Тезисы о законодательном зуде

Введение.

"Интеллектуальная собственность" - фигуральное названия ряда специальных гражданских прав, имеющих своим предметом абстрактные (нематериальные) объекты, предоставляемых создателям этих объектов. Как правило, они выражаются в ограничении прав других лиц на действия, связанные с этими нематериальными объектами.

Основными видами исключительных прав, установленными российским законодательством, являются:

• Авторское право (и смежные с ним права) - регулируется Федеральным Законом "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 года
• Патентное право - регулируется Патентным Законом от 23 сентября 1992 года
• Право на товарный знак - регулируется Федеральным Законом "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" от 23 сентября 1992 года

Кроме того, существует ряд законов, устанавливающих исключительные права, касающиеся отдельных специфических видов деятельности, таких как Федеральный Закон "О правовой охране топологий интегральных микросхем" или Федеральный Закон "О селекционных достижениях".

Также к "интеллектуальной собственности" часто относят правовой режим коммерческой тайны, устанавливаемый Гражданским Кодексом.

Иногда, в особенности при оценке стоимости предприятий, к "интеллектуальной собственности" относят такие не охраняемые специальным законом, но имеющие определенную коммерческую ценность активы как деловая репутация, производственный потенциал или высокая доля рынка.

Многие специалисты отмечают, что использование термина "интеллектуальная собственность" за пределами узкого круга специальных вопросов (вроде той же оценки бизнесов) - вредно, и использовать его при наличии выбора - не следует. Во первых, потому что такое название провоцирует на проведение аналогий (чаще всего - неправомерных) с обычной, "вещной", собственностью. Во вторых, потому что провоцирует на рассуждения об "интеллектуальной собственности вообще", игнорирующие различия между разными видами исключительных прав и проводящие обобщения там, где на самом деле ничего общего нет.

Фактически, в общественно-политической сфере выражение "интеллектуальная собственность" стало обозначением особого рода политической теории, декларирующей абсолютное право обладателей исключительных прав на произведения (изобретения, товарные знаки и так далее) диктовать по своему усмотрению поведение владельцев отдельных экземпляров этих произведений. Теория столь же маловразумительна, сколь и необоснованна, но имеет определенный круг приверженцев.

Однако иногда употребление этого выражения вынуждено самой постановкой вопроса. И здесь необходимо подчеркнуть, что в данном документе под "интеллектуальной собственностью" следует понимать только совокупность трех основных видов исключительных прав и ничего сверх того. Из последних же особо близко будут рассмотрены авторские права, как наиболее близко стоящие к индустрии информации.

Недостатки продвигаемых проектов реформирования системы исключительных прав.

Существующая российская система исключительных прав вообще и авторского права в частности, обладают богатой коллекцией недостатков. Косметических изъянов и фатальных пороков. Унаследованных и вновь возникших в связи с развитием информационной индустрии. Вместе с тем, нельзя не заметить, что по сути своей система эта довольно последовательно и добросовестно реализует традиционную европейскую модель (так называемую Бернскую систему) авторского права.

Никаких проблем в области авторского права (копирайта), настолько острых и срочных, чтобы они требовали быстрой и решительной реакции - на сегодняшний день в России не существует. Проблемы сводятся либо к недостаточности и нечеткости формулировок - что в значительной мере компенсируется правоприменительной практикой, либо к общим проблемам копирайта в новейшую эпоху, уже длительное время и без особого успеха обсуждаемых правоведами и политиками во всем мире. Парадоксально, но основной проблемой реформы авторского права, таким образом, становится защита его от скороспелых реформаторов, норовящих быстро и бессистемно "реформировать" его в свою пользу.

Принципиальное реформирование авторского права, смена образующих его концепций представляется морально (да и технически) возможным только при наличии в обществе если не согласия, то, как минимум, широкой осведомленности о предмете и характере реформы. Ведь изменение концепции авторского права так или иначе затрагивает интересы практически всех граждан России, изменяет их права и обязанности, в том числе фундаментальные. Каждый из нас практически каждый день выступает либо автором, либо пользователем авторских произведений. Такое обсуждение и осведомление требует определенного времени, определенной добросовестности, публичности в обсуждении предложений и их обоснований. Революция в целой отрасли права - такое бывает далеко не каждый год и даже не каждое столетие.

К сожалению, в последние годы в России под девизом "защиты прав авторов" был внесен целый ряд законопроектов, неявно ревизующих авторское право, ставящие его его совершенно иные, неизвестные ранее и не получавшие признания общества, принципы. Принципы эти по большей части весьма неясны даже для самих реформаторов, а иногда просто антиконституционны. Реализация их, как можно заключить из элементарного логического анализа, равно как и из имеющегося (небольшого) мирового опыта экспериментов подобного рода, ни приведет ни к чему хорошему, в том числе и для инициаторов проектов.

Некоторые из этих проектов уже, к сожалению, стали законами. Среди них можно назвать закон о внесении поправок в статью 146 Уголовного кодекса, предусматривающий наказание за такие диковинные виды "нарушения авторских прав" как хранение и перевозка отдельных экземпляров объектов авторского права, отдельные положения Уголовно-процессуального кодекса, допускающие возбуждение уголовного дела не по инициативе правообладателя, многочисленные положения в законах хозяйственного характера, подразумевающие, явно или неявно, абсолютную ликвидность авторских прав, Закон о лицензировании (вкупе с соответствующим ему правительственным Постановлением).

К счастью, ввиду полной и решительной несовместимости этих законоположений с основами авторского права (и таким образом - невозможностью их применения), вред, нанесенный ими, остается незначительным и будет, по всей видимости, в значительной степени компенсирован правоприменительной практикой.

Однако на очереди - законопроекты радикально (и при этом - исподтишка) изменяющие уже само авторское право. Один из них - массивный пакет поправок к "Закону об авторских и смежных правах", представляющий собой, по сути, новый закон - уже рассматривается в Думе и прошел первое чтение. Другие - так называемые проекты "Четвертой части Гражданского Кодекса" (их имеется несколько различных вариантов, но в интересующих нас отношениях они подобны) - еще ждут своей очереди.

Общими характерными моментами этих законопроектов являются:

a) подмена области деятельности, регулируемой авторским правом и описываемой исключительными авторскими правами. Существующее законодательство имеет своим предметом "использование произведения", то есть, действия связанные с коммерческой или иной публичной эксплуатацией произведения. Прочие области жизни затрагиваются им лишь косвенно, постольку, поскольку это необходимо для выделения случаев использования. Сам факт доступности произведения широкой публике не только не оспаривается, но и предполагается (институты опубликования и обнародования). Продвигаемые же проекты имеют своей прямо декларируемой целью целью пресечь вообще всякий не санкционированный прямо правообладателем доступ к произведениям, превращая таким образом авторское право в уродливый аналог принудительной коммерческой тайны. В прямом противоречии как с Конституцией РФ, декларирующей свободу распространения информации, так и с Бернской конвенцией, ставящей срок охраны произведения в зависимость от его опубликования, то есть свободной доступности любому желающему.

Так:

• Наиболее откровенен в этом отношении "Проект части Четвертой Гражданского Кодекса" под редакцией В. Дозорцева (далее "проект Дозорцева"), устанавливающий, что "Использованием произведения считается совершение действий, в результате которых к произведению получают доступ другие лица"
• Другие законопроекты выражают ту же мысль более окольным способом. Проект поправок к Закону об авторском праве и смежных правах, внесенный депутатами Комиссаровым, Губенко и другими и принятый Государственной Думой в первом чтении 16 октября 2002 года (далее "проект Комиссарова-Губенко"), предусматривает увеличение числа исключительных авторских правомочий на четыре пункта, включая такое право как "предоставлять оригинал или экземпляры произведения во временное пользование" (без извлечения прямой или косвенной прибыли), что практически лишает собственников экземпляров произведения установленного Гражданским Кодексом права распоряжения принадлежащим им имуществом. Заметим, что уже текущий российский закон перегружен исключительными авторскими правами, насчитывая восемь только общих исключительных прав. Для сравнения: Бернской Конвенцией предусмотрено четыре таких права, Законом об авторском праве США - шесть, Законом об авторском права Германии - семь (включая сюда и те права, которые российским законом отнесены к смежным и вводятся отдельно)

б) подмена понятия исключительных прав. Существующее законодательство формулирует исключительные права, как закрытый список правомочий, не подлежащих какому-либо дополнению либо расширительному толкованию. Проекты же причисляют к авторским правам вообще любые обязательства, к которым правообладатель сможет принудить пользователя путем подписания договора или применения технических средств. Что, опять-таки, помимо прочего, входит в противоречие с конституционным принципом свободы слова.

• Простейшее его проявление в проекте Комиссарова-Губенко - в замене формулы, определяющей предмет копирайта "Исключительные права автора на использование произведения означают право осуществлять или разрешать следующие действия", на неопределенное выражение "Исключительные права автора на использование произведения означают, в частности, право осуществлять, разрешать или запрещать следующие действия", позволяющее толковать его как возможность произвольного установления судами и правообладателями иных исключительных прав.
• В проекте Комиссарова-Губенко понятие нарушения авторских прав как "невыполнение требований настоящего Закона" заменено на "действия в отношении произведений или объектов смежных прав, которые не разрешены обладателями авторских или смежных прав или не допускаются настоящим Законом", включая таким образом в число нарушений авторских прав любые договорные обязательства пользователя, в том числе такие, которые сами по себе были бы юридически ничтожны вследствие прямой нормы закона или, скажем, несоблюдения формы договора

d) подмена порядка защиты прав. В существующем законодательстве охрана исключительных прав производится обычным гражданским порядком. Что, с одной стороны, исключает произвольные иски по маловажным поводам, а с другой - предоставляет гражданам эффективный механизм защиты и возмещения убытков от неосновательных требований правообладателя (или считающего себя таковым). Проекты изобретают некий псевдоадминистративный порядок защиты исключительного права, в котором правообладатель получает полномочия следователя, судьи и судебного пристава по собственному делу, не неся при этом и доли тех обязанностей и ограничений, которые накладываются на этих государственных чиновников.

• Ярким примером тут являются вводимые проектом Комиссарова-Губенко дополнительные статьи закона об авторских правах, известные как "русский DMCA" (в честь печально известного закона США, вот уже три года вызывающего жестокие споры и конфликты в американском обществе). Они, фактически:
  а) Передают вопрос о правомерности того или иного использования произведения (как правило - весьма сложный и богатый тонкостями) из ведения суда в "ведение" технического приспособления, механизм действия которого, к тому же, контролируется заинтересованной стороной - правообладателем (ст 48-1)
  б) Принуждает третьих лиц (не имеющих и не могущих иметь никакого представления о характере чужих авторско-правовых взаимоотношений) за свой счет и на свою ответственность выполнять любые требования, мотивированные голословными утверждениями о возможности нарушения (не самого нарушения даже, а только его возможности) авторских прав (ст.48-2 п.1).
  в) Освобождает (предполагаемого) правообладателя от ответственности за причиненные таким образом пользователю или третьим лицами убытки вне зависимости от того, насколько соответствовало действительности заявление о нарушении авторских прав (ст. 48-3 п.2).

Также, кроме концептуальных подмен, проект Комиссарова-Губенко содержит множество других произвольных и немотивированных изъятий из законных прав пользователя, таких как увеличение срока действия авторского права до 70 лет после смерти автора или введения ретроохраны.

Проблемы современных исключительных прав

Ниже описаны некоторые проблемы, возникающие в области авторского права в связи с развитием цифровой экономики. Описание никоим образом не ставит своей целью побудить к каким-либо немедленным действиям или решениям. Принципиального решения большинства проблем, несмотря на широкое обсуждение в зарубежной (прежде всего американской) литературе, к настоящему времени не найдено. По всей видимости принципиального решения не существует вовсе, а то, которое в конце концов будет принято, сведется к компромиссу того или иного вида. Однако, сама осведомленность о наличии такого рода проблем представляется весьма важной. К сожалению, в России эти вопросы обсуждались и обсуждаются либо крайне односторонне, либо крайне фрагментарно.

a) Копирайт, право собственности, гражданские права - смещение баланса. Как и всякая монополия, исключительное право представляет собой ограничение прав других людей. Но права других людей - также охраняются законом. Принципы авторского права вступают в конфликт с такими уважаемыми конституционными правами как право собственности, право на предпринимательскую деятельность, право на получение и распространение информации. Патентное право также не в ладах со свободой предпринимательства, а иногда - и с правом собственности. Поэтому конкретное юридическое воплощение этих прав - результат компромисса, равнодействующая интересов различных частей общества. "Деликатный баланс", как любят говорить юристы, позволяющий существовать копирайту, патентам, но оставляющее достаточно места для более фундаментальных прав. Однако развитие технологий в последние годы существенно изменило этот баланс. Можно спорить, насколько справедливым является то или иное соотношение прав, но несомненно, что сейчас это соотношение совершенно иное, чем пятьдесят или даже двадцать лет назад. Если тогда право копирования (или сообщения по кабелю, или изменения произведения) затрагивало, главным образом, сугубо профессиональные интересы сравнительно небольшого количества людей, то теперь с ними сталкивается практически каждый. Можно с уверенностью сказать, что нынешний баланс прав далек от оптимального, в чем бы этот оптимум ни заключался.

б) Смещение баланса в области правоприменения. Если информационные технологии иногда упрощают процесс нарушения авторского права (см. предыдущий пункт), то в еще большей степени они упрощают слежку за нарушениями и предполагаемыми нарушениями. Сейчас, собрать материал для крупного иска можно буквально не вставая из-за стола. И в этой легкости таится определенная опасность. Авторское право, традиционно, не уделяет должного внимания разделению производственных и личных взаимоотношений, явному исключению последних из сферы действия копирайта. В этом не было необходимости, поскольку рядовые граждане были до сих пор надежно защищены от претензий владельцев исключительных прав экономической нецелесообразностью таких исков и законами, охраняющими тайну частной жизни. Но характер развития информационных технологий, проникновения их во все сферы жизни привел к тому, что совершенно частные по сути своей отношения множества обычных людей становятся доступными для стороннего наблюдателя, порой - вполне простым и законным образом, и служат основанием для обвинений в нарушении авторского права.

в) копирайт и функционирование глобальных сетей. Технологии, положенные в основу глобальной информационной сети Интернет, зародились в академической среде и, в соответствии с ее традициями, предполагают широкое, практически неконтролируемое копирование информации. Копирование это, являясь необходимым элементом функционирования сети, как правило производится автоматически, с минимальным участием человека, а то и вовсе без такового. В связи с этим возникает множество сложных вопросов о классификации этих действий в терминах копирайта, о том, кто несет ответственность за распространение информации, об обязанностях операторов и так далее.

в) Продажа материальных носителей и продажа информационных массивов. В авторском праве существует такое понятие как "доктрина исчерпания прав", иногда называемая еще "доктриной первой продажи". Она означает, что экземпляр произведения, однажды вброшенный автором в гражданский оборот, затем обращаются там как обычные товары - и автор не вправе уже предъявлять какие-либо требования к пользующимися ими. Принцип этот удовлетворительно работает по отношению к книгам, граммофонным пластинкам - к произведениям, чья функциональность неразрывна связана с фабрично изготавливаемыми экземплярами. Однако при работе с ЭВМ а в особенности - с Интернет экземпляры произведений во множестве создаются и уничтожаются в процессе самого функционирования системы. Получение текста книги, программы, музыки или фильма через Интернет по своему экономическому и потребительскому смыслу вполне подобно приобретению этих же произведений в виде книги или кассеты. Однако с точки зрения копирайта - это совершенно другое действие - создание экземпляра произведения - находящееся полностью в пределах исключительных авторских прав. Что означает, что произведения, полученные таким образом оказываются практически вне доктрины исчерпания прав. Продать, подарить их кому-нибудь иному покупатель уже не может. Помимо очевидного дисбаланса прав, это приводит к целому ряду системных проблем. Например, само нахождение произведения в гражданском обороте оказывается в зависимости от коммерческой успешности компании-разработчика. Рыночная система правоотношений, предполагающая существование цепочки посредников, обеспечивающих "смазку" рыночного механизма оказывается редуцирована до двухзвенной системы "правообладатель-потребитель".Чрезвычайно затрудняется деятельность библиотек и учебных заведений.

"Угроза пиратства" - ложная опасность.

В средствах массовой информации широко обсуждается вопрос о широкой распространенности в России "пиратства" - массового нарушения авторских прав и о специфической роли в этом новейших информационных технологий, в частности Интернета.

Значительная часть утверждений и аргументов, посвященных этому вопросу, связана с некоторым смешением понятий. Нет никаких оснований утверждать, что нарушения авторских прав в последнее десятилетие привели к сколь-нибудь значительным потерям для существующих способов коммерческого использования произведений: книжных и музыкальных издательств, радио, телевидения и так далее. Напротив, именно последние годы характеризуются бурным и устойчивым ростом всех отраслей информационной и медийной индустрии. Неоднократно проводимые исследования не выявили какой-либо устойчивой обратной зависимости между доходами от эксплуатации исключительных прав и размерами несанкционированного (как правило) неоплачиваемого цифрового копирования (прямая зависимость очевидна и интереса не представляет - ясно, что более популярное произведение одновременно и больше продается, и чаще копируется).

Вопрос о "пиратстве" возникает прежде всего в связи с разделом вновь возникающих информационных рынков, на которых не установились еще определенные общепризнанные обычаи делового оборота, и, зачастую - даже и сам сколь-нибудь значительный коммерческий оборот только планируется в отдаленном будущем. Каждая из заинтересованных сторон: авторы, издатели, посредники, пользователи - стремится изначально завоевать наиболее комфортную для себя позицию, используя при этом имеющиеся в ее распоряжении способы: от заявления своих прав явочным порядком и вольного толкования норм копирайта для их оправдания, до обвинений в нарушении авторских прав, и столь же вольного толкования норм копирайта для обоснования обвинений.

Часто используемая аналогия с государственными административными и уголовными мерами по охране собственности, ведущая к требованию обеспечить аналогичную охрану "интеллектуальной собственности", то есть исключительных прав, также не совсем корректна. Здесь, как и везде в уголовном праве, государство действует от своего собственного имени, а не от имени потерпевшего. Уголовная и административная ответственность за посягательства на частную собственность вызвана не самим фактом причинения материального ущерба собственнику, а общественной опасностью этих посягательств, вредом наносимым хищением обществу в целом, поскольку отношения собственности являются основой общественного устройства. Сказать то же об исключительных правах и их нарушениях - будет явным преувеличением.

Существенным моментом здесь является то, что для законодателя в данном случае нет никаких оснований считать одну из заинтересованных сторон априори правой, а другую - виноватой. Нет возможности опереться на идею поддержания статуса-кво, поскольку статуса-кво на данный момент не существует. Книго-аудио-видео-софтоиздатели требуют от государства содействия в борьбе с их врагами - "пиратами". Требовать чего-то от государства - безусловно их право, как и любого другого. Однако, отсюда вовсе не следует автоматически ни обязанности государства оказывать им эту помощь, ни, тем более, позволения нарушать при этом законные права и интересы других людей.

Определенная частно-правовая процедура, позволяющая правообладателю самостоятельно преследовать в суде нарушителя его исключительных прав - существует уже более ста лет, и, вплоть до самого последнего времени, считалась неотъемлемой принадлежностью авторского права как такового. Ни дух авторского права, ни какие-либо существующие в мире международные соглашения в этой области не требуют предоставлять какие-либо дополнительные средства охраны сверх этих, уже реализованных в России, норм.

Таким образом, решение о дополнительном расширении исключительных прав, введении с целью охраны этих прав дополнительных ограничений на конституционные свободы граждан, или о специальной помощи правообладателям со стороны государственных служащих - есть, целиком и полностью вопрос целесообразности таких действий с точки зрения общественного блага. Вместе с тем, сама полезность обществу многих форм издательского бизнеса уже далеко не так очевидна, как сто, пятьдесят или даже двадцать лет назад. Если раньше крупные издательские предприятия являлись основным каналом распространения знаний, кровеносной системой культуры, то сейчас, с появлением эффективных средств персональной и публичной коммуникации, все чаще отмечаются случаи, когда предприятия эти оказываются тормозом на пути развития и распространения культуры. Так, резкая оппозиция книгоиздательств и звукозаписывающих компаний распространению художественных книг и звукозаписей средствами Интернет, включение в заключаемые ими с авторами договора требований о запрете распространения их произведений через Интернет, привело к созданию у электронных библиотек и аудиоархивов репутации "нелегальных", и, как следствие, замедлению их развития. Причем независимо от действительного наличия каких-либо нарушений копирайта: многие авторы, имея такую возможность, охотно дают разрешения на безвозмездное распространение их произведений в электронно-цифровой форме, многие электронные библиотеки пополняются преимущественно произведениями, находящимися в общественном достоянии.

С учетом этих обстоятельств, наилучшим образом способствовать разрешению конфликтов, связанных с "интернет-пиратством" будет не изобретение дополнительных репрессивных мер, а развитие российской судебной системы, с тем, чтобы сделать суды достаточно быстрыми, эффективными и компетентными для разрешения ими всех связанных с исключительными правами споров.