Дискуссия о "конституционности" и "законности" СОРМ

Комментарии (1)

• О "конституционности" и "законности" СОРМ

  Александр Глушенков, 07.08.1998
  в ответ на: комментарий (Максим Отставнов, 05.08.1998)

  > Спасибо. Мне тут пришло несколько частных писем по поводу того, что мои
  > риторические упражнения будут приняты за персональный наезд и тред сдохнет. Я
  > рад, что этого не произошло.
  
  Конечно конструктивная дискуссия лучше любых наездов.
  >
  > > Правовым анализом реально мало кто занимается. Все споры идут о том имет ли
  > > право государство ограничивать конституционные права граждан (и
  > > юридических лиц). Это тема для обсуждения на семинаре по основам теории
  > > государства и права для студентов первых курсов.
  > > Если ты считаешь, что открыл здесь что-то новое, то глубоко заблуждаешься.
  >
  > Нет, не считаю. Я немножко конкретизирую то, что я имел в виду. Специфически
  > "правовое" imho может существовать тогда, когда вопросы права (а) постоянно
  > являются предметом неформального дискурса тех, к кому они относятся, (б)
  > существует целый ряд предметов, в которых такой дискурс может
  > формализоваться, и (в) неформальный и формальный дискурсы как-то соотносятся
  > - первый как живая традиция питает второй, а второй - поддерживает первый.
  >
  > Для меня это принципиально, и именно в этом различие между "правом" и
  > "законностью". Внутри иерархии (властной или любой другой) возможен только
  > режим "законности" (или беззаконности). А вот в гражданском обществе
  > предпочтителен "правовой" режим. У меня нет этому никаких теоретических
  > обоснований, но исторический опыт, вроде бы, это подтверждает.
  
  За время своей учебы мне пришлось заниматься и теорией права, поэтому
  соотношение понятий "право" и "закон" мне очень хорошо известно. И есть много
  теоретических работ на эту тему. Существует несколько теорий, школ, направлений
  и т.п, например теория естественных прав, нормативистская, этатистская и другие
  (пусть меня дополнят или поправят). Поэтому могу сказать, что сочетание
  "неправовой закон" очень даже может существовать. Если говорить о гражданском
  обществе, то естественно, такое общество существует на правовой основе. Однако
  говорить о том, что правового режима не может быть при властной иерархии не
  совсем правильно. Если власть действует в интересах всех членов общества,
  соблюдает установленные правила и не допускает злоупотреблений, то почему это
  не может быть правовым режимом?
  Еще несколько слов о беззаконности. Если совершаются действия, не
  предусмотренные законодательством, то можно говорить о беззаконности. Однако
  любой авторитарный режим принимает законодательную базу, оправдывающую свои
  действия. И репрессии идут в соответствии с законом. Я думаю не надо
  повторять, что данный закон будет неправовым. И массовые репрессии в нашей
  стране тоже производились в строгом соответствии с действовавшим тогда
  законодательством.
  
  >
  > Далее, я бы попытался дать (открытый) список тех предметов, в которых может
  > формализоваться неформальный правовой дискурс, и которые, соответственно,
  > могут его поддерживать:
  >
  > 1) собственно юридические изыскания (legal studies);
  > 2) теория права;
  > 3) экономика закона, правонарушения и правоприменения;
  > 4) инженерия прав в техногенных средах;
  > ...
  >
  > Если по поводу такой мелкой и конъюнктурной темы, как СОРМ и прочие
  > гэбистские благоглупости удастся развернуть ресурсы, в рамках которого может
  > обсуждаться все перечисленное, imho это будет большим достижением.
  
  Благодаря тому, что я в свое время достаточно и "начитался и насдавался" теории
  права у меня нет никаких сомнений в том, что в любом государстве (независимо от
  того "правовое" оно или нет) правоохранительные органы будут наделены подобными
  полномочиями. Если кто-то против - пусть сначала решит для себя вопрос:
  должно ли государство поддерживать порядок и стабильность в обществе, бороться
  с преступностью и осуществлять иные "санитарные" меры?. Вопрос только о
  средствах и методах подобной деятельности, точнее о правовой основе этой
  деятельности...
  
  Кстати, я думаю нелишне будет отметить, что с точки зрения юриста наше
  государство нельзя назвать правовым.
  >
  > > > Один из доступных мне инструментов изменения
  > > > реалий - это изменение "нашего российского законодательства".
  
  Необязательно менять законы или по каждому поводу придумывать очередной
  законопроект. На самом деле наша законодательная база не так уж и плоха, а в
  некоторых случаях даже лучше, прогрессивней и демократичней чес в других
  "цивилизованных" странах. Проблема в другом, в применениии этого
  законодательства, уважения к закону и праву в целом, общей правовой культуре
  населения. Вот это все на очень низком уровне.
  
  > > > Ты спутал, вопрос шел не о публичности, а о (а) судебном решении и (б) его
  > > > предъявлении.
  > >
  > > По поводу судебного решения ни я, ни кто-либо еще не говорил о том, что его не
  > > должно быть!
  > > А вот по поводу его предъявления в конституции нет ни слова.
  >
  > В Конституции-то нет, но обрати внимание на ст. 8 Закона о связи:
  >
  > "...Все операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи.
  >
  > Информация о ... а также сами эти отправления и сообщения могут
  > выдаваться только отправителям и адресатам или их законным
  > представителям.
  >
  > Прослушивание... ознакомление... задержка, осмотр и выемка... а также
  > иные ограничения тайны связи допускаются только на основании судебного
  > решения."
  >
  > Вопрос: Как оператор может судить о наличии решения, если ему оное (или
  > выписка) не предъявлено?..
  >
  > Если СОРМ, то - или отменять ст. 8, или лицензировать территориальные
  > управления ФСБ как операторов связи :)
  >
  > > > Поскольку соответствующие положения Закона об ОРД явным образом направлены на
  > > > обход соответствующей конституционной нормы, и ставился вопрос об
  > > > адекватности самого Закона.
  > >
  > > Это каким же образом Закон об ОРД противоречит конституции? Может быть ты
  > > закинешь запрос в конституционный суд по поводу его соответсвия...
  >
  > Оговорка про "случаи, не терпящие отлагательства" в Законе VS слова "только
  > на основании судебного решения".
  >
  > В КС запрос закинуть можно и даже, наверное, нужно, хотя и с практически
  > обеспеченным отрицательным эффектом: ну много ли нам помог КС, например, с
  > Указом президента не-помню-номер 1995 г. о бессудных арестах?
  
  Весь прикол в том, что с запросом о конституционности этого указа (о задержании
  до 30 суток) в конституционный суд НИКТО НЕ ОБРАЩАЛСЯ. Сам суд по своей
  инициативе не может принимать дела к производству.
  
  >
  > Парламентская процедура, возможно, будет эффективнее. Я уже начерно
  > продумывал свое отношение к Закону об ОРД. В нем много _благих пожеланий_
  > относительно того, чтобы ввести хоть какие-то ограничения на действия
  > инфорсеров, но, как часто бывает, не прописаны _реальные_ механизмы и
  > присутствует куча оговорок, которые практически сводят на нет всю благость
  > (охотно в нее верю) и добрые намерения авторов. (Я готов отдельно технически
  > обсуждать желательные блоки поправок именно к этому закону).
  >
  > > > Многие возражают, например, против фактического перерастания осмотра/досмотра
  > > > в обыск.
  > >
  > > Почувствуй разницу между осмотром, досмотром и обыском (это к вопросу о том у
  > > кого в голове каша).
  >
  > Я-то чувствую разницу, но опыт показывает, что менты ее не чувствуют.
  
  Так вот и надо их учить цивилизованно доказывая им свои права и объясняя им где
  они перегибают палку. Этим мне приходится заниматься.
  
  >
  > > > ГАИ как-то странно приводить в качестве положительного примера, даже
  > > после ее > переименования. Ну, рэкит и рэкит, только что под
  > > госзащитой. Если рэкитир > получает лицензию, становится ли он
  > > правоохранителем?
  > >
  > > Странно, что ты посчитал это положительным примером. Но скажи много ли ты видел
  > > людей, которые открывают багажник с понятыми?
  >
  > Не видел вообще. И - что?
  >
  > > > > А
  > > > > уголовно-процессуальные действия и оперативно-разыскные мероприятия это
  > > > > "две большие разницы". Информация полученная в результате ОРМ является лишь
  > > > > информацией, а чтобы "посадить" человека или предъявить обвинение этого
  > > > > недостаточно. Материалы оперативно-разыскной деятельности не могут быть
  > > > > доказательством в суде.
  > > >
  > > > Ровно поэтому и ставится вопрос о том, зачем ОРД нужна.
  >
  > > А по твоему государство не должно бороться с преступностью? Или само
  > > государство не должно существовать?
  >
  > 1. Вопросы о том, кому нужно государство, зачем, должно ли оно существовать
  > и, если да, то какое - согласись, для отдельного треда.
  >
  > 2. "Борьба с преступностью" imho очень опасная идеологема. Словом "борьба"
  > можно оправдать что угодно. Обрати внимание, что словосочетание "в целях
  > борьбы с (организованной) преступностью" стоит в начале практически любого
  > антиправового законодательного акта (вспомни тот же злополучный Указ 1995г.).
  >
  > (Абсолютно симметрично, мне жутко не нравится идеологема "борьбы с
  > государством". Чисто технически, я предпочитаю использовать "сдерживание
  > преступности/государственности").
  >
  > 3. Если я не путаю, "преступность" - вообще не юридическое понятие, скорее
  > социологическое или демографическое.
  
  Вообще то юридическое, есть даже целая наука криминология.
  
  > Вроде бы, юристы и все, пользующиеся
  > строгим юридическим языком, должны использовать в строгом техническом
  > значении термины "преступление", "преступник", "подозреваемый",
  > "заподозренный" и т.п.
  >
  > 4. Даже для сторонников "сильной" государственности, к каковым я, разумеется,
  > не отношусь, в актах in question очевидно усиление экзекьютора в ущерб другим
  > ветвям власти. Что отнюдь не однозначно сказывается на силе государства.
  > Политологически и исторически, напротив, попытки усилить исполнительную
  > власть в ущерб законодательной и судебной ("авторитаризация режима")
  > практически всегда указывают на слабость государства как целого. И - отнюдь
  > не способствуют его усилению.
  >
  > > > Вроде бы, если
  > > > осуществляющий ее орган действительно хочет довести дело до суда (а не
  > > > просто получить компромат для шантажа жертвы и получения мзды, что бывает
  > > > гораздо чаще), ему нужно изловчиться построить цепочку так, чтобы в конце
  > > > непроцессуальных действий (покрываемых Законом об ОРД) стояло процессуальное
  > > > действие, полученные в ходе которого материалы в ходе судебной процедуры
  > > > могут стать доказательствами. Например, Отставнов договаривается с
  > > > Глушенковым о поставках маковой соломки; гэбисты перехватывают переписку и
  > > > используют ее для того, чтобы "случайно" оказаться в момент физической
  > > > передачи товара.
  > > Вот здесь ты цитируешь меня. Я всегда говорил и писал о том, что преступность
  > > пресекается именно на физических поставках. И если в "данном" случае нас
  > > повяжут, то претензии будут только по поводу передачи товара (если конечно
  > > смогут нормально задокументировать), а то что мы договорились об этом по
  > > переписке никто не вспомнит.
  >
  > Это мне и кажется самым опасным: возможность того, что о беззаконных
  > действиях никто "и не вспомнит".
  >
  > > > Вроде бы, в этом и заключается главная опасность. Обрати внимание, что там,
  > > > где "состязательность" существует не как пустой звук (в той же Америке,
  > > > которая нам, конечно же, не указ), а как устоявшаяся практика, адвокат может
  > > > "размотать" эту цепочку обратно и показать, что "доказательство" получено с
  > > > нарушением закона, обрушив дело. И, если есть потенциальный свидетель в лице
  > > > оператора, это может здорово адвокату помочь.
  > > Ты наверное забыл (или просто не знал) что я сам адвокат и веду реальные дела
  > > реальных людей. И почитай получше, что я писал по поводу судебной перспективы
  > > материалов, полученных при СОРМе. Точно также и у нас материалы, полученные с
  > > нарушением процессуального порядка не могут рассматриваться в качестве
  > > доказательств и исключаются из материалов дела. И уголовные дела рушаться еще
  > > на предварительном следствии не попадая в суд.
  >
  > Конечно, я знал о твоей профессии, но не знал, что ты выступаешь в уголовных
  > процессах (почему-то считал тебя цивилистом).
  >
  > Я привел более тонкий, чем тебе показалось, пример: именно, когда есть
  > процессуально чистые доказательства, а свидетельства беззаконных действий
  > инфорсера спрятаны.
  >
  > Вот, представь, что Отставнова повязали на приеме маковой соломки, причем
  > повязали чисто: с ордером, с понятыми, с видео- и аудиозаписью. Представь,
  > что Отставнов пригласил в качестве защитника своего знакомого Глушенкова.
  >
  > Попытаешься ли ты в ходе процесса:
  >
  > - добиться вопроса судьи к гэбистам, с чего это вдруг опергруппа ФСБ
  > оказалась на этом месте в это время?
  А какие проблем? Перед судом можно ставить любые вопросы, имеющие отношение к
  делу. А обосновать прямое отношение практически любых материалов к делу сможет
  любой толковый юрист.
  
  > - после ответа "по оперативным данным" - добиться предъявления
  > материалов суду и проверки законности их получения?
  Естественно!!! Кроме того я упоминал, что любой может обратиться с запросом в
  органы о предоставлении имеющейся в отношении него информации, полученной в
  результате ОРД.
  
  > - после установления получения оперативных данных незаконным способом
  > (например, с нарушением тайны переписки
  Еще раз о тайне переписки - если ОРД ведется занонно, с соответствующими
  санкциями, то нарушения тайны переписки не происходит!!!
  
  > ) обрушить дело _только на этом
  > основании_, при том, что все _приобщенные_ доказательства
  > процессуально чисты?
  >
  > Удастся ли тебе это при действующем законодательстве и предлагаемом
  > регулировании ОРД?
  >
  > А ведь реально это может быть единственным шансом защитить невиновного.
  > Смотри, что будет делать ГБ, если захочет посадить Отставнова в тюрьму?
  >
  > Один из сценариев (из _реально используемых_ гэбистами):
  >
  > - разрушат известную им цепочку торговли маковой соломкой в Москве, арестовав
  > всех покупателей конкретного дилера, и оставив его без денег и с долгами поставщикам;
  >
  > - кинут наркодилеру письмо: "Куплю 50 соломы за штуку. Будь завтра на
  > Манежной в полдень с "Компьютеррой" в руке. Я буду в желтой сетчатой майке";
  >
  > - кинут письмо Отставнову: "Имею документальное подтверждение планов ФСБ
  > касательно массового сканирования телекоммуникаций. Готов продать за $1000.
  > Буду завтра в полдень на Манежной в желтой сетчатой майке. Держите в руках
  > "Компьютерру", чтобы я Вас узнал".
  >
  > Завтра в полдень Манежная набита оперативниками в штатском. Дилер передает
  > отставнову пакет, Отставнов передает дилеру конверт, все это снимают на
  > пленку и берут их при свидетелях...
  >
  > Обрати внимание на тонкий момент: спровоцированным отказывается не только
  > Отставнов, но и дилер, так как не исключено, что находясь в форс-мажоре и
  > опасаясь, что поставщики его пристрелят, он на следующий день пришел бы в
  > милицию и сдался бы, признавшись. Если бы не подвернулась столь удобная
  > возможность...
  >
  > Господи, ну почему это нужно так подробно объяснять, ведь КГБ занимался этим
  > полвека??? А до этого этим же занималась охранка. Традиционный народный
  > промысел у нас такой: agent provocateur.
  
  Я сам могу привести массу подобных примеров. И если доказать, что это
  провокация то дело рушиться в момент. Проблемы доказывания эта отдельная
  история. Например в США провокация считается нормальным явлением и людей за это
  судят. У нас немного по другому, если органы спровоцировали человека, то не
  факт, что он собирался осуществлять преступную деятельность.
  Но чаще бывает, что сами судьи(!) жалуются, что милиция "беря" преступников с
  поличными не может это толково задокументировать и приходиться дело закрывать.
  
  
  >
  > > > У нас же в большинстве случаев это не проходит (хотя при введении суда
  > > > присяжных возникла масса проблем с подобными "квазидоказательствами").
  > >
  > > С судом присяжных возникли совершенно другие проблемы. А поводу доказательств,
  > > полученных с нарушением законодательства, судебная практика однозначно говорит
  > > о недопутимости.
  >
  > Ты так однозначно говоришь о _практике_... Я сослался на эксперимент с судом
  > присяжных только потому, что это единственный известный случай
  > продолжительного мониторинга ситуации в судах силами другого ведомства
  > (Администрации, а не Минюста). Мониторинг показал, что "однозначности" нет,
  > особенно за пределами Окружной дороги. В прокуратурах в связи с этим
  > появилась присказка: "Куда ты такое дело направляешь? В суд присяжных???"
  
  Суд присяжных как раз и действует за пределами окружной дороги - он пока введен
  в действие только в Московской области (а не в Москве) и еще 10 областях России.
  А однозначности нет из-за полнейшей безграмотности (в первую очередь правовой)
  работников правоохранительных органов и судов. Очень редко можно встретить
  толкового юриста среди работников милиции, прокуратуры и т.п. Да и о чем
  говорить, если следователями работают студенты третьего курса, причем заочного отделения....
  Я однажды долго пытался объяснить старшему следователю отдела по расследованию
  тяжких преступлений одного из подмосковных городов, что по данному составу
  преступления должен быть специальный субъект. Причем понятие спецсубъект этот
  следователь, проработавший уже много лет, слышал впервые.
  
  > > > Речь не идет о легальных угрозах потенциальной жертве, речь идет о том, что
  > > > ОРД - хорошо спроектированная машинка для производства "квазидоказательств"
  > > > (доказательств, полученных с нарушением закона на той или иной стадии).
  > > Материалы, полученные в результате ОРД не являются ни доказательствами, ни
  > > квазидоказательствами, это просто информация. И существует такой термин как
  > > "легализация" оперативных материалов.
  >
  > См. выше.
  >
  > > Контроля там достаточно. Если ты не можешь контролировать органы это не значит,
  > > что любой сотрудник может запросто из своих личных или корыстных интересов
  > > "снять" с кого-нибудь информацию.
  >
  > :)))
  >
  > > ".....Судебное решение на право проведения оперативно-розыскного мероприя-
  > > тия и материалы, послужившие основанием для принятия такого решения, хра-
  > > нятся только в органах, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность..."
  > > (часть 3 ст. 12 Закона об ОРД). Так что он действительно никому не обязан его
  > > предъявлять.
  >
  > ???
  >
  > > И нигде нет обязанности это решение куда-либо представлять. Конституция
  > > говорит только о том, что судебное решение должно быть. И на самом деле все
  > > разговоры в конечном итоге сводятся к контролю за органами, чтобы не было с
  > > их стороны злоупотреблений.
  >
  > Ну, это опять... Вот, всю жизнь прокуратура должна контролировать милицию. И
  > что, контролирует? Это же тупо - конструировать контроль внутри одной ветви
  > власти, тем более - внутри своего ведомства. Что, майор с лейтенантом не
  > договорятся? Или что, милиция не договорится с прокуратурой?
  >
  > Я говорю простую вещь: разнести функции по институтам надо, чем дальше, тем
  > лучше.
  
  Уже разнесли. Санкцию дает суд, исполняет исполнителный орган, а право контроля
  имеет законодатель.
  
  >
  > > "Глава VI. Контроль и надзор за оперативно-розыскной деятельностью
  > >
  > > Статья 20. Контроль за оперативно-розыскной деятельностью
  > > Контроль за оперативно-розыскной деятельностью осуществляют Прези-
  > > дент Российской Федерации, Федеральное Собрание Российской Федерации,
  > > Правительство Российской Федерации в пределах полномочий, определяемых
  > > Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами
  > > и федеральными законами.
  >
  > Пожелание благое. Но, с точки зрения институционального проектирования -
  > совершенно неграмотно.
  >
  > Результатом того, что в законы записываются такие громко звучащие, но
  > бессодержательные формулировки, является подготовка подзаконных актов
  > (ведомственных или межведомственных, типа СОРМ), которые заталкивают все
  > процедуры в рамки ведомств исполнительной власти, или вообще в рамки одного
  > ведомства, что делает их минимально аудируемыми кем бы то ни было.
  >
  > И это не из-за того, что Ковалев, или Путин, или ФСБ в целом, или кто-то там
  > еще плохой; это закон жизни иерархий. Купировать его можно, только разнося
  > отдельные шаги процедуры по разным лицам, организациям, ведомствам, ветвям
  > власти. Принцип разделения властей для того ровно и придуман, Монтескье не
  > самым глупым парнем был.
  >
  > > Статья 21. Прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью
  > > Надзор за исполнением законов Российской Федерации органами, осу-
  > > ществляющими оперативно-розыскную деятельность, осуществляют Генеральный
  > > прокурор Российской Федерации и уполномоченные им прокуроры."
  >
  > :)
  >
  > > А насколько эффективно этот контроль и надзор осуществляется (или не
  > > осуществляется) это никому не известно. Законов, предусмотренных ст. 20 не
  > > существует, и на мой взгляд именно их и нужно инициировать. Следует
  > > разработать механизм контроля за правомерностью, конституционностью
  > > деятельности спецслужб при проведении ОРД.
  >
  > Четырьмя руками "за". Если я предложу формулировку: "О защите конституционных
  > и прочих охраняемых законом прав граждан и юридических лиц при проведении
  > ОРД" - это не сильно противоречит твоему замыслу?
  
  Это, то о чем я говорю.
  
  >
  > > В настоящий момент можно рассмотреть вопрос о создании некой парламентской
  > > комиссии, которая и могла бы заниматься таким контролем.
  >
  > Есть Комбез. Сам знаешь с кем во главе :)
  
  Причем комбез. Может быть создана любая комиссия, любой комитет или группа.
  
  >
  > > Только здесь следует иметь в виду, что входящие в состав подобных комиссий
  > > лица должны отдавать себе отчет в том, что эта деятельность связана с
  > > допуском к сведениям составляющим государственную тайну...
  >
  > ...и обязаны открыть все существенные результаты, согласно ст. 8 Закона о
  > гостайне.
  >
  > > ... и соответственно в отношении этих лиц могут проводится ОРМ (п.1 части 2
  > > ст. 7 Закона об ОРД).
  >
  > например, в отношении депутатов... :)
  
  У депутатов есть "некоторый" иммунитет, но депутат в лучшем случае будет лишь
  возглавлять эту работу, а ковыряться в архивах будут не депутаты.
  >
  > > Еще раз хочу подчеркнуть, что должен быть механизм контроля при проведении
  > > СОРМ, но оператор связи не должен иметь к такому контролю никакого
  > > отнешения.
  >
  > Тогда нужно убрать статью 32 из Закона о связи... После чего конституционная
  > защита явно становится чистым фарсом. Каковым она, впрочем, на сегодня и
  > является.
  
  Коституция и говорит, что тайна связи может быть нарушена только по судебному
  решению, а ОРД ведут специальные органы, имеющие на это право, а не оператор связи.
  >
  > Но законом (сегодня) защита тайны возложена на связистов, а не на ФСБ.
  >
  >
  > > > (практически воспроизводящий логику ее комментария) пытаешься подменить
  > > > вопрос соблюдения конституционных прав вопросом о необходимости их
  > > > ограничения. Но последний вопрос имеет свое решение. В Конституции
  > > > право на тайну введено как ограниченное и записано: "только на основании
  > > > судебного решения).
  > >
  > > А я, что когда то заикался о том, что судебное решение необязательно?
  >
  > Но всячески зализываешь то, что предложенная гэбистами инфраструктура делает
  > невозможным убедиться в его наличии. Понимаешь, мы можем говорить
  > "обязательно", "обязательно", "обязательно", пока у нас язык не отвалится. Но
  > если инфорсер имеет все стимулы обходиться без него и делать это
  > безнаказанно, он так и поступает и будет поступать. Ровно об этом вся
  > дискуссия на сайте.
  
  Еще раз повторю: не надо думать, что если широкая публика или оператор связи не
  могут контролировать ОРД, то органы бесконтрольны. Надо лишь задействовать
  имеющиеся механизмы контроля!!!