Среди некоторых сотрудников ФСБ РФ распространено мнение, что они могут проводить оперативно-розыскные мероприятия на сетях связи без предъявления оператору связи соответствующих судебных постановлений. Такой же точки зрения придерживаются и некоторые представители прокуратуры, например,
господин Соловьев В.K., (и.о. начальника управления по надзору за расследованием преступлений прокуратуры Волгоградской области). Как правило, они при этом ссылаются на ст. 12
Закона "Об оперативно-розыскной деятельности", где говорится о том, что материалы оперативно-розыскного дела (а судебное разрешение на ограничение конституционных прав граждан к ним относится) должны ХРАНИТЬСЯ только в оперативном подразделении. Однако слово "храниться" не является синонимом слову "предъявляться". Это весьма краткая характеристика проблемы, но учитывая, что нет практики рассмотрения дел, связанных с решением подобных вопросов, остановимся пока на этом.
Полагаю, что до тех пор, пока не будет хоть одного судебного прецедента или не будет выпущено какой-нибудь очередной инструкции, решения и т.п., из которых следовало бы четко, кому должно предъявляться судебное решение, подобный подход будет доминирующим. Такой подход, во-первых, формируется при неверном толковании норм действующего законодательства; во-вторых, не обязателен к исполнению, поскольку он не оформлен в виде каких-либо волевых решений должностных лиц государства, в актах применения права. С тем, чтобы исключить произвольное толкование действующих законов, следует четко определить структуру (элементы) регулируемого правоотношения. Предлагаю иллюстрацию своей позиции, которая не является истиной в последней инстанции, а выражает лишь мое стремление к ней.
Конституция Российской Федерации, обладающая высшей юридической силой и имеющая прямое действие, закрепляет за каждым право на тайну связи и, таким образом, закрепляет легитимность отношений по обеспечению тайны связи. Все остальные законы и другие нормативные акты принимаются во исполнение Конституции, ни один нормативный акт не может ограничивать ее действие и, тем более, противоречить ей. Далее следует разобраться в том, кто может являться субъектом правоотношений по обеспечению тайны связи, какие у этих субъектов права и обязанности.
Федеральный закон РФ "О связи", ст. 32 "Тайна связи", дословно:
"Все операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи.
Информация о почтовых отправлениях и передаваемых по сетям электрической связи сообщениях, а также сами эти отправления и сообщения могут выдаваться только отправителям и адресатам или их законным представителям.
Прослушивание телефонных переговоров, ознакомление с сообщениями электросвязи, задержка, осмотр и выемка почтовых отправлений и документальной корреспонденции, получение сведений о них, а также иные ограничения тайны связи допускаются только на основании судебного решения.
Должностные и иные лица, работники связи, допустившие нарушение указанных положений, привлекаются к ответственности в порядке, установленном законодательством Российской Федерации".
Эта норма обозначает два субъекта правоотношений по обеспечению тайны связи: оператора и отправителей, адресатов, их законных представителей (объединим их в одно понятие "пользователя"). Существует правовое отношение между оператором и пользователем, а при ограничении права пользователя на тайну связи в такие отношения временно В КАЧЕСТВЕ ДОПОЛНИТЕЛЬНОГО субъекта включается и соответствующий орган дознания. Нельзя забывать о том, что речь идет о субъектах правоотношений по обеспечению тайны связи, а не субъектах проведения самой оперативно-розыскной деятельности. Конечно, при возникновении правоотношения по проведению оперативно-розыскной деятельности возникают соответствующие права и обязанности между органом дознания и оператором. Но это совершенно другое правоотношение (объясняю это прежде всего для тех, которые считают оператора не участвующим в самой оперативной деятельности, что совершенно верно, однако не следует заниматься подменой понятий, тем более -- кто из нас лучше изучал логику?).
Субъективные права и юридические обязанности являются неотъемлемыми элементами правоотношения, причем каждому праву коррелирует соответствующая обязанность. Так, каждый пользователь имеет право на тайну связи -- соответственно, каждый оператор (а при случае и орган дознания) обязан обеспечить сохранение тайны связи, при этом каждый оператор несет уголовную ответственность за невыполнение этой обязанности. Любой пользователь, который предполагает, что оператор нарушает его право на тайну связи, может написать заявление о привлечении оператора (его должностного лица) к уголовной ответственности. Это есть ни что иное, как одна из гарантий соблюдения конституционных прав граждан.
Кроме того, между оператором и пользователем правовые связи носят постоянный и общий (в отношении всех пользователей) характер, тогда как отношения между органом дознания с другими субъектами лишь временный и конкретный (в отношении одного пользователя), в рамках одного оперативно-розыскного мероприятия по сбору информации о совершении преступления, то есть вне пределов правомерного поведения пользователя. Никто, кроме суда, не вправе определять, является ли достаточными основания для проведения оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционное право пользователя на тайну связи.
Исходя из норм действующего законодательства, оператор вправе требовать судебное постановление. Судебное постановление выносится в соответствии со ст. 9 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Оператору предъявляется лишь резолютивная часть постановления, где нет таких сведений об оперативно-розыскных мероприятиях, которые отнесены ст. 12 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" к государственной тайне. Оператору совершенно не обязательно оставлять у себя копию или оригинал резолютивной части постановления, достаточно лишь знать (записать) его реквизиты. Поэтому ссылки на ст. 12 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" здесь совершенно неуместны.
Судья не может вынести постановление на проведение оперативно-розыскной деятельности вообще, а только в отношении КОНКРЕТНОГО мероприятия, одного из тех четырнадцати, которые определены в ст. 6 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Изюминка здесь заключается в том, что о законном ограничении тайны связи можно говорить лишь тогда, когда проводятся следующие конкретные оперативно-розыскные мероприятия: контроль сообщений, прослушивание телефонных переговоров (ip-телефония) и снятие информации с технических каналов связи. На текущий момент на сетях электросвязи НЕЛЬЗЯ четко (в смысле процессуального оформления и в любом другом смысле) отделить первое, второе от третьего и наоборот: Но это уже совсем другая история.
И в заключение, как практик, сообщу, что не склонны к предъявлению судебных постановлений только некоторые сотрудники ФСБ, поскольку с другими субъектами оперативно-розыскной деятельности подобные вопросы даже и не возникали.
Благодарю за внимание,
Громова Марина,
юрист ОАО "Деловая Сеть - Иркутск"
