, вследствие чего следует признать, что ограничение прав по привилегиям на изобретения касается только предметов и принадлежностей огнестрельного оружия, в том числе пороха и взрывчатых веществ». Если же - прибавляет тот же указ - число предметов, исключенных таким образом из защиты, слишком незначительно и не соответствует интересам военных ведомств, то «ст. 176 должна быть изменена или дополнена в более рестриктивном смысле, в общем законодательном порядке».

§ 119. При составлении проекта нового закона, Министерство Финансов предложило не воспроизводить в нем постановлений, содержащихся в ст. 176 устава. Оно исходило при этом из следующих, весьма правильных соображений1: «В настоящее время, при значительном развитии военной техники вообще, поощрение изобретателей в этой области представляется крайне желательным. В то время, как во всех иностранных «государствах результаты изысканий всевозможных способов для усовершенствования предметов военной техники и применения их с наибольшей пользой ограждаются привилегиями, исключение их из круга предметов, подлежащих привилегированию у нас в России, может или совершенно отвратить от разработки таких изобретений сведущих у нас в

1 Представление N 5641, стр. 130.

314

этом деле лиц, или чего в особенности следует опасаться может нанести существенный вред важнейшим интересам Империи, так как многие изобретатели, из материальных побуждений и не имея возможности извлечь никакой выгоды в отечестве, станут переуступать подобные изобретения за границу». Притом установление свободного права пользования привилегиями на предметы, касающиеся военного дела, «противоречило бы самой цели установления законов для поощрения изобретательности путем выдачи привилегий»1.

Поэтому Министерство Финансов предлагало отбросить все ограничения ст. 176; на случай же высших государственных потребностей оно предлагало ввести принудительное отчуждение выданных привилегий (проект III, ст. 12). Подобная система юридически представлялась наиболее правильной: совершенно непоследовательно поощрять промышленность выдачей привилегий и считать, что одно лишь оружейное дело может процветать при условии отсутствия защиты; это было бы похоже на тот австрийский закон, который запрещал выдавать привилегии на изобретения недостаточно важные («их не стоит поощрять») и на изобретения слишком важные («их опасно монополизировать»). Экспроприация же принадлежит к нормальным юридическим институтам, и введение ее в область патентного права может быть весьма целесообразным.

Проект Министерства Финансов встретил сильнейшую оппозицию двух военных ведомств. В отзыве своем они изложили следующим образом свои аргументы в пользу необходимости сохранить ст. 176 в силе2. «Если свободная выдача привилегий на предметы вооружения и может оказывать влияние на успехи военной техники, то, во всяком случае, влияние это ничтожно. Успехи военной техники находятся в полной зависимости от более или мене высокого промышленного развития страны. В последние годы в Западной Европе частная промышленность стала во главе движения военной техники. Там мы видим большое число частных заводов, которые посвятили себя приготовлению предметов вооружения и снабжают ими не только свои государства, но и другие страны. Заводы эти, благодаря высокому состоянию техники в Западной Европе, обладают обширными техническими средствами и богатой познаниями интеллигенцией. При таких условиях, побуждаемые личными и имущественными интересами, означенные заводы приняли на себя инициативу в разработке новых предметов вооружения и при этом не только не ожидают указаний от военных специалистов, а напротив скорее заставляют последних идти за собою. Нельзя также не обратить внимания на то, что эти заводы не ограничиваются разработкой отдельных предметов вооружения, а разрабатывают их в общей совокупности, т.е. орудия с лафетами, снарядами, порохом и всеми принадлежностями, необходимыми для их действия. В России до самого последнего времени не было ни одного завода, который бы взял на себя самостоятельную разработку не только предметов вооружения в их совокупности, но и отдельных. Наши заводы ограничиваются только исполнением заказов по данным образцам и законченным чертежам».

1 Представление N 5641, стр. 130.

2 Ibidem, стр. 16-17.

315

При внимательном чтении этой длинной тирады может показаться, что она направлена против ст. 176.В самом деле военные власти признают, что на Западе «частная промышленность стала во главе движения военной техники», - что частные заводы, «побуждаемые имущественными интересами, приняли на себя инициативу в разработке новых предметов вооружения, - что, наоборот, у нас, несмотря на все жертвы, приносимые военным ведомством, «содействие частной промышленности успехам военной техники выражается в размерах крайне ограниченных». Естественным заключением - с точки зрения доминирующей доктрины - должно бы быть признание того, что у нас, значит, частная промышленность не берет на себя инициативы в разработке военных изобретений потому, что ее не побуждают имущественные интересы. Кому охота изобретать новое орудие, если он не уверен в том, что его права будут защищены? Оттого на Западе промышленность и стала во главе движения военной техники, что там не стесняются ей выдавать патенты на какие угодно изобретения.

Но de facto, военное министерство, ссылаясь именно на приведенные соображения (а также на краткие указания1 о трудности регламентировать экспроприацию изобретений), требовало не только сохранения ст. 176, но еще и распространения ее действия на «порох, взрывчатые вещества, всякого рода паровые и другие машины (!), паровые котлы и все судовые приспособления».

§ 120. Государственный Совет оставил временно в силе ст. 176, так как она была формулирована в Уставе промышленности. При этом нельзя не отметить, что журналы Департаментов мотивируют такую меру соображениями2, отнюдь не благоприятными для той точки зрения, которую защищали военные министерства. «По мнению Департаментов, предпочтительнее отказаться пока от утверждения ст. 12 [экспроприация] впредь до представления Министерством Финансов подробных предположений относительно порядка принудительного отчуждения привилегий, а до того времени оставить в силе ст. 176 уст. пром.»

1 Представление N 5641, стр. 18.

2 Журнал, N 110, стр. 10.

316

Ввиду того, что эта статья не оправдывается юридическими соображениями и идет вразрез со всеми принципами, положенными в основание действующего законодательства о привилегиях, - точное толкование ее является весьма затруднительным. Эта безвозмездная частичная экспроприация, это объявление целой группы изобретателей за vogelfrei, это лишение работника вознаграждения только потому, что он трудился в одной, а не в другой области техники, настолько противоречит общему юридическому мышлению, что может быть рассмотрено лишь как проявление (и притом не особенно дальновидное) права сильного. Введенная в закон как диссонанс, ст. 176 должна быть и интерпретирована как таковой, stricto sensu. Поэтому она отнюдь не должна быть распространена на изобретения, не касающиеся орудий, оружия и их принадлежностей1, а также на применение и опыты, производимые не государством, а, например, его поставщиками. Вышеприведенный (см. стр. 314) указ Сената 11 июня 1894 г. сохраняет и до сих пор весь свой авторитет.

На практике ст. 176 толкуется именно в том смысле, что ее вторая часть признается относящейся лишь к огнестрельному оружию и его принадлежностям, в том числе к пороху и другим взрывчатым веществам2. Рассматривая, напр., привилегии, выданные в 1900 г., мы увидим, что оговорка по 176-й статье включена в следующие из них:

N 3467. Самозарядное ручное огнестрельное оружие.

N 4171. Плоская полая мишень из легко разбивающегося материала.

N 3408. Приставной магазин к ружьям со скользящим затвором.

N 4544. Способ поверки правильности прицеливания из ружей со станка.

Наоборот, выданы без оговорки привилегии:

N 4439. Складная рама для палатки (военной) и коек, и

N 3018. Станок для снаряжения охотничьих патронов.

De lege ferenda: скорейшая стмена ст. 176 является крайне желательной.

1 Выдача привилегии на «военно-полевой телефон» с оговоркой по ст. 176 мне кажется неправильной.

2 На основании первой части ст. 176 было отказано в выдаче привилегии на «малое судно для наблюдения за неприятельскими флотами».

317

III

§ 121. Третью категорию непатентуемых изобретений1 составляют: химические продукты, вкусовые и пищевые вещества и лекарства2.

Положение, ст. 4, in fine, гласит по этому вопросу так: «Привилегии не выдаются на химические, пищевые и вкусовые вещества и на составные лекарства, а также способы и аппараты, служащие для изготовления последних».

Обыкновенно приводятся аргументы трех категорий в пользу постановлений, вроде только что цитированного. А именно, ссылаются3:

1 Из новейших иностранных законодательств отмечу следующие постановления.

I. Признают непатентуемыми лекарства: 1) Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, § 4, Ь; 2) Португальский закон 21 мая 1896 г., ст. 11; 3) Венгерский закон 14 июля 1895 г., ст. 2, § 4; 4) Датский закон 13 апреля 1894 г., ст. 1, § 4; 5) Немецкий закон 7 апреля 1891 г., ст. 1, § 2; 6) Японский закон 18 декабря 1888 г., ст. 2, Ь; 7) Швейцарский закон 29 июня 1888 г., ст. 1; 8) Норвежский закон 16 июня 1885 г., ст. 1, Ь; 9) Шведский закон 16 мая 1884 г., ст. 2; 10) Испанский закон 30 июля 1878 г., ст. 9, § 4; 11) Итальянский закон 30 октября 1859 г., ст. 6, § 4 и т.д.

II. Признают непатентуемыми пищевые и вкусовые вещества:

1) Немецкий закон 7 апреля 1891 г., ст. 1, § 2; 2) Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, § 4, а; 3) Датский закон 13 апреля 1894 г., ст. 1, § 4; 4) Венгерский закон 14 июля 1895 г., ст. 2, § 4; 5) Японский закон 2 марта 1899 г., ст. 2, § 1; 6) Люксембургский закон 30 июня 1880 г., ст. 1, § 2; 7) Норвежский закон 16 июня 1885 г., ст. 1, 6; 8) Португальский закон 21 мая 1896 г., ст. 11; 9) Шведский закон 6 мая 1884 г., ст. 2.

III. Признают непатентуемыми химические вещества как таковые: 1) Немецкий закон 7 апреля 1891 г., ст. 1, § 2; 2) Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, § 4, с; 3) Венгерский закон 14 июня 1895 г., ст. 2, § 4; 4) Люксембургский закон 30 июля 1880 г., ст. 1, § 2; 5) Португальский закон 21 мая 1896 г., ст. 10.

2 Ср. О. Witt, Die deutsche chemische Industrie in ihren Beziehungen zum Patentwesen (Acht Vortrage), Berlin, 1893; O. Witt, Chemische Homologie und Isomerie in ihrem Einflüsse auf die Erfindungen auf dem Gebiete der organischen Chemie, Berlin, 1889; M. Wagner und J.Ephraim, Das österreichische Patentgesetz und die chemische Industrie, Berlin, 1897; A. Levi, Le privative industrial! sui medicamenti; Convient-il d'accorder des brevets d'invention pour les produits chimiques, alimentaires et pharmaceutiques?», в Propr. Ind., I, стр. 46; «La commission d'enquête allemande et les brevets pour les produits chimiques», Ibidem, Ш, N 9 и 10; J. Ptecard, Rapport supplémentaire sur la question des brevets d'invention appliqués aux industries chimiques, Lausanne, 1881; Von Moeller, «Die Anwendung des Patentgesetzes auf die chemische Industrie», Patentblatt, 1879, стр. 405-409; Moniteur officiel, 1844, стр. 916-918; Verlauf, 1887, стр. 89-111; 7.5. Billings, «American Inventions and discoveries in medicine, surgery and practical sanitation», в Celebration, стр. 413-422; Kohler, Handbuch, §§ 32 и 63.

3 Kohler, Handbuch, стр. 85, старается доказать некоторую, если так можно выразиться, естественную невозможность выдавать патенты на химические продукты. «Wenn etwas erfunden wird, was die Natur bereits geschaffen hat, dann liegt kein Schritt über die Natur hinaus vor und folglich keine Erfindung... Daraus ergiebt sich von selbst die Unzulässigkeit der Patentirung chemischer Produkte. Die chemischen Produkte sind entweder in der Natur sicher vorhanden; dann ist es selbstverständlich (?) dass der Stoff als Stoff nicht patentirt werden kann; oder sie können mindestens in der Natur vorhanden sein... so dass sie höchstens entdeckt, nicht aber erfunden werden können». Странная вещь: Kohler доказывает самоочевидную невозможность выдавать патенты на химические продукты, а в С. Штатах их преспокойно патентуют тысячами... Ошибка Kohler'а заключается в неточном понимании слова «открытие» (ср. § 87): о существовании химического продукта можно сделать открытие - сам продукт как таковой можно найти, а человеческую деятельность можно так приспособить, что она будет направлена на изготовление данного химического продукта (изобретение как правило деятельности). Поэтому я считаю весьма неправильным, например, такое постановление Комитета: «Во всяком случае, данный материал не подлежит привилегированию, ввиду того, что он находится в природе, т.е. проситель его не изобретал, а лишь выделил (?)». Плотина тоже «vorfindet sich in der Natun> (бобры) - а все-таки ее можно было в свое время изобрести. Да и почему какой-нибудь клей можно изобрести и патентовать как клей, но отнюдь не как химический продукт с данной сложной формулой? В том же смысле, как Kohler, высказывается и О. Witt (Op. cit., стр. 11-12). «Es unterliegt keinem Zweifel, dass die Patentirung der Substanz, das sogenannte Stoffpatent, einen gewissen Mangel an Logik in sich schliesst, denn jegliche chemische Substanz ist durch die Gesetze der chemischen Affinität vorgesehen». (А разве механическое изобретение не должно быть всегда «durch die Naturgesetze vorgesehen sein»?). E. s. Witt, Homologie, стр. 13.

318

1) на нежелательность монополизировать продукты первой необходимости, вроде пищевых припасов или новых лекарств; 2) на нежелательность выдавать патенты на «специальные» лекарственные средства, так как такие патенты, в большинстве случаев, берутся исключительно для целей рекламы и покрывают собой шарлатанские врачевательные смеси1; и 3) на нежелательность стеснять химическую промышленность выдачей патентов на новоизобретенные химические продукты, обыкновенно допускающие добывание несколькими параллельными путями2.

Что касается первых двух аргументов, то они, очевидно, с одинаковым правом могли бы быть применены и ко всем другим отраслям техники. Патенты-рекламы встречаются и не в одной области фармацевтических тайн, а монополия на автоматический тормоз Вестингауза может

1 «Einerseits haben die Genuss- und Arzneimittel für die Volkswohlfahrt im allgemeinen und für die oeffentliche Gesundheitspflege insbesondere eine hohe Bedeutung, welche es verbietet, durch Ertheilung eines Vorrechts auf die Verwerthung des Mittels an den Entdecker die Zugänglichkeit des Gegenstands zu erschweren oder den Preis desselben zu steigern. Anderseits wurde die Ertheilung eines Patentes für derartige Gegenstände in besonderem Grade die Gefahr erzeugen, dass der gesetzliche Schutz mit marktschreierischen Mitteln unter Irrelietung der Bevölkerung zu eigennützigen Zwecken missbraucht wird». Мотивы немецкого закона 1877 г., стр. 17.

2 Представление Министра Финансов N 5641: «Предполагаемое ограничение представляется весьма существенным в особенности для вашей химической промышленности, так как с появлением нового продукта обыкновенно является несколько способов его приготовления, которые не могли бы быть привилегированы и применяемы, если привилегия выдана была на продукты, независимо от способа, вследствие чего промышленность наша на долгое время была бы лишена возможности воспроизводить такой продукт». Стр. 146-147.

319

быть гораздо более нежелательной, чем монополия на новый слабительный лимонад1. Реклама и монополия - это два недостатка, свойственных всем патентам вообще...

Что касается третьего аргумента, то он, при всей его кажущейся солидности, тоже не выдерживает критики. По отзывам специалистов2, выдача химических патентов не на продукт, а на способ приготовления, влечет также немало стеснений для промышленности. Один и тот же способ приготовления может ведь покрывать громадное число продуктов-результатов: при современном развитии синтетической химии достаточно запатентовать один способ производства для того, чтобы, применяя его ко всем изомерным веществам, получить десятки и сотни различных продуктов (по указаниям Саго, в анилиновом производстве имеются немецкие патенты, покрывающие до 42 тысяч различных красок!). Не даром поэтому в Германии раздаются голоса, указывающие, что анализируемые нормы отнюдь не достигают своей цели, т.е. не уменьшают стеснения промышленности. Я лично думаю, что в химической промышленности патенты производят приблизительно те же стеснения, что и в других отраслях техники (ср. § 9). И поэтому с точки зрения юридической последовательности было бы желательно, чтобы все ограничения, вроде вышеуказанных, были уничтожены. В этом направлении высказываются, в последнее время, и сами заинтересованные лица (напр., на конгрессе 1900 г.).

В смысле догматического анализа остановлюсь лишь на главнейших вопросах.

Под составными лекарствами следует понимать все вообще средства, которые предназначены быть усвоенными человеческим телом, в целях предупреждения, прекращения или ослабления болезненного процесса. Недоумения могут возникнуть по следующим вопросам:

1) Можно ли патентовать, несоставные лекарства? (один изобретатель хотел патентовать траву для настаивания целебного чая). Практика отвечает отрицательно, предполагая, значит, что слово составные лекарства поставлено в законе по недосмотру (впрочем: какое лекарство - несоставное с строго химической точки зрения?).

2) Можно ли патентовать косметику? Практика отвечает, без колебаний, отрицательно. Отмечу, что соответствующее постановление немецкого закона толкуется в утвердительном смысле3.

1 В особенности странно то обязательство, что все законодательства оказываются непоследовательными, так как допускают возможность «монополизировать» такие неоцененные врачебные приспособления, как глазное зеркало, термометр и т.п.

2 Напр., Dr. Саго, Verlauf, 1887, стр. 98.

3 Köhler, Handbuch, стр. 173.

320

3) Можно ли патентовать ветеринарные лекарства? Немецкая практика отвечает утвердительно; в нашей же практике подобных случаев, насколько мне известно, пока не было.

4) Хирургические инструменты, несомненно, могут быть патентуемы1. Но приборы для отвешивания, отмеривания (капельницы) или, напр., укладывания лекарств в облатки, возбуждают сомнения. Сами облатки или, напр., желатиновые капсулы, могут быть патентуемы2.

Под пищевыми и вкусовыми (в Германии шире: Genussmittel) веществами надо понимать такие продукты, которые или усваиваются человеческим организмом в целях поддержания жизни, или облегчают такое усваивание, воздействуя на систему вкусовых нервов. Под названные две категории не подойдут, значит, ни вещества, действующие на обоняние, ни такие продукты, которые употребляются в пищу скоту (спорно!).

Что же касается определения понятия «химическое веществ о», то я не считаю себя компетентным дать ответ на этот щекотливый вопрос. Кроме того, я думаю, что чем дальше будет развиваться химия, тем все труднее и труднее будет становиться задача того, кто возьмется сыскать определение этого понятия. На практике, как-то ухитряются отличать замазки, клеи, антифрикционные металлы и т.п. предметы -от химических веществ sensu proprio: но как это делается - для меня остается тайной*.

1 Привилегия N 1170: «усовершенствования в шприцах для медицинских целей». 2 Ср. Cassation, 12 ноября 1839 г., Pouillet, стр. 110.

Специальные виды непатентуемых изобретений:

Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, § 3: «Erfindungen, deren Gegenstand einem staatlichen Monopolsrechte vorbehalten ist».

Боливийский закон 8 мая 1858 г., ст. 3: «изменения размеров известных предметов и предметы, служащие исключительно для украшения (!)».

Французский закон 5 июля 1844 г., ст. 3, § 1: «Les plans et combinaisons de crédit et de finances».

Венгерский закон 14 мая 1895 г., ст. 2, § 2: военные приспособления.

321

Глава 2. Субъект права на патент

ГЛАВА II Субъект права на патент

I. Положение вопроса в различных законодательствах. § 122. Американская система. § 123. Французская система. § 124. Англо-немецкая система. § 125. Русский закон. § 126. Выводы.

II. Договорные отношения, могущие влиять на определение управомоченного лица. § 127. Отношения работодателя к нанятому изобретателю.

I

§ 122. Ввиду того, что, по русскому праву, решение вопроса: «кто является управомоченным получить патент на изобретение?» - представляется весьма трудным, я позволю себе начать настоящую главу с выяснения наиболее резко очерченных типов возможных решений.

I. В С. Штатах патенты выдаются первым и истинным изобретателям. Самая конституция (I, § 8) говорит о патентах, выдаваемых to first and true inventors. Однако ввиду невозможности требовать от каждого просителя доказательств того, что он, действительно, является истинным и первым изобретателем (probatio negativa: «раньше меня никто не изобретал»), практика довольствуется соответствующим клятвенным заявлением просителя, принимаемым как prima facie доказательство1. Конечно, третьим лицам предоставлено право оспаривать первенство даты изобретения: всякий более ранний изобретатель может доказывать (какими угодно способами: торговыми книгами, свидетелями, записными книжками, частными письмами и т.д.), что он дошел до мысли, составляющей сущность данного изобретения, раньше просителя: и патент будет выдан не просителю, а протестующему истинному и первому изобретателю. Такой спор и составляет сущность процедуры interference.

1 В С. Штатах - клятвенное обещание. Rev. Stat, sect. 4892: «The applicant shall make oath that he does verily believe himself to be the original and first inventor or discoverer of the art, machine, manufacture composition, or improvement for which he solicits a patent; that he does not believe that the same was ever before known or used». Руководящее решение -Kennedy v. Hazelton, 1888.

322

До каких тонкостей проводится начало «first inventor», можно судить из следующих указаний. В деле Smith v. Barter1, главный комиссар Tacher так формулировал американскую практику: «Нет нормы более точно установленной, как та, что первым изобретателем является лицо, которое раньше других практически осуществило изобретение, овеществив его в виде машины, допускающей непосредственное пользование; впрочем, нужно упомянуть и о важной оговорке: if the first to conceive the invention is second in reduction to practice, his right to the invention shall not be destroyed if he was using due diligence in perfecting it». Таким образом, исходя из принципа first inventor, американцы принуждены ставить и решать такого рода запутаннейшие вопросы:

1. В какой момент надо считать изобретение сделанным: тогда ли, когда в уме автора блеснула первая мысль? - тогда ли, когда он эту мысль воплотил в конкретной форме? - или в какой-либо третий момент, лежащий между двумя только что указанными?

Относительно ответов, даваемых американской практикой на эти вопросы, я отсылаю к работе Robinson'a2.

2. Допустимо ли, чтобы изобретатель, «сделавший» изобретение, мог бесконечно долго воздерживаться как от практического осуществления этого последнего, так и от заявки Patent Office'y, - не теряя права на патент? И если - недопустимо, то во всех ли случаях одинаково недопустим о? То есть, говоря конкретно: одинаково ли должны обсуждаться, с точки зрения патентного права, действия изобретателя, сделавшего, но не овеществившего и не заявившего изобретение, как в том случае, когда кто-нибудь другой уже заявил то же изобретение, -так и в том, когда никто еще такой заявки не сделал?3

1 Smith v. Barter, 1875, Robinson, I, стр. 528.

2 Robinson, I, §§ 371-382. Из типичных решений: «The earliest date at which an invention can be said to exist is that time when there was in the mind of the inventor a well-defined idea of something which might rightfully constitute the subject of a patent. The law is well settled that a mere unembodied principle or discovery is not a subject of a patent, and it must logically follow that the mere mental apprehension of the same is not the conception of an invention». Stevens v. Putnam (1880), Robinson, I, CTJI. 534. «The point of time at which the invention... dates... is when the thought or conception is practically complete, when it has assumed such shape in the mind that it can be described and illustrated; when the inventor is ready to instruct the mechanic in relation to putting it in working form; when the «embryo» has taken some definite form in the mind and seeks deliverance. ...It may still need much patience and mechanical skill, and perhaps a long series of experiments, to give the conception birth in a useful working form». Cameron and Everett v. I. R. Brick, Robinson, I, стр. 535.

3 Robinson, I, § 374: «Earliest Reducer, if Earliest or Contemporaneous Conceiver, the Earliest Inventor».

Ibidem, § 375: «Later Reducer, it Earliest Conceiver and Diligent in Reduction, the Earliest Inventor».

323

3. И если неодинаково, - то какой промежуток времени должен быть обеспечен первому изобретателю (Conceiver) для того, чтобы он имел возможность овеществить свое изобретение (Reduce) и затем заявить таковое?

Относительно ответа на этот вопрос (понятие «Diligence in Reducing») отсылаю опять-таки к работе Robinson'a1.

§ 123. II. Французская система исходит из диаметрально противоположного начала. Право на патент во Франции и других странах романской культуры присваивается первому заявителю изобретения2. Поэтому никакого спора о первенстве момента изобретения во французских судах поднято быть не может. Из двух изобретателей получит патент не тот, кто раньше сделал изобретение, а тот, кто раньше заявил (депонировал) свое изобретение в подлежащем правительственном учреждении. - Эта система значительно увеличивает устойчивость и простоту правоотношений, так как момент заявки может быть констатируем формальным документом.

Однако эта система - благодаря своей механической прямолинейности - вызывает возражения с противоположной стороны. Безусловное проведение начала «первый заявитель» должно привести к крайне нежелательным несправедливостям. Изобретатель мог работать десятки лет над своим изобретением, а в последний момент кто-нибудь посторонний подсмотрит у него чертежи, заявит их от своего имени и получить патент. Очевидно, право не может поощрять действия такого «похитителя». Поэтому новейшие законодательства становятся на компромиссную точку зрения: отрицая понятие первого изобретателя (т.е. не желая доводить дело до споров между двумя самостоятельными изобретателями), эти законодательства не механизируют, однако, и первого заявителя, а допускают спор между изобретателем и теми лицами, которые от него, этого изобретателя, узнали об изобретении.

1 Robinson, I, § 383: «Diligence in Reduction Important only when Later Conceiver is Earliest Reducer».

Ibidem, § 384 «Diligence in Reduction Required only of Earliest Conceiver, and of him only when he is Later Reducer. No Race of Diligence».

§ 385: «Whether Diligence in Reduction is Required of Earliest Conceiver before Later Conception by Earliest Reducer».

§ 386: «Diligence in Reduction Preserves the Continuity of the Inventive Act». § 388: «Whether Diligence in Applying for a Patent is Required of an Earlier Rival Invenhw». И т.д.; удивительно тонкая, филигранная работа!

2 Mainte, l, стр. 492. Хотя французской юриспруденции и известна action en revendication (Ibidem, стр. 493 и ел.), однако этот институт не предусмотрен законом 1844 г., и применение его во Франции вызывает массу затруднений (см. Ibidem, стр. 499-503).

324

И это приводит нас к англо-немецкой системе.

§ 124. III. Третьей системы придерживаются немецкое, австрийское и английское законодательства. По ст. 3 немецкой новеллы 1891 г. право получить патент имеет тот, кто первый заявил данное изобретение Patentamt'y; однако «если сущность заявки самовольно заимствована из описаний, чертежей, моделей, приборов или приспособлений третьего лица и если это третье лицо протестует против выдачи привилегии», то первый заявитель таковой не получает'. Аналогичны постановления австрийского закона 1897 г., ст. 4 и 5. Эти постановления сводятся, в сущности, к тому, что между двумя изобретателями решает день заявки, а не момент изобретения («kein Prioritätsrecht hinsichtlich der Urheberrschaft»). Но заявка сама по себе не создает права на патент: 1) в случаях похищения (как в Германии, см. выше), и 2) в случаях, если вообще будет доказано, что заявитель не является изобретателем (постановление, не имеющее аналогичных в германском законодательстве).

Что касается Англии, то относительно ее можно указать на следующее любопытное явление. Основной закон (1623 г.) говорил о first and true inventor, т.е. давал именно тот критерий, который заимствовала у него американская конструкция (см. выше, § 122). Но ошибочно было бы думать, что указанные четыре слова имеют в Англии то же конкретизированное значение, что и в С. Штатах. Судья Jessel так формулировал английскую доктрину по этому вопросу2: «Насколько мне известно, вскоре после издания Статута о Монополиях [1623 г.] возник вопрос... о том, кого из двух лиц, одновременно и самостоятельно изобретших в Англии одну и ту же вещь, - надо считать first and true inventor. Решено было, что таковым является тот из них, кто первый взял патент (!). Возник и другой вопрос. Если лицо, взявши патент, не было бы - в просторечии - первым и истинным изобретателем потому, что кто-нибудь изобрел ту же вещь раньше его, но патента не взял, - то как должны были бы отнестись к такому патентодержателю юристы? Решено было, что - с точки зрения патентного права - такое лицо являлось бы first and true inventor». Таким образом, путем интерпретации, английские юристы заменили первого изобретателя первым зая-

1 Seligsohn, стр. 34-35: «Das Gesetz fingirt weder, noch präsumirt es, dass der erste Anmelder der Erfinder ist, es ignorirt vielmehr völlig die Beziehungen zwischen Anmelder und Erfinder. Wenn mann überhaupt von einer VermuthungiLdie es aufstellt, sprechen will, so ist es die, dass der erste Anmelder den Inhalt der Anmeldung nicht einem Anderen ohne dessen Erlaubniss entlehnt habe ...Auch § 3 spricht nicht vom Erfinder, sonder von dem durch die Wegnahme Verletzten ... Regelmassig wird diese Person mit dem Erfinder zusammenfallen, aber nothwendig ist dies nicht».

2 Plimpton v. Malcolmson, Wallace, стр. 27.

325

вителеми, сохраняя американские термины, вложили в них немецкое содержание. Судья Тindal категорически указывал1: «Может случиться, что несколько исследователей будут стартовать в одно и то же время, что несколько конкурентов будут идти одной и тою же дорогой; в этом случае тот из них, кто первый возьмет патент, будет считаться имеющим на него право (!)». А сам Wallace таким образом резюмирует английскую доктрину2: «Если лицо, выдающее себя за изобретателя, не само сделало данное изобретение; т.е. если оно позаимствовало это изобретение из книги или из более раннего патента, или похитило таковое у другого лица, или ознакомилось с ним путем нарушения доверия, - то патент будет ничтожным». Чистая австрийская система: «keine Priorität der Urheberrschaft».

§ 125. К какой группе относится Россия?

Оказывается, что Положение 1896 г. имеет не менее шести статей, регулирующих данный вопрос. Многословие - обычный недостаток русских законов, сочиняемых обыкновенно без определенной системы. Из шести статей, трактующих об одном и том же предмете, каждая одна пара будет по необходимости противоречить каждой другой. Так и оказывается.

Статья вторая Положения 20 мая 1896 г. гласит:

«Привилегии на изобретения и усовершенствования выдаются как русским, так и иностранным подданным, и притом не только самим изобретателям, но их правопреемникам».

Привилегии, значит, выдаются - по точному смыслу ст. 2 - самим изобретателям и их правопреемникам. Американская система.

Берем статью пятнадцатую.

«15. Привилегии на изобретения и усовершенствования выдаются первому лицу, заявившему о том ходатайство, хотя бы во время производства дела поступили просьбы от других лиц о выдаче привилегии на то же изобретение или усовершенствование».

Привилегии выдаются первому лицу, заявившему о том ходатайство. Французская система, диаметрально противоположная американской.

Как бы резким ни казалось противоречие, содержащееся в этих двух статьях, однако, эти статьи при некотором желании возможно согласить. Для этого надо предположить, что наше Положение присваивает право просить патента лишь самим изобретателям (ст. 2), но презюмирует таковыми, donee probatup contrarium, первых заявителей. Это

1 Cornish v. Keene, Ibidem, стр. 36.

2 Wallace, стр. 27.

326

будет являться подобием австрийской системы: ст. 2 ведь говорит не о первом изобретателе, а лишь о самом изобретателе. Следовательно, keine Priorität der Urheberrschaft. Однако замечу, что предполагаемое толкование требует, как логической консеквенции, чтобы против первого заявителя дозволено было начинать административный протест (ст. 10) или иск (ст. 26), доказывая, что заявитель не является изобретателем (напр., доказывая, что заявителю данное изобретение сообщено посторонним лицом). Между тем оказывается, что ни ст. 26, - как мы сейчас увидим, - ни ст. 10 не допускают возможности подобного иска. В самом деле что касается ст. 10, то точный ее смысл категорически противоречит возможности протестовать против выдачи привилегии, ссылаясь не на отсутствие новизны и не на «похищение» изобретения, а просто на отсутствие Erfinderqualität.

Несколько менее ясным является текст ст. 26. Эта статья гласит:

«26. Выдача кому-либо привилегии не лишает других лиц права, в течение двух лет со дня подробного обнародования привилегии (п. 1 ст. 21), оспаривать судебным порядком принадлежность привилегированного изобретения или усовершенствования в целом составе, или в некоторых его частях, а также правильность выдачи самой привилегии. По истечении сего срока привилегия может быть признана недействительной только по приговору уголовного суда в случае возбуждения уголовного преследования».

Дополняющее постановление содержится в ст. 29, пункт 4:

«29. Действие привилегии прекращается... 4) если судом будет признано, что привилегия выдана не по принадлежности или не согласно установленным правилам (ст. 26)».

Из этих двух статей можно заключить, что привилегия, выданная не по принадлежности, может быть прекращена согласно ст. 26 и 29, п. 4. Но тогда возникает вопрос: что надо считать привилегией, выданной не по принадлежности? И нельзя ли считать такой привилегией именно ту, которая выдана лицу, не имеющему Erfinderqualität?

Статья 26 допускает целых три толкования.

I. «Привилегия, выданная не по принадлежности, есть просто привилегия, выданная более позднему из двух заявителей». Это решение было бы самым простым: оно приводило бы нас к чистой французской системе. Однако оно^недопустимо по трем соображениям: а) в таком случае потеряла бы всякое значение цитированная выше ст. 2 («сами изобретатели»), ибо тогда ни о каких изобретателях не было бы возможным говорить: остались бы одни заявители, б) В ст. 26 «принадлежность изобретения» очевидным образом противополагается «правильности выдачи самой привилегии»; а так как ст. 15 поставлена - систематологически - в последовательности статей, указывающих правила, как, кому и на сколько времени выдаются привилегии (ст. 11—16), то естественно предположить, что нарушение ст. 15 («первый заявитель») предусмотрено вторым термином ст. 26 («правильность выдачи самой привилегии»; ст. 29, п. 4: «не согласно установленным правилам»), а не первым, и что под «принадлежностью изобретения» ст. 26 разумеет что-то другое, в) Наконец, подтверждает такое толкование и ст. 20, п. 7: текст патента на привилегию должен содержать, в-седьмых, «предварение, что Правительство не ручается в принадлежности изобретения или усовершенствования просител ю». Откуда можно заключить, что Положение весьма ясно понимает различие и даже противополагает просителя тому другому лицу, кому изобретение принадлежит1 (ср. ст. 13).

Из всего этого можно заключить, что под «принадлежностью» изобретения Положение разумеет что-то другое, более глубокое, чем право первого заявителя получить привилегию (ст. 15). Первое толкование таким образом отпадает.

II. «Привилегия, выданная не по принадлежности, есть такая привилегия, которая выдана лицу, присвоившему себе (укравшему) чужое изобретение». О присвоении чужих изобретений говорится в трех статьях Положения. А именно.

«Ст. 10. Если до разрешения выдачи привилегии в Департамент Торговли и Мануфактур поступит от кого-либо подкрепленное надлежащими данными заявление о том, что изобретение или усовершенствование уже известно или введено в употребление, то о содержании такого заявления объявляется просителю, для представления объяснений в трехмесячный срок со дня получения о том объявления. Если же в таком заявлении против просителя возбуждается обвинение в присвоении себе чужого изобретения или усовершенствования, то дело о выдаче привилегии прекращается, и сторонам предоставляется обратиться к суду».

Затем, ст. 15 предписывает выдавать привилегии первому заявившему, «за исключением случая возбуждения против первого просителя обвинения в присвоении себе чужого изобретения или усовершенствования».

Наконец, ст. 26 (см. выше, стр. 327) говорит глухо об «уголовном преследовании».

1 Замечу, что закон вообще регулярно употребляет термин проситель,а не изобретатель. Ср. ст. 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 17 и т.д.

328

Это толкование также не выдерживает критики и разбивается о самое простое и, в то же время, самое безусловное возражение: авторы Положения проглядели то обстоятельство, что никакого обвинения как такового в присвоении себе чужого незаявленного изобретения возбудить в Российской Империи невозможно, за отсутствием в уложении (а также и в будущем проекте) статьи, которою бы такое «присвоение» каралось. Малости не заметили: позабыли, что nullum crimen sine lege.

III. Остается, наконец, третье толкование. Я не считаю его особенно элегантным; скажу даже больше: оно кажется мне в значительной степени искусственным. Однако я принужден принять его, ввиду того, что оно все-таки лучше первых двух, а также ввиду того, что никакого четвертого я выдумать не мог.

Обращаю прежде всего внимание на то обстоятельство, что проект III (ст. 24) трактовал не о присвоении, а о похищении изобретения. Присвоение же появилось лишь в журнале Государственного Совета. Между тем, согласно установившемуся словоупотреблению, присвоить можно лишь что-нибудь такое, что уже находится во владении, что уже вверено присвоителю.

Следовательно, указанные статьи можно было бы толковать таким образом. Одно лицо (А) может сообщить другому (В) какое-нибудь изобретение и поручить ему (путем договора) или сохранять такое изобретение в тайне, или заявить это изобретение от своего (А) имени. (В) может не исполнить своего договорного отношения к (А) или просто разболтав секрет посторонним лицам, или же даже заявив изобретение к патентованию от своего (В) имени. Мыслимы, кроме того, и более сложные отношения. Например, (В) может сделать изобретение и затем по договору предоставить (А) право испросить на это изобретение привилегию на свое, (А), имя (о таком отношении см. подробности ниже, II, passim), т.е. может обязать себя не делать заявки раньше (А). Этого уговора (В) также может не сдержать. В обоих случаях возможен гражданский иск (А) к (В) о понуждении последнего исполнить договор. Я предполагаю (как ultimum refugium!), что такой иск можно назвать иском (обвинением?) о присвоении себе чужого (?) изобретения и что гражданский суд может установить, путем толкования частного договора, кого сами стороны признали имеющим право на получение патента. Некоторое косвенное доказательство этого положения дает мне, между прочим, ст. 15 in fine1. В этой статье expressis verbis предусматривается случай, когда суд будет устанавливать первенство на получение привилегии, несмотря на то, что два лица заявили в один и тот же день. Оба эти лица заявили в один и тот же день - оба они могут быть самостоятельными изобретателями. О каком же первенстве говорит закон? И что будет устанавливать суд, раз Положение не дает ему для того никаких норм?

1 Гласит: «Если в один и тот же день поступят от двух или более лиц прошения о выдаче привилегий на изобретения или усовершенствования, которые по рассмотрении окажутся новыми, но явно между собою сходственными, то просителям посылается объявление с предложением войти в соглашение о получении привилегии на общее их имя. Если такое соглашение не последует в течение трех месяцев со дня получения объявления просителями, то привилегия не выдается, за исключением случая, когда первенство на получение привилегии будет установлено судом».

329

Я думаю, что и эта норма рискует остаться без юридического содержания. Единственным спасением может быть следующий исход: если бы оказалось, что между указанными двумя заявителями имеется договор по поводу заявки данного изобретения к привилегированию, -то суд на основании этого договора может определить, кому стороны, личной своей автономией, присвоили первенство на получение привилегии.

Указанные толкования далеко не безупречны. Но ввиду того, что до сих пор никаких иных попыток согласить перечисленные шесть статей в литературе не было сделано - я позволяю себе пустить их, как пробный шар.

§ 126. Резюмирую все сказанное.

1 ) «Изобретатели» в ст. 2 появились по недоразумению (замечу, что больше нигде в Положении этот термин не встречается). Составители проекта I желали уничтожить сомнение, часто возникавшее в период действия Положения 1833 г. по (делопроизводственному) вопросу о том, можно ли выдавать привилегии на имя юридических лиц («фирм»). Сомнение это было тем более основательно, что ст. 177 Уст. пром. гласила: «Право на получение привилегий присвояется равно как русским подданным, так ииностранцам, коим дозволено устроивать фабрики и заводы без вступления в подданство». То есть мыслимо было предположение, что закон имеет в виду лишь физических лиц; предположение тем более допустимое, что ст. 193 не дозволяла передать выданную привилегию компании на акциях.

В конце 70-х гг. практика уже окончательно стала на точку зрения допустимости выдавать привилегии на имя юридических лиц, - но в новом проекте предположено было устранить указанное недоразумение специальной нормою. Так и создалась ст. 4 проекта I, гласившая:

«Право получения привилегий предоставляется как русским подданным, так и иностранцам, и притом на одинаковых основаниях как самим изобретателям, так и правопреемникам их, в том числе: обществам, товариществам, фирмам и т.п.».

Государственный Совет внес небольшие «редакционные» изменения и создал ныне действующую ст. 2. Ею «изобретатели» должны быть рассматриваемы, как une façon de parler; русский закон не знает американской системы.

2. Затем привилегии выдаются первому заявителю (ст. 15). Если вникнуть в закулисную историю этой статьи, то можно, в сущности говоря, нарисовать целую трагедию беспомощности тех, кто составлял проект I.

Вспомним, что по Положению 1833 г. элементарный вопрос: кому выдаются привилегии? кто является субъектом права на патент? - вовсе не мог возникать. Магическая ст. 183 Уст. пром. позволяла выкинуть этот вопрос из области юридического правооборота, - позволяла, если так можно выразиться, аннулировать его: вопрос несомненно существует и существовал, но Положение 1833 г. низводило его «на нет». Если просит привилегию одно лицо, то оно и по.)гучает ее; если «во время делопроизводства» станет просить еще другое лицо, то «привилегия вовсе не дается». «Не докучай начальству!» Никакого спора между двумя лицами быть не может1.

Как я указывал выше (см. стр. 177), уничтожение ст. 183 было одним из основных требований всех тех, кто агитировал против старого закона2. Поэтому введение ст. 9 (ныне 15) было мотивируемо Министром Финансов именно как изменение порядка делопроизводства: прежде привилегии не выдавались ни одному из двух спорщиков, а теперь они будут выдаваться первому заявителю. «В отмену ст. 1 8 3 Уст. о пpомышл., в ст. 9 проекта определено, что привилегии выдаются первому лицу, заявившему о том ходатайство, хотя бы во время делопроизводства и поступило прошение о выдаче привилегии на то же самое изобретение от другого лица»3.

В истории разбираемого постановления лучше всего можно проследить следы того проклятия, которое вообще лежит на Положениях 1833 и 1896 гг. Их сочиняли не юристы, а техники (см. стр. 186). Их сочиняли не цивилисты, а чиновники того учреждения, которое ведало выдачу привилегий как административную свою функцию. Не мудрено поэтому, что все Положение целиком составлено с точки зрения делопроизводственных принципов. Кому Комитет

1 Существовала, правда, ст. 197, п. 4. Но применялась ли она хоть раз на практике?

2 Представление Министра Финансов, N 5641, стр. 43-44.

3 Ibidem, стр. 149.

331

выдает привилегии? На что выдает он привилегии? Что делает проситель? Что делает эксперт? Что делает Комитет? Какую форму имеет патент? Какие публикации производятся и в каких газетах? В Положении нет ци-вилистического содержания как самодовлеющей цели: некоторые отрывки мыслей брошены лишь там, где их невозможно было не предугадать1. Положение рисует действия данного органа правительственной власти, а остальное «рассудит суд». Как рассудит? почему рассудит? - остается тайной: составители Положения даже не знали, например, что они создавали уголовный проступок, коему нет санкции в Уложении (см. стр. 328).

Все сказанное применимо и к «первому заявителю» ст. 15. Этого заявителя авторы Положения мыслили не как цивилистическую фигуру с определенным комплексом прав и обязанностей, а как просителя, как делопроизводственную давно знакомую величину, механически определяемую. Кто из вас, просители, первый заявил, - тому мы привилегию и выдадим. А если вы начнете спорить, то «дело прекращается (!!) и сторонам предоставляется обратиться в суд (ст. 10)». Это по прекращенному-то делу!2

Итак, повторяю: при некотором желании, можно извлечь из ст. 15 цивилистическое содержание («право на патент имеет первый заявитель»); но в сущности, такого содержания в этой статье нет.

3. Все то, что выходит за пределы делопроизводства, все то, что будет рассуживать суд - все это, по моему крайнему разумению, в Положении совершенно не затронуто. По вопросам этого сорта составители проекта скользили с самым беззаботным добродушием. Если два одновременных заявителя не согласятся получить привилегии на общее имя, говорит представление3, то такая привилегия выдана быть не может, «за исключением тех случаев, когда судом будет установлено, кто именно из заявивших должен быть признан первым (?), имеющим по закону (!!) право на получение привилегии». Воистину: «суд, ты все знаешь, ты все можешь»...

Другой пример: «По статье 10 [ныне 26] оспаривание привилегий ограничено двухлетним сроком, за исключением, конечно (!), случаев оспаривания принадлежности привилегий в уголовном (?) порядке»4. А

1 Хорошими примерами могут быть убогое постановления: о цивияистическом значении охранительного свидетельства (см. ниже, § 136), о цивилистическом значении публикаций о передачах (см. мою статью в Праве, 1901, «Купля-продажа привилегий на изобретения»); о цивилистическом содержании патентного права вообще (ср. ст. 22 и кн. Ш, гл. 3, passim) и т.д.

2 Современная практика принуждена была по этому вопросу идти вразрез с точным смыслом закона: она не прекращает, а лишь приостанавливает дело.

3 Ibidem, стр. 149-150. "Ibidem, стр. 150

332

Государственный Совет делает ссылку на эту великолепную оговорку и прибавляет1: «Как видно из дела (предст., ст. 150), ограничение двухлетним сроком права оспаривать принадлежность привилегии и правильность ее выдачи не должно касаться случаев оспаривания привилегий в уголовном порядке. Об этом не излишне поместить соответствующую оговорку в ст. 10».

Так получилась ст. 26.

4. Однако, ввиду очевидной необходимости, так или иначе, истолковать ст. 10, 15, 26 и 29, приходится признать, что коррективом для принципа «первый заявитель» в русском законе установлено «присвоение» изобретений, т.е. нарушение тех договорных отношений, которые существуют между сторонами по поводу заявки2.

К анализу наиболее часто встречающегося типа таких договорных отношений я и перехожу3.

II

§ 127. Договор относительно незаявленного изобретения может быть совершен expressis verbis: подобные случаи нередко встречаются в практике; они не возбуждают сомнений.

Гораздо более интересным - с юридической точки зрения - является то положение, которое создается подразумеваемыми соглашениями о заявке изобретений: лучшим примером может служить договор найма. Рабочий, которому поручено его хозяином сделать определенное изобретение, не может получить патента на свое имя и монополизировать сделанное нововведение в свою пользу, не нарушив договорных отношений к своему нанимателю.

И здесь я должен сделать небольшую оговорку. Вопрос об изобретениях, сделанных нанятыми для того лицами (а также и лицами, принадлежащими к государственной администрации) имеет довольно большую литературу4; однако вопрос о юридической сущности анализи-

1 Журнал N 110, стр. 9.

2 «.Уголовное преследование» ст. 26 можно толковать еще и несколько иначе: напр., заявка может быть соединена с подлогом.

3 Дабы не растягивать изложения сверх меры, отмечу, что иностранное подданство не влияет на получение защиты.

Особое ограничение установлено в ст. 4, п. г («не переуступленные и т.д.»). Юридически, оно должно быть конструируемо как бессрочный приоритет. Ср. стр. 275.

4 W. Reuling, Die Anrechte der Auftraggeber und Dienstherren an den Erfindungen ihrer Beauftragten und Angestellten, Berlin, 1892; C. Gareis, Ueber das Erfinderrecht vom Beamten, Angestellten und Arbeitern, Berlin, 1879; J. Kohler, Handbuch, стр. 234 и ел.; он же, «Erfindung durch Stellvertreter», в Aus dem Patent- und Industrierecht, III, стр. 15-18; он же, «Erfindung und Erfinden), в Forschungen etc., стр. 3-9; M. Amar, Du droit sur les inventions faites par des employés, в Propr. Ind., X, N 1; ср. Rosenthal, комментарий, стр. 82-94; Seligsohn, комментарий, стр. 44 и сл.

333

руемого отношения (а, следовательно, и о том месте, которое оно должно занимать в системе патентного права) поставлен и категорически решен одним лишь Kohler'ом. Несмотря на то, что выбора, таким образом, не имеется - я все-таки не считаю возможным согласиться с берлинским профессором. Исходя из выдуманной им конструкции акта изобретения, как юридической сделки, Kohler рассуждает таким образом: в случае наличности договора найма, изобретение делается рабочим как бы за счет хозяина; рабочий является уполномоченным хозяина для того, чтобы совершить акт изобретения вместо него и от его имени. Поэтому-де хозяин приобретает основное патентное право, а не простую возможность требовать, на основании договора, чтобы приобретенное рабочим монопольное право было заявлено от имени хозяина (стр. 243). Я думаю, что не нужно вдаваться ни в громкие социально-политические фразы (Kohler, стр. 234), ни в тонкости детальных вопросов о сущности понятия Stellvetretung, для того чтобы усмотреть, что Kohler'овская конструкция является несостоятельной. Достаточно будет для этого лишь поставить два практические вопроса, а именно: А) кому будет принадлежать честь изобретения, хозяину или рабочему? и В) что случится, если хозяин не пожелает присвоить себе сделанного рабочим изобретения.

Ad A. Относительно чести изобретения жизнь выработала довольно определенные правила. Если хозяин указывает сам, чего надо искать и в каком направлении надо работать, или если изобретение является результатом совместной и настолько взаимопроникающей работы персонала, что ни одно индивидуальное лицо не в состоянии указать точных размеров его участия в изобретении данной новинки, то обыкновенно честь изобретения присваивается хозяину промышленного учреждения. Но нетрудно усмотреть, что в первом случае он и является действительным изобретателем (так как персонал работал лишь в качестве физических пособников), а во втором - фирма присваивает себе честь изобретения лишь потому, что нет в наличности изобретателя индивидуального. Во всех же остальных, случаях - независимо от вопроса о материальных выг.х - рабочий сохраняет за собою право (в ученых ли обществах или в литературе) выдавать себя за истинного изобретателя: фирма, может быть, не заплатит рабочему ни копейки за его гениальное изобретение, но гением будут считать все-таки рабочего, а не хозяина.

Это принужден признать и сам Kohler (стр. 236). Однако если принять такое положение, то необходимо согласиться и с его следствиями, а именно: значит, хозяин получает не всю совокупность тех прав, которые проистекают из акта технического творчества, а лишь право экономического эксплуатирования; и в таком случае получается, что хозяин, сделавший изобретение «durch den Stellvertreter», пользуется не всем тем количеством преимуществ, которое он получил бы, если бы сделал изобретение без помощи уполномоченного лица: но такой результат противоречит самой сущности института представительства.

Ad В. Если представляемый не желает воспользоваться выгодами заключенной от его имени сделки, то гражданское право создает такие последствия, которые также отнюдь не соответствуют анализируемому патентному отношению. Сам Kohler соглашается (стр. 243), что если хозяин не желает взять патент на сделанное рабочим изобретение, то таковое не делается общественным достоянием (как это следовало бы при проведении конструкции представительства до ее логических консеквенций), а становится собственностью рабочего. И в этом случае мы, следовательно, получаем такие юридические последствия, которые находятся в противоречии с идеей представительства: непринятые представляемым лицом права никогда не перекидываются как таковые обратно на представителя.

В обоих указанных случаях Kohler, для того, чтобы спасти свою конструкцию, прибегает к очевидным натяжкам. В первом случае он говорит - противореча самому себе - что «es wäre gegen die Menschenrechte (?), dass der Urheber eines Gedankens das Anerkenntniss der Urheberschaft preisgeben müsste»1, между тем как последовательно было бы признавать, что раз изобретение сделано через уполномоченного, то и авторство принадлежит сделавшему его хозяину2. Во втором случае уловка оказывается еще брлее бросающейся в глаза: «eine jede solche Erfindung gilt als gemacht für den Geschäftsherrn, eventuell für den erfindenden Beamten selbst3». Очевидно, что конструкция плоха, раз она не держится без введения особых reservationes mentales.

Гораздо проще и естественнее решаются все контроверзы, если мы признаем, без всяких фикций, что изобретение сделано тем, кто его сделал, т.е. рабочим4: но что рабочий этот волен отчуждать как уже готовые

1 Авторство это, как юридический институт, защитой не пользуется (ср. введение, П). Однако сущность этого эмбрионального института ясно сознается.

2 Handbuch, стр. 236.

3 Ibidem, стр. 243.

4 Е. s., Reuling, Op. cit, стр. 13.

335

свои изобретения, так и те, которые он эвентуально сделает в будущем. Руководящее решение Reichsgericht'а (22 апреля 1898 г.) гласит так: «Хозяин может присваивать себе изобретения рабочего только тогда, когда договор найма обязывает нанятого «auf Erfindungen der in Rede stehender Art, und zwar auf Erfindungen für den Dienstherrn bedacht zu sei n»». Таким образом, вся контроверза получает элементарный характер вопроса о толковании договора между хозяином и рабочим, и как таковая подлежит, собственно, исключению из системы патентного права1: ничего специфического для патентной защиты она не имеет. Однако я считаю невозможным обойти ее полным молчанием ввиду соображений практического свойства. В общих трактатах о толковании договоров данная контроверза может потонуть как незаметно малая величина: поэтому уместно будет в данной работе указать несколько директив для ее решения.

Итак, вся контроверза сводится к вопросу толкования конкретного договора найма. Если в нем специально оговорено, что все изобретения, сделанные в данной области, должны переходить к нанимателю, то никаких сомнений возникнуть не может2: отмечу, впрочем, что новый австрийский закон содержит постановление, коим (ст. 5, § 4) признаются недействительными (!) договоры найма, «предоставляющие, без соразмерного (angemessen) вознаграждения, все изобретения нанимаемых в пользу нанимателя». В виде контраста укажу, что в Дании3 ни один чиновник не имеет права брать, без разрешения, на свое имя патенты на изобретения, относящиеся «целиком или отчасти» к области его функций и сделанные им во время нахождения на действительной службе или в течение первых трех лет со дня отставки (!). Не менее категорично звучит и постановление швейцарского союзного совета (6 сентября 1895 г.). «Союз имеет право обращать в свою пользу все изобретения, сделанные чиновниками (Beamte oder Angestellte) при исполнении их служебных обязанностей (in ihrer amtlichen Eigenschaft, что допускает и еще более широкое толкование)». Аналогичные постановления имеются в Пруссии4, отчасти в Англии1 и т.д.

1 E. s., Gewerbekammer Salzburg, в Gutachten etc. 1894, стр. 134.

2 Кроме, конечно, тех случаев, когда изобретение очевидным образом не имеет никакого отношения к специальным функциям рабочего: напр., железнодорожный стрелочник изобрел новый музыкальный инструмент.

3 Закон 1894 г., ст. 3, §3.

4 Циркуляр Министра Торговли, 12 июля 1878 г. (цит. у Gareis, Op. cit., стр. 13: «Von Wichtigkeit wird hierbei der Inhalt der Dienstinstructionen, Überhaupt der Umfang des Berufkreises des Beamten sein; es kommt in Betracht, dass die Betriebsbeamten dienstlich dazu berufen sind, sich zu Nutzen der Verwaltung die thunlichste Vervollkommung der Einrichtungen und des bei dem Betrieb zur Anwendung kommenden Verfahrens angelegen sein zu lassen, ebenso, dass die Erfindungen häufig unter Mitbenutzung von Staatsmitteln gemacht werden».

336

Несколько более сложным является случай, когда договор найма не предусматривает вопроса о принадлежности эвентуальных изобретений. При обсуждении этих случаев, отыскивая презюмируемую волю сторон, необходимо исходить из того общего положения, что нанимаемый обыкновенно берется исполнять лишь рядовую, необходимую работу; случаи найма для изобретания очень редки и обыкновенно сопряжены для нанимаемого с исключительным положением на фабрике или заводе. Поэтому можно предполагать, что хозяин платит нанимаемому за эвентуальные изобретения лишь в тех случаях, когда нанимаемый поставлен заведывать или работать в специально конструкторском отделении завода; ученый инженер, приглашенный для самостоятельного проектирования машин и машинных частей, очевидно, нанимается не только для того, чтобы расчерчивать эскизы по указаниям нанимателя: если он сделает какое-либо изобретение в порученной ему области, то очевидно, что он должен предоставить это изобретение в пользование хозяина2.

Не следует, однако, считать за абсолютную норму, что изобретение поручается лишь инженерам-конструкторам. Рабочие, стоящие на более низких ступенях фабрично-социальной лестницы, также иногда могут быть презюмируемы нанявшимися с обязательством изобретать в пользу хозяина: однако объем такого принятого ими на себя (молчаливо) обязательства должен быть приблизительно считаем прямо пропорциональным значению прямых обязанностей данного лица в общем механизме фабрики. Изображая это положение схематически, мы получим следующую картину.

Если положение данных индивидов в иерархии данного промышленного учреждения определяется началом подчинения, т.е. если инженеру А подчинены мастера В, В', В''; мастеру В' - подмастерья С, С', С'', а подмастерью С'' - чернорабочие N, N', N''... - то одно и то же изобретение а может быть признано переходящим или не переходящим к хозяину, в зависимости от его технического значения. Если это изобретение есть ничтожное улучшение, то можно презюмировать, что даже и чернорабочий N обязан был, в пределах своих функций, сделать его в пользу хозяина. Если же изобретение касается целой части производства, то не только N, но даже и С или В могут, сделав его, присвоить его себе, доказывая, что они не нанимались революционировать целую отрасль производства.

1 Cp. Propr. Ind., X, стр. 80. Английские железные дороги не принимают на службу лиц, которые не обяжутся подпиской передавать в собственность компании все имеющие быть сделанными ими изобретения. Ср. Propr. Ind., V, стр. 122.

2 «Die Thatigkeit eines solchen selbständigen Konstructeurs beschränkt sich nicht auf das mechanische Aufzeichnen des ihm speciell Aufgetragenen, sondern verlangt dass er bei seiner entwerfenden und ausarbeitenden Thatigkeit über Verbesserungen der auszufertigenden Maschine nachdenke und die letzteren zu vervollkommnen sich bestrebe». Oberlandsgericht zu N., 21 марта 1888 г., Gareis, VII, стр. 146.

337

В виде общего же правила следует все-таки помнить, что анализируемая контроверза может быть решена лишь толкованием презюмируемой воли сторон, и что объективные признаки, часто упоминаемые в судебных решениях, обыкновенно лишь запутывают дело. Так несомненно, что контроверза не может быть решена ссылкой на вpeмя или место возникновения изобретения: хотя бы нанимаемый работал у себя дома, в свободные часы, однако если изобретение по смыслу договора относится к числу принадлежащих хозяину - он должен будет уступить свои права1. Точно так же не может решать дела и ссылка на то, чьими приборами и за чей счет производил рабочий предварительные опыты: если рабочий пользовался приборами фабрики для того, чтобы сделать самостоятельное (по смыслу договора найма) изобретение, то хозяин может лишь искать с него убытки2.

1 См. плохую мотивировку в Patentamt, 2 января 1879 г., Gareis, I, стр. 205, - Ср. Reichsgericht, 2 февраля 1887 г., Ibidem, VII, стр. 135: «...dass eine derartige zeitliche Beschrankung für eine geistige Thätigkeit unmöglich ist, folgt aus der Natur dieser Thätigkeit als einer geistigen».

2 В этом смысле прекрасные решения Patentamt, 2 декабря 1897 г., и Reichsgericht, 22 апреля 1898 г., см. Gareis, ХШ, стр. 129-143. Иначе, если хозяин предоставил рабочему пользоваться приборами и материалами фабрики для производства опытов.

338


Глава 3. Содержание права на патент

ГЛАВА III Содержание права на патент

I. § 128. Постановка вопроса.

II. Критические предпосылки. § 129. Обзор контроверзы: бесполезные аргументы. § 130. Следы предварительного рассмотрения во Франции. § 131. Предварительное административное рассмотрение в связи с факультативным принципом. § 132. Предварительное рассмотрение в форме иска о невыдаче патента. § 133. Положение вопроса в России.

III. Внешние условия выдачи патента. §134. Полное описание. § 135. Охранительное свидетельство: выдача его. § 136. Его юридическое значение. § 137. Цифровые данные.

IV. Констатирование наличности условий выдачи патента. § 138. Экспертиза. § 139. Постановление решения Комитета. Патентная формула.

V. Выдача патента. § 140. Согласие просителя на предложенную формулу. § 141. Выдача патента; цифровые данные. § 142. Опубликование патента.

I

§ 128. Содержание права на патент заключается в возможности требовать, чтобы данный орган государства (Комитет по техническим делам) при данных условиях (субъективных, объективных и формальных) совершил данное действие (выдал патент). Так как по современным воззрениям защита изобретения не мыслима иначе как в том случае, когда оно прошло сквозь горнило процедуры патентирования (pas de contrefaçon sans brevet), то самую выдачу патента приходится рассматривать, по отношению к защите, как конститутивную формальность. Лучшей аналогией может служить пример брака. Пока officier de l'état civil не исполнил данной формальности, стороны, даже безусловно управомоченные вступить в данный брак, не могут никаким иным способом добиться того, чтобы их сожительство имело юридические последствия законного брака. Все нормы об «условиях вступления в брак» создают лишь право требовать, чтобы данный орган совершил данную формальность. Вне этого горнила нет ни брака, ни брачных юридических последствий.

Точно так же и с изобретателями. Изобретение как таковое может быть безусловно патентоспособным (гл. I, passim). Изобретатель как таковой может безусловно соответствовать субъективным условиям, установляемым законом (гл. II, passim). Но несмотря на это, Положение не дозволяет прийти непосредственно в суд и преследовать контрафактора. Указанные объективные и субективные условия позволяют данному лицу лишь требовать выдачи патента.

Самое совершение этого акта (выдача патента) может быть конструируемо двояко. Менее последовательной является система явочная (французская; système du dépôt pur et simple; Anmeldeprinzip): изобретатель должен пройти процедуру патентирования, но самая эта процедура низводится до minimum'a сложности; а именно, всякий может требовать исполнения выдачи патента, и орган правительственной власти обязан исполнить это требование, не вступая ни в какую поверку объективной или субъективной управомоченности данного лица. А затем выданный патент может быть кассирован по суду. Более последовательна система предварительного рассмотрения (американская; examen préalable; Vorprüfungsprinzip): орган, выдающий патент, производит оценку всех условий выдачи и имеет право отказать в патентировании, если признает данное лицо почему-либо не управомоченным.

Соответственно всему только что изложенному, настоящая глава должна быть распланирована следующим образом. Прежде всего, в виде критического введения я сделаю подробную оценку указанных двух систем выдачи патента (II). Догматический же анализ действующего русского права распадется на следующие три части. Совершение акта выдачи патента определяется условиями внутренними (субъективными и объективными) и внешними. Первая категория условий изложена в главах I и II настоящей книги. Поэтому в данном месте мне остается лишь проанализировать внешние условия (III). Затем, в отделе IV я укажу, каким путем констатируется наличность всех перечисленных условий, и в отделе V - как в результате выдается патент.

II

§ 129. Вопрос о системах выдачи патентов имеет большую литературу1: ни одна контроверза патентного права, кажется, не вентилирована так

1 Al. Pilenco, L'examen préalable des inventions, в France judiciaire, май - июнь 1898 г.; переведено в Jahrbuch, П, и вышло также отдельным изданием у Pédone; С. Abel, доклад в Annuaire, П, стр. 256; J. von Schütz, L'examen de la brevetabilité, Ibidem, стр. 265; E. Bert, Critique du système de l'examen préalable, Ibidem, стр. 269; Mittler jun., Beitrage zur Theorie des Patentrechts, гл. Vu, «Kritik des Anmelde- & Vorprüfungsverfahren», стр. 104-147; E. Carpmael, «On Preliminary Examination of Novelty», в Transactions etc., XI, стр. 186 и XII, стр. 28; «L'examen préalable des inventions», в Propr. Ind., I, N 5; ср. также J. Kohler, Handbuch, стр. 31; Beck, Patentrecht, 1893, стр. 36; W. Spence, «On the preliminary examination», Transactions etc. I, стр. 68-130; весьма много путаницы у Jäger, Die Erfindungspatente, 1840, стр. 35-47.

340

подробно, как столетний спор о взаимных преимуществах явочной системы и системы предварительного рассмотрения. И каких только аргументов не было приводимо в пылу страстного спора: и хороших, и плохих! Необычайное разнообразие этих аргументов, между прочим, даже побудило меня сделать предварительную «сортировочную» работу, т.е. оценить взаимное достоинство каждого отдельного аргумента и показать - в особом докладе, представленном лондонскому конгрессу 1898 г.1, какие из этих аргументов устарели, а какие употребляются по недоразумению. Я не буду здесь перепечатывать целиком этого доклада: несмотря на свой спокойный тон, он, в сущности, представлял очень задорную работу (он был косвенно направлен против представителей одной очень определенной доктрины) - и потому воспроизведение его на этих страницах было бы излишним. Однако мое дальнейшее изложение могло бы показаться отрывочным и неполным, если бы я - хотя вкратце - не указал причины, почему я оставляю без всякого рассмотрения целую серию аргументов, встречающихся в литературе.

Контроверза об отношении двух систем выдачи патентов (с предварительным, до выдачи, официальным рассмотрением вопроса о новизне изобретения - и без такового) обладает почему-то свойством возбуждать страсти. Поэтому первую и очень большую категорию «бесполезных» аргументов можно найти в писаниях тех авторов, которые теряют всякое хладнокровие, как только речь заходит об examen préalable. Я не говорю уж о крайних проявлениях подобной страстности. Yves Guyot в своей книжке, например, заявляет2, что он готов надавать пощечин всякому, кто будет защищать систему предварительного рассмотрения; а австрияк Sсhuloff, наоборот, считает, что, вне предварительного рассмотрения, могут быть только юридические монстрозности3. Но если даже оставить в покое столь очевидные преувеличения, то все-таки мы найдем, что страстность проявляется у авторов, писавших по данному вопросу, гораздо чаще, чем это следовало бы в научном изложении. У одного итальянского автора я нашел, например, целую главу, в которой по пунктам доказывалось, что система предварительного рассмотрения вредит публике, изобретателю и промышленности; что она антилиберальна, дорога и не совместима с современной организацией государства; что она покровительствует развитию рекламы и противоречит идее разделения властей; что она полна ошибок, несправедлива, опасна, бесполезна и - last not least -невыполнима (?). Конечно, как спорить с таким господином? Он, очевидно, принадлежит к числу людей, страдающих опасной болезнью: избытком убежденности, тех людей, которые не спорят с противником, а испепеляют его.

1 См. цитированную мою статью.

2 Y. Guyot, L'inventeur, Paris, 1867, стр. 375.

3 Th. Schuloff, Bericht über den Antrag Loewe, 1882, стр. 12-13.

341

Такова первая категория бесполезных аргументов: категория аргументов раздутых, преувеличенных. В протоколах конгрессов (а почти каждый патентный конгресс начинался с обсуждения все той же контроверзы!) можно найти много таких аргументов, созданных в пылу слишком оживленных дебатов. А из протоколов эти цветы красноречия легко переходят и в книжки.

Вторую большую группу подлежащих элиминированию аргументов составляют те веские «соображения» в пользу данной системы, которые ужасно сильно действуют на умы новичков и продолжают оказывать свое влияние до того момента, когда этот новичок, в другой книге, найдет то же самое «соображение» приведенным в подтверждение достоинства. .. противоположной системы. Я говорю это по собственному опыту: читая книжки по патентному праву, я сперва был смущаем этими «двуствольными» аргументами, по очереди приводимыми в пользу то явочной, то рассмотрительной системы, - а потом стал их записывать. Позволю себе привести четыре примера из большого количества имеющихся у меня под рукой.

1. «Данная система облегчает недобросовестным промышленникам употребление патентов для целей реклам ы». Подставляя, вместо «данная система», слова: «система явочная», мы получим аргумент, который можно найти, passim, в протоколах немецкой анкеты 1877 г., у Sсhuloffа1, даже у самих французов2: чем легче получить патент, тем больше будут их брать на пустяки, только для того, чтобы «иметь возможность объявить, что данное производство патентован о». Подставляя же, на то же самое место, слова «система предварительного рассмотрения», мы получим аргумент, который можно найти у Pouillet3, y Cotarelli4, y Rendu5: патент, выданный с предварительным рассмотрением, содержит как бы правительственную апробацию данного производства.

1 77i. Schuloff, Op. cit, стр. 20.

2 Labaume, Moniteur officiel, 1844, стр. 907.

3 На конгрессе 1878 г., Comptes-rendus etc., стр. 191.

4 F. Cotarelli, Le privative industrial, Cremona, 1888, стр. LXXXH.

5 Rendu, Op. cit, N 109.

342

2. «Данная система выгодна для бедных изобретателей». По отношению к системе явочной это утверждение выставлено, например, у Casalonga': всякий отказ вызывает расходы, так как надо подавать в патентное учреждение жалобу, тратиться на отыскивание доказательств новизны своего изобретения и т.д. Да и вообще, система предварительного рассмотрения мыслима только при наличности большого количества дорогооплачиваемых экспертов и сложноорганизованных патентамтов, т.е. при наличности таких расходов, которые должны быть раскладываемы на изобретателей. По отношению к системе предварительного рассмотрения тот же аргумент встречается, напр., у А 1 е -xander2, y Erhard3, у von Schütz4: бедному изобретателю нельзя проще удостовериться в новизне или неновизне своего изобретения, как подавши прошение о выдаче привилегии в американский Patent Office или немецкий Patentamt; эти учреждения перероют все антериоритеты и дадут свое авторитетное заключение за сумму денег (первый взнос пошлин!), во много раз меньшую, чем та, которую бы потребовал за исполнение той же работы всякий патентный агент.

3. «Данная система позволяет создавать значительную экономию работы». По отношению к явочной системе этот аргумент встречается yBert5, уВаггаиЙ6идр.: благодаря системе каждогодных платежей, «силою естественного взаимодействия индивидуальных и социальных интересов», все бесполезные патенты уничтожаются на второй, много на третий год их действия за неплатеж пошлин; нет поэтому необходимости элиминировать их искусственно, путем рассмотрения: они отпадут сами собой, не потребовав ни малейшей затраты труда со стороны правительства. По отношению к системе предварительного рассмотрения тот же аргумент выдвигается всеми теми, кто, как, например, Klostermann7, говорит: всякому лицу, приходящему в соприкосновение с данным патентом, приходится - волей или неволей - производить «рассмотрение его новизны»; лицензиат, покупщик патента, конкурент, контрафактор - все могут определять директивы для своих поступков только в зависимости от степени новизны изобретения (а, следовательно, и от степени действительности патента); между тем для того, чтобы произвести подобное рассмотрение, надо знать, где и что искать; и, следовательно, все эти частные лица потеряют даром массу времени, делая, параллельно, несколько раз ту работу, которая с пользою могла бы быть централизована в официальном учреждении.

1 На конгрессе 1889 г., Comptes-rendus, стр. 32.

2 На конгрессе 1878 г., Comptes-rendus, стр. 199.

3 Цит. у С. Pieper, Sind die Industrie-Gesetze verbessert? Berlin, 1891, стр. 48.

4 Ibidem, стр. 49.

5 На конгрессе 1898 г., стр. 269 и ел.

6 На конгрессе 1878 г., стр. 187 и 532.

7 Там же, стр. 188.

343

4. «Данная система позволяет производить рассмотрение изобретения внаиболее благоприятный момент». По отношению к системе явочной мы находим развитие этого аргумента, напр., у Lyon-Caen1, y Klüppel2, y Carpmael3. Лучшим критериумом для определения патентоспособности изобретения, говорят эти авторы, может служить тот прием, который оказан ему промышленностью; поэтому более позднее рассмотрение (напр., в суде) происходит «von einem höheren Standpunkte aus»; более позднее рассмотрение более благоприятно изобретателю, потому что он может представить свое изобретение в этот момент в более законченном виде. Один из авторов этой категории, становясь на точку зрения цитированного выше аргумента, так критикует систему предварительного рассмотрения4: «Ce jugement anticipé porté sur un projet informe, sur une oeuvre incomplète, souvent mal présentée, ne peut avoir aucun caractère sérieux». (Автор приведенной цитаты, по-видимому, не замечает, что его «аргумент», в сущности, составляет жесточайшую критику системы явочного порядка выдачи.)

Тот же аргумент, но по отношению к системе предварительного рассмотрения, в настоящее время, весьма распространен в немецкой литературе. В самом деле: изобретение всегда есть наслоение на чем-то уже известном; следовательно, для того, чтобы знать величину этого наслоения*, нужно, прежде всего, точно установить, что именно было известно в момент подачи прошения"; «определение количества творческой работы, вложенной в изобретение, должно быть совершаемо по отношению не к той сумме технического знания, которая существует в момент рассмотрения изобретения (и которая, может быть, сама образовалась под влиянием сделанного изобретения), а по отношению к той иной (меньшей) сумме, которая существовала в момент подачи прошения»5. Из таких посылок легко вывести и

1 Lyon-Caen et A. Cahen, De la législation sur les brevets d'invention et des modifications à introduire etc., Paris, 1879, стр. 17 (?).

2 В анкете 1887 г., Berichte etc., стр. 123.

3 В институте патентных агентов, Transactions etc., XI, стр. 190: «As this proposed examination is to take place before the invention has been practically tested in the workshop or in actual industrial use, the decision must necessarily be arrived at upon very insufficient date».

4 C. Duméry, Examen de la loi sur les brevets d'invention, Paris, 1858, стр. 59. * Количество новизны! ср. § 103.

* Определительный уровень! Ср. § 102.

5 Patentamt, 11 октября 1888 г., Gareis, VII, стр. 26, ср. Robinson, I, стр. 135, пр. 2 «all inventions must be studied in the light afforded by the state of the art, to which they belong, at the time the invention was made».

344

заключения1: «С течением времени изобретение отнюдь не делается более прозрачным и ясным; наоборот, оно расплывается, теряет резкость своих контуров и становится как бы менее важным, чем оно действительно было в тот момент, когда оно было сделано. Для того, чтобы воссоздать то впечатление, которое должна была производить данная новинка в момент самой подачи прошения... приходится искусственно уменьшать (суживать) свои собственные знания, т.е. совершать операцию, на которую способны немногие сильные умы, да и то не в областях, в коих новинки быстро нагромождаются одна на другую». Откуда вывод: чем скорее будет произведено рассмотрение, тем выгоднее для изобретателя.

Я позволил себе довольно подробно изложить указанные двусторонние аргументы не только из-за их курьезности, но еще и по более глубокой причине. Нет ничего легче, как подбирать «аргументы», приводя подлежащее опровержению частное явление в причинную связь с общими недостатками результата. Говоря конкретно: нет ничего проще, как сказать «патенты создают нежелательную рекламу», и еrgо надо уничтожить предварительное рассмотрение. Подобный аргумент не имеет веса по той простой причине, что противник столь же легко может сделать из той же посылки заключение: ergo надо создать предварительное рассмотрение. Более общий результат приводится в обоих случаях в связь с менее общей причиной. Следует же говорить: всякий патент есть средство рекламы, независимо от того, по какой системе он выдан. Надо говорить: контроверза двух систем не может быть решена ссылкой на рекламность патентов.

Или другой пример: дешевизна. Всякий патент обходится дорого, потому что создание и осуществление исключительного права требует установления - тем или другим порядком - объема этого права, чего не могут сделать заинтересованные стороны, не прибегая к помощи государственных властей. Следовательно, контроверза не решается и ссылкой на расходы, так как эти расходы определяются - выше и ниже - в зависимости не от системы выдачи патента, а от индивидуальных свойств данного изобретения.

Все перечисленные аргументы страдают, значит, одним общим недостатком: они приписывают контроверзе гораздо больше значения, чем сколько она в действительности имеет. Моей дальнейшей задачей будет поэтому свести ее к нормальным размерам второстепенного вопроса.

1 Robohki, Theorie und Praxis etc., Berlin, 1890, стр. 67..

345

§ 130. Исходным пунктом, от которого должно отправляться обсуждение разбираемой контроверзы, должно быть указанное выше положение: государство может охранять исключительное право - при всякой системе - только после того, как сделано рассмотрение новизны. Даже в странах чистейшей явочной системы рассмотрение новизны должно предшествовать репрессии нарушений патента (в форме обсуждения вопроса о действительности выданного патента). В этом смысле поэтому нет государства, которое бы не имело системы предварительного (по отношению к репрессии) рассмотрения1.

Продолжая параллель между двумя системами, можно указать далее, что нет государства, в котором бы третье лицо (путем ли иска, или иначе) не могло заставить государство совершить рассмотрение новизны патентованного изобретения. Вся разница между двумя системами - обыкновенно изображаемыми столь принципиально различными* - заключается лишь в том, что одни государства дозволяют третьему лицу просить о признании данного изобретения неновым до того момента, как патент подписан министром, а другие - нет. И во Франции, и в России можно просить о признании уже патентованного изобретения неновым; но между тем, как в России можно просить о рассмотрении неновизны и до выдачи патента (ст. 10 Положения), во Франции этого не допускается, во имя сохранения принципов явочной системы. Ввиду большого интереса, представляемого этим вопросом, я позволю себе изобразить несколько деталей французского делопроизводства для того, чтобы показать, на каких, в сущности, мелочах держится пресловутое отличие явочной системы от рассмотрительной**.

Поданное прошение может быть признано министром не соответствующим требованиям закона, а патент - не подлежащим выдаче (ст. 12). Закон перечисляет те случаи, когда это допустимо:

1) Если не представлено описания изобретения (ст. 5, § 2).

2) Если не представлено рисунков и моделей, необходимых для понимания описания (ст. 5, § 3).

1 Поэтому я считаю недоразумением слова Indelli (y G. Grinliozzi и R. Bruscagli, II diritto di privative industriali, Macerata, 1889, стр. 132): «Owero I'esame è impossibile, ed è una derisione deferirlo ai tribunals, come si questi awessero il segreto di tutte le controversie et la pietra filosofale di tutte le scienze». Суды везде принуждены совершать рассмотрение новизны при исках об объявлении патентов недействительными. Правильно у L. Noite, Die Reform des deutschen Patentrechts etc., Tübingen, 1890, стр. 57: «...denn das müssen wir immer hervorheben: ein wirklicher Patentschutz kann nur durch eine Prüfung erreicht werden, mag dieselbe nun wie beim Anmelde- und Aufgebots-Verfahren nach der Patentierung oder wie beim Vorprüfungs-Verfahren vor der Patentertheilung erfolgen».

* К крайнему моему удивлению, я увидал, что даже Kohler своем Handbuch'e приписывает этой контроверзе какое-то мистическое значение, ставя ее над системой, вне ее. В самом деле его «Введение» содержит три вопроса: 1) философское и экономическое значение патентного права; 2) историческое развитие патентного права, и 3) системы выдачи патента. Не по ошибке ли попал этот вопрос в столь знатную компанию?

** Я говорю, конечно, о мелочах с точки зрения чисто юридической конструкции, а не с точки зрения жизненных результатов, которых отличия колоссальны.

346

3) Если описание составлено на иностранном языке, с помарками и подчистками, с указанием неметрических мер, если оно не подписано просителем и т.д. (ст. 6).

4) Если не исполнены требования закона о наименовании изобретения (ст. 6).

5) Если описание содержит в себе несколько самостоятельных изобретений (ст. 6, § 1).

6) Если изобретение касается финансовых планов и комбинаций или фармацевтических продуктов* (ст. 3, § 12).

Рассматривая эти шесть случаев, мы замечаем, что первые три могут быть констатированы чисто канцелярским путем, без технического анализа изобретения". Шестой случай представляет уже некоторые затруднения: как удостовериться в том, что изобретение не составляет ни финансового плана, ни лекарства, не входя в его рассмотрение? Впрочем, комментаторы ухитряются согласить этот шестой случай с принципами явочной системы посредством следующего, не особенно достойного юристов, ухищрения1: министр-де может отказать в выдаче патента только в том случае, если изобретатель в своем прошении сам указывает, что его изобретение есть финансовый план или лекарство; если же такого указания expressis verbis не сделано, то министр, как автомат, должен выдать патент, хотя бы описание излагало план тонтины или системы страхования рабочих.

Четвертый случай также может быть приведен в согласование с принципами явочной системы лишь путем натяжек: закон требует, чтобы наименование представляло «une désignation sommaire et précise de l'invention». Но, очевидно, что определить степени точности наименования можно только тогда, когда самое изобретение будет подвергнуто рассмотрению. Комментаторы2 же спасают неприкосновенность «принципа» тем, что дозволяют министру отказывать в выдаче патента только тогда, когда в описании вовсе нет никакого зоголовка, т.е. они обязывают его выдавать патент на «швейную машину», хотя бы приложенное к патенту описание не содержало ничего, кроме химических формул, - и тем нарушают точный смысл закона, запрещающего выдавать патент, если наименование не представляет «une désignation précise de l'invention».

*Отмечу удивительное противоречие французского закона: министр может отказать в выдаче патента на лекарство, но не может отказать, если изобретение противоречит нравственности, как бы скандально оно ни было! (arg. ст. 30, § 4). Да и то: кто судит о необходимости чертежей для понимания описания? Комментаторы считают чертежи необходимыми только в том случае, если на них есть указания в описании или в описи. Mainte, I, стр. 299.

1 Ibidem, I, стр. 300-301 и все другие.

2 Ibidem, стр. 298 и другие.

347

Наконец, пятый случай составляет настолько очевидное применение принципов предварительного рассмотрения, что никакими ухищрениями согласовать его с системой явочной не удалось. Mainie1 видит в этом постановлении закона une anomalie tout au moins légère (?). Я не обинуясь скажу, что так можно говорить лишь человеку, не пожелавшему вдуматься в положение дела. Узнать и установить, сколько изобретений заключается в данном описании, можно лишь путем подробнейшего технического анализа. Решение вопроса о единстве или неединстве творческой идеи в различных конструктивных формах, описываемых изобретателем, иногда представляет гораздо большие трудности, чем решение вопроса о новизне: для определения новизны достаточно иметь хорошие каталоги и справочные книжки, - вопрос же об единстве нескольких реализаций одной технической идеи или множеств самостоятельных творческих идей может иногда потребовать глубочайшего проникновения духом изобретения и тончайшего философско-технического анализа. Я утверждаю поэтому, что если бы французы пожелали добросовестно исполнять постановления ст. 6, § 1, то они - только из-за этой нормы - должны были бы создать организацию экспертов, секций, комиссий, отзывов и обжалований -столь же сложную, как в Штатах, в Германии или России.

Но изложенным еще не кончаются противоречия, скрытые во французской систем.

Когда патент подписан Министром Торговли, то на следующий день Министр Юстиции может предписать прокуратуре искать в суде о признании этого патента ничтожным (ст. 37 и ст. 30, §§ 2, 4 и 5). Но тот же министр не может заранее указать своему коллеге, заведывающему торговлею, что данный патент вообще не следует подписывать (и это при солидарности министерства!). Точно так же, третьи лица, имеющие очевиднейшие доказательства неновизны изобретения (напр.: описание составляет буквальную копию ранее выданного патента!) не могут прийти в министерство и указать номер этого предшествующего патента. Нет: министр, как автомат, должен сперва подписать патент, а затем эти лица могут просить о признании этого патента недействительным. И это делается не из узкого формализма: все это логические следствия явочной системы.

В заключении этого экскурса отвечу на следующий вопрос: какие изменения нужно было бы - со строго юридической точки зрения - сделать в законе 1844 г. для того, чтобы Франция могла перейти к строжайшей системе предварительного рассмотрения? Ответ: для этого надобно было бы оговорить, что прокуратура* и третьи лица могут искать в суде о признании изобретения непатентоспособным не только после выдачи грамоты (как это допускается и ныне), но также и до выдачи таковой.

Не правда ли: немного?

§ 131. Все изложение предшествующего параграфа было ведено мной в немного парадоксальном тоне для того, чтобы вызвать у читателя одно важное возражение, к подробному анализу коего я и перехожу теперь.

Это эвентуальное возражение может быть формулировано следующим образом: «Неправильно утверждать, что допущение иска о непатентоспособности ранее выдачи грамоты превратило бы французскую выдачу в систему предварительного рассмотрения; не нужно же забывать, что даже и в этом случае признание изобретения новым или неновым производилось бы во Франции в суде, путем иска; в России же и в Германии система предварительного рассмотрения создает возможность отказа в выдаче патента (т.е. лишения защиты) путем постановления административного учреждения. Корень зла и различие двух систем (принципиальное?) заключается именно в том, что при явочной системе всякое лишение гражданской защиты происходит непременно по суду, а при системе предварительного рассмотрения - иногда и административным порядко м».

Ввиду того, что я отрицаю принципиальное различие двух систем, мне приходится подробно остановиться на этом возражении, серьезности которого я не оспариваю.

«При системе предварительного рассмотрения патентодержатель может быть лишен защиты - постановлением административного учреждения (комитета по техническим делам, Патентамта)». Вот тяжкое обвинение. Справедливо ли оно?

В те времена, когда патенты выдавались по факультативной конструкции, т.е. по особливой к изобретателю милости, предварительное рассмотрение, очевидно, должно было быть совершаемо администрацией. Можно сказать даже больше: суды не могли, не в состоянии были ведать вопрос о том, нужно или не нужно выдать патент на данное изобретение. Решение этого вопроса лежало вне судейской компетенции по той простой причине, что самый-то вопрос относился к категории не правовых (Rechtsfrage), а целесообразных (Zweckmässigkeitsfrage). В

1 Mainte, I, стр. 302.

*Я, конечно, предполагаю, что прокуроры действительно осуществляли бы свое право иска против выдачи патентов на неновые изобретения!

349

самом деле, собираясь поощрить, вознаградить изобретателя за труды, правительство прежде всего должно было ставить себе вопрос: да стоит ли вознаграждать данного субъекта? да есть ли за что его вознаграждать? полезна ли его выдумка? Вопросы же поощрения не могут быть решаемы на основании правовых норм. При факультативной конструкции патентов было бы столь же бессмысленно требовать судом выдачи себе патента, как в наше время бессмысленно было бы попечителю приюта требовать судом себе медали на шею за усердие или фабриканту требовать возвышения ввозных пошлин на данный продукт, ввиду невозможности изготовлять его в России при иных условиях. Для всех просьб такого рода правильный и целесообразный путь лежит не через суд, а через соответственный департамент. Тут надо просить, а не требовать.

И действительно, мы видим, что при Марии-Терезии правительство, признавая новизну и остроумность изобретения, отказывало в выдаче привилегии, потому что распространение этого изобретения казалось ему нецелесообразным: аппарат требовал слишком много топлива, а уничтожение лесов не входило в виды правительства. Даже в Англии, всегда отвергавшей предварительное рассмотрение, сэр Edwards Coke' высказывал мнение, что правительству нецелесообразно было бы выдавать патенты на такие изобретения, которые влекут уменьшение рабочих рук, занятых данным ремеслом. Не за что поощрять. Даже в XIX веке один автор прямо ставит экспертам, рассматривающим изобретения, как первую задачу, определение вопроса, «an populus com-moda percepturus sit ex nova invention»)2. Но очевидно, что если выдача или невыдача патента определяется степенью его соответствия с видами правительства, то этих вопросов никакой суд решить не может.

Итак: при факультативной конструкции патентов предварительное рассмотрение должно и может быть производимо административными учреждениями3. Суды не призваны определять, кого следует, а кого не следует поощрить. Для этого у них нет критериев. В России поэтому в период господства факультативной конструкции (т.е. до 1870 г.) был установлен идеально правильный, с точки зрения юридической логики, порядок выдачи: администрация давала свой отзыв о желательности защитить данного изобретателя, а самая выдача определялась законодательным путем.

1 Цит. в Bulletin du syndicat etc., XVII, стр. 180.

2 Van Delden, Dissertatio politico-economica etc., стр. 59.

3 Этим объясняется, почему Gotarelli (Op. cit, стр. LXXIX) утверждает, что всякая система предварительного рассмотрения напоминает ему старые привилегии, выдававшиеся из милости Он, очевидно, не предполагает возможности предварительного рассмотрения в суде.

350

Как отнеслась к разбираемому вопросу конструкция облигаторная? В виде ответа я позволю себе изобразить одну из любопытнейших страничек истории немецкого патентного права, в которой недоразумения и противоречия сплетаются самым неожиданным образом. Эпиграфом могла бы служить поговорка: «заблудившиеся в трех соснах».

Какую бы книжку по патентному праву, относящуюся к периоду 1867-1877 гг., мы ни открыли, мы найдем, что все они безусловно соглашаются по одному вопросу: прусское предварительное рассмотрение, так как оно действует на основании публикандума 1814г., должно быть уничтожено. Работы Klostermann'a, Wirt h'a, все протоколы ферейна инженеров, патентного ферейна, конгресса 1873 г. и анкеты 1877 г. переполнены жалобами на прусскую администрацию, не признавшую достойным патента даже самого Бессемера. Одна аксиома признается всеми и противниками, и сторонниками патентной защиты, а именно: лучше совсем уничтожить привилегии на изобретения, чем дозволить администрации выдавать их согласно чиновничьим представлениям о целесообразности. «Die Vorprüfung ist möglichst zu mildern», - говорят мотивы закона 1877 г.: надо выдавать патенты на все новые изобретения, а не только на те, которые покажутся администрации заслуживающими поощрения.

Итак, патентов выдается слишком мало, надо выдавать их в более значительном количестве. Для того, чтобы достигнуть этой цели, вводится и соответствующее средство, так называемый Aufgebot. Этот Aufgebot есть сообщение публике о том, что в Патентамт поступило прошение о выдаче привилегии на определенное изобретение; заинтересованные лица могут подавать протесты, доказывая, что данное изобретение не ново или вообще не патентоспособно; Патентамт обсуждает эти протесты и постановляет решения о выдаче или невыдаче привилегии. Эта система была предложена впервые на конгрессе инженеров в Брауншвейге в 1863 г.1 и быстро приобрела большое количество сторонников. Однако очень скоро было замечено, что практически она страдает одним большим пробелом. Представим себе, что изобретение, предложенное к патентированию, будет обыкновенными ножницами; неужели же Патентамт не будет в состоянии сам протестовать против выдачи патента на это «изобретение», а будет принужден пассивно бездействовать вплоть до того момента, пока кто-нибудь (в крайнем случае - его собственный швейцар) не придет и не скажет ученому синклиту: «Сие изобретение представляет обыкновенные ножницы, и я протестую против выдачи патента». И тогда - только тогда! - весь механизм начнет

1 См. резолюции III и IV. Еще раньше в Бельгии в 1850 г., см. Klostermann. Commenter, стр. 224.

351

двигаться и откажет в выдаче патента*. Изложенный пробел представлялся столь очевидным, что уже проект патентного ферейна (1875 г.) допускал обсуждение новизны вследствие протестов или публики, или самого Патентамта1.

Уже в этом обстоятельстве нельзя не заметить некоторого противоречия. Стоит только вдуматься в положение дела: строгая прусская система признавала патентоспособными слишком малое количество изобретений; надо было ослабить ее. И вдруг проект 1875 г., в виде ослабления, предлагает дополнить ее протестами публики. На первый взгляд должно показаться, что если администрация - по собственным своим сведениям -признавала новыми всего 204 изобретений, то обращение к публике за дополнительными сведениями должно было повести к дальнейшему уменьшению этого скромного процента. Двойная сеть даст ускользнуть, конечно, меньшему количеству рыбы, чем одиночная2. Чем же объяснить, что сторонники ослабления строгостей все-таки одобряли проект 1875 г.? Этих объяснений нужно искать в других статьях того же проекта, также касающихся порядка выдачи. Система 1875 г. не есть сумма прусского рассмотрения + протесты: она вводит, наоборот, только протесты, но делит их на официальные и частные. Практическая разница (колоссальная!) заключается в следующем: по прусской системе чиновник сам собирал возражения и сам постановлял по ним решения; по системе же 1875 г. публика и чиновники (Патентамт) допускались к собиранию возражений, но постановление решений было предоставлено другому, самостоятельному учреждению (Patenthof, § 19). Этот патентный суд не был чисто судебным местом, но во всяком случае его учреждение дозволяло провести дифференциацию патентных прокуроров (Amt) и патентных судей (Hof).

Таким образом, указанное противоречие получает свое объяснение: проект 1875 г. не давал полного удовлетворения требованиям облигаторной конструкции, так как его авторы не решились передать рассмотрение всех протестов в ведение обыкновенных судов, однако он делал громадный шаг вперед, уничтожая главный и характеристичный недостаток неразвитого административного производства, а именно соедине-

* Такая система ныне действует в Венгрии.

1 Entwurf eines Patentgesetzes für das deutsche Reich nebst Motiven, Berlin, 1875, Kortkampf, ст. §15, 1°.

2 Это очень хорошо понял, напр., A. Kastner. «Es ist nicht zu leugnen, dass mit der Vereinigung der letzten beiden Verfahrungsacten die Privilegiumerwerbung auf schon früher bekannte Erfindungen mehr eingeschränkt und erschwert wird». Drei Gutachen über die Reform des österreichischen Patentrechts, Wien, 1882, стр. 41.

352

ние в одном лице прокурорских и судейских функций*. И публика это поняла. Она инстинктивно почувствовала громадную разницу между, с одной стороны, чиновником, разыскивающим антериоритеты, постановляющим на основании их свое решение и учитывающим те антериоритеты, которых он (по неумению или лености) не нашел и не знал; а с другой стороны, - Patenthofoм, освобожденным от роли сыщика-обвинителя и привходящим, как авторитетный судья, в спор изобретателя с патентным прокурором".

Я нарочно употребил выражение, что приведенное объяснение было «инстинктивно почувствовано» публикой. Мы имеем доказательства, что оно совершенно было не понято учеными составителями проектов, оставшимися при убеждении, что для ослабления прусской системы достаточно дополнить (!) ее протестами публики, т.е. совершенно упускавшими из вида самую суть проекта 1875 г. В самом деле, уже первый официальный проект значительно ослаблял судебный характер Patenthof а (§ 11). Из окончательного же министерского проекта Patenthof, каким-то волшебством, совсем исчез!И насколько его авторы действительно сумели заблудиться в трех соснах, можно судить по тому, что они сохранили ст. 22, § 2 и ст. 24 старого проекта, разрешая изобретателю, если Патентамт находит его изобретение неновым, все-таки требовать опубликования его изобретения; а «по истечении восьми недель Патентамт постановляет свое решение». Пока на месте подчеркнутого слова Патентамт стояло слово Patenthof - цитированная норма имела свой смысл: Патентамт находит выдачу патента невозможной; это не должно мешать изобретателю требовать опубликования изобретения и затем обсуждения его в Патентгофе, коему Патентамт может сообщить свои соображения. Но если Патентамт находит выдачу невозможной, то дозволять изобретателю требовать производства сложного Aufgebot'a для того, чтобы через 8 недель решение было постановлено тем же Патентамтом: ведь это горькая ирония! Рейхстаг правильно поступил, вычеркнув указанную норму из текста проекта.

* Еще в 1868 г. неизвестный автор писал: «Wird daher, wie in Preussen, an die Behörde die Forderung gestellt, die Neuheit einer Erfindung von Amtswegeii (дело, конечно, не в том, но автор хочет пропагандировать Aufgebot!) zu prüfen, erscheint jede spätere Berichtigung als ein Irrthum der Behörde, so muss nothwendig ein solches Verfahren für beide - Regierung und Publicum - zu einer unerträglichen Last werden, für die Regierung, weil dieser eine Aufgabe gestellt ist, die sie nicht durchführen kann, für dar Publikum weil die Behörde, um nicht dem Vorwurf des Irrthums oder gar der Oberflächlichkeit sich auszusetzen, änsserst sparsam in der Ertheilung von Patenten sein wird». См. Zur deutschen Patentgesetzgebung (Im Auftrage des Vereins deutscher Ingenieure), Osnabrück, 1868, стр. 4. Что создание Patenthof а было результатом продуманного плана, можно судить по следующему отрывку из мотивов 1875 г.: «Es ergiebt sich daher die Nothwendigkeit... ein Verfahren einzuleiten, welches in allen Fallen die richterliche Entscheidung über den Anspruch des Erfinders zulässt». Для сравнения привожу слова того же ферейна из мотивов проекта 1876 г. (Revidirter Entwurf, 1876, стр. 7): «...die Nothwendigkeit ...ein Verfahren einzuleiten, welches in allen Fällen die richterliche Entscheidung über den Anspruch des Erfinders zulässt, zugleich aber die Entscheidung über alle Einwendungen, sei es von Amtswegeh erhobene etc.».

** Аналогия подобной конструкции с ритуалом канонизации бросается в глаза. Приступая к причислению данного человека к лику святых, церковь назначала advocatum a diavolo, коему поручалось оспаривать возможность канонизации. Почему не допустить, что государство будет иметь экспертов, которые будут протестовать - в общественном интересе - против патентуемости заявляемых изобретений?

353

И вот получилось в результате, что в Германии и до сих пор нет правильно организованного предварительного рассмотрения, нет того разделения функций прокурора и судьи1, которое, как метеор, проскользнуло в проекте 1875 г. А авторы закона 1877 г. так и остались при убеждении, что они создали, в виде Aufgebot'a, меру, могущую ослабить строгости старой системы.

Если, таким образом, я доказал, что участие администрации в предварительном рассмотрении не только не является необходимым2, но, наоборот, представляет пережиток старой факультативной конструкции, удержавшейся по недоразумению (в Германии) или по неразвитости правовой системы вообще (в России); что участие суда в этом рассмотрении является не только желательным, но и необходимым (если иск об уничтожении патента подсуден в России гражданским судам, - то почему сам изобретатель лишен возможности в суде доказывать свое право на получение патента?) - то этим самым я подготовил весь тот материал, который был мне необходим для низведения контроверзы двух систем до подобающего ей скромного уровня.

Если предварительное рассмотрение будет устроено в форме учреждения, обязанного - в общественных интересах - протестовать перед общими (или еще лучше: специальными) судами3; если всякая выдача

1 Факультативный устный процесс и Patenthof были рекомендованы анкетой 1887 г. (Stenographische Berichte, стр. 141-167 и Bericht, стр. 59), но не попали почему-то в новеллу. - Ср. проект ферейна патентных агентов (1888), ст. 13 и 25.

2 Типичны слова Boner'a (Zeitzchrift des Vereins d.Ingenieure, VI, стр. 574): «Die Erfindug ist geistiges Eigenthum des Erfinders Deshalb muss jede Vorprüfung wegfallen, und nur (!) der ordentliche Richter... hat zu entschteiden».

3 Это, между прочим, уничтожило бы опасения, столь часто высказываемые, например, французами, что предварительное рассмотрение должно повести к нарушению принципа разделения властей. «Ce serait déroger à notre constitution», - говорил Bailleul в 1791 г. в своем докладе против системы предварительного рассмотрения, ср. Molard, Description des machines et procédés spécifiés etc., vol. I, Paris, 1811, стр. 106. Или Picard et Olin «Ce système [явочная] est parfaitement logique et d'accord avec les principes fondamentaux de nos institutions. En effet, notre constitution consacre la séparation des pouvoirs, défend l'immixtion du pouvoir exécutif dans les fonctions da pouvoir judiciaire, et prononce dans son art. 92 que les «contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux...»» (N 358). Авторы наивно думают, что они доказали невозможность в Бельгии предварительного рассмотрения! - Ср. мотивы закона 1844 г., стр. 63: «Dans le système contraire [предв. рассмотрение] tout est désordre et confusion, chaque demande est un procès et qui est le juge? l'administration! et après ce jugement, possibilité d'un autre jugement prononjant la nullité d'un brevet délivré après examen... en d'autres termes subordination da pouvoir administratif au pouvoir judiciaire, ce qui ne peut être». E. s., Dupin, в своем докладе (II). Исходя из той же ложной точки зрения, прусское право не допускало уничтожения по суду выданного администрацией патента (!). - Ср. Klostermann, Commenter, стр. 223.

Пожелание, чтобы патенты выдавались (специальным) судебным учреждением высказывалось очень часто, напр.: Rosenthal, анкета 1887 г., Ср. Berichte, стр. 32; Lüders (?), Etwas über die gegenwärtige Geschäftsstille etc., Berlin, 1876, стр. 32-84; ср. австрийскую Expertise betreffend etc, стр. 22-23 и 48-50.

Судьи должны быть поставлены так, чтобы они не были заинтересованы в исходе дела. Их обязанности должны быть сведены к тому, чтобы решать, существует ли между представленными им антериоритетами и заявленным изобретением такое сходство, которое уничтожало бы новизну последнего. Отнюдь не должно ставить судьям в обязанность решать вопросы, распространяющиеся за пределы такого конкретного сравнения. В особенности же не должно быть им ставимо задачей установление абсолютной новизны изобретения для того, чтобы всякое последующее обнаружение падало упреком не на судей, а на патентных экспертов (прокуроров). Только этим путем строгой дифференциации обязанностей и ответственности можно уничтожить искусственно-строгое отношение патентамтов к вопросу новизны. И только в этом случае нельзя будет ставить системе предварительного рассмотрения в упрек ее будто бы непреодолимую трудность. (См., например, Schreyer, цит. у Simon, Der Patentschutz mit besonderen Berücksichtigung etc., Bern, 1891, стр. 71; Pieper, в Sind die Industrie-Gesetze verbessert? etc. Berlin, 1891, стр. 66; G. Matile, в Revue de droit international, II, стр. 159 и т.д.) 2 André, в анкете 1887 г., Stenographische Berichte, 1887, стр. 120.

354

исключительного права будет иметь возможность доходить, в случае надобности, до публичного, открытого, устного разбирательства перед незаинтересованными1 судьями; если будет уничтожено фальшивое положение комитета, являющегося ныне стороной и судьей во всяком деле о выдаче патента, то тогда спор между противниками и сторонниками предварительного рассмотрения уничтожится сам собой.

В самом деле. Если допускается протест частного лица против выданного патента, то нелогично и неэкономно не дозволять подачу протестов и до выдачи патента. Затем, если допустить протесты третьих лиц до выдачи патента, то бессмысленно будет запрещать подачу протестов казенным учреждениям или вообще государству как представителю общественных интересов. И тогда всякая Anmeldesystem сама собой превратится в Vorprüfungssystem2. Это положение незаметно приводит нас к окончательному выводу предыдущего параграфа.

§ 132. В заключении настоящей, критической, части моего изложения мне остается показать, почему я считаю столь необходимым допущение иска о признании неновизны изобретения не только после, но еще и до выдачи патента.

Я отстаиваю принцип предварительного рассмотрения исключительно с точки зрения практических удобств, представляемых «рассмотренным» патентом как для его собственника, так и для третьих лиц. Не буду говорить о стеснениях, создаваемых промышленности массою патентов, выданных на несомненно непатентоспособные изобретения. Отмечу, впрочем, что защитники явочной системы обыкновенно аргументируют в этом случае ошибочно: «Патенты, - говорят они, взятые недобросовестными людьми на заведомые пустяки, не могут мешать промышленности, ибо их собственники уклоняются от предъявления исков о контрафакции». Я утверждаю, что зло было бы гораздо меньшим, если бы эти недобросовестные люди старались мешать промышленности: тогда против их исков можно было бы бороться эксцепциями о ничтожности патентов и т.д. Зло заключается именно в том, что выставляется в виде достоинства явочной системы: в невчинании исков, в уклонении от преследований, в запугивании из-за угла, в расчете на уступчивость малосведущего или малохраброго конкурента.

Но самый главный недостаток явочной системы заключается не в том, что явочная система пропускает - как только что указано - некоторое количество заведомо ничтожных патентов, а в том, что все вообще явочные патенты неточно редактированы.

Может показаться, что несколько большая точность редакции патентов не может составить столь уж большого преимущества рассмотрительной системы. Я возражу на это: 1) что я и раньше настаивал на том, что вся контроверза лишена принципиального характера и сводится к количественному вопросу большего и меньшего удобства; 2) что люди практики, сжившиеся с патентным делом, знают, какое громадное значение имеет большая или меньшая точность патентных описаний и «формул»; практики признают, что всякий малейший шаг вперед в этом направлении должен быть приветствуем, как благодеяние для промышленности.

Позволю себе остановиться на некоторых деталях, может быть, не известных теоретикам. Явочный патент не гарантирует в сущности права за изобретателем: как справедливо выразился один немец, явочный (французский) патент «ist eine Eriaubniss Processe zu führen». Это разрешение вести против кого угодно процессы о контрафакции выдается государством «sans examen» тому, кто уплатит 100 франков (вроде как плитка шоколада выпадает тому, кто положит «penny in the slot»). При таком положении очевидно, что изобретатель будет инстинктивно стремиться к тому, чтобы включить в свой «патент» возможно большее количество технических приспособлений. Этим путем он может только выиграть: если сравнить французский патент с рыболовной снастью, которую приобретает изобретатель для того, чтобы ловить рыбу в океане промышленности, то очевидно, что ему желательно иметь эту снасть с возможно большим количеством крючков: больше шансов, что на который-нибудь зацепится глупая рыбка-конкурент. Нельзя поэтому винить французских изобретателей в том, что они, заботясь о своих интересах, следуют мудрой традиции: «бери всех, в участке разберут!». И действительно, явочные патенты налагают на судей невероятно трудную задачу «разбирать». Англичане, как практические люди, дорожащие престижем судов, вышли из затруднения простым, но драконовским приемом: английский патент должен «stand or fall» целиком; т.е. судье достаточно указать малейшие две строчки, описывающие неновый или непатентоспособный предмет, для того чтобы отказать в иске по всему патенту1. Во Франции до такого радикализма не дошли, и потому обязанность французских судей приводится к тому, чтобы в каждом патенте отличить новое от ненового. Другими словами: если в куче навоза есть жемчужное зерно, то судья должен до тех пор в ней рыться, пока он этого зерна не найдет!2

Система предварительного рассмотрения с ее сложным механизмом сводится именно к стремлению во всяком выдаваемом патенте, с одной стороны, элиминировать части очевидно непатентоспособные, а с другой стороны, возможно точнее определить объем патентоспособных частей. И можно сказать, что американская, русская и в особенности немецкая практики достигли в этом направлении ощутительных и высокоценных результатов. Долголетним опытом эти страны выработали традиции3в деле редактирования описаний и создали ту незаменимую часть всякого современного патента, которая называется его «формулой». Учение о патентной формуле (см. кн. III, гл. 2) создалось главным образом под влиянием рассмотрительной системы. Французы признают всю ту пользу, которую могло бы принести введение обязательной формулы; но они бессильны требовать ее включения в свои явочные

1 Lloyd Wise: «There are plenty of unprincipled people, who, in that state of law [т.е. если бы не было взаимозависимости кляймов] would make all kinds of grasping claims, just for the purpose of terrorising weaker manufacturers», в Proceedings etc., XI, стр. 46.

2 To есть делать то, что справедливо порицает Reichsgericht «Dagegen ist das Patent nicht so zu verstehen, dass er nur auf diejenigen Bestandteile der Maschine ertheilt sei, welche sich bei spaterer Prüfung als neu herausstellen wurden». 22 мая 1880 г., Gareis, II, стр. 43.

3 Ср. von Bojanowsky, Ueber die Entwickelung des deutschen Patentwesens etc., Leipzig, 1889, стр. 77-79; ср. Ch. Laboulaye, Dictionnaire des arts et manufactures, vol. III, стр. 88.

557

патенты1. А один из них даже выставляет как недостаток рас-смотрительной системы такое ее свойство, которое я должен причислить к ее достоинствам. А именно, он жалуется на необходимость редактировать описания для Америки не так, как для Германии, а для Германии - не так, как для России и т.д.: «у каждого Патентамта есть свои традиции, и изобретатель почему-то принужден им подчиняться». В этом подчинении местным приемам редактирования нужно видеть залог всякого прогресса патентного дела: эти традиции уничтожают, в пределах возможного, субъективизм, которым пестрят описания, составленные «каждым изобретателем, как ему угодно». Только тогда, когда все изобретения будут описываться по одним и тем же правилам, суды будут в состоянии выработать установившуюся практику в той трудной их задаче, которая заключается в сопоставлении слов описания с вещественными предметами внешнего мира.

Итак, главное преимущество системы предварительного рассмотрения заключается в том, что она элиминирует очевидно неновые части описания, а признанное новым описывает2 по установившимся, более или менее объективным, правилам3.

1 Mainte, I, стр. 278.

2 Практики единогласно жалуются на невозможность работать с французскими патентными описаниями. Mev/bum. «His experience of specifications that come from France .. .was that they were often very unsufficient, and there was very great difficulty ot ascertaining what an invention really was». Proceedings etc., VIII, стр. 98; Siemens: «Aus seiner Praxis könne er versichern, dass es für Erfinder und Industrie keine grössere Plage gebe, wie Patente für einen nicht genau beschriebenen Gegenstand. Das seien lauter Fassungen für arglose Wanderer und dazu werden sie auch gebrauchte. Анкета 1877 г., Berichte etc., стр. 44.

Даже такой противник предварительного рассмотрения, как Spence, требует создания Court of Construction of Claims! Proceedings etc., VI, стр. 220.

3 За последнее время противники системы предварительного рассмотрения, чувствуя необходимость сделать уступки надвигающимся отовсюду протестам против чистого Anmeldesystem, стали говорить о возможности допустить, в крайнем случае, «examen préalable facultatif». То есть они желают, чтобы правительство сообщало изобретателю сведения найденных экспертами антериоритетах, - но не имело бы права ни отказывать в выдаче патента, ни изменять редакцию описания. Отзыв эксперта принимался бы изобретателем к сведению (Sic Boult, в Proceedings etc., VIII, стр. 105; Carpmael, Ibidem, X, стр. 105; Abel, Ibidem, XI, стр. 199; Chapelle, на конгрессе 1878 г., Procès-verbaux etc., стр. 566; т.д.). То есть, эта система превратила бы патентамты в бесплатные справочные конторы для изобретателей! Я думаю, что если уж выбирать - лучше остановиться на чисто явочной системе: она дешевле обходится.. В общем же идея о необходимости выдавать патенты не иначе как после предварительного рассмотрения повсеместно завоевывает себе все новых и новых сторонников. В моей брошюре (Examen préalable etc., стр. 16) приведено очень много соответствующих имен французских и английских практиков. Добавлю здесь, что система предварительного рассмотрения принята в новом болгарском проекте, см. Propr Ind., XIV, стр. 95, и рекомендована шеффильдской торговой палатой, Ibidem, стр. 163.

558

Мотивы русского Положения поэтому схватили самую сущность дела, когда аргументировали в пользу системы предварительного рассмотрения следующим образом1: «Права изобретателей могут быть обеспечены в надлежащей степени лишь при точном установлении новизны частей привилегируемого предмета, ибо только при соблюдении этого условия устранятся как многочисленные жалобы собственников привилегий на то, что права их свободно нарушаются посторонними лицами, при невозможности их преследования, так и заявления промышленников, не решающихся пользоваться или применять какое-либо изобретение или усовершенствование, сходное в известных уже частях с привилегированным, из опасения преследования за подделку или нарушение». И далее2: «При выдаче привилегий по предварительном их рассмотрении необходимо строго определять границы прав изобретателей в каждом случае путем определения или точного указания в каждой привилегии тех новых частей, которые только и отличают данное изобретение от других с ним сходных».

§ 133. Обращаясь к анализу русского законодательства, я отмечу, прежде всего, те его элементы, которые находятся в более или менее резком противоречии с изображенной мной выше желательной организацией предварительного рассмотрения.

Патенты выдаются у нас административным учреждением, - комитетом по техническим делам (Мнение, I, ст. 1). При этом нарушен логически параллелизм процедур выдачи и отказа патента.

А именно, в случаях выдачи Комитет подчинен безусловному контролю общих судебных учреждений, могущих (Положение, ст. 29, § 4) признать всякий патент «выданным не по принадлежности или не согласно установленным правилам» - и потому подлежащим уничтожению. Таким образом, если бы - при выдаче патента - Комитет нарушил чьи-либо гражданские права (третьих лиц), то действия его могут быть исправлены общим судебным порядком (3 инстанции).

Совсем иначе представляется процедура отказа в выдаче патента. Отказ этот, очевидно, может нарушить грубейшим образом права изобретателя: Комитет, ведь, не непогрешим. Однако в этом случае Комитет освобожден от всякого контроля судебных установлений3. Право, нарушаемое отказом в выдаче патента, в России судом не защищается. В этом отсутствии контроля при отказах, в этом половинчатом всемогуществе Комитета (может отказывать, но не выдавать бесконтрольно) нельзя не видеть грубо аномального остатка старой факультативной конструкции (см. выше, § 131). За изобретателем признается право на получение патента, если он удовлетворяет условиям, установленным в законе, - но осуществить этого права в суде он не может.

1 Представление N5641, стр. 121.

2 Ibidem, стр. 122.

3 Мыслим только косвенный паллиатив жалобы в I Департамент Сената.

559

Я думаю, что указанная аномалия, между прочим, проскользнула в проект (или вернее: осталась в нашем законодательстве) как бессознательный пережиток помимо намерений составителей. Я не думаю, чтобы отсутствие судебного контроля при отказах было создано намеренно. Конечно, можно бы подыскать ему некоторое рациональное оправдание, сказав, что выдача может нарушить права всего общества (и потому нужен судебный контроль), отказ же нарушает лишь права индивидуальные. Я не думаю, однако, чтобы Министерство Финансов руководилось именно этим презрительным отношением к индивидуальным правам, ибо вообще оно не склонно проводить тенденции, окрашенные социальным духом. Нет: возможность и желательность судебного контроля при отказах просто-напросто ускользнула от внимания авторов проекта. Рано или поздно мы должны к ней прийти.

Я думаю даже, что и действующее Положение, в сущности, составляет ряд уступок началу судебной выдачи патентов - и немногих ничтожных изменений его текста понадобилось бы для того, чтобы создать в России весьма близкий к идеалу порядок выдачи. В самом деле. Закон создал у нас Комитет, состоящий из девяти непременных членов, под председательством Управляющего Отделом Промышленности (мнение I, ст. 2). При Комитете состоит неопределенное количество экспертов (ibidem, ст. 3). Непременные члены и эксперты рассматривают дела о привилегиях и затем докладывают свои отзывы Комитету, который постановляет решения, утверждаемые Министром Финансов.

Изменения, почти исключительно формальные, закона и установившейся практики должны свестись к следующим 4 пунктам, для того, чтобы выдача получила судебный характер:

1. Комитет должен сделаться самостоятельным, а не совещательным при министре учреждением. Для этого нужно, чтобы его председатель назначался Высочайшей властью - как этого просило И. Р. Т. Общество еще в 1893 г.1 Я указал выше, что выдача патента, при современных взглядах на право изобретателя, не может быть относима к функциям администрации. Ее должно ведать учреждение с независимым техническо-судебным характером.

1 Представление N 5641, стр. 49.

360

2. Патенты должны быть подписываемы не министром (ст. 20 Положения), а председателем Комитета. При существующем порядке Комитет поставлен в слишком служебное положение: сколько бы он старания ни прикладывал к серьезному рассмотрению изобретений, министр все-таки может не подписать патента (примеры в практике есть). При предлагаемом мной порядке и ответственность за выдачу данного патента не перекладывалась бы с Комитета на постороннее ему лицо.

3. Намеченное в законе противоположение непременных членов и экспертов должно быть доразвито до своих логических консеквенций. А именно: эксперты должны давать отзывы, а члены должны постановлять решения. Это позволит провести столь необходимую дифференциацию судейских и прокурорских обязанностей (ср. § 131). При теперешней же практике (основанной на ст. 11 Положения) члены дают отзывы наряду с экспертами - и сами же их обсуждают.

4. В связи с указанным изменением роли членов необходимо изменить и их состав. Закон предписывает выбирать их из лиц «с высшим и преимущественно техническим образованием» (Мнение, I, ст. 2). Следовательно, даже при действующем законе возможно изменить существующую практику в смысле допущения в число членов Комитета юристов*. У нас до сих пор господствует странное убеждение, что выдачей исключительных правомочий должны заведовать техники только потому, что объектами этих правомочий являются технические выдумки: по этой теории утверждать передачу прав на дома следовало бы не нотариусам, а архитекторам. Конечно, выдача патентов немыслима без участия техников, знающих данную отрасль промышленности. Однако эта выдача столь же мало мыслима и без участия юристов': потому что только они «тренированы» для успешного производства логических операций с юридическими понятиями. Или кто-нибудь, может быть, думает, что понятие изобретения есть понятие техническое? Надо строго различать технический субстрат от юридического содержания тех элементов, с коими приходится оперировать при всякой выдаче патента**. Таким об-

* Статья 12 Положения, дозволяющая вызывать изобретателей и их поверенных в заседания Комитета для устных объяснений, была бы в руках юриста драгоценным способом для выяснения истины. Она до сих пор не была ни разу применена на практике. Отчего? - Оттого, что техники боятся оперировать с ней, не будучи приучены к «допросу ^свидетелей», «контрадикторному производству» и т.д.

** Приведу один пример из тысячи: А просит выдачи патента; Б утверждает, что работал совместно с А над изобретением или что он видел изобретение открыто употребляемым в кузнице у А до подачи прошения (ссылается на свидетелей). Как признать техников компетентными решать такие вопросы?

361

разом, в Германии закон требует (ст. 13), чтобы председатель Патентамта и часть его членов были юристами. В Австрии и президент Патентамта, и председатели двух главных отделений должны быть юристами (ст. 34), а члены назначаются свыше половины из юристов. У нас же в Комитете нет ни одного лица с юридическим образованием, что не может быть признано нормальным.

III

§ 134. Внешние формальности, исполнение коих должно предшествовать выдаче патента, сводятся к подаче прошения, соответствующего требованиям закона. Непосредственно примыкает к вопросу о подаче такого прошения (описаний, чертежей) учение о тех юридических последствиях, которые связаны с актом подачи. Таким образом, настоящий отдел естественно распадается на две части.

I. Юридически конститутивные моменты, составляющие акт подачи прошения о выдаче патента1, могут быть изображены следующим образом.

Прежде всего, при прошении должно быть приложено полное описание. Понятие полного описания определяется в законе следующим образом (ст. 6): «Описание должно быть составлено ясно, точно и подробно и снабжено, в случае надобности, пояснительными чертежами и моделями так, чтобы на основании этих данных можно было свободно привести в исполнение изобретение или усовершенствование, не прибегая к предположениям и догадкам».

Вопрос полноты описания есть, конечно, вопрос факта: только экспертиза может показать в каждом отдельном случае, можно ли на основании представленного изобретателем описания «свободно привести изобретение в исполнение... не прибегая к догадкам». Однако это не избавляет меня от обязанности указать те юридические требования, которые могут быть предъявлены судом по полному описанию, т.е. наметить вопросы, которые могут быть ставимы на разрешение экспертизы*.

1 J. Köhler, «Patentanmeldung und Patentertheilung», в Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 86-104.

* Эти указания могут одновременно служить и косвенными директивами для составления описаний. Все дальнейшие попытки точнее определить порядок развития мыслей в описании (лучшая принадлежит проф. Reuleaux, «Ueber die Form der Anmeldung von Erfindungen», в Patentblatt, 1877, стр. 9-12) должны свестись или к более или менее удачно подобранному роду примеров (в этом отношении почти незаменим: W. Stercken, Die Formulirung der Patentansprüche und Anfertigung der Patentbeschreibungen etc., Berlin, 1890), - или же к бледным фразам, понадерганным из формальной логики. Основной же принцип ясно указан еще у Van Delden, стр. 78: «Description denique arcana ita per-spicua facta esse debent, ut unusquisque praeparatoriis illius industriae partis notitiis munitus, secundum descriptionem illam facultatem habeat inventionem vel emendationem ita descrip-tam exercere eosdemque ex ea percipere fhictus, quos privilegiarius».

362

(Ввиду того, что в России, Германии и Австрии судебных решений по этому вопросу почти не имеется, мне придется утилизировать только английский, американский и французский судебный материал.)

Всякое патентное описание преследует две цели: 1) указать третьим лицам, какой отдел технического производства отдан в монопольное пользование патентодержателя, и 2) дать публике полное и точное наставление, как производить данный продукт, - для того, чтобы, после прекращения патента, промышленность страны обогатилась знанием новых процессов производства и могла их немедленно. употреблять. Итак, что такое полное описание1 с точки зрения указанных двух целей?

Во всяком описании должен быть дан ответ на три вопроса: 1) что представляет из себя изобретение? 2) как изготовляется это изобретение? и 3) как употребляется данное изобретение?

Ad 1. Очень часто на практике встречаются описания, которые -схематически - имеют такой вид: «на изображенном чертеже газ входит из газгольдера А, через патрубок Z, в помещение В; здесь он проходит по ряду трубок m,m в промывной аппарат С и т.д.». Необходимо заметить, что самый точный чертеж не может заменить описания2 - и поэтому описание действия аппарата, изображенного или (тем паче) не изображенного на чертеже, не может заменить описания самого аппарата3. Столь же недопустима и замена описания моделью4: закон прямо указывает, что описание должно быть «снабжено» моделями и чертежами; следовательно, описание предмета как такового есть conditio sine qua non полноты5.

Ad 2. По вопросу о способах изготовления изобретения на практике почти не встречается затруднений: всякому очевидно, что описание, в котором не сказано, как сделать изобретение, не может быть признано полным. Из этого не следует, конечно, чтобы изобретатель должен был подробно перечислять все мыслимые способы изготовления данного продукта.

1 Spence, «On the Construction of Specifications», в Proceedings etc., V. стр. 73-84.

2 Gunn v. Savage (1887), Robinson, И, стр. 74; Roemer v. Neumann, Ibidem

3 Ex parte Doten (1877), Ibidem, стр. 73.

4 Barry v. Gugenheim (1872), Ibidem, стр. 74.

5 Французская практика колеблется, ср. Mainte, I, стр. 8.15 и ел.

363

Ad 3. Вопрос употребления составляет частый пробел в подаваемых изобретателями прошениях. Из русской практики можно указать немало таких описаний, в которых чрезвычайно подробно и ясно описаны все части изобретения, а также и последовательность приемов его изготовления; пропущено же в них лишь одно (обыкновенно, по наивности изобретателя, убежденного, что вещи, очевидные для него, очевидны и для посторонних лиц): пропущено указание, для чего и как употребляется данный прибор. Мне самому пришлось видеть описание печки с вмазанным котлом и сложными впускными и выпускными приспособлениями: ни один эксперт не мог определить, для чего эта печка должна была служить. Целевой момент во всяком аппарате является доминирующим: механический прибор - вне телеологической точки зрения - представляет лишь совокупность кусков стали и железа. Поэтому совершенно правильно требует Reuleauх, чтобы цель изобретения указывалась в самом начале описания и чтобы все описание велось как ряд соотношений средств к целям1.

Каждая из перечисленных частей описания должна быть изложена: А) ясно; Б) точно, и В) подробно (ст. б)2.

Ad А. Описание должно быть ясным, конечно, не для всякого встречного: закон предполагает, что описанием будут пользоваться люди, уже имеющие некоторое знакомство с данной отраслью промышленности. Это последнее определение, впрочем, является растяжимым, и я не могу не привести слов судьи Jessel, по моему мнению, исчерпывающим образом указавшего директивы для решения этой quaestio facti3: «Есть разные сорта людей, понимающих данное ремесло. В первую группу надо поставить выдающихся техников (eminent engineers), исключительные научно-технические силы. Во вторую - хороших ученых техников (scientific mechanicians), т.е. заведывающих большими фабриками, крупных предпринимателей, лиц с хорошим техническим образованием и т.д. ... В эту же группу я включил бы и лучших рабочих (foremen), способных к самостоятельному изобретению и, следовательно, могущих не только схватить сущность изобретения по намекам неполного описания и дополнить его пробелы, но даже, в крайнем случае, могущих исправить его ошибки. Наконец, третью группу должны составить обыкновенные рабочие (ordinary workmen), старательные рядовые рабочие (оставляя в стороне беспечных, carefull not careless)... Я думаю, что описание, которое будет понятно только первым двум группам, будет неясным описанием». Тот же принцип признан и в Англии4:

1 «The description must disclose a method of putting the invention to practical use», American Hide & Leather etc. v. American Tool & Mach. C°(1870), Robinson, II, стр. 76.

2 Эти три требования почти совпадают с требованиями, выставленными у Kohler 'a: Einfachheit, Klarheit, Prägnanz и Vollständigkeit, Patentrecht, стр. 342-344.

3 Plimpton v. Malcolmson, Ibidem, стр. 78-79.

4 Neilson v. Harford (1841), Wallace, стр. 215.

364

изобретение неясно, если на основании его могут изготовить изобретение только хорошие техники, способные «to invent a machine upon a mere hint». В другом решении говорится1, что описание должно быть ясно «to any workmam of ordinary skill»2.

Ясность описания может быть достигнута лишь тогда, когда изобретатель совершенно добросовестно открыл все то, чего он добился. Англичане поэтому говорят о «full and fair communication»3, о «good faith towards the public», о том, что описание не должно быть «задачей по механике»4, что оно должно быть «fair, open, explicit and honest»5. К сожалению, это необходимое условие всякой патентной защиты очень часто упускается из виду изобретателями, злонамеренно стремящимися и патент получить, и секрета не открыть. Профессор Reuleauх указывает6, что в последнее время стало вырабатываться целое искусство описывать изобретения и подробно, и точно - но так неясно, чтобы никто не мог понять сущности дела: «Мы выдали недавно патент на способ вальцевания труб [Маннесмана?]; описание этого способа выпущено в свет Патентамтом, но нет человека который мог бы на основании его изготовить трубу. Все части описания были составлены так искусно, что пришлось выдать патент, несмотря на то, что Niemand die Beschreibung verstehen kann». Подобные злоупотребления, конечно, должны быть со всей возможной строгостью преследуемы патентными учреждениями и судами.

Ad 6. Описание должно быть точным, т.е. соответствующим действительности. Точность описания может быть уничтожена сознательно ложными указаниями и бессознательно, благодаря ошибкам.

Что касается заведомо ложных указаний, то они делают описание совершенно негодным. Ложные указания появляются, обыкновенно, в описаниях в одной из двух форм: или в виде нагромождения ненужных указаний, не могущих дать данного результата в желаемом объеме, причем ценное и существенное указание лишь проскальзывает где-нибудь в виде случайного «варианта»7, или же в виде искусственного (кажущегося) усложнения производства, посредством списывания

1 British Dynamite С° v. Krebs (1879), Ibidem, стр. 218.

2 Для Франции, см. масса решений у Mainte, I, стр. 805; для С. Штатов - столь же бесчисленные решения, у Robinson, II, стр. 80.

3 Lewis v. Marling, Wallace, стр. 188.

4 Plimpton v. Malcolmson, Ibidem, стр. 189.

5 J. and H. Johnson, The Patentees Manual etc., London, 1890, стр. 112.

6 В анкете 1887 г., Sten. Berichte, стр. 23.

7 Напр., Turner v. Winter, Wallace, стр. 190.

365

каждого ингредиента не под тем названием, под которым он может быть приобретен в торговле, а посредством перечисления сложных операций, нужных для его самостоятельного изготовления1 (этим средством желают «отпугнуть» наивных конкурентов). Недопустимо также злонамеренное указывание дорогих ингредиентов вместо дешевых, совершенно также фунгирующих в данном изобретении эквивалентов2.

Ошибки встречаются в описаниях гораздо чаще. Их нужно разделить на существенные и несущественные. Первые делают описание негодным даже в том случае, если они произошли совершенно независимо от воли изобретателя. Лучшим примером может служить дело Badische Anilin- und Soda-Fabrik v. La Société Chimique3. Патент был выдан на краску «6G», т.е. на ди-алкил-родамин; описание гласило: «Надо нагреть в сосуде одну часть ингредиента А с четырьмя частями ингредиента В». На практике же оказалось, что изобретатель, сам того не зная, получал данную краску только от того, что сосуд был железный: без присутствия железа указанная смесь никакого результата не давала. Описание было признано неточным. Соответственно специфически английским идеям в деле Sturtz v. De La Rue4 было решено, что указание «химически чистый мел» неточно, если оказывается, что невозможно работать с химически чистым мелом, изготовляемым в Англии, а что годится лишь вывезенный из Германии химически чистый мел. Описание было признано содержащим ошибку и потому неточным. Вряд ли такое же решение постановил бы русский суд!

Несущественные ошибки не могут повлиять на защиту прав изобретателя. См. для Англии дела Plimpton v. Malcolmson5 и British Dynamite C° v. Krebs6. Для Франции Mainié, I, стр. 814. Для С. Штатов: Adams v. Joliet Mfg C° ' и др.

Ad 8. Наконец, описание должно быть подробным. Основным принципом в этом отношении может служить положение, что описание должно быть осуществимо на практике без «предположений и догадок» (ст. 6).

1 Напр., Lavory v. Price, Ibidem, стр. 191.

2 Plimpton v. Malcolmson, Wallace, Op. cit., стр. 199.

3 Ibidem, стр. 197-198.

4 Ibidem, стр. 194.

5 Ibidem, стр. 208.

6 Stevens, стр. 161.

7 Robinson, II, стр. 85.

366

Это требование нашего законодательства почти совпадает с установившеюся англо-американской практикой: описание должно быть настолько полным, чтобы не было нужным дополнять его указания самостоятельными экспериментами. Дело Hinks v. Safety Lighting C° ' может служить хорошим практическим примером. Описание содержало указание, что «в дефлекторе должны быть прорезаны круглые дырки»; а на чертеже эти дырочки были пропущены. Судья Jessel рассудил, по моему мнению, правильно, отказав в иске. Патентодержатель утверждает, заметил он, что данная лампа может гореть даже в том случае, если бы дырки были прорезаны неправильно или если бы они вовсе отсутствовали; а также, что незначительных опытов было бы достаточно для того, чтобы всякий ламповщик понял, где и как надо прорезать дырки для того, чтобы лампа давала полный свет. Однако, возражает судья -это рассуждение было бы правильным только в том случае, если бы всякий фабрикант знал заранее, какого количества света он должен добиваться от данной лампы; ввиду же того, что он мог бы подумать, что данная лампа - подобно большому количеству других патентованных ламп - вообще горит плохо, он, может быть, и не предпринял бы нужных опытов и лишился бы выгод данного изобретения. Аналогично решение Wegmann v. Corcoran2: изобретатель не указал, какой именно из различных существующих сортов фарфора должен быть употребляем для его вальцовой мельницы. Или, как решено было в деле Lane Fox v. Kensington Electric C°: «the specification may not cast upon the public the expense and labour of experiment and trial»3.

Так как наш закон говорит о «предположениях и догадках», то он этим самым дает материал для категорического разрешения того вопроса, который в Англии был предметом контроверзы в деле Edison v. Holland4: ответчик доказывал, что данное изобретение (угольные нити для лампочек накаливания) невозможно изготовить иначе как после многочисленных опытов (в смысле: многочисленных неудачных попыток для «набивания руки»). Судья Lindley правильно разрешил дело, признав эти рассуждения «натянутыми»: «Если изобретатель указал, что и как сделать, то он не может еще давать уроков осторожности, ловкости и сноровки». Точно такое же решение подобного казуса в России с необходимостью вытекает из текста закона.

На практике часто возникает вопрос о степени необходимости указывать точные пропорции химических составов*. Я думаю, что Комитет поступает правильно, требуя для таких изобретений точных рецептов: с ухищрениями же контрафакторов должен бороться суд, проникнувшись пониманием, что описание содержит лучший рецепт, но что и более плохие (измененные) его осуществления могут быть подделками.

1 Wallace, стр. 205.

2 Ibidem, стр. 206.

3 Ibidem, стр. 207.

4 Ibidem, стр. 213.

* Патентодержатели заинтересованы в том, чтобы описание содержало возможно менее точных цифр, дабы оно не облегчало действий тех контрафакторов, которые стремятся избежать кары, изменяя десятые доли % отдельных ингредиентов!

367

Таковы, детально, требования1, которым должно удовлетворять патентное описание. Что касается остальных требований, то я их анализировать не буду, а ограничусь ссылками на мое «Руководство»2.

Так, описание:

1) должно быть подано при особом прошении, см. руководство, стр. 7-8;

2) должно содержать точное наименование изобретения, руководство, стр. 8-11;

3) должно быть снабжено:

a) чертежами3 и моделями4, Ibidem, стр. 24-28;

b) доверенностью, стр. 28-30;

c) квитанцией во взносе 30 рублей, стр. 30-31 ;

d) копиями иностранных привилегий, стр. 31-32;

1 Как бы строго ни относились суды к вопросу о полноте описания, абсолютное достижение утилитарной цели должно быть признаваемо недостижимым. Стоить раскрыть сборник каких угодно патентных описаний: русских или немецких, швейцарских или американских, чтобы убедиться, что по этим постановлениям непосредственно работать невозможно. «Ich habe viele Patente studirt, - говорил Lueg (Анкета 1887 г., стр. 45), -aber in den, wenigsten Fallen Patentbeschreibungen gefunden, nach denen man den Gegenstand hatte ausführen können». Патентное описание не может заменить учебника технологии и, тем паче, - непосредственных указаний монтера-практика. Немецкий Патентамт даже советует избегать на подаваемых чертежах всяких «добавочных линий», как-то, измерительных, центральных, проекционных и т.д. В конце концов, по моему крайнему убеждению, - патентные описания удовлетворяют (серьезно) лишь правовой цели, т.е. ограничивают область защищаемого монопольным правом: «persons reading the specification should know with reasonable clearness and facility, what they are prohibited from using». Philpott v. Hanbury, у Johnson, Op. cit., стр. 113.

Это обстоятельство служит лишним примером того, как утилитарно полицейская точка зрения мало-помалу стушевывается перед гражданско-правовой.

2 Привилегии на изобретения, СПб., 1901, стр. 7-33.

3 Весьма благодарный материал для обсуждения на международных конгрессах составляет вопрос о том, как бы добиться международного соглашения, коим бы установлялось единство форматов и других внешних условий для подаваемых просителями патентных описаний и чертежей. Ср. Périsse et Ch. Thirion fils, Entente pour l'unification des formalités pour la rédaction des demandes de brevets etc., Annuaire, II, стр. 179; С. Fehlert, Unification des formalités pour la rédaction des demandes de brevets, Ibidem, стр. 190.

4 В Швейцарии патентуются только те изобретения, которые могут быть изображены моделями. Подробности о возникновении этого постановления, см. A. Ceresole, Etude générale de la loi fédérale etc., Lausanne, 1890, стр. 26-34; ср. «La protection des inventions en Suisse», в Propr. Ind., II, N 9 и 10.

368

e) передаточным актом, стр. 32-33.

§ 135. II. Статья 7 Положения определяет, что подача удовлетворяющего законным требованиям прошения и описания удостоверяется выдачею так называемого охранительного свидетельства. Она гласит:

«По исполнении просителем требований, указанных в ст. 5, ему выдается или высылается по почте от Департамента Торговли и Мануфактур охранительное свидетельство, по установляемой министром финансов форме».

Эта статья редактирована довольно неудачно. Отмечу главнейшие затруднения, проистекающие при ее применении на практике.

1. «По исполнении просителем требований, указанных в с т. 5». Закон намеренно опускает статью шестую, для того, чтобы подчеркнуть, что канцелярия при Комитете должна воздерживаться от какого бы то ни было исследования полноты, ясности или точности поданного описания. Она проверяет лишь те факты, которые могут быть установлены внешне канцелярским порядком, а именно:

1. Наличность прошения.

2. Наличность описания на русском языке.

3. Наличность квитанции во взносе 30 рублей.

4. Наличность поверенного, если проситель проживает за границей.

Таким образом, например, канцелярия не может требовать от просителя представления чертежей или моделей, если сам он считает описание понятным и без таковых. Изобретатель должен быть только поставлен в известность, что именно понимает закон под названием «полного описания»: т.е. ему должно быть сообщено содержание ст. 6. Но этим кончаются права и обязанности канцелярии: проситель сам и на свой страх определяет, исполнены ли им требования ст. 6.

Однако несмотря на большое количество добрых намерений, нашедших себе выражение в указанной формулировке ст. 7 и 5, проведение их на практике, согласно буквальному их смыслу, не всегда представляется возможным. Я позволю себе критически проанализировать практику канцелярии Комитета по отношению к двум вопросам: А) требованию «пунктов новизны» и В) требованию «точного наименования изобретения».

Ad A. Статья 6 прибавляет к вышеизложенному определению полного описания еще следующее требование: «В конце описания должны быть перечислены отличительные особенности заявленного изобретения или усовершенствования, составляющие, по мнению просителя, его новизну».

А инструкция 25 ию'ня 1896 г. присовокупляет:

«В конце описания просителем должны быть особо, точно и определительно означены отличительные особенности заявленного изобретения или усовершенствования, составляющие, по мнению просителя, каждое в отдельности, новизну или отличие. Такими особенностями могут быть: а) самое изобретение или усовершенствование во всем своем объеме; б) одна или несколько частей предъявленного к привилегированию предмета, и в) своеобразное сочетание частей, хотя бы самые части в отдельности были уже известны».

Канцелярия Комитета, принимая прошения и руководствуясь означенной инструкцией, требует от изобретателей, чтобы они непременно включали в свои описания указанные «пункты новизны». Такое требование мне представляется незаконным и невыполнимым.

Оно незаконно, потому что ст. 5 ни слова не говорит о «пунктах новизны». Эти пункты появляются лишь в ст. 6. А за соблюдением этой статьи (6) канцелярия, как я показал выше, не призвана наблюдать (ст. 7, точный текст). Указанное требование не может быть также оправдано и ссылкой на инструкцию 25 июня 1896 г. Как и всякая инструкция, этот акт имеет обязательное значение лишь постольку, поскольку он не противоречит смыслу закона1, и поэтому инструкция не могла подчинить изобретателей такой опеке, от которой они освобождены ст. 7 закона. Смысл закона ясен: канцелярия выдает охранительное свидетельство, если к прошению приложено «полное» описание; она должна сообщить просителю, что закон (ст. 6) требует от полного описания, между прочим, наличности «пунктов новизны» и что Комитет откажет в выдаче привилегии, если описание будет неясно, неточно, неполно и не будет заключать перечисления отличительных особенностей. Но требовать представления этих «пунктов» канцелярия не может, как не может она входить с просителем в споры, например, о неясности его описания.

Требование, предъявляемое канцелярией Комитета относительно пунктов новизны, кроме того, и невыполнимо. Составление правильной патентной формулы сопряжено с громадными трудностями: это - целая наука. Для того, чтобы из конкретной машины сделать логическую вытяжку, для того, чтобы свести все разнообразие ее частей к краткой формуле, воплощающей полноту технической идеи, вложенной в данную машину: для всего этого нужна такая способность к абстрактному мышлению, которой, конечно, лишены 98% изобретателей. Патентная формула есть центральный нерв всего монопольного правомочия, с которым вместе оно стоит и падает, и, конечно, не безграмотный изобретатель сумеет возвыситься до тех ступеней высшего технологиче-

1 Специально оговорено в Положении, ст. 30!

370

ского знания, с которых (только) можно окинуть взором соотношение данного изобретения с соприкасающимися областями и его идейное значение в общей эволюции творчески утилитарной мысли, с которых (только) можно исходить при построении правильной формулы*. Несмотря, однако, на все эти трудности, канцелярия не выдает охранительных свидетельств до тех пор, пока проситель не включит в свое описание «пунктов новизны». В результате получается вот что: так как, с одной стороны, изобретатель обыкновенно не может понять, чего от него требуют, и предъявлять вместо формулы какую-нибудь наивную абракадабру; так как, с другой стороны, канцелярия Комитета не имеет ни права, ни возможности проверять и критиковать представленную формулу или давать советы относительно ее составления, то в результате канцелярии приходится принимать все то, что просителю заблагорассудится назвать «предметом привилегии». Поэтому требования канцелярии, при кажущейся их строгости, сводятся к совершенной комедии1. Я думаю, что точное исполнение закона спасло бы просителей от многих затруднений, а канцелярию - от необходимости допускать очевидные компромиссы. Представление «пунктов новизны» или непредставление должно совершаться, следовательно, просителями на собственный их страх.

Ad В. Совсем иным представляется вопрос о точном наименовании изобретения. Я думаю, что и в этом отношении канцелярия нарушает закон так же, как и по вопросу о «пунктах». Однако это нарушение является совершенно неизбежным, как я покажу в подробностях ниже.

Закон совершенно молчит о «наименовании» изобретения. Инструкция же гласит: «Наименование изобретения или усовершенствования, предлагаемое просителем, должно соответствовать по своему смыслу действительному значению предмета, на который испрашивается привилегия, и не должно вводить в заблуждение относительно истинного объема и сущности предлагаемого изобретения или усовершенствования».

Соответственно этой части инструкции канцелярия неуклонно следит за тем, чтобы предлагаемые просителями наименования были точны и «соответствовали действительному значению изобретения». Строгая юридическая логика заставляет меня указать, что и эта опека нарушает точный смысл закона: ст. 5 и 7 Положения совершенно исключают возможность препирательств между просителем и канцелярией о том, точно ли наименование или неточно; закон не позволяет канцелярии задерживать выдачу охранительного свидетельства на основании предполагаемой неточности наименования. И подобное отношение закона к выдаче охранительного свидетельства, до известной степени, рационально: канцелярия не есть техническое учреждение; она даже не в состоянии определить, соответствует ли наименование или не соответствует, точно ли оно или неточно. Охранительное свидетельство должно выдаваться быстро, и канцелярия не имеет права входить в анализ сущности описанного изобретения: а ведь иначе нельзя установить и точного наименования.

* Инструкцию составляли знающие дело люди. А между тем какое неадекватное изображение сущности патентной формулы дано в трех «примерчиках», которые в ней приведены. Эта часть инструкции может служить лучшим доказательством тех неимоверных трудностей, с коими соединено редактирование патентных формул. Обратить внимание на сопоставление случая а со случаем б\

1 См. примеры невероятно плохих «пунктов», представляемых просителями, руководство, стр. 21-22.

371

Однако я не могу скрыть и того, что исполнение буквы закона в данном случае создало бы массу затруднений и даже исказило бы применение других статей того же Положения. Вопрос о наименовании изобретения имеет у нас в России совершенно исключительную практическую важность. Как известно, наименование изобретения публикуется во всеобщее сведение в двух газетах (Положение, ст. 7). На основании этих публикаций против выдачи привилегии на заявленное изобретение могут быть подаваемы протесты третьих лиц (Положение, ст. 10). Следовательно, третьи лица могут осуществлять свое право протеста только в том случае, если публикуемое наименование изобретения (а публикуется только наименование) будет достаточно точно и ограничительно. Скажу даже больше: благодаря установившейся (неправильной, см. стр. 377-378) практике Комитета ни протестующим лицам, ни вообще посторонним просителям описание изобретения - еще не патентованного - не сообщается. Следовательно, не только узнать о необходимости подать протест, но даже и проредактировать самый протест заинтересованное лицо может только на основании опубликованного наименования. Отсюда следствие: никакой протест немыслим, если наименование ложно; если же оно не ложно, но все-таки слишком широко, то немыслим никакой дельный протест; ибо как оспаривать новизну «усовершенствования в кроватях», если не знаешь, в чем эти усовершенствования заключаются.

Сделаю еще один шаг вперед. С момента выдачи охранительного свидетельства наступает условная защита изобретения (ст. 8 и дальше, § 136). Если прошение подано 25 июля, а я начал изготовлять такую же кровать 26 июля (может быть вовсе и не считая ее изобретением!), то, после выдачи патента, изобретатель может остановить у меня все те станки, которые будут приспособлены к данному производству. Следовательно, осторожный промышленник только тогда может истратить крупную сумму на осуществление сделанного им нововведения, когда он удостоверится, что ни в ранее выданных патентах, ни в ранее выданных охранительных свидетельствах не содержится ничего аналогичного. Между тем у нас в России узнать о том, что (условно) защищено охранительными свидетельствами, можно лишь по опубликованным наименованиям.

Отсюда ясно колоссальное практическое значение точности наименований.

Поэтому у меня не поднимается перо упрекнуть канцелярию Комитета в том, что она, ввиду очевидного недосмотра закона, нарушает его точный смысл и, по мере сил, заботится о возможно большей точности вносимых в охранительные свидетельства наименований.

Однако нарушение закона остается нарушением. И поэтому дозволительно будет указать средство, которое исправило бы недостатки закона. Я думаю, что такое средство подсказывается самою жизнью. Наименование изобретения не может быть поставлено в зависимость от благоусмотрения просителя, часто заинтересованного в том, чтобы скрыть от публики сущность заявленного изобретения1. Но и канцелярия Комитета не может заниматься проверкой наименований: она не имеет нужных для этого технических сил. Наименования должны быть устанавливаемы Комитетом по соглашению с просителем; таким образом, все прошения, до выдачи охранительного свидетельства, должны бы были быть вносимы в распорядительное заседание Комитета и лишь одобренные специалистами наименования попадали бы в печать. Это дало бы полную гарантию точности и подробности.

Введение подобных распорядительных заседаний Комитета позволило бы устранить и еще один пробел ст. 7, замеченный на практике. Я указал выше, что эта статья - преисполненная благих намерений - старается по возможности сократить функции комитетской канцелярии, ограничивая ее рассмотрение тесными рамками ст. 5. Поэтому, согласно точному ее смыслу, канцелярия принуждена выдавать охранительные свидетельства: А) на выдумки, противоречащие нравственности, и В) на выдумки, совершенно не относящиеся к области техники.

Ad A. Из сопоставления ст. 5, 7 и 4, п. б, следует, что на безнравственные изобретения не выдаются привилегии, но не охранительные свидетельства. Однако, ввиду невозможности выдать документ с гербом, печатью и двумя подписями (ст. 7), например, на аппарат для онанистов (были случаи и еще хуже!), а также ввиду невозможности опубликовать в «двух Ведомостях» о выдаче такого документа канцелярия поступает, по моему мнению, правильно, нарушая букву закона и не принимая подобных прошений.

1 Например: проситель боится протестов (ст. 10) или обвинения в похищении.

373

Было бы, однако, корректнее, если бы не канцелярия, а коллегиальный Комитет в распорядительном заседании отказывал в выдаче охранительного свидетельства на подобные изобретения.

Ad В. Из сопоставления тех же статей следует, что канцелярия должна, в сущности, выдавать охранительные свидетельства и взимать пошлину за заявляемый «метод предсказания погоды», «новый счет игры в винт», «систему страхования жизни», «новый внутренний заем», «способ обучения пению» и т.д. Канцелярия не выдает свидетельств и на эту категорию «изобретений». Однако границы между техническим и нетехническим творчеством не представляются очевидными, и поэтому во избежание произвола необходимо, чтобы подобные прошения также вносились в распорядительные заседания, дабы дело быстро было прекращаемо, без сложной процедуры предварительного рассмотрения и без расходов для просителя.

§ 136. С получением охранительного свидетельства сопряжены два права: А) право изменять и дополнять описание, не касаясь его существа, и В) право патентного приоритета.

Ad A. «Просителю предоставляется в течение трех месяцев со дня подачи прошения дополнять и исправлять представленное описание, не изменяя его по существу» (ст. 6 in fine).

Это постановление имеет важное практическое значение. Ввиду необходимости по возможности быстрее обеспечить за собою приоритет (см. дальше, стр. 376) изобретатели, обыкновенно, спешат с подачей прошения. Лишь только сущность изобретения определилась совершенно ясно - они испрашивают себе охранительные свидетельства, оставляя пока в стороне разработку деталей. Поэтому государство, заинтересованное в том, чтобы выданные патенты описывали изобретение по возможности полнее и точнее, дозволяют им «исправлять» описание, внося в него результаты дальнейшего опыта. Публика от этого только выигрывает.

Совсем иным представляется этот институт «дозревания изобретений» в таких государствах, где, как в Англии, дозволяется получить приоритет без представления полного описания, а лишь набросав так называемую provisional specification. В Англии изобретатель имеет девять месяцев срока, в течение коих он не только дополняет описание, но просто приводит в исполнение блеснувшую у него мысль, наскоро записанную в предварительной спецификации. Я не буду останавливаться на критике этой системы, так как она почти единогласно осуждается даже англичанами1. С. Штаты также не дозволяют изобретателям подавать какие бы то ни было предварительные описания2.

Ad В. Право патентного приоритета формулировано в Положении следующим образом (ст. 8): «С получением охранительного свидетельства (ст. 7) проситель может, не теряя прав на получение привилегии, делать сообщения и публикации об изобретении или усовершенствовании, производить оному публичные испытания, приводить его в исполнение, а также уступать свои права на получение привилегии и предупреждать посредством частных и нотариальных заявлений лиц, нарушающих его права, о том, что в случае выдачи привилегии они могут подлежать ответственности по суду за нарушения, совершенные в течение времени со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7) до дня подписания патента на привилегию (ст. 20)».

А ст. 9 добавляет:

«Действие охранительного свидетельства уничтожается, если производство дела о привилегии прекращается без выдачи оной».

Эти две статьи, поставленные Государственным Советом на место гораздо более удачных соответствующих постановлений проекта III (см. ст. 11 in finе и ст. 23 in fine), представляются, в редакционном отношении, элементарно плохими. Казуистичные нормы нагромождены в ст. 8 без всякой пользы для дела и только затемняют и без того не простой вопрос3. Перелицовывая эту казуистику на язык юридических понятий, мы можем сказать, что право приоритета сводится к двум элементам: а) к фиксации определительного уровня новизны, и Ь) к суспензивно обусловленной (выдачей патента) защите монопольного права.

1 Ср. Hardingham, Adumbration of Inventions, Proceedings etc., XI, стр. 76-104, 110-133 и 135-142; он же, в Ргорг. Ind., VIII, N 9; он же, On Patent Applications with provisional Specifications, Proceedings etc., IV, стр. 153-163, 169-181, 185-196, 198-221; De Pass, On the Expediency of Continuing the Practice of Lodging Provisional Specifications, Ibidem, стр. 163-169; Imray, On provisional specification, Ibidem, X, стр. 184-194.

2 He смешивать английскую prov. specification с американским caveat. Caveat есть прошение, действие которого продолжается один год и заключается в том, что эксперт патентного Office'a обязан извещать caveator'a о всех более поздних прошениях, коллидирую-щих с его caveat'oM. В результате - caveator имеет возможность, до выдачи патента конкуренту, вчинять процедуру interference'а. Ср. Robinson, II, стр. 20-26.

3 Например. Вопрос 1. «Они могут подлежать ответственности» - значит ли это, что они не будут подлежать, а только случайно могут подлежать? Вопрос 2. «Предупреждать посредством частных заявлений и т.д.». Каково значение этих заявлений для «ответственности» (какой? - гражданской? уголовной?) по суду? (Отмечу, что было бы неправильно утверждать, что предупреждение введено для охраны патентов третьих лиц: ведь предупреждение действует не с того момента, когда оно сделано, а с более раннего момента публикации о выдаче свидетельства!)

Вопрос 3. «С получением охр. свидетельства проситель может, не теряя прав на получение .. .уступать свои права на получение привилегии». А разве он не может этого сделать до выдачи охр. свидетельства? и т.д.

Вопрос 4. «Производить публичные испытания, приводить (не сказано: открыто, публично) в исполнение». Разве проситель теряет право на получение привилегии, если он приводил изобретение еевисполнение (тайно) до выдачи охранительного свидетельства?

375

Ad a. Выдача охранительного свидетельства, во-первых, фиксирует уровень новизны для данного изобретения. То есть, обсуждая новизну этого изобретения, Комитет (и, впоследствии, суды) может признавать известным только то, что было известным в момент выдачи охранительного свидетельства, - и должен абсолютно игнорировать все то, что сделалось известным позднее. Выдача охранительного свидетельства как бы скристаллизовывает всю сумму технических знаний, существующих в мире в данный момент; она как бы рассекает эволюцию человеческой мысли: изобретатель обязан давать отчет только по отношению к тому, что случилось до этого отсека. Ввиду этого совершенно понятно стремление каждого изобретателя получить охранительное свидетельство возможно раньше. В самом деле, если предположить, что уровень человеческих знаний ежесекундно поднимается, то более раннее охранительное свидетельство, следовательно, воспользуется более низким стоянием этого уровня, чем более позднее*.

Ad b. Выдача охранительного свидетельства, во-вторых, создает суспензивно обусловленную защиту монопольного права. То есть выдача патента создает для изобретателя запретительное право с ретроактивным действием: патентодержатель может преследовать все те нарушения его права, которые были совершены ранее выдачи патента (но, конечно, не ранее опубликования охранительного свидетельства).

* Таким образом, вся сложная артиллерия понятий «делать сообщения», «публикации», «производить публичные испытания» и т.д. - сводится к тому, что немецкий закон выразил в четырех словах: «Die Erfindung gilt nicht als neu, wenn sie zur Zeit der... Anmeldung, in Druckschriften beschrieben war etc.» (Ст. 2; ср. австрийский закон 1897 г., ст. 3). Замечательно, что у нас закон, в ст. 4, в, знает положительное определение понятия фиксации уровня новизны: не считаются новыми изобретения «привилегированные уже в России или получившие применение ...или описанные в литературе ...до дня подачи прошения о выдаче привилегии». Я утверждаю, что первая половина ст. 8 не прибавляет ни на йоту юридического содержания к тому, что уже имеется в подчеркнутых семи словах ст. 4. Ввиду того, что фиксация уровня определена положительно в ст. 4, в и отрицательно в ст. 8, получилось, конечно, и неизбежное в таких случаях противоречие. Статья 4 фиксирует по дню подачи прошения,а ст. 8-по дню выдачи охранительного свидетельства. Между тем эти два момента могут не совпадать (в Германии по этому вопросу была громадная контроверза; см. Seligsohn, стр.21; Kohler, Patentrecht, стр. 83, Rosenthal, стр.61-62 и 97-98; Carets, стр. 161; Dambach, стр. 13 и 56; Klostermann, стр. 137). Представим себе просителя, живущего во Владивостоке; он может ошибиться на 20 к. гербового сбора - и лишиться, по ст. 8, всех своих прав или, в лучшем случае, 2 месяцев приоритета. Это - бессмысленная жестокость.

376

С точки зрения политики права, условная защита является оружием обоюдоострым. С одной стороны, ввиду значительного времени, употребляемого комитетом на рассмотрение изобретений, невозможно разрешить всем и каждому фабриковать данное изобретение вплоть до момента присуждения или выдачи патента. В таком случае может случиться, что патентодержателю и вовсе не придется воспользоваться выгодами патента, так как рынок в короткое время может сделаться «насыщенным» продуктами контрафакции.

С другой стороны, установление условной защиты не может не отражаться весьма вредным на развитии промышленности. Всякое производство может процветать только тогда, когда над ним не тяготеет неопределенная возможность правового конфликта; ни один промышленник не станет беззаветно отдаваться такой эксплуатации, которой грозят «нотариальные извещения» о каких-то будущих судебных преследованиях, неизвестно когда имеющих обрушиться на его голову. Правильно говорит Ротшильд, что понесенный убыток менее угнетает промышленность, чем возможность не получить выгоды.

Как, к сожалению, слишком часто бывает на практике, русское Положение решило выйти из затруднительного выбора между двумя равноценными интересами путем скромных полумер. Трусость, однако, нигде так не опасна, как в законодательстве: анализируемый случай да послужит тому хорошим примером.

Статья 8, с одной стороны, испугалась дать изобретателю возможность прекратить чужое производство, предоставляя ему лишь право посылать платонические «заявления». В результате получилось, что (мне известны случаи из практики) при изобретениях, имеющих строго ограниченный сбыт (специальные машины!), конкуренты, благодушно посмеиваясь над «заявлениями», успевают выбросить на рынок все то количество предметов, которое он может потребовать. А затем они предоставляют лицу, получившему патент, доказывать наличность убытка ивзыскивать с них деньги. Всякому юристу известна сладость и выгодность подобной процедуры для истца.

С другой стороны, ст. 8 не решилась предоставить и конкурентам сколько-нибудь действительных средств защиты от облыжных, может быть, «заявлений». На практике дело происходит так: фабрикант А. получает от неведомого проходимца В. нотариальное извещение о том, что он (А.) «может подлежать ответственности по суду» за все молотилки с усовершенствованным барабаном, которые он будет выпускать после 1 июля 1901 г., т.е. после даты выданного В. охранительного свидетельства; при заявлении прилагается и номер «Правительственного Вестника», в коем опубликовано, что мещанин В., действительно, получил 1 июля 1901 г. охранительное свидетельство на «усовершенствованный барабан для молотилок»; первым движением фабриканта А. будет, конечно, -осведомиться в комитете о том, какой именно барабан заявлен был мещанином В.; оказывается, что закон побоялся допустить третьих лиц к обозрению представленных изобретателями описаний; оказывается, что фабриканту А. невозможно узнать, что именно заявил мещанин В.; оказывается, наконец, что закон запрещает фабриканту делать барабан, но отказывается сообщить, какой барабан запрещено делать! А так как изобретатели вообще склонны раздувать свыше меры значение своих выдумок, то очень часто они совершенно добросовестным образом засылают «заявления» лицам, производящим совершенно независимые от данного «свидетельства» продукты.

Из столь ненормального положения вещей может быть лишь один выход в виде полного разрыва с робкими полумерами. А именно, во-первых, закон должен доставить промышленникам возможность точно знать, что именно им запрещается фабриковать. А для этого все описания, подлежащие уголовной защите, должны быть открыты для обозрения публики, как это делается повсюду за границей. Во-вторых, действие условной защиты должно начинаться не с того дня, когда в «Правительственном Вестнике» промелькнет глухое указание о выданном охранном свидетельстве на «барабан для молотилок» а только со дня вручения данному лицу нотариального «заявления», исходящего от изобретателя. В-третьих, как обратная сторона той же медали, изобретатель должен быть поставлен в возможность, если он того пожелает, требовать по суду немедленного прекращения производства, (т.е. не дожидаясь выдачи патента); конечно, необходимость судебного разбирательства повлечет для конкурента возможность доказывать, что изобретатель не имеет права получить патент1. Наконец, в-четвертых, конкурент, получивший «заявление», должен иметь возможность самостоятельно искать в суде о признании такового недействительным (это будет формальный иск о признании данного изобретения непатентоспособным).

Вне этих мер условная защита должна создать для промышленности нестерпимо неопределенное положение2.

1 Мои читатели обратят внимание, что в этом проявляется лишь последовательное развитие того общего начала, которое мной изложено выше: заинтересованные лица должны иметь право искать в суде о невыдаче патента, как только прошение заявлено, т.е. не дожидаясь министерской подписи.

2 Кроме перечисленных двух элементов, право патентного приоритета и содержит еще и третий: по дате охранительного свидетельства определяется преимущественное право более раннего заявителя по отношению к более позднему заявителю. Этот элемент был уже мною подробно анализирован выше, соответственно его систематическому значению (см. гл. II, passim.).

378

Из только что изложенного анализа понятия приоритета явствует, насколько, в сущности, хрупкий документ представляет пресловутое охранительное свидетельство. Вся его охрана действует лишь in spe: ничтожное обстоятельство может повести к отказу в выдаче патента и, таким образом, свести к полнейшему нулю всю охрану этого свидетельства. В сущности, охранительное свидетельство ровно ничего не охраняет: охраняет (ретроактивно) лишь патент.

Поэтому нельзя не пожалеть, что для этого документа выбрано было столь широковещательное, но неточное наименование. Благодаря невежественности нашей публики, она приписывает охранительному свидетельству неизменно больше значения, чем сколько оно имеет. Отсюда проистекают злоупотребления. Одна категория рыцарей наживы, получив свидетельство, громогласно публикует, что данное производство

«охраняется правительством, N 10444»

или: «подделка запрещена свидетельством, выданным из Д. Т. и М., N 10444»

или: «привилегия заявлена, N 10444» и т.д.

Все эти оговорки имеют целью или незаконную рекламу, или запугивание наивных конкурентов, верящих положенному «запрету» и «охране». Другая категория лиц (есть заведомые примеры) промышляет тем, что, получив за 30 р. свидетельство на какую угодно дрянь1, немедленно перепродает его за 50-70 р. легковерным людям.

Конечно, всех дураков от их глупости не обережешь. Однако желательно, чтобы закон не играл бы в руку и мошенникам. А что русские охранительные свидетельства действительно способны ввести в заблуждение, можно видеть из того факта, что еще недавно товарищ прокурора отказывался начать преследование за очевидную контрафакцию до тех пор, пока охранительное свидетельство (имевшееся у контрафактора) «не потеряет свою силу припечатанием объявления согласно статье 9 Положения»2 (! !).

§ 137. В заключение приведу цифровые данные о количестве выданных в России охранительных свидетельств.

1 Причем стараются, чтобы в текст свидетельства было внесено возможно более солидно звучащее наименование.

2 По делу о нарушении привилегии Ауэра поверенный обвиняемых, в виде эксцепции, ссылался на выданное его доверителям охранительное свидетельство. Когда Мировой Съезд не уважил этого соображения, то поверенный обратился в министерство с официальной претензией, запрашивая, «не по недоразумению ли или не по небрежности ли выдано было такое охранное свидетельство».

379

ТАБЛИЦА I Число выданных в России охранительных свидетельств

(Положение, ст. 7) (составлено по официальным спискам)

Месяцы

Годы

1896

1897

1898

1899

1900

1901

Январь

-

193

242

289

265

276

Февраль

-

194

233

251

240

268

Март

-

264

291

298

323

290

Апрель

-

192

205

274

252

270

Май

-

250

260

292

277

297

Июнь

-

218

258

285

269

271

Июль

135

228

242

317

255

270

Август

169

196

218

265

188

242

Сентябрь

141

^200

261

237

242

222

Октябрь

163

226

255

240

260

247

Ноябрь

208

211

257

283

281

—

Декабрь

190

230

272

252

201

—

Средняя

167,6

216,8

249,5

274)0

254,4

265,з

Всего выдано:

В

1896г. ,

1006

»

1897г.

2602

»

1898г.

2994

»

1899г. .

3288

»

1900г. .

3053

»

1901г. (:

Ю мес.).2653

IV

§ 138. Констатирование наличности условий выдачи патента производится в виде (предварительной) экспертизы и постановления решения Комитета.

Первая стадия изображена в ст. 10-11 Положения, настолько ясно, что de legeslata не нуждается ни в каких толкованиях.

De lege ferenda отмечу три пункта: а) вопрос о протестах, Ь) вопрос об сообщении отзывов эксперта просителям, и с) вопрос об организации экспертизы.

Ad a. Протесты третьих лиц не были известны нашему старому законодательству1; они были введены в проект закона 1896 г. для того, чтобы, по возможности, облегчить Комитету собирание справок о новизне предлагаемого изобретения. «Установление такого правила, - говорят мотивы2, - имеет целью, с одной стороны, предупредить, в значительной степени, испрашивание привилегий не по принадлежности, а с другой - обеспечить изобретателей в прочности права их на получение привилегий, если это право не будет опротестовано в установленный срок».

Таким образом, по мысли законодателя, протесты ст. 10 вводимы были как аналогия немецкого Aufgebot'a. Поэтому с удивлением констатирует исследователь, что Положение пропустило мелочь... допущение публики к обозрению поданных описаний. В Австрии (ст. 57, § 1 и 3) опубликовывается вся патентная формула и, кроме того, дозволяется ознакомиться и с описанием. У нас же заинтересованные лица должны редактировать протест, не видав не только описания, но даже и формулы; недаром один практик заявил, что на основании опубликовываемых «наименований» можно в крайнем случае сочинить кляузу, но отнюдь не дельный протест3.

И действительно, мы видим, что важный во всех отношениях институт протестов совсем у нас не привился: кому охота протестовать против выдачи патента на «усовершенствования в паровых машинах», если неизвестно, в чем именно эти усовершенствования заключаются? Изредка же подаваемые у нас протесты в большинстве случаев ведут к бесполезной трате сил на их рассмотрение: протест на двадцати страницах описывает введенные на заводе протестующего усовершенствования в паровых цилиндрах, а опротестованное описание касается установки маховика.

Ad b. Согласно установившейся практике (основанной, впрочем, на точном смысле закона) заключение, «отзыв» эксперта поступает непосредственно в заседание Комитета и дело «заслушивается». При всем моем уважении к той добросовестности, с которой наши эксперты исполняют свою обширную и трудную работу, - я не могу не заметить, что они не непогрешимы. Эксперт может не усмотреть самой сущности изобретения и поэтому найти в нем такое сходство с антериоритетами, которые являются лишь кажущимися. Или: эксперт может не понять какой-либо части описания и предложить «отказ по ст. 6» - между тем как неясность явилась следствием или недоразумения, или даже просто ошибки переписчика (примеры на практике были). В обоих таких случаях авторитет комитетских решений только выиграл бы от того, что «отзыв» вносился бы к слушанию не в одностороннем своем виде, а совместно с затребованными разъяснениями просителя.

1 Ср., однако, драконовскую ст. 183 Уст. о пром.!

2 Представление N 5641, стр. 159.

3 В Англии до 1883 г. приходилось протестовать на основании опубликованного title, не зная содержания спецификации. Вот что говорит по этому поводу W. Thompson, Chemical patenting, London, 1882, стр. 7: «Any person opposing at this stage has to do it on no other information than that contained in the title, and what he can gather in any other way, such as finding it out from the inventor or his employes, or spying (!) round the formers works». To же мыслимо и у нас.

381

Предлагаемая мера не представляет ничего нового. Под названием Vorbescheid'a она успешно действует в Германии с 1891 г.1 и введена в Австрии законом 1897 г.2 У нас введение «предварительного отзыва» можно было бы организовать следующим образом. Всякое заключение эксперта, коим предполагается полный отказ или выдача с ограничениями, предварительно сообщается просителю для представления в определенный срок возражений. Если на отзыв об отказе проситель своевременно не представит своих возражений, то дело признается поконченным без заслушания в Комитете: проситель сам признал справедливость соображений эксперта (этим достигалась бы значительная экономия делопроизводства!). Если же проситель своевременно представит свои возражения или если «отзыв» вообще предполагал «ограниченную выдачу», - то дело вносится в Комитет вместе с возражениями. Очевидно, что при таком приближении комитетского делопроизводства к судебно-контрадикторному прообразу постановления о выдаче или об отказе выигрывали бы в деловитости и обоснованности. А главное: такая система уничтожила бы возможность отказов по явному недоразумению или выдач с очевидными редакционными недосмотрами.

Ad с. Самая организация экспертизы в том виде, как она устроена у нас, представляет много неудобств. Закон 20 мая 1896 г. (Мнение, ст. I, 3) установляет, что, при Комитете «состоят эксперты, приглашаемые по вольному найму председателем Комитета из лиц с высшим и преимущественно техническим образованием, для предварительного рассмотрения, с правом голоса, дел по привилегиям на изобретения и усовершенствования, наравне с непременными членами Комитета».

На практике, это постановление закона применяется так. Председатель Комитета, когда выясняется надобность заместить вакансию, обращается к кому-либо из известных профессоров или практиков-технологов с предложением принять на себя обязанности эксперта. Таким образом, все эксперты «состоят при Комитете» лишь в формальном смысле: все они - люди с большим положением и исключительными знаниями, и потому все они тяготеют к иным, более значительным центрам деятельности, чем представление отзывов о заявляемых изобретениях; для подавляющего количества экспертов их «состояние при Комитете» является лишь случайным посторонним заработком. Конечно, такая практика установилась по соображениям, преисполненным добрых намерений: казалось, кому бы и поручать рассмотрение изобретений, как не лучшим русским техническим силам, могущим дать гарантию, что идеи изобретателя попадут в достойные и умеющие их оценить руки? Однако эта практика имеет и весьма серьезную обратную, теневую сторону. Выдающиеся технологи составляют в России такую редкость, что их положительно рвут на части. Поэтому нельзя и требовать, чтобы знаменитый профессор, любезно согласившийся доставлять «отзывы», всецело посвятил себя этому второстепенному делу: достаточно, если он будет отдавать изобретениям случайно выпавшие у него свободные часы. Таким образом, первое неудобство установившейся практики заключается в том, что эксперты поневоле затягивают рассмотрение дел на слишком долгое время.

Но этим дело не ограничивается. Жизнь учит нас, что институт «вольных» экспертов соединен и с другими, более серьезными неудобствами. Представим себе, что эксперт А., долго и прекрасно справлявшийся с «отзывами», внезапно умирает или получает иное назначение. Значит ли это, что его преемник по кафедре в Технологическом институте будет в состоянии возобновить работу на том месте, где прервал ее А.? Конечно, нет: определение новизны описаний требует громадного навыка и еще более громадного справочного аппарата. При некотором навыке многолетний эксперт носит «в голове» все нужные справки: он знает, какие по данной отрасли были выданы патенты в С. Штатах, Германии, Австрии и России, - где описывались мертворожденные изобретения, не пробившиеся в жизнь, но все-таки составляющие важные антериоритеты, - наконец, какие изобретения были заявлены в России, но не повлекли почему-либо выдачи патента. Все эти справки или известны данному эксперту «на память», или набросаны у него где-нибудь на листках. И то, и другое является ценным капиталом, результатом больших трудов; и то, и другое бесследно пропадает при замене одного эксперта другим. Новичку приходится начинать всю работу сызнова: Комитет сам справок не регистрирует; Комитет может предоставить новичку лишь скудный материал в виде русских напечатанных описаний. Институт «вольных» экспертов соединен поэтому с постоянным обрыванием нити традиций и опыта.

Как помочь этому горю? Я думаю, что текст закона безусловно допускает назначение таких экспертов, которые действительно состояли бы при Комитете, т.е. для которых экспертиза была центральным пунктом их деятельности. Конечно, придется тогда отказаться от экспертов-профессоров и ограничиться приглашением более скромных технологов. Я думаю, .однако, что это не повлекло бы ухудшения качества работы. И в этом убеждении меня поддерживает, с одной стороны, опыт таких государств, как Штаты, Германия и Австрия (имеющих обширные комплекты постоянных экспертов), а с другой - личные наблюдения над сущностью экспертизы.

Стремление иметь в качестве экспертов лучшие профессорские силы есть последний отзвук старой факультативной теории. Если патент дается в награду за «особенные заслуги», если патент должен способствовать развитию промышленности, если предварительное рассмотрение должно установить полезность изобретения или, в крайнем случае, его абсолютную новизну (ср. стр. 354-355), - то, очевидно, что экспертами должны быть люди семи пядей во лбу. В самом деле: забудем на секунду современные идеи и вообразим, что патент как бы эквивалентен медали за усердие; мы тотчас же потребуем, чтобы патенты выдавались лишь по постановлению комиссии из самых тонких специалистов-техников, какие только имеются в стране.

Но патент не есть медаль за усердие; а предварительное рассмотрение будет исполнять возложенную на него задачу даже в том случае, если оно будет элиминировать лишь очевидно неновые вещи, не задаваясь целью гарантировать абсолютную новизну изобретения. Я утверждаю, что такое предварительное рассмотрение может совершенно удовлетворительно исполнять и второстепенный технолог. Надо знать практику, для того чтобы понимать, как просто, в сущности, может быть организовано собирание антериоритетов: если ничего похожего нет в соответствующем подклассе ни американских, ни немецких, ни английских спецификаций; если аналогичные формы не встречаются ни в выданных русских патентах данной группы, ни в списке заявленных в России изобретений (каковым должны вестись строго классифицированные указатели), ни, наконец, в двух-трех руководящих изданиях по данной специальности, то эксперт со спокойной совестью может считать изобретение новым и приступать ко второй, главной своей задаче: редактированию патентной формулы и исправлению описания.

Таким образом, я утверждаю, что если бы в библиотеке Комитета имелось надлежащее количество строго классифицированных справок, то экспертов можно было бы выбирать из рядовых технологов и назначать их на постоянную службу. От этого получился бы значительный выигрыш в скорости делопроизводства, большая экономия сил, концентрация и фиксация справочного аппарата и устойчивость комитетской практики*.

И всего этого можно было бы достигнуть, не изменяя ни йоты в законе и не увеличивая ни на копейку ассигнуемых расходов. Еще и остатки получились бы**;.

Что же касается медленности, неизбежной при системе «вольных» экспертов, то ее лучше всего может иллюстрировать нижеследующая таблица, показывающая среднюю продолжительность делопроизводства по выдаче одного патен-т а. Продолжительность эта была ***; для патентов выданных:

в 1896 г......свыше 38 месяцев

»1897 ..... » 37 »

» 1898 ..... » 27 »

» 1899 ..... » 27 »

» 1900 ..... » 25 »

* Читатель заметит, что учреждение постоянного штата экспертов явилось бы естественным коррелятом той дифференциации предварительного рассмотрения, о которой я говорил выше (см. стр. 353). Непременными членами Комитета, исполняющими функции судей, очевидно должны быть опытные специалисты, облеченные солидным авторитетом их выдающихся знаний. Для собирания же материала, функции чисто служебной, достаточно и второстепенных сил.

** Позволю себе привести краткий примерный расчет. Ежегодно отделы Комитета рассматривают около 3.000 дел. За предварительное рассмотрение каждого дела (вместе с исправлением описания) уплачивается 20 р. Итого, 60.000 р. общего расхода. Для рассмотрения того же количества дел, считая лишь по одному (!) делу на рабочий день, нужно было бы (3000 : 300 = 10) десять постоянных экспертов. При среднем вознаграждении в 2.500 рублей (жалованье столоначальника) эти десять (или даже четырнадцать, по числу групп классификации) обошлись бы в 35.000 р. Добавляя пять человек служащих для заведывания библиотекой и для немедленного расклассифицирования всех новых получаемых известий и патентов, на что понадобилось бы (1000 х 8 = 5000) еще 5000 р., мы имели бы чистый остаток в 20.000 р., на которые в пять лет можно было бы создать первоклассную техническую библиотеку.

В заключение разъясню одно могущее возникнуть недоразумение по поводу высказанного мной предложения. Его отнюдь не надо понимать в том смысле, чтобы самое звание профессора технологии должно было бы служить impedimentum dirimens для поступления в эксперты. Если такой профессор пожелает сделаться постоянным экспертом, то он, конечно, будет принят с особенной охотою. Однако он должен будет работать в помещении Комитета и все составленные им вспомогательные указатели или записки будут казенными бумагами, остающимися при учреждении. Все нужные справочные пособия будут предоставляемы ему за счет библиотеки Комитета, но приспособление их для специальных целей патентного исследования будет совершаться по общим и единым планам и образцам.

*** Цифры эти получены следующим образом: в официальном «Своде» на каждом описании отмечено когда прошение подано и когда привилегия выдана. Простым вычитанием первой даты из второй можно получить продолжительность делопроизводства по каждой привилегии.

385

Если в 1896-1897 гг. высокая цифра объясняется остатками влияния старого законодательства, то постоянство величин 1898-1900 гг. показывает, что при современной постановке дела Комитет не может выдавать привилегию раньше, как по истечении двух лет в среднем (!).

§ 139. Постановление Комитета облекается, согласно установившейся практике, в форму предложения согласиться на данную редакцию патентной формулы (согласие на соответствующее дополнение или сокращение патентного описания1, а также на редакционные изменения такового согласно установившимся образцам, презюмируется).

Патентная формула есть та часть описания, которая кратко, но возможно полно изображает сущность изобретения2. Рядом с описанием она является не только равноправным, но кроме того и незаменимо нужным элементом всякого патента. Не следует забывать, что описание должно быть составлено так, «чтобы на основании его можно было свободно привести в исполнение изобретение, не прибегая к предположениям и догадкам». Поэтому всякое описание - в качестве наставления как действовать - изображает изобретения: А) и шире, и В) уже его истинного содержания.

Ad A. Оно изображает изобретение шире действительности, потому что всякое описание, для вразумительности, должно упоминать элементы, не относящиеся к существу изобретения, но необходимые для его

1 Возможна контроверза; см. Klostermann, в Patenblatt, 1881, стр. 70.

2 Классическая, но одиноко стоящая работа E. Hartig, Studien in der Praxis des Kaiserlichen Patentamts, Leipzig, 1890, в особенности «Zur Formulirungstechnik in Patentsachen», Ibidem, стр. 206-243. - Ср. его же работы: «Das Erfindungsobject als technologische Einheit», в Civilingenieur, XXVIII, 2 и 3; «Ueber den Gebrauchswechsel des Werkzeuges und das gegenseitige Verhältniss verbaler und substantivischer Begriffe in der mechanischen Technik», Ibidem, XXXTV, 8; «Ueber TheilstUcke und Begriffsmerkmale», Ibidem, XXXVI, 6; «Zur Markscheidekunst der Patentverwaltung», Ibidem, XLH, 6; «Ueber eine technologisch-irrthümliche Auffassung mechanisch-technischer Erfindungen und deren Gefahren in der Patentverwaltung», Ibidem, XXXV, 6 (все перечисленные работы цитированы мной по отдельным оттискам, любезно предоставленным мне проф. Hartig'ou). Идеи Hartig'a были популяризированы в книжке W. Stercken, Die Formulirang der Patentansprüche etc., Berlin, 1890; cp. W. Weber, Der deutsche Patentanspruch und dessen Entwickelung aus den Claims, в его комментарии, Essen, 1893, стр. 258-260; R. Wirth, Auslegung und Einengung der Patentansprüche, в Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz, II, стр. 298-302 и 332-336; Schrey, Patentrechtliche Unterscheidung von Verfahren, Einrichtung und Erzeugniss, Ibidem, U, стр. 26-30 и 53-58; R. Wirth, Verfahren, Einrichtung, Erzeugniss und ihr Verhältniss im Patentrecht, Ibidem, стр. 81-85 и 103-108; Imray, On Claims, в Proceedings etc., VI, стр. 203-229; Robinson, II, стр. 110-156; Wallace, стр. 221-241.

386

понимания. В приведенном в примечании1 описании «приспособления для предохранения телеграфных столбов» (привилегия С. Венкевича-Зуба, N 3790) упомянуты, очевидно, лишь для ясности такие соображения, как: «сложенные около телеграфной линии», «на один столб накатывают несколько столбов», «заплечики удобны для стока воды» и т.д. Все эти стилистические детали составляют дополнения, находящиеся, логически, за пределами защищенного изобретения.

Ad В. Однако то же самое описание изображает изобретение и уже его истинных объемов. Это происходит от того, что, в качестве наставления для рабочего всякое описание оперирует с конкретными понятиями, т.е. с величинами, не могущими адекватно передать идейное содержание изобретения. Описание должно быть уже изобретения настолько, насколько конкретный предмет уже соответствующего ему логического понятия. Обращаясь к тому же описанию, мы легко найдем доказательства такого положения. В самом деле: «обтесывают топopом» - для существа изобретения является безразличным, так как обтесавший бревна иным каким-нибудь способом все-таки нарушит права изобретателя, если во всем остальном поступит согласно описанию. То же можно сказать о «заплечиках по толщине стенок» (а не шире и не уже), «обмазывать глиной» (а не чем другим), «жестяной лист» (а не из другого материала), «вершков на десять» (а не 8 и 12).

Патентная формула призвана устранить оба эти недостатка описания. Она должна изображать изобретение не шире и не уже его истинного объема. Для этого, очевидно, формула должна быть составляема путем, с одной стороны, элиминации всех пояснительных деталей, а, с другой путем подставления абстрактных величин на место конкретных. Именно поэтому-то я и предлагаю называть эту часть патента его формулой. В самом деле, соотношение между спецификацией и кляймом (claim) необычайно напоминает соотношение арифметической задачи и соответственной ей алгебраической формулы. Арифметическая задача конкретна и допускает произвольные «объяснительные» отступления, - алгебраическая формула выжимает из нее сущность (только сущность) и выражает эту сущность в абстрактном виде. Всякая алгебраическая формула может соответствовать неопределенному количеству арифметических задач, отличающихся только индивидуальными особенностями: каждому кляйму может соответствовать неопределенное количество описаний, т.е. способов осуществления изобретения. Формула изобретения будет неизменна, отличаться будут лишь подставляемые величины.

1 Из официального «Свода»: «Деревянный столб, поставленный в землю, гниет как около земли, так и на некотором расстоянии в земле. Чтоб защитить эту часть столба, подверженную более всего гниению, необходимо заключить ее в гончарную глазурованную трубу и промежуток между ними залить смолой. К столбам, сложенным около телеграфной линии, подвозят гончарные трубы и смолу. Затем на один из столбов накатывают несколько столбов, как показано на фиг. 1, и обтесывают топором конец В каждого столба таким образом, чтобы можно было совершенно свободно надеть на него гончарную трубу. При этом на столбе в месте, означенном буквою Я (фиг. 2), надо оставить заплечики по толщине стенок гончарной трубы. Заплечики эти удобны для стока воды. Надевши трубу на столб, заливают смолой промежуток между ними, причем столб должен остаться в наклонном положении, и т.д.».

387

Обязательная патентная формула (claim), введена была впервые американским законом 4 июля 1836 г., гласившим (Sect. VI), что изобретатель «shall particularly specify and point out the part, improvement, or combination, which he claims as his own discovery»1. В Англии обязательные кляймы введены лишь в 1883 г., а в России - в 1896 г.

Юридическое значение патентной формулы является чрезвычайно важным. Я указывал выше (см. § 128), что изобретение подлежит защите только тогда, когда оно прошло сквозь горнило патентирования. Защищается не то, что изобретено, а то, что запатентовано. Запатентованным же является лишь то, что нашло свое выражение в патентной формуле. Этим, между прочим, объясняется, почему я признаю нужным рассечь «учение об объекте патентного права» (имеющееся у других авторов) на две половины. Объектом права на патент является та расплывчатая и малоопределенная величина, которую «изобрел» данный субъект. Объектом же прав из патента является нечто совсем другое: строгая, в прокрустово ложе предустановленных юридических категорий втиснутая формула, воплощающая (хорошо или дурно) данное технологическое единство. Патентная формула, патентная защита, ввиду указанных выше причин (см. стр. 387), может быть и уже, и шире того, что изобретено. Все подробности, касающиеся этих вопросов, будут поэтому изложены соответственно в кн. III, гл. 2.

§ 140. Раз констатирована возможность выдать патент, просителю остается согласиться на предложенную формулу. Согласие должно быть выражено в течение 6 месяцев2 и сопровождаться уплатою пошлины за первый год действия привилегии. Оно должно быть выражено expressis verbis и являться безусловным, т.е. без оговорок и ограничений. Практические детали - см. мое руководство, стр. 41-42.

1 Mitchell, в Centennial Celebration etc., стр. SI указывает, что факультативные кляймы существовали много раньше. Как первый пример он приводит привилегию Issaiah Jennings, выданную в 1807 г. Первым теоретиком, высказавшимся за пользу кляймов, был, по его словам, Dr. Jones в 1828 г.

2 Положение, ст. 17 и изменения, внесенные законом 10 июня 1900 г.

388

Если проситель считает предложенную формулу почему-либо не соответствующей его интересам или если постановление Комитета было отрицательным - Положение позволяет «недовольному» перенести дело во вторую инстанцию.

Обжалование отказа или выдачи «с ограничениями» должно последовать в течете 3 месяцев со дня вручения объявления Комитета просителю (Положение, ст. 18-19). По поводу этой части патентной процедуры на практике выяснились следующие недостатки закона:

Во-1-х. Желательно было бы распространить, по аналогии, на вручение объявлений Комитета правила Устава гр. судопр. о вручении судебных повесток и тяжебных бумаг. При теперешнем положении дела изобретатель слишком долго и легко может уклоняться от пpинятия объявления: в этом случае начало течения сроков обжалования отдаляется на неопределенное время, и вопрос о прекращении действия охранительного свидетельства остается целыми годами в неопределенном положении.

Во-2-х. Одним из наиболее жгучих вопросов русской практики, возбуждающим вполне справедливые сетования заинтересованных лиц, является вопрос о мотивировке отказов. Дело в том, что еще недавно Комитет имел обыкновение объявлять постановления приблизительно в таком роде: «отказать ввиду общеизвестности данного предложения», «отказать за отсутствием новизны»; «отказать за неполнотою и неясностью описан и я » и т.д. Изобретатели неоднократно сетовали на такие мотивировки, справедливо указывая, что отказы, вроде цитированных, лишали их законного права обжалования, так как самоочевидная аксиома судопроизводства позволяет оспаривать лишь мотивировку решения, а не резолютивную его часть. Вполне очевидно, что утверждение Комитета, «данное изобретение не ново» - можно оспаривать лишь тогда, когда Комитет укажет, где и кому изобретение известно и почему оно не ново: иначе же пришлось бы доказывать отрицательный факт (неизвестность).

Я считаю указанные сетования отчасти справедливыми, а отчасти преувеличенными.

Они справедливы, насколько в них выражено требование, чтобы Комитет точно указывал, какой определительный уровень новизны он имел в виду, т.е. какие технические конструкции он признавал известными и на основании каких данных: книг, журналов, Раtentschrift'ов, открытого употребления и т.д. Определительный уровень новизны является объективным юридическим комплексом: его должно и может указывать всякое определение Комитета.

Но те же сетования преувеличены, насколько они имеют скрытою тенденцией) заставить Комитет мотивировать свои определения и по вопросу о количестве новизны, т.е. об определительном избытке. Невозможно заставить Комитет мотивировать, почему он не видит в данном изобретении достаточного количества творческой мысли: это есть вопрос чисто субъективной оценки (см. § 97).

Поэтому всегда можно требовать, чтобы Комитет точно указал, с чем именно он сравнивал данное изобретение. Но нельзя требовать, чтобы Комитет мотивировал, почему он не нашел в данном изобретении достаточного количества отличий от точно указанных антериоритетов. На подобный второй вопрос Комитет всегда вправе безапелляционно ответить: «По мнению членов Комитета не было надобности в индивидуальном творчестве для того, чтобы, зная данные антериоритеты - сделать данное нововведение».

Итак, заинтересованные лица всегда могут требовать на основании ст. 14, чтобы Комитет точно указывал принятый им за основание своих суждений определительный уровень. Закон дает им полную защиту в этом отношении, и от самих изобретателей зависит, - возможно большей настойчивостью, энергичным Kampf ом ums Recht - повлиять на упрочение практики Комитета.

В 3-х. Что касается самой организации пересмотра дел во 2-ой инстанции, то она определена в ст. 19. Из этой статьи можно усмотреть, что общее присутствие Комитета не есть кассационная инстанция: оно пересматривает дела по существу и может само постановить о выдаче привилегий, не отсылая дела обратно в отдел1.

К сожалению, я не мог достать точных цифр о количестве рассмотренных общим присутствием дел. По личным наблюдениям позволю себе утверждать, что отделы удовлетворяют около 50-55% всех прошений, а общее присутствие - около 32-35% жалоб.

1 Сложный вопрос о представлении «новых фактов» решается vom Fall zu Fall. Например, если отдел отказал «по неясности описания», то общее присутствие может признать вновь представленное описание, или «дополнением и разъяснением» первоначального -или же новым, самостоятельным ходатайством.

390

§ 141. Самая выдача патента регулируется ст. 20 Положения. Патенты бывают трех родов: 1) основные, 2) дополнительные (ст. 27) и 3) зависимые (ст. 28). Различие между ними заключается в объеме прав, гарантируемых ими. Поэтому подробный анализ этого вопроса должен быть отнесен в кн. III, гл. 3.

Количество выданных вообще в России патентов определяется следующими цифрами. С 1812 г. по 1 июля 1896 г. выдано было 6333 привилегии. Дальнейшие цифры изображены в следующей таблице.

ТАБЛИЦА II1 Число выданных в России привилегий

(Положение, ст. 20) (составлено по официальным данным)

Месяцы

ГОДЫ

1896

1897

1898

1899

1900

1901

Январь

~

26

45

201

134

142

Февраль

-

30

75

139

135

141

Март

-

31

68

132

136

126

Апрель

-

51

70

122

136

105

Май

-

41

80

106

141

135

Июнь

-

25

104

107

120

147

Июль

-

38

105

107

135

150

Август

-

43

103

105

136

80

Сентябрь

-

57

104

106

153

149

Октябрь

-

49

82

104

151

147

Ноябрь

-

55

84

105

201

Декабрь

15

49

84

126

133

Средняя

-

41,,

38,7

121,7

142,6

132,2

Всего выдано:

В 1896 г....... 15

» 1897 г....... 495

» 1898 г....... 1004

» 1899 г....... 1460

» 1900 г....... 1711

» 1901г. (10 мес.) 1322

1 Эта таблица, так же как и та, которая помещена на стр. 380, любезно предоставлены в мое распоряжение Л. Н. Свенторжецким.

391

§ 142. Наконец, патентная процедура заканчивается внесением выданной привилегии в особый список и опубликованием ее (ст. 21).

Постановление ст. 21, согласно коей «каждая привилегия, не позже трех месяцев по выдаче оной, обнародуется полно и подробно», должно быть рассматриваемо как одна из важных побед патентного права за XIX столетие.

Еще в 1853 г., саксонская инструкция гласила (§ 17): «Die eingereichten Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle werden während der Dauer des Privilegiums bei dem Ministerium des Inneren unter sorgfältigem Verschlüsse aufbewahrt». Французский закон 1791 г. и австрийский закон 1852 г. допускали факультативное хранение описаний в тайне. В двадцатых г.х в Англии платили около 2 рублей за право посмотреть описание выданного патента1: а теперь в России каждая копия продается в собственность за 20 копеек.

Вопрос о наилучшей форме опубликования является слишком детальным для того, чтобы я останавливался на нем здесь. Отмечу, однако, что никакое опубликование не будет достигать цели без точной и достаточно дробной классификации2 по родам промышленности. Россия в этом отношении сильно отстала: в то время как Швейцария распределяет патенты по 116 классам (в С. Штатах - свыше тысячи секций!) - у нас все деление сводится к четырнадцати3 громоздким группам4.

1 Proceedings etc., V, стр. 131.

2 Особенно желательно было бы установление международной единой классификации патентов. Ср. L Poinsard, Rapport sur la classification uniforme des brevets, Annuaire II, стр. 202-213; С. Martins, De la création d'une classification internationale pour les etc., Ibidem, стр. 214-255 (очень солидно).

3 В особенности пестра у нас группа V, объединяющая привилегии, выданные: на лыжный парус (N 1448) и на универсальную круповейку (N 811), на аппарат для электрического воспроизведения графических или художественных изображений на расстоянии (N 665) и на педаль для велосипедов (N 1192), наконец на сосуд для варки картофеля и на механический гробоопускатель с предохранительным от грунтовых вод чехлом (N1512).

4 Прибавление. В связи с вопросом о патентной процедуре стоит важный вопрос об организации патентной агентуры, т.е. лиц, посвятивших себя хождению, в виде промысла, по делам о патентах за счет третьих лиц.

Патентные агенты могут в значительной степени облегчить работу правительственного патентного учреждения и способствовать клиентам в защите их интересов. Многие привилегии, выданные изобретателям вполне согласно с их желаниями, в сущности ничего не защищают только потому, что изобретатель не того просил, чего надо было просить. А сделал он это по неопытности, ввиду неимения опытного советчика. Статья 17 официальных патентных «Правил» С. Штатов гласит: «Так как ценность патента зависит всецело от умелого изготовления патентного описания и кляймов, - то помощь опытного специалиста в большинстве случаев может оказать существенную пользу изобретателям».


Глава 4. Ничтожность патента (санкция на случай нарушения норм, касающихся права на патент)

ГЛАВА IV. Ничтожность патента (санкция на случай нарушения норм, касающихся права на патент)

I. § 143. Постановка вопроса.

II. Случаи, когда возможно объявление ничтожности. § 144. Взаимное соотношение трех возможных случаев. § 145. А. Недостаточность описания. § 146. В. Выдача патента не по принадлежности. § 147. С. Выдача не согласно установленным правилам. Общий критерий. § 148. Отдельные казусы.

III. § 149. Порядок объявления ничтожности патента.

I

§ 143. С момента выдачи патента возникают юридические отношения между патентодержателем и третьими лицами. Этим отношениям будет посвящена третья книга настоящего тома. Но прежде чем перейти к их изложению, мне необходимо остановиться на одном специальном институте патентного права, в коем уже появляются третьи лица, но который, по существу своему, должен быть отнесен к настоящей, второй, книге, ибо он составляет естественное завершение юридического отношения между изобретателем и органами власти по поводу права на патент. Я подразумеваю, конечно, институт признания патента ничтожным.

Дело представляется в следующем виде: по общему правилу, все тягости патентного права возникают и существуют для третьих лиц только с тех пор, как выдан патент1. Следовательно, первым и самым простым способом защиты для третьих лиц является доказывание, что патент вообще данному изобретателю не мог быть выдан. Раз можно доказать, что Комитет выдал патент с нарушением установленных правил, - самый патент объявляется ничтожным, и, как следствие, отпадает и всякий вопрос об ответственности третьих лиц. Таким образом, институт уничтожения патентов является санкцией, гарантирующей соблюдение тех норм, коими регулируется право на патент.

В действующем законе уничтожение патентов предусмотрено ст. 26 и 29 (п. 4 и 5), которые, к сожалению, допускают систематические и терминологические неточности. Терминология их представляется невыдержанной уже потому, что один и тот же институт обозначается в ст. 26 как «признание привилегии недействительной», а в ст. 29 - как «прекращение действия привилегии»2. Систематическая же ошибка заключается в том, что в ст. 29 наряду с (3) случаями действительного прекращения законно выданных привилегий (п. 1-3) поставлены, без всякой оговорки, и два случая объявления недействительности (п. 4 и 5), несмотря на то громадное юридическое различие, которое имеется между прекращением законно существовавшего юридического отношения (déchéance) и объявлением, что это отношение с самого начала было ничтожным3 (nullité). Впрочем, по существу дела, Положение не смешивает двух институтов: так, несомненно, что двухлетний срок, установленный ст. 26, относится только к недействительности патентов. Оставляя вопрос о прекращении патентов до того места, которое ему принадлежит систематически (см. кн. III, гл. 5), я буду разбирать здесь исключительно вопрос об объявлении ничтожности.

II

§ 144. Постановления нашего закона о том, когда возможно признание патента недействительным, редактированы весьма неаккуратно. Основная статья гласит: «Статья 29. Действие привилегий прекращается... 4)если судом будет признано, что привилегия выдана не по принадлежности или не согласно установленным правилам (ст. 26), и 5) если будет доказано, что приложенное к прошению о выдаче привилегии описание (ст. 6) недостаточно для приведения изобретения или усовершенствования в исполнение, без помощи изобретателя».

1 Как я подробно указывал выше, охранительное свидетельство, само по себе, не охраняет прав изобретателя и, следовательно, не создает обязанностей воздержания для третьих лиц. См. т. I, стр. 376-379, § 136, in fine.

2 Ср. Положение, ст. 27.

3 Неточность Положения, по-видимому, повлияла на то, что г. Катков (О привилегиях на промышленные изобретения, Харьков, 1902) излагает оба института в одной главе и под неточным заголовком «Прекращение привилегий» (стр. 202). По существу он, впрочем, различает обе формы (стр. 209-210).

394

Уже на первый взгляд может показаться странным, почему эта статья выделяет в специальный пункт (п. 5) случай неполноты и неясности описания, в сущности, вполне подходящий под общую формулу п. 4: «не согласно установленным правилам». Ведь несомненно, что выдача патента по неполному и неясному описанию есть очевидное нарушение установленных ст. 6 правил. Я думаю, что выделение особого пятого пункта может быть объяснено разумным образом (т.е. вне указаний на редакционный промах) только тем, что в п. 4 есть ссылка на ст. 26, не повторяющаяся в пункте пятом. Ссылка же эта может иметь громадное практическое значение: ст. 26 вводит краткую двухлетнюю давность для исков о ничтожности патентов. И, следовательно, можно предположить, что Положение допускает иски о признании патента недействительным по истечении двухлетнего срока со дня его обнародования - в одном лишь случае недостаточного описания. Я считаю нужным, однако, отметить, что такое толкование* не подтверждается историческою справкою: ст. 17 проекта III2 не оговаривала специально случаев неполноты описания и устанавливала для всех привилегий, выданных «вопреки установленным правилам», единый двухлетний срок; теперешний 5-й пункт выделен Государственным Советом, по-видимому, из соображений редакционных, и журналы не содержат указаний на то, чтобы в мыслях законодателя это выделение соединено было с неподчинением данных исков о ничтожности общему сроку давности, установленному в ст. 26. Да и самый текст этой последней (также сочиненный в Государственном Совете) отнюдь не благоприятен для предложенного выше толкования: статья эта категорически указывает, что «по истечении сего срока (т.е. двух лет) привилегия может быть признана недействительной только по приговору уголовного суда в случае возбуждения уголовного преследования». Между тем очевидно, что спор о недостатках описания будет разбираться не в уголовном, а в гражданском суде.

Из сказанного вытекает, что текст закона не дает точного ответа на вопрос: имеет ли какое-нибудь юридическое значение то противопоставление двух последних пунктов, которое сделано в ст. 29?

* В том же смысле, Катков, стр. 212. См.т. 1,стр. 186.

595

§ 145. А. Итак, первым и несомненным поводом к уничтожению патента является недостаточность приложенного к прошению о выдаче привилегии описания.

Появление этого повода ничтожности в русском Положении представляется довольно неожиданным. Конечно, недостаточность описания должна быть указана как причина ничтожности патента в тех странах, где патенты выдаются без предварительного рассмотрения: без нее, очевидно, не могло бы обойтись ни французское1, ни итальянское2, ни бельгийское3, ни швейцарское4 законодательства. Но в странах, где прошения о выдаче привилегий подвергаются более или менее строгому предварительному рассмотрению, где специальное учреждение устанавливает, что изобретение описано достаточным образом (Англия) или что изобретение не только описано достаточным образом, но еще и ново (Германия, Австрия, Россия), вторичное обсуждение в суде вопроса о ясности и точности описания представлялось бы, по-видимому, излишней строгостью по отношению к изобретателю. И действительно, мы видим, что ни одно из перечисленных иностранных государств не знает уничтожения патента вследствие недостатков описания5: одна только Россия составляет в этом отношении исключение. Русский закон, значит, исходит из представления о возможности, что Комитет установит новизну такого изобретения, которое и понять-то, в сущности, невозможно. Мне могут возразить, что Комитет не гарантирует новизны патентованного изобретения: я скажу тогда, что во всяком случае Комитет должен удостоверить, «что на то же изобретение или усовершенствование прежде того никому другому не было выдано привилегии» (ст. 20, п. 6). Каким же образом можно удостоверить отсутствие более раннего патента на такую вещь, которой из описания уразуметь невозможно6?

1 Французский закон 5 июля 1844 г., ст. 30, 6°.

2 Итальянский закон 30 октября 1854 г., ст. 57,4°.

3 Бельгийский закон 24 мая 1854 г., ст. 24, Ь.

4 Швейцарский закон 29 июля 1888 г., ст. 10,4°.

5 Германия: закон 7 апреля 1891 г., ст. 10. «Die Unvollkommenheit der Patentbeschreibung und- Zeichnungen kann zwar unter Umstanden zum Nachtheile des Patentträgers das Patent praktisch werthlos machen, ein Nichtigkeitsgrund aber kann daraus nicht abgeleitet werden». Patentamt, 15 августа 1878 г., Gareis, I, стр. 310. Reichsgericht, 15 декабря 1890 г., Gareis, IX, стр. 235-270. Ср. точные указания в комиссии рейхстага, Bericht der Vu Kommission etc., Berlin, 1877, стр. 19-20. Есть контроверза, см. Gareis, в Busch's Archiv, XLVI, стр. 94; Kohler, стр. 355. Австрия, закон 11 января 1897 г., ст. 28. Англия: прямых указаний в законе нет; ср. Wallace, стр. 578 и 586 (в разным смыслах!).

6 Дабы дать разумное объяснение указанному противоречию, приходится предположить, что п. 5 имеет в виду специальные приемы, практические указания, без знания коих невозможно выполнить изобретения. Само по себе изобретение представляется ясным и понятным, а осуществить его, покуда не указаны подобные «ухватки», - невозможно. Только специалисты-техники могут ответить на вопрос: возможны ли описания, страдающие именно этого рода недостатком? 1 См. т. I, стр. 385-386.

396

Неудобства, сопряженные с существованием п. 5 ст. 29, усугубляются его редакцией. Указанный пункт трактует об описании, приложенном к прошению о выдаче привилегии; и текст его настолько категоричен, что (несмотря на несомненную наличность редакционного промаха) комментатор принужден считаться с точным смыслом статьи. Дело в том, что в делопроизводстве Комитета необходимо различать два описания: то, которое подается изобретателем при первоначальном прошении (вместе с эвентуальными приложениями, см. ст. 6, in fine), и то, которое печатается в своде привилегий и в выданном патенте. Совпадение этих двух редакций описания отнюдь не является, само по себе, необходимым. Нередко общее присутствие Комитета, в качестве 2-й инстанции, перерешает дела и выдает патенты только потому, что в поданной жалобе оно усматривает «объяснение тех частей первоначального описания», которые были признаны неясными первою инстанцией: в этих случаях опубликованное описание по необходимости будет скомбинировано из того, что было в описании, поданном при прошении о выдаче привилегии, и того, что привнесла жалоба. Могут быть и обратные случаи: перед опубликованием описаний Комитет подвергает их некоторым редакционным исправлениям с точки зрения стиля и терминологической правильности. Никто не может, однако, поручиться, что под видом редакционных исправлений Комитет, по ошибке, не исключит совершенно без ведома изобретателя из первоначального описания существенных частей (практика показывает, что в данном отношении деятельность Комитета сводится почти исключительно к сокращению текстов описаний).

Таким образом, печатное описание может быть и полнее, и уже того описания, которое было подано при прошении о выдаче привилегии. Текст п. 5 не дозволяет подставлять первое на место второго. Решающим является не то описание, которое доступно публике, а то, которое хранится в рукописном виде при делах Комитета. Подобная постановка дела может повлечь, повторяю, массу неудобств: однако она является единственной возможной, если мы вспомним, что описания «редактируются» Комитетом перед печатанием без ведома изобретателей1. Несомненно однако, что при точном соблюдении п. 5, указанная выше (см. стр. 388-389) практика общего присутствия является неправильной: quod initio vitiosum erat, не может conva-lescere путем добавок, изложенных в жалобе.

Итак: первой причиной, влекущей признание патента недействительным, является недостаточность того описания, которое было подано при прошении о выдаче привилегий, поскольку эта недостаточность не восполнена дополнительными прошениями, поданными в 3-месячный срок (но не иными какими-либо документами, в том числе и не печатным официальным описанием).

De lege ferenda желательно, чтобы официальное печатное описание редактировалось в окончательной форме с ведома и согласия изобретателя (как это ныне делается для патентных формул; см. т. I, стр. 388-389), - и затем, чтобы решающей являлась именно эта окончательная редакция, а не какая-либо иная. Сама желательность сохранения п. 5 является спорной.

§ 146. В. Вторым поводом к уничтожению привилегии является возможность оспорить «принадлежность привилегированного изобретения или усовершенствования в целом составе, или в некоторых его частях» (ст. 26). «Привилегия прекращается, прибавляет ст. 29, - если судом будет признано, что привилегия выдана не по принадлежности».

Относительно толкования термина «принадлежность изобретения», точно так же, как и соответствующего ему термина «присвоение изобретения» (ст. 10 и 15), мною высказано было в подробностях мое мнение в гл. 2 настоящей книги. Я показал: 1) что русский закон не знает американской системы («привилегия выдается тому, кто первый сделал изобретение»); 2) что привилегии выдаются в России первому заявителю, и 3) что под присвоением изобретений нужно разуметь нарушение тех договорных отношений, которые существуют между сторонами по поводу заявки.

Ввиду того громадного значения, который может иметь практически данный вопрос, я позволю себе дополнить приведенные три тезиса указаниями на те выводы, к которым пришел, разбирая те же статьи, г. Катков 2. «Законы о привилегиях созданы с целью дать вознаграждение изобретателям..., - говорит он3. - Этого общего правила держится и наш закон. По ст. 2 Пол. привилегия выдается изобретателям». Однако, говорит автор, заявка как таковая с точки зрения общественных интересов «может быть большей заслугой, чем самый факт изобретения»4. Поэтому вполне оправдывается «постановление нашего законодательства о том, что привилегия на изобретение или усовершенствование выдается первому лицу, заявившему о том ходатайство»5. Затем автор сейчас

1 См. том I, стр. 386.

2 Катков, Ор. cit., стр. 54-68.

3 Ibidem, стр. 55.

4 Ibidem, стр. 56.

5 Ibidem.

398

же оговаривается: «В такой общей форме, однако, правило это не всегда может быть справедливо. Нужны иногда исключения для поддержания основной тенденции патентных законодательств, в частности ст. 2 нашего Положения. Закон поэтому постановляет, что в случае возбуждения против первого просителя обвинения в присвоении себе чужого изобретения или усовершенствования, делается исключение из общего (?) правила: дело о выдаче приостанавливается до решения суда по этому вопросу»1.

Из приведенных отрывков явствует, что г. Катков не толкует Положения, а только сопоставляет отдельные его статьи, указывая правно-политические моменты, могшие лечь в основание каждой из них. Он считает, например, что основной тенденцией нашего закона является выдача патентов изобретателям: но сам же признает, что эта тенденция осуществлена в законе практически - в крайнем случае - лишь в одном месте, в конце ст. 152 (одновременные заявки). Таким образом, взаимное соотношение ст. 2 и 15 остается у г. Каткова совершенно невыясненным. Но главная ошибка автора заключается в том, что он все-таки предполагает возможным «возбуждение против первого просителя обвинения в присвоении себе чужого изобретения». Я позволю себе спросить: по какой именно статье Уложения будет предъявляться это обвинение? Деяние, которое указано г. Катковым в виде примера на стр. 56 (инженер-фабрикант и служащий), не подойдет ни под кражу, ни под мошенничество, ни даже под присвоение. Исходя, таким образом, из положения, что в России уголовный закон ни в какой форме не защищает незаявленного изобретения, я позволяю себе остаться при убеждении, что «присвоение изобретений» можно толковать только так, как это сделано мною выше (см. стр. 398, и т. I, стр. 329).

Следовательно, вторым поводом к уничтожению привилегии является возможность оспорить принадлежность изобретения, в смысле возможности доказать, что заявитель нарушил связывавшие его по отношению к протестующему договорные (или quasi-договорные) отношения; об этих последних, см. в подробностям вторую часть гл. 2 настоящей книги.

1 Катков, Ор. cit., стр. 56.

2 Даже в этом случае предлагаемое г. Катковым решение не вполне соответствует тексту закона. В случае одновременной заявки, говорит он (стр. 59), «просителям предоставляется или войти в соглашение, или перенести дело в суд для решения спора о первенстве изобретених». Я отмечу: 1) что текст закона в ст. 2 говорит о «самих изобретателях», т.е. совершенно не затрагивает понятия первого изобретателя, и 2) что ст. 15 говорит также не о первенстве изобретения, а о первенстве на получение привилегии; между тем первенство на получение привилегии, может быть, будет устанавливаемо судом не по первенству изобретения; подставляя искомый материальный принцип на место имеющегося в законе формального, г. Катков допускает герменевтическую ошибку...

399

Возможность оспорить принадлежность изобретения есть повод только к уничтожению привилегии: важный недосмотр закона, с которым, однако, нужно считаться, пока он не изменен формально. По этому вопросу я также не могу согласиться с г. Катковым, утверждающим, что в законе будто бы «нет указаний на последствия успешного процесса»1 для лица, возбудившего протест по ст. 10 или иск по ст. 26. Исходя из соображений, «что цель иска будет заключаться в желании получить участие в привилегии, а не в желании уничтожить ее»2, г. Катков предполагает возможность ввести в наше право институт патентной суброгации, утверждая, что «ничто не мешает (суду) постановить в споре о принадлежности (ст. 26) решение об отчуждении патента действительному правопреемнику изобретателя»3. К сожалению, в законе есть именно что-то, что мешает провести указанное толкование, как бы оно ни было желательно; и это что-то есть точный смысл ст. 29: «привилегия прекращается ... если судом будет признано, что она выдана не по принадлежности».

De lege ferenda, конечно, было бы желательно ослабить строгость ст. 29 и допустить, чтобы в случае действительно оспоренной принадлежности изобретения патент не был уничтожаем, а переводился на имя оспаривателя*.

§ 147. С. Третьим и последним поводом уничтожения патента является выдача не согласно установленным правилам. Этот пункт возбуждает еще больше сомнений, чем оба предыдущие.

1Катков, Ор. cit., стр. 62.

2 Ibidem.

3 Ibidem, стр. 65, примечание, и стр. 212.

* Господин Катков не знает, что в тексте Журнала Государственного Совета есть одно замечание, косвенно опровергающее его, Каткова, мнение о допустимости суброгации. Дело заключается в следующем. Статья 18 проекта III указывала, что «о прекращении привилегии публикуется во всеобщее сведение, и тогда всякий имеет право беспрепятственно пользоваться тем изобретением или усовершенствованием, на которое была выдана привилегия». Государственный Совет вычеркнул последнюю фразу по следующим соображениям (Журнал, стр. 12): «Указанное последствие публикации о прекращении привилегии не будет иметь место в случае признания судом, что привилегия выдана не по принадлежности, так как лицо, оспаривавшее судебным порядком права получившего привилегию лица, может само возбудить ходатайство о выдаче ему привилегии». Следовательно, если выигравшая сторона может возбудить ходатайство о выдаче ей привилегии (очевидно, новой привилегии, так как спорная уже выдана), то ни о какой суброгации не может быть и речи. Впрочем, и самая выдача новой привилегии является трудно мыслимою.

400

Основным началом законодательной техники по вопросу об уничтожении выданных патентов является возможно большая точность и определенность поводов к такому уничтожению. Если отказ в выдаче просимого патента может иметь весьма невыгодные последствия для изобретателя, то во сколько раз большее потрясение всего экономического положения данного лица может произвести уничтожение такого патента, который уже был выдан, на основании которого уже проводилась фабрикация и в силу которого уже исчислялись торговые конъюнктуры? Напомню пример брака: отнюдь не все impedimenta влекут за собой признание брака, совершенного вопреки их постановлениям, ничтожным; законодательство может произвольно умножать их количество; но тем более скупо выделяет он некоторые (точно определенные!) в категорию dirimenta. To же самое, хотя и в более слабой степени, применимо и к патентам. Можно не допускать, по тысяче причин, возникновения патентного отношения: но раз оно возникло, раз с ним считаются установившиеся интересы, невозможно быть достаточно скупым и определенным в исчислении поводов, могущих повлечь уничтожение того, что было. Руководясь этим принципом, новейшие законодательства и доктрина идут путем, прямо противоположным1 тому, которому следует наше Положение2. Французские юристы выражают новейшую тенденцию максимой: toutes les nullités sont de droit strict3.

Уничтожение привилегий, выданных вообще не согласно установленным правилам, является, таким образом, резким диссонансом. И задача толкователя должна свестись к тому, чтобы выяснить возможно точнее*, какие именно нарушения правил наш закон облагает столь суровой карой. Ибо не нужно забывать, что указанная широкая формула обнимает собой нарушения каждой из ничтожнейших норм, заключающихся в тридцати одной статье Положения, не считая инструкций. Между тем очевидно, что, напр., привилегия, выданная с нарушением правил о гербовом сборе, не может быть уничтожена только потому, что Комитет позабыл своевременно потребовать с просителя недостающую гербовую марку в 60 коп. на первоначальное прошение.

1 Ярким примером старой доктрины может служить Kletnschrod, Die Internationale Patentgesetzgebung, 1855, совершенно беспечно умножающий поводы уничтожения.

2 Тем же принципом вызвано и умолчание о недостатках описания как повод к уничтожению, ср. § 145.

3 Признание самим патентодержателем ничтожности патента не упомянуто в германском законе как повод к объявлению ничтожности патента. Последовательно развивая указанный в тексте принцип, германские суды решают, что «die Anerkenntniss der Nichtigkeit seitens des Beklagten ist an sich kein Nichtigkeitsgrund». Patentamt, 14 февраля 1895 г., Gareis, XI, стр. 89.

* Я <позволяю себе сделать особенное ударение на словах «возможно точнее». В этом отношении серьезных упреков заслуживает г. Катков. Мы читаем у него (стр. 210): «Поводы к уничтожению могут лежать в несоблюдении формальных или материальных условий выдачи. Примером первых могут служить такие случаи: выдача патента без подписи Министра или без обозначения даты, без указания зависимости одного изобретения от другого, без предъявления модели, без назначения представителя при ходатайстве из-за границы, без представления копии иностранной привилегии и т.д. Не все эти случаи будут иметь одинаковое значение. Одни из них (напр., неприложение печати Департамента), вероятно, никогда не будут встречаться на практике, или, если встретятся, не будут сочтены судами достаточным основанием для признания недействительности привилегии...» Если внимательно прочитать дальнейшее, то мы заметим, что мы тщетно искали бы в тексте продолжения двух начатых антитез («примером первых» ...«одни из них»): так и остается тайной, что именно г. Катков считает примером втоpых , и какова будет судьба других из них... А между тем в этом противоположении заключается центр тяжести всего изложения: без окончания читателю невозможно выяснить в точности, в каких именно случаях можно уничтожить привилегию по ст. 29, п. 4. Вместо всякого критерия г. Катков делает крайне странную ссылку на Сенат: «Разумеется, что определение масштаба этой существенности будет зависеть от Кассационного (sic) Сената» (стр. 210-211).

Недоумение читателя усугубляется еще тем, что несколькими страницами раньше г. Катков, по-видимому, противоречит самому себе, говоря (стр. 145): «Если, напр., проситель представит копии не той иностранной привилегии, срок которой истекает раньше других; или совсем скроет то обстоятельство, что заявляемое изобретение было уже привилегировано за границей... - можно, по моему мнению, считать эвентуальную выдачу привилегии, при таких условиях, «несогласной установленным правилам», и, по 4 п. 29 ст. Пол., признать ее по суду недействительной». Ср. стр. 210 и 211, где говорится о причинах, которые заставят суд возможно рестриктивнее толковать ст. 29, п. 4.

401

Аналогично с только что указанным нарушением гербового сбора следует обсуждать, очевидно, и другие мелкие нарушения правил той же категории. Поэтому привилегия не может быть уничтожена только потому:

1) что прошение, чертежи или доверенность не были составлены согласно с инструкцией 20 мая 1896 г. (раз они были приняты Комитетом);

2) что прошение, описание или чертеж не были подписаны просителем;

3) что к описанию не было приложено патентной формулы (ср. § 135);

4) что к прошению не были приложены копии иностранных патентов, полученных на то же изобретение;

5) что прошение было непосредственно принято от просителя, проживающего за границей.

Указанные случаи, взятые из инструкции, не возбуждают никаких сомнений: все перечисленные нормы касаются мелких делопроизводственных приемов, не могущих иметь значения для третьих лиц. Раз Комитет случайно не заметил их несоблюдения - дальнейшее производство покрывает собою допущенный промах.

Из самого Положения можно извлечь следующие постановления, нарушения коих также не было бы признано поводом к ничтожности патента:

1) привилегия выдана без приложения печати Отдела Промышленности (ст. 20);

2) при выдаче привилегии нарушено постановление ст. 14 о том, что все постановления Комитета должны быть мотивированными, и т.д.

Критерием и в этих случаях может быть только указанный выше принцип: значение каждого данного правила для третьих лиц. Если норма создана с целью обеспечить права добросовестных конкурентов изобретателя, несоблюдение ее должно влечь за собой ничтожность патента. Поэтому я не могу согласиться с г. Катковым, который выставляет в качестве критерия деление на правила формальные и материальные1. Несомненно, что нарушение многих чисто формальных условий все-таки может повлечь ничтожность патента: представим себе, что Комитет не опубликует своевременно о подаче прошения и о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7) - и тем лишит третьих лиц возможности воспользоваться принадлежащим им правом протеста (ст. 10).

§ 148. С точки зрения указанного критерия, я позволю себе подробнее разобрать несколько сомнительных случаев.

1. Непредставление квитанции во взносе 30 руб. пошлины или освобождение Министром Финансов от уплаты таковой лица, не имеющего на то права (ст. 5), очевидно, не затрагивают права третьих лиц и потому не могут повлечь ничтожности выданного патента.

2. Несоблюдение требования инструкции относительно того, что «наименование изобретения не должно вводить в заблуждение относительно истинного объема и сущности предлагаемого изобретения». По этому вопросу нужно различать то наименование, которое помещается в самом патенте, - и то, которое предлагается просителем в первоначальном прошении. Первое устанавливается по письменному соглашению Комитета с просителем - и поэтому виноватым в его неточности может быть только Комитет; карать же изобретателя за чужую вину, очевидно, невозможно. Второе есть результат свободного волеизъявления просителя: я указывал выше (см. § 135) все те неудобства, которые проистекают из этой свободы; однако, если признать, что, по точному смыслу

1 Катков, Ор. cit, стр. 210; г. Катков, впрочем дает понять, что и некоторые формальные условия выдачи могут влечь ничтожность патента: однако не указывает, какие и когда; см. предыдущие примечания.

403

закона, проситель волен заставить Комитет выдать ему охранительное свидетельство с явно вводящим в заблуждение наименованием1, - то тогда придется последовательно признать, что патент, выданный по такому охранительному свидетельству, должен быть впоследствии объявлен ничтожным2.

3. Несоблюдение требования ст. 28 относительно порядка выдачи зависимых привилегий. Как будет указано ниже (см. § 186), зависимые привилегии имеют значительно меньшую экономическую ценность, чем привилегии основные, по той простой причине, что держатель зависимой привилегии, для того чтобы пользоваться описанным в ней усовершенствованием, должен испрашивать разрешения у держателя основного патента. Статья 28 предписывает Комитету объявлять привилегии зависимыми во всех тех случаях, когда он найдет, что предположенное изобретение «изменяет или дополняет ранее выданную привилегию». Следовательно, постановление Комитета может существенно нарушить интерес двух категорий лиц: 1) или объявив зависимость такой привилегии, которая, по мнению изобретателя, должна быть выдана как самостоятельная, 2) или не объявив зависимости такой привилегии, которая, по мнению держателя более раннего патента, составляет лишь «изменение» его изобретения.

Первый случай не возбуждает сомнений. Объявление «зависимости» есть одно из тех «ограничений», о которых говорит ст. 14 и на которые открыт путь жалоб во вторую инстанцию (ст. 18).

Второй случай представляется более сложным. Представим себе, что предъявленное к привилегированию изобретение представляет ацетиленовый аппарат, не могущий функционировать иначе, как с применением такого поплавка, который ранее патентован за другим изобретателем. Выдав самостоятельную привилегию на этот аппарат, Комитет безусловно нарушит ст. 28 (in fine). Правильным исходом из этого положения было бы предоставление собственнику патента на поплавок права вчинить в суд иск об объявлении второй привилегии зависимою от той, которая имеется в его руках. Такой иск предусмотрен, например, в ст. 30 нового австрийского закона. У нас в России ничего подобного Положением не предусмотрено - и потому казалось бы, что единственным исходом у нас может быть объявление выданной привилегии не-

1 См. т. I, стр. 372-373.

2Во Франции намеренное искажение действительности в наименовании есть повод к уничтожению патента; «titre frauduleusement inexact», закон 5 июля 1844 г., ст. 30, 5°. Ср. решения, приведенные у Pouillet, n° 4SS-456. Аналогичные постановления имеются в Швейцарском законе 29 июня 1888 г., ст. 10, 3°; в Португальском законе 21 мая 1896 г., ст. 37,4°; в Итальянском законе 30 октября 1859 г., ст. 57,3° и т.д.

404

действительной. Однако уничтожение привилегии на целый аппарат, может быть, имеющий громадное значение, только потому, что в этот аппарат входит как необходимая составная часть какой-нибудь ничтожный поплавок, может показаться большой несправедливостью*. Мне кажется, что более соответствующий современному правовоззрению исход мог бы быть конструирован, если бы суды отказались от одной ложной точки зрения на принципиальный вопрос о сущности прав, даруемых патентом. А именно, стоит предположить, что патент имеет исключительно запретительное значение1 для того, чтобы правильный исход из указанного выше затруднения показался сам собою. В самом деле. Если патент, выданный на аппарат, дает право запрещать всем и каждому изготовление и эксплуатацию этого аппарата, но отнюдь не решает вопроса о том, дозволено ли самому держателю этого патента эксплуатировать свое изобретение (отсутствие permissiv'ной функции), то мы рассудим отношение держателя (А) quasi-самостоятельного патента на аппарат к держателю (В) патента на поплавок следующим образом: (В) имеет право запретить (А) пользоваться поплавком; (А) имеет право запретить (В) пользоваться аппаратом; вопрос о том, может ли (В) пользоваться поплавком, решается не патентом, а теми узаконениями, которые вообще регулируют производство поплавков в данный момент2; точно так же вопрос о том, может ли (А) изготовлять свое изобретение, не предрешается тем, что ему выдана на данный аппарат привилегия. Патент не дает разрешения работать. Следовательно (А), несмотря на наличность яиазгсамостоятельного патента, не может изготовлять нужных ему поплавков, потому что это запрещено prohibitiv'ной силой другого патента.

С этой точки зрения, т.е. если рассматривать объявление зависимости по ст. 28 не как конститутивное, а лишь как декларативное3, мы можем утверждать, что несоблюдение правила о необходимости объявлять зависимость патентов в определенных законом случаях нарушает не права третьих лиц, а интерес держателя яиазюамостоятельного патента, коему Комитет упустил сделать существенное предупреждение.

* Несправедпивостъ эта может быть значительно усугублена двумя обстоятельствами, которых не следует упускать из вида:

1) Основная привилегия на поплавок выдана 1 мая 1890 г.; привилегия на аппарат выдана 1 марта 1904 г. Если бы Комитет выдал ее правильно, как зависимую, то ее держатель был бы стеснен в пользовании ею только до 1 мая 1905 г. (т.е. до момента прекращения основной привилегии). Но Комитет ошибся и выдал ее как привилегию самостоятельную. Неужели держателю первой привилегии будет дозволено лишить держателя второй тех четырнадцати лет свободной эксплуатации патента, которые, в сущности, ему по праву принадлежат?

2) Собственник патента на аппарат, может быть, согласен покупать нужные ему поплавки у держателя первого патента.

1 Ср. т. I, § 23, passim и, в особенности, послесловие, IV.

2 Возможно, что патент (В), сам по себе зависит от какого-нибудь третьего патента.

3См. ниже, § 185.

405

С этой точки зрения, следовательно, нарушение правил ст. 28 о порядке выдачи зависимых привилегий не будет признано поводом к уничтожению выданной quasi-самостоятельной привилегии.

4. В случае выдачи патента на такие предложения, которые противоречат установленным в законе требованиям о наличности изобретения1, новизны2, технической применимости3 или об отсутствии законом установленных исключений4, а также во всех случаях нарушения норм, определяющих понятие субъекта права на патент5, нарушение прав третьих лиц является очевидным, и уничтожение выданного патента -необходимым.

5. Несоблюдение правила ст. 3 о том, что в один патент не может быть включено больше одного изобретения, нарушало бы только фискальные интересы государства (ежегодные пошлины будут уплачиваться по нескольким изобретениям вместе, а не по отдельности) и потому не может быть признано поводом к уничтожению выданного патента.

6. Выдача последовательно двух патентов на одно и то же изобретение нарушает права третьих лиц уже потому, что каждый из таких патентодержателей мог бы, независимо от другого, преследовать контрафакторов, коим пришлось бы возмещать убытки дважды. Поэтому второй патент должен подлежать безусловному уничтожению6.

III

§ 149. Признание патента ничтожным совершается путем иска, относящегося к категории отрицательных исков о признании (negative Feststellungsklage). Иск этот вчиняется: (а) лицом, имеющим интерес в признании ничтожности патента, (Ь) в общих судебных установлениях, (с) против держателя подлежащего уничтожению патента.

1См.т. I, §§ 82-101.

2 См. т. I, §§

102-113. 3См.т. I, §§ 114-116.

4 См. т. !,§§ 117-121.

5 См. т. I, §§ 122-126.

6 В Германии закон 1877 г. не упоминал выдачу более раннего патента в числе причин, влекущих уничтожение более позднего патента, выданного на то же изобретение. Однако Reichsgericht решением 13 января 1900 г. все-таки признал второй патент ничтожным (Patentblatt, 1900, стр. 148 и ел.). См. подробнейшее изложение всей контроверзы у O.Schanze, Patentrechtliche Untersuchungen, Jena, 1901, стр. 309-382. - Ср. Reichsgericht, 8 декабря 1S94 г., Gareis, XI, стр. 100 и ел.

406

ad a. Наличность юридического интереса истца обсуждается по общим началам1. Не все иностранные законодательства expressis verbis требуют наличности такого интереса; но суды везде толкуют соответствующие постановления в только что указанном смысле.

В группе законодательств, содержащих специальные нормы по разбираемому вопросу, типичным является французский закон 5 июня 1844 г., ст. 31 которого гласит: «Иск об уничтожении патента... может быть вчинен всяким лицом, имеющим в том интерес». Постановление это было введено по предложению Ph. Dupin, для того чтобы не нарушать основного принципа французского судопроизводства, коим запрещается actio popularis. При этом анализ французской судебной практики, касающейся данного вопроса, показывает, что понятие непосредственного интереса толкуется французскими судами весьма широко. Поэтому суды признают наличность интереса не только у тех лиц, которых патентодержатель в данный момент преследует за контрафакцию2, но и у тех, которым он грозит таким преследованием или которым просто запрещает фабриковать данное изобретение3; далее у тех лиц, которые вообще занимаются аналогичным производством4, хотя бы патентодержатель и не осуществлял по отношению к ним своего права запрета, и, наконец, даже у тех, которые работают в иной области промышленности, но косвенно выиграли бы от того, что патентодержателю создана была бы конкуренция5. Таким образом, сомнения относительно наличности интереса могут возникать во Франции только по отношению к искам, возбуждаемым потребителями данного продукта. Но и по отношению к ним большинство французских комментаторов высказывается утвердительно, признавая, следовательно, у них наличность интереса во всех тех случаях, когда они приобретают патентованный продукт для потребностей своего собственного производства6. Один только simple particulier лишен во Франции права иска: хотя, рассуждая последовательно, нет разумных оснований для того, чтобы отрицать наличность его интереса покупать дешевый продукт вместо дорогого патентованного.

В группе законодательств, не оговаривающих специально необходимости иметь юридический интерес, типичными являются Италия и

1 Ср. В. Гордон, «К учению об исках о признании», в Вестнике Права, 1900, ГХ, стр. 53 и ел.

2 Genoble, 3 августа 1892 г., Mainte, II, стр. 116.

3 Seine, 24 мая 1878, Mainte, II, стр. 115-116.

4 Seine, 13 декабря 1860 г., Ibidem, стр. 115.

5 Paris, 28 мая 1867 г., Ibidem.

6 Mainié, II, стр. 123-124 и цит. у него.

407

Германия. Несмотря на это, комментаторы и в Италии1, и в Германии2 стоят на той же точке зрения, что и во Франции.

ad b. Иск о признании патента ничтожным должен быть вчинен в общих гражданских судебных установлениях и притом в очень краткий срок (2 г. со дня обнародования патента, ст. 26).

Постановление о двухлетнем сроке - одна из самых неудачных, если не самая неудачная во всем Положении норма - заимствовано было из немецкого закона 1891 г. и мотивировалось следующего рода соображениями3: «Ограничение права оспаривать и, как следствие этого, прекращать по суду привилегии представляется имеющим действительное значение с точки зрения распространения изобретений и успехов промышленности. В самом деле, на практике весьма возможны случаи оспаривания привилегий, предвидеть которые не представляется никаких данных. Эта-то возможность и не дает уверенности как изобретателю, так и капиталисту, пожелавшему эксплуатировать привилегию, в прочности права владения ею; отсюда проистекает известная боязнь затрачивать капиталы в предприятие, будущность коего не вполне гарантирована от случайностей. Совершенное воспрещение оспаривать принадлежность и правильность выдачи привилегий нельзя признать основательным вследствие всегда возможных ошибок со стороны выдающего привилегии учреждения, за неимением средств точно установить принадлежность каждого изобретения и его известность или эксплуатацию кем-либо. С другой стороны, по прошествии известного, притом довольно большого срока со дня выдачи привилегии, подобного рода заявление представляется вообще мало вероятным, если только просьба о прекращении привилегии не будет заявлена злоумышленно, для достижения каких-либо целей. В германском законе о привилегиях установлены подобные же правила, и опыт указывает на их практичность».

По поводу этой мотивировки позволю себе заметить следующее. Во-первых, в германском законе, в котором будто бы «установлены подобные же правила», имеется, в ст. 28, срок в 2 V2 раза больший, чем тот, который установлен ст. 26 (5 лет, а не 2 г., что может иметь колоссальное практическое значение; см. ниже). Во-вторых, в том же законе пятилетняя давность установлена только для тех исков о ничтожности, которые основаны на ст. 10, п. 1 (т.е. на отсутствии новизны или патентоспособности); у нас же через два года запрещены все иски без различия. Таким образом, получается, что немецкий закон имеет некоторое

1 Bosio, стр. 311 и ел.

2 Kohler, Op. cit., стр. 377.

3 Мотивы, стр. 150.

408

разумное основание1: наше же Положение, воспроизведя немецкую ст. 28 в гораздо более грубой форме, лишило ее этого последнего; в самом деле, если предположить, что Комитет по ошибке выдал привилегию второму из двух разновременных заявителей (ср. ст. 15), то окажется, что по истечении двух лет первый заявитель, может быть, вовсе еще и не получивший своего патента, будет лишен возможности уничтожить патент конкурента. В-третьих: мотивы утверждают, что в Германии «опыт указывает на практичность» правил о пятилетней давности. Я не знаю, где мотивы взяли материалы для такого утверждения. Насколько мне известна немецкая литература, в ней, кроме одного единственного исключения2, проходит как бы единый стон по поводу ст. 283. При редактировании нового австрийского закона (1897 г.) поэтому прежде всего была отмечена необходимость не воспроизводить неудачного постановления ст. 28.

Итак, копируя немецкий закон, авторы Положения 1896 г. усугубили вредное значение краткой давности тем, что, с одной стороны, сократили ее больше чем вдвое, а с другой - распространили ее на все иски об уничтожении4. В результате же получается ныне совершенно нестерпимое положение, которое сознается заинтересованными лицами как некоторый юридический скандал. В самом деле, достаточно патентодержателю «притулиться» и суметь не обратить на себя внимания в течение двух лет; достаточно ему пожертвовать двумя годами из пятнадцати и не преследовать конкурентов тотчас по получении патента - для того, чтобы через два г. его привилегия сделалась несокрушимой и неоспоримой. Можно будет иметь в руках другой русский патент, ранее выданный на то же самое изобретение, - и все-таки прошедшая двухлетний искус привилегия останется в силе. Не трудно представить себе, какие зло-

1 Из мотивов его можно усмотреть, что пятилетняя давность введена была потому, что понятия новизны и ^существенности могут с течением времени подвергаться сильным колебаниям (ср. т. I, стр. 354-355); поэтому права патентодержателя становились бы с течением времени все менее и менее верными.

2 Да и то стороны автора, писавшего д о издания закона 1891 г.: H. Robolski, Theorie und Praxis etc., Berlin, 1890, стр. 175-176.

3 Например, в Gutachten über die vom K. K. Handelsministerium veröffentlichen Entwürfe eines Patentgesetzes etc., Wien, 1894, Brunstein, стр. 387-388; Köhler, стр. 447; Meili, стр. 454. - Ср. также A. Bolze, Entwurf einer Patent-Novelle, Leipzig, 1890, стр. 1-65: «Die Unanfechtbarkeit der Patente».

4 Как известно, последняя точка ст. 26 не имеет юридического содержания. Ср. т. I, стр. 328.

409

употребления могут быть соединены с разбираемой нормой. Уничтожение ее является поэтому настоятельной необходимостью1.

ad с. Иск об уничтожении патента, конечно, должен быть предъявлен к держателю этого патента. Вопрос о том, кто именно является держателем патента (в особенности, в случаях передачи), а также о том, как определяются взаимные отношения нескольких патентодержателей, будет рассмотрен ниже2.

Значение состоявшегося решения о признании патента ничтожным является абсолютным; наше законодательство не знает понятия nullité entre parties, существующей во Франции и практически почти сводящейся к абсолютной ничтожности.

Патент, признанный ничтожным, должен быть рассматриваем как никогда не существовавший: поэтому, например, наказуемость деяний, совершенных хотя бы и до момента постановления решения, отпадает ipso facto.

1 По странному недоразумению, г. Катков, всюду ищущий средств борьбы с эвентуальными кознями патентодержателей, относится к двухлетней давности с большой похвалой: «При этих условиях большой мудростью законодателя было ограничение споров двухлетним сроком» (Ор. cit., стр. 166).

2 См. кн. III, гл. 1, passim.


Московский Либертариум, 1994-2020