Псевдокоммерческая псевдотайна

Итак,

I) Почему вообще нужно с особенной внимательностью и подозрительностью относиться к любым законодательным инициативам по поводу "коммерческой тайны"?

Потому что в последнее, примерно, двадцатилетие (то есть одновременно с общим подъемом идеологии "интеллектуальной собственности"), во многих западных странах, а теперь и у нас, сложилась тенденция использовать марку "коммерческой тайны" для произвольного расширения исключительных прав, для распространения отношений, аналогичных авторско-правовым или патентно-правовым за пределы официально-признанной области их действия. Иными словами - для второй попытки получить исключительные, монопольные права там, где общество уже однажды недвусмысленно отказалось признать допустимость монопольных прав. Например, и авторским, и патентным правом отказано в охране произвольным массивам информации, алгоритмам, принципам организации. Не из каприза, а потому что это потребовало бы от общества непомерно больших издержек, как экономических, так и политических. Все это продолжает декларироваться "интеллектуальной собственностью" в качестве коммерческой тайны, причем даже и в том случае, когда продажа этой "коммерческой тайны" происходит посредством массовой розничной торговли.

Разумеется, классическая коммерческая тайна, как она сформировалась за полтысячелетия существования капитализма, поможет здесь ничуть не больше, чем исключительные права. Собственно, даже меньше - исключительные авторские, патентные права появились именно в итоге долгих и безуспешных попыток воспрепятствовать распространению произведений и технических решений гражданско-правовыми методами. Равенство участников оборота, свобода их в определении условий договора, отсутствие каких-либо внедоговорных обязательств, реальное, а не фиктивное толкование слова "тайна" - все это весьма осложняет положение желающих одновременно торговать информацией и сохранять над ней полный контроль. Поэтому, под концепцию "коммерческой тайны" стали подверстываться положения, имеющие нормативный характер, устанавливающие не просто возможность договариваться о сохранении тайны, но право одних (фактически или даже юридически - не всех) в одностороннем порядке _требовать_ нераспространения информации, и обязанность других (естественно, тоже не всех, отношения такого рода по самому своему существу не могут быть симметричными) - блюсти эти требования, даже в отсутствии явного договора.

Что, в силу произвольности предмета такой "тайны" приводит к весьма тяжелым последствиям. Весьма красочно описывает ситуацию Линус Торвальдс, автор операционной системы Linux:

Однако авторское право, несмотря даже на Закон об авторских правах в электронном тысячелетии, - это все же весьма умеренная и цивилизованная форма интеллектуальной собственности. Существует понятие "добросовестного использования", и владение авторским правом еще не дает правообладателю все права на произведение.

Чего нельзя сказать о патентах, товарных знаках и коммерческих секретах - "тяжелых наркотиках" ИС. В частности, дискуссии по поводу патентов на программное обеспечение приняли в технических кругах такие бурные формы, что вопрос попал в список тем, не подлежащих обсуждению в приличном обществе - наряду с контролем над огнестрельным оружием, правом на аборт, медицинским использованием марихуаны и сравнением вкуса пепси и кока-колы. <..>

А если вы не хотите возиться с патентами, можно обратиться к сильнейшему средству мира ИС: коммерческим секретам. Прелесть в том, что при этом не нужно иметь дело с Бюро коммерческих секретов или чем-то аналогичным. Достаточно просто объявить свою интеллектуальную собственность секретной. Можно даже рассказывать о ней налево и направо, но при этом добавлять, что она секретная.

Раньше так делали постоянно, и именно поэтому были введены законы о патентах. Чтобы побудить индивидуумов и компании делиться своими секретами, патентное законодательство обеспечивает в течение некоторого времени защиту на рынке, если вы раскроете свой путь к успеху. Типичная форма баш-на-баш: вы нам скажете, как вы это сделали, а мы вам дадим эксклюзивные права на X лет.<...>

Однако времена меняются. В наше время даже коммерческие тайны - по необъяснимым причинам - имеют юридическую защиту. Каждый здравомыслящий человек понимает, что если секрет раскрыли, то это больше не секрет. И только в странных и запутанных лабиринтах закона об интеллектуальной собственности секреты могут продолжать считаться секретами, даже если все знают, в чем они заключаются. При этом, если вы служите у неподходящего работодателя, то можете даже попасть под суд за те знания, которые есть у вас в голове. Некоторые законы об интеллектуальной собственности просто-таки пугают.

(Linus Torvalds, David Diamond. Just for Fun)

II) Для того, чтобы понять, что именно не так во вносимом законопроекте, необходимо понять, как именно устроено действующее законодательство о коммерческой тайне,

которое это проект намеревается заменить (как мы увидим - именно заменить, хотя, возможно, кто-то предпочтет говорить о "развитии и укреплении"). Впрочем, "законодательство" - слишком громкое слово. Все, имеющее отношение к коммерческой тайне сводится к одной статье Гражданского Кодекса (139 ГК), одной статье Уголовного Кодекса (183 УК), кратких упоминаний в процессуальных (гражданском и уголовном) кодексах, да Постановлению Правительства РФ N 35 от 5 декабря 1991 года, определяющее, какие не могут являться коммерческой тайной.

Выражаясь неформально, и слегка идеализируя наше законодательство, можно сказать, что оно устанавливает три простых принципа

1. Граждане и юридические лица вправе хранить в тайне определенную ("имеющую действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании") информацию.
2. Граждане и юридические лица вправе договариваться между собой о сохранении этой информации в тайне.
3. Граждане и юридические лица вправе рассматривать противоречащее их интересам разглашение информации как род ущерба и, в случае, если это разглашение было вызвано незаконными или вообще неправомерными действиями - требовать с правонарушителя, помимо прочего, также и возмещения этого ущерба. Или дополнительного наказания его от имени государства. О правомерных (не запрещенных прямо законом или договором) действиях речь, естественно, не идет.

Второй принцип может показаться самоочевидным, однако следует вспомнить, что и Конституцией РФ, и международными конвенциями право на свободное распространение информации рассматривается как основополагающее и неотъемлемое право человека, отказ от которого, в общем случае, незаконен. Поэтому, чтобы договоры о неразглашении имели юридическую силу, они должны быть специально разрешены законом. Как и любое исключение из конституционного права, право на коммерческую тайну строго ограничено. Невозможно заключить договор о нераспространении произвольной, в том числе, свободно доступной информации - такая возможность была бы равносильна цензуре.

"Свободно доступно" - в данном случае, как и вообще в гражданском праве, обозначает не бесплатность (гражданские отношения предполагаются возмездными), а возможность получения ее любым лицом на заранее известных условиях. Поэтому и заключение договоров о нераспространении тайны публичным образом (например - при розничной купле-продаже) также невозможно, составляющая предмет сделки тайна должна быть тайной действительно, а не только номинально.

Таким образом, закон устанавливает атомарное понятие, элементарный кирпичик правоотношений - коммерческую тайну. Далее на этом основании могут выстраиваться сколь угодно сложные и разнообразные правоотношения. Выражаемые уже не в нормативных требованиях закона а в договорных обязательствах, свободно устанавливаемых сторонами исходя из своих условий и интересов.

Забота о сохранении тайны, обеспечение мер секретности - оставляется полностью на усмотрение и инициативу заинтересованных лиц. Государство не вмешивается в эти отношения, не декларирует каких-либо предопределенных прав и обязанностей, а лишь предоставляет гражданам свободу для самостоятельных действий. Закон не вводит юридических фикций, а лишь указывает на реально существующие отношения. И именно поэтому закон может себе позволить лишь самые общие указания по поводу содержания засекречиваемых сведений, мер обеспечения конфиденциальности, содержания договоров о нераспространении.

III) Теперь, c учетом всего вышеизложенного, рассмотрим законопроект.

1) Для разгона заметим, что он, уже, определяет отношения отнюдь не элементарные и всеобъемлющие, а очень даже конкретные. Можно даже догадаться: кого именно с кем именно :-). Кто-то (хм) хочет иметь юридический повод для того, чтобы требовать от других ограничения доступа к какой-то (хм) документации. Такое желание может быть вполне правомерным и добросовестным. Может, также, быть совершенно неправомерным и недобросовестным. В любом случае, однако, к коммерческой тайне в классическом ее понимании, все это имеет отношение крайне отдаленное.

При этом, возможность отношений по поводу коммерческой тайны, построенных на иных принципах молча игнорируется. А между тем такие не только существуют и распространены, но и описываются в Гражданском Кодексе, как один из основных видов договоров (глава 38 ГК, "Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ"). Таким образом, законопроект, вместо того чтобы упорядочивать отношения (функция любого закона) вносит, по большей части, путаницу и неразбериху.

Понятие "коммерческая тайна" толкуется авторами законопроекта не как операциональное (исследовательские и конструкторские проекты, система договоров о неразглашении, средства обеспечения конфиденциальности, ограничения на использование информации), а как объектное и едва ли не вещное. Создается впечатление, что авторы представляют себе "коммерческую тайну" весьма натурально: в сейфе лежит папочка, а в нее положена коммерческая тайна. Кто владеет папочкой - у того и тайна. Причем совершенно независимо от того, сколько народу знает о содержимом этой папочки, быть может даже - наизусть. До сих пор, кажется, напротив, считалось, что "коммерческая тайна" - это именно про знания. Видимо, авторы законопроекта придерживаются какой-то другой концепции, но в чем она состоит - достоверно выяснить не удается.

Отсюда - многочисленные требования передачи туда-сюда "материальных носителей коммерческой тайны", их штемпелевание, составление "перечней информации, составляющей коммерческую тайну" и, как апофеоз, абсурдное словосочетание "имущественные права на информацию".

Некоторые перлы из этой области (нет, я привожу их вовсе не для исправления, такое уже не исправишь, а для иллюстрации тезиса):

"обладатель коммерческой тайны - физическое или юридическое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, правомерно владеющее информацией...". Интересно, а что, можно владеть информацией (не получать, не распространять, а именно владеть, то есть держать в сознании или в записи) неправомерно? И когда же успело столь радикально поменяться российское законодательство? А если лицо владеет информацией неправомерно, оно перестает быть обладателем коммерческой тайны? А лица, занимающиеся не предпринимательской, а какой-либо иной деятельностью - у них память отшибает при столкновении с коммерческой тайной?

"[неважно что....]нанесение на материальные носители информации, составляющей коммерческую тайну, и (или) сопроводительные документы грифа "Коммерческая тайна" с указанием ее обладателя (для юридических лиц - полное наименование и адрес места нахождения, а для физических лиц - имя гражданина и адрес места жительства).". То есть, опять-таки, то, что фактически-то обладателем информации будет любой, в чьи руки попали эти огрифованные "материальные носители" авторами законопроекта либо не осознается, либо не признается.

"возможность передачи и (или) использования секретной информации". Особенно впечатляет это "или". Интересно, каким образом информация может быть использована, если она не передана?

Весь законопроект основывается на предположении, что предметом сделок, возникновения прав и обязательств является имеющаяся в наличии информация. Так, например, статья 4, п. 4, гласит "Право на отнесение информации к коммерческой тайне и определение перечня и состава такой информации принадлежит обладателю этой информации". Фактически, как известно, предметом значительной, а может даже и большей части договоров о неразглашении является конфиденциальность информации, которая будет получена, или может быть получена в будущем. Таким образом, законопроект походя ставит вне закона большую часть всех существующих договоров.

Или вот, например, статья 12 пункт 3:"Трудовой договор с руководителем (заместителем руководителя, главным бухгалтером) организации может предусматривать его обязательства и ответственность по обеспечению охраны конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну организации и (или) ее контрагентов". В реальной жизни, как известно, должность человека, несущего "обязательства и ответственность по обеспечению охраны конфиденциальности информации" называется никак не "главный бухгалтер", а "начальник службы охраны" или, что встречается гораздо чаще - "администратор вычислительной сети". Сугубо технические, профессиональные, должности, не имеющие ничего общего со специфическими правами и обязанностями, возложенными трудовым законодательством на руководителя и главного бухгалтера.

В таком духе можно продолжать долго. Однако, сама по себе работа над чужими ошибками сейчас не входит в мои намерения. Перейдем к вещам, более актуальным.

2) Законопроект, к счастью, не содержит наиболее омерзительных проявлений своего американского аналога UTSA (Uniform Trade Secret Act), таких, как прямое фиктивное признание задним числом разглашения тайны не бывшим, или установление ответственности третьих лиц, получивших доступ к секретной информации вследствие небрежности ее обладателя. Пока не содержит. Хотя в любой момент могут появиться, тем более, что структура документа этому, вообще говоря, способствует.

Однако уже того что есть, вполне достаточно чтобы продемонстрировать, что речь идет не о поддержке права на (действительно тайную) коммерческую тайну, а о попытке (не слишком, может быть, успешной) установления новой легальной монополии - исключительного права на произвольную информацию.

Сквозь весь законопроект красной нитью проходит совершенно определенная тенденция - фальсификации законодательства. Упоминаемые в других законах действительные отношения и реально существующие процессы, объекты и явления подменяются на невнятные псевдоюридические фикции, свежеизобретенные под явным влиянием Патентного Закона.

Выше уже демонстрировалось, что авторы законопроекта понимают слова "информация", "тайна", "обладать" не так, как все прочие люди. И влияние патентного закона видно весьма наглядно. Тут и наниматель, волшебным образом становящийся "обладателем коммерческой тайны", даже не зная о ней (статья 8 законопроекта). Тут и абсурднейшие диспозиции статьи девятой об "обладателе коммерческой тайны при выполнении государственного контракта для федеральных государственных нужд" - кто, в здравом уме и твердой памяти будет финансировать исследовательские разработки "для федеральных государственных нужд", не рассчитывая, что ему сообщат результат этих разработок? Все это звучало вполне естественно в контексте патентного закона. По той странной причине, что содержанием патентного закона являются технические решения, информация о которых опубликована и свободно доступна, более того - опубликование которой является необходимым условием охраны. Авторам законопроекта, похоже, было недосуг разбираться в предмете регулирования.

Другой пример:"Меры по охране конфиденциальности информации, составляющей коммерческую тайну, признаются разумно достаточными, если...."(статья 11 п 2 законопроекта). Задумаемся, в каком случае мы, люди простые и неискушенные, могли бы признать разумно достаточными меры по охране конфиденциальной информации? Очевидно, в том и только том случае, если информация после принятия таких мер продолжает оставаться конфиденциальной. Это единственный возможный критерий - если мы, говоря о тайне, имеем в виду именно тайну. Можете полюбоваться на остаток статьи, устанавливающей сугубо формальные, но при этом совершенно невразумительные критерии.

3) Центральным пунктом, вокруг которого вертится весь законопроект, являются статья 7, устанавливающая, что " Обладатель коммерческой тайны имеет право: устанавливать, изменять и отменять в письменной форме режим коммерческой тайны в соответствии с настоящим Федеральным законом; >...> разрешать и запрещать доступ к информации, составляющей его коммерческую тайну;". Разумеется, если бы термин "обладатель коммерческой тайны" в законопроекте обозначал в точности то же, что он обозначает в жизни (а также - в действующем законодательстве о коммерческой тайне), то есть человека, располагающего неизвестными его действительным и потенциальным контрагентом сведения, то утверждения эти были бы самоочевидными и сводились бы просто к констатации свободы договора в области сохранения конфиденциальности. Но это, как мы видели, не так. И значит "право разрешать и запрещать доступ к информации, составляющей его коммерческую тайну" означает, не более, не менее, как право запрещать распространение информации, в том числе известной многим, в одностороннем порядке, после фактического ее сообщения другим лицам. Те, видимо, должны беспрекословно обеспечить выполнение режима секретности.

В определении "разглашения коммерческой тайны" (которая является основанием ответственности), во всех употреблениях этого термина тщательно опущен субъект действия. Таким образом, из закона, строго говоря, вовсе не следует, что ответственность наступает только за разглашение совершенное _вопреки_ закону или договору. Хотя, конечно, строго говоря, не следует и обратного.

Отсутствует даже какое-либо упоминание о возможности прекращения тайны и о последствиях такого прекращения. В кратком конспекте Гражданского Кодекса это извинительно. Но в десятистраничном законе не найти места для такой "мелочи" - весьма симптоматично.

После принятия этого законопроекта множество граждан обнаружат, что заключенные ими когда-то договоры вдруг обросли для них множеством самых диковинных обязательств, в самих договорах не единою буквой не упоминаемых. Более того, как мы видели, эти обязательства могут и далее изменяться в любой момент, в любом размере и задним числом.

Так, наемный работник обнаружит, что, согласно статье 12 нового закона он, помимо выполнения своих профессиональных функций по трудовому договору, выполнять (видимо - в свободное время) еще и функции службы безопасности, "незамедлительно сообщая работодателю о ставших известными ему разглашении либо угрозе разглашения информации, составляющей коммерческую тайну работодателя и (или) его контрагентов, незаконном получении или незаконном использовании третьими лицами информации, составляющей коммерческую тайну работодателя и (или) его контрагентов". Это не говоря уже об навешивании ответственности за неразглашение этой самой тайны. Не только той тайны с которой он непосредственно работал, и о неразглашении которой давно уже дал подписку, а любой вообще тайны, имеющей место в пределах предприятия. Упоминание о том, что секретная информация должна быть "известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей" (заметим и тут аморфное слово "в связи", могущее, при известной ловкости, обозначить почти все, что угодно) имеется только в четвертом, предпоследнем абзаце второго пункта статьи.

Образуется своего рода "чумная зона". Маляр, подрядившийся однажды покрасить забор вокруг Очень Секретной Корпорации, оказывается на ближайшие три года связан обязательством хранить тайну как самой Очень Секретной Корпорации, так и всех ее контрагентов, откуда бы он эту тайну ни получил.

Интересно, как отнесутся к подобному новшеству Трудовой Кодекс и профсоюзы? :-) Вроде как требование выполнения работ, не обусловленных трудовым договором, недвусмысленно запрещено. А риск гражданской и уголовной ответственности за невиновное причинение вреда - это предмет совершенно иного договора( и совершенно иной оплаты), нежели был заключен изначально.

Аналогично обстоит дело и в области гражданско-правовых отношений.