Послесловие

ПОСЛЕСЛОВИЕ
Опыт юридической конструкции патентного права

I. Господствующие конструкции. § 231. Постановка вопроса. § 232. Четыре элемента конструкции. § 233. Их взаимоотношение. § 234. Критический обзор господствующих конструкций. А. Теория промышленной собственности как генетика первого порядка. § 235. Промышленная собственность и облигаторный принцип. § 236. Теория промышленной собственности как статика первого порядка. § 237. Промышленная собственность и закон конструкционной экономии. § 238. Промышленная собственность как собственность sui generis. § 239. Выводы. § 240. В. Контрактная теория. §241.С. Персональная теория. Ее абсолютная ценность. § 242. Теория О. Gierke . § 243. Критика этой теории. § 244. D. Имматериальная теория (J. Коhleг) 1878 г. § 245. Имматериальная теория 1880 г. § 246. Имматериальная теория 90-х гг. II. Генетика первого порядка. § 247. Два генетических принципа (объективный и субъективный). III. Генетика второго порядка. § 248. Эволюция облигаторного принципа. Пережитки принципа факультативного. § 249. Понятие привилегии. § 250. Абстрактное и конкретное нормоустановление. Их культурное значение. § 251. Относительная ценность каждого из этих способов нормоустановления. Привилегия и произвол. § 252. Делегированное конкретное нормоустановление. § 253. Критерий для выделения делегированных привилегий из других актов подчиненного управления. § 254. Применение этого критерия к русскому Положению 1896 г. IV. Статика первого порядка. § 255. Двойственность патентного правоотношения. Возражения Kohler'a. § 256. Возражения Gierke. § 257. Право на патент как отношение публичного права. § 258. Его содержание. § 259. Право из патента как отношение гражданского права. Его содержание. V. Статика второго порядка. § 260. Постановка вопроса. §261. Понятие монополии. § 262. Патентное право и монополия. Возражения юридические. § 263. Возражения экономические. § 264. Понятие монополии как юридическая конструкция. § 265. Продолжение. § 266. Выводы.

I

§ 231. «Что такое юридическая конструкция? Под этим названием мы должны разуметь синтетическое сведение того материала, который аналитически изучается на всем протяжении работы. Шаг за шагом рассматривает исследователь отдельные конкретные вопросы, шаг за шагом толкует он, пользуясь всеми правилами герменевтики, постановления положительного закона. Наконец, в известный момент, его работа кончена: все отдельные догматические вопросы исчерпаны. Значит ли, что работа уже и закончена? Очевидно, нет. Для законченности ей не хватает такой последней общей формулы, которая сводила бы воедино все детали. Подобный заключительный аккорд должен быть полезен, с одной стороны, читателю: иначе ему было бы трудно разобраться в массе умозаключений, тянувшихся друг за другом в аналитической последовательности на протяжении сотен страниц. С другой стороны, такой "аккорд" должен быть полезен и самому автору: долгий труд его может быть уподоблен работе архитектора, тщательно отделывавшего каждую деталь воздвигаемого здания; но вот - последний камень обтесан и положен на свое место; пора отойти на несколько шагов назад и окинуть одним взором всю совокупность созданной постройки; только издали ведь видно, насколько отдельные детали гармонируют друг с другом, насколько целостно общее впечатление".

Такими словами (I, стр. 45) начинал я шесть лет тому назад свою работу, доказывая, почему мне было невозможно дать "конструкцию" патентного права в начале моей работы; я указывал во введении, что конструкция имеет смысл для читателя только тогда, когда он, ознакомившись детально со всеми отдельными элементами института, может, во всеоружии такого своего знания, критически отнестись к предлагаемому ему синтезу. Я доказывал там же, a priori, что изучение института - вопреки ходячим школьным воззрениям - мыслимо и без конструктивных предпосылок. Не мне, конечно, судить, насколько самая моя догматическая работа способна a posteriori утвердить убеждение в правильности такого метода: думается мне, что если попытка моя и была бы признана неудавшейся, - метод остается правильным, и неудача должна быть приписана лишь несоответствию моих сил с поставленной трудной задачей. Во всяком случае, я повторно отмечал, что противоположный метод¹ должен привести к искажению смысла положительных законов².

Соответственно всем предыдущим моим рассуждениям мне надлежит, таким образом, изобразить в настоящем месте синтез всего того материала, который был изложен в четырех главах второй книги и в пяти главах - третьей. Я был бы очень рад, если бы дальнейшее мое изложение могло a posteriori убедить моих читателей в том, что индуктивная конструкция может представлять значительные удобства изложения.

§ 232. Всякая конструкция-синтез, для того чтобы быть полной и исчерпывающей, должна изображать изучаемый институт с двух точек зрения: а) статической и b) генетической.

Ad a. Конструкция прежде всего должна давать статику данного правоотношения, т.е. 1) описывать те три "приметы", по которым распознаются юридические институты: субъект, объект и отношение субъекта к объекту. Как практическое следствие, из этого изучения примет должны 2) проистекать результаты классификационные, так как расположение отдельных институтов по отдельным частям системы права происходит, очевидно, на основании именно этих примет.

Ad b. Под генетической конструкцией можно разуметь два метода изучения. Во-первых, можно понимать под этим названием скромную задачу определения, из которого из двух юридических источников берет свое начало данное правомочие: основывается ли оно на общем законе или на специальном правосозидающем акте. Во-вторых, можно понимать под этим названием более общие рассуждения о причинах (социальных, экономических, исторических, этических и т.д.) возникновения данного правоотношения (генетика второго порядка).

¹ Для его характеристики, в дополнение к тому, что сказано в т. I, на стр. 72-73, прибавлю следующую цитату из диссертации Martin St. Léon, De la validité des brevets etc., Paris, 1886, стр. 54: "II est utile à l'étude des textes de savoir s'ils concèdent un privilège créé par la loi civile, ou s'ils régissent un droit préexistant. Leur Interprétation sera plus restrictive ou plus large suivant qu'on admettra l'un ou l'autre système". Я думаю, что при последовательном проведении этого принципа во всех его логических консеквенциях, мы должны прийти к полному отрицанию принципа законности: мы будем применять не закон как таковой, а лишь некоторую равнодействующую закона и нашей (субъективной) конструкции.

² В частных разговорах мне было сделано несколько возражений против возможности и удобства догматического изложения, коему не предпослан синтетический обзор всего института. Возражения эти не показались мне убедительными; пока они не будут изложены печатно, я позволю себе воздержаться от изображения, почему именно. Здесь же отмечу все-таки, что г. Катков (Ор. cit, стр. 216), по-видимому, не понял моей мысли, указывая меня в числе своих единомышленников. Между его аконструктивным изложением и предлагаемым мной методом индуктивного конструирования имеется гораздо большее противоречие, чем между последним методом и господствующим методом конструирования дедуктивного. Об этом, впрочем, см. подробности в моей рецензии на книгу г. Каткова, в "Праве", 1902, N 45.

580

Первые три элемента конструктивного синтеза не могут возбудить сомнений. Не так - четвертый элемент, т.е. тот, который я назвал генетикой второго порядка. По поводу этого последнего возможны серьезные возражения. Возможно ли и необходимо ли вводить в строгую логику юридических рассуждений такие бытовые, исторические и экономические элементы, которые, сами по себе, еще не выконструировались в правовых категориях? Я думаю, что мне нет необходимости поднимать всю контроверзу соотношения экономического и юридического изучения правовых институтов, для того чтобы выставить такой тезис: не правы лишь те юристы, которые стараются выдать свои экономо-бытовые рассуждения за самую сущность юридического конструирования (и дальнейшее изложение покажет, как много таких юристов даже среди выдающихся знаменитостей); что же касается допустимости введения экономистики в качестве дополнения к чистой юриспруденции, то таковая допустимость не может быть оспариваема. Юриспруденция, изучающая положительное право, движется на путях догматического исследования; и, следовательно, юриспруденции как догме чрезвычайно трудно изображать одну из самых важных сторон всякого социального явления: то, чего еще нет, но наступление чего уже чуется. Догма как таковая игнорирует будущее: это последнее можно изложить только с точки зрения экономистики, ибо это будущее обусловлено живой экономистикой в значительно большей степени, чем недвижной догмою. В случае конфликта двух указанных элементов уступает, в конце концов, как известно, догма.

Следовательно, бытовые элементы имеют право быть введенными в конструкцию как дополнение к ней: постольку, поскольку они или уже деформировали последовательность наличной догмы, или способны - в будущем - изменить дальнейшую ее эволюцию. Экономистика есть чаяние будущего.

§ 233. Если подробно рассмотреть указанные выше четыре элемента, то мы заметим, что они связаны законом логической необходимости только попарно. А именно: историко-экономические причины (в дальнейшем я буду называть их ante-юридическим элементом) могут влиять на то, что данный институт в одной стране будет считаться привилегией, а в другой - общегражданским правом; или на то, что в одной и той же стране этот институт из привилегии с течением времени превратится в общегражданскую норму. Но эти же ante-юридические причины не в состоянии подействовать на классификационное место, которое достанется вновь народившемуся институту: то обстоятельство, что в одной стране фидеикомиссы будут введены из соображений индивидуалисти ческих (преклонение пред вечнодействующей волей собственника), а в другой - из соображений общественных (дворянство, etc.!) - не может повлечь помещения этих фидеикомиссов в первой стране в одну часть гражданской системы, а во второй - в другую.

Точно так же не может повлиять на статику правоотношения и его привилегионный^* или общегражданский характер. Всякая привилегия может создать правомочие в какой угодно части общей системы^**: право личное, семейственное, наследственное, вещное и т.д. Это обстоятельство может показаться труизмом, а между тем оно сплошь и рядом упускается из виду авторами.

Таким образом, ни один из генетических элементов не влияeт каузально на статические, и наоборот. Но каждый элемент влияeт каузально на своего товарища в группе (т.е. первый статически на второй, и обратно; то же для генетики).

Из этого тезиса вытекают такого рода следствия. Полная конструкция может удовольствоваться одним статическим и одним генетическим элементом: простой логики будет тогда достаточно для того, чтобы правильно построить недостающие элементы. Например: это право отнесено к категории собственности, ergo его субъект, объект и отношение должны быть следующими... Или: данный интерес признается в данном обществе подлежащим защите во всех случаях без исключения, - ergо, мы имеем дело с jus generale. И наоборот.

Но ошибочно поступают те авторы, которые считают возможным ограничиться парой статических, или парой генетических элементов, или (что еще хуже!) одним каким-либо из четырех элементов.

С точки зрения только что изложенной схемы логического соотношения четырех необходимых элементов всякой конструкции, я позволю себе подвергнуть подробному анализу некоторые из господствующих доктрин, начав с наиболее старой и наиболее крепко укоренившейся проприетарной конструкции (propriété industrielle).

§ 234. А. Защитники теории промышленной собственности распадаются на два класса соответственно тому, который из двух конструкционных элементов доминирует в их аргументации. На более низкой ступени юридического мышления стоят те из них, которые довольствуются соображениями генетического порядка, т.е. те, которые считают доказанной полную аналогию институтов нематериальной и вещественной собственности, раз доказана аналогия их возникновения.

^* Прошу простить мне этот необходимый неологизм.

^** Сказать, что патентное право есть привилегия - это ничего не сказать. "Damit ist nur die Art und Weise der Begründung... nicht aber der rechtliche Character der Berechtigung selbst bestimmt, denn die durch Privilegien verliehenen Rechte können ihrem Inhalte nach sehr verschieden sein". Schmid, Ueber dingliche Gewerbereche, в Archiv civ. Praxis, XLIV, стр. 4.

582

Схематически эта категория аргументов может быть изображена следующим образом. "Oui on non, le travail peutil engendrer la propriété?" -спрашивает Y. Guyot ¹, т.е. может ли труд повести к созданию права собственности? На такой вопрос, конечно, отвечают утвердительно. Наиболее начитанные² из авторов данной категории ссылаются при этом на солидные авторитеты, начиная с Локка, сказавшего: "The labour... and the work of his hands, we may say are properly his. Whatsoever that he removes out of the state that nature has provided, and left in it, he has mixed his labour with, and joined to it something that is his own, and thereby makes his property. ..For the labour being the unquestionable property of the labourer, no man but he etc..." (Я нарочно привел эту длинную цитату в подлиннике: она имеет громадное значение для разбираемого вопроса, так как в ней курьезным образом скомбинировано многое такое, с чем нам придется считаться в дальнейшем изложении).

Итак, труд индивида может "родить" (engendrer) собственность.

Доказав такое, в сущности, безобидное положение, авторы данной категории делают, затем, легкую перемену фронта и говорят: значит все то, что является продуктом труда, есть собственность лица трудившегося. "Che cosa è il prodotto d'un lavoro per il suo autore? - La guistizia e l'economia politica rispondono: una proprietà"³. Ho раз принять такой тезис за верный - уже невозможно не согласиться и со всей теорией промышленной собственности целиком. Ибо конкретно применить обе посылки, заключающиеся в цитированном тезисе, к праву изобретателя - ничего не стоит. А именно: 1) несомненно, что изобретатель затрачивает - при нормальных условиях - большое количество труда; ^* 2) столь же несомненно, что изобретение (или литературное произведение) составляет продукт этого труда; не трудно даже доказать, что стихотворение или философская система (а по аналогии - и техническое изобретение) являются продуктом труда в большей степени, чем предметы вещественные: они чище, яснее реализуют творческую силу человека, независимо от условий ма-

¹ Y. Guyot, L'inventeur, Paris, 1887, стр. 300.

² Напр., Л. Osterrieth, Die Geschichte des Urheberrechts in England, Leipzig, 1895, стр. 119,прим.39.

³ F. Cotarelli, Le privative industriali, Cremona, 1888, стр. XXXV; списано, без указания источника, у Limousin, De la propriété intellectuelle industrielle, Paris, 1873, стр. 5.

^* Для иллюстрации: "Comment, on aura passé sa vie dans l'exercice de l'étude pour développer ses facultés plus ou moins exceptionnelles qu'on tient de la nature et qui ne seraient rien sans le travail; on aura sacrifié plus d'argent pour faire son apprentissage d'homme de talent qu'il ne faudrait pour ouvrir une boutique, - et on n'aura pas la propriété des produits de son travail!" O. Comettant, La propriété intellectuelle aupoint de vue de la morale et du progrès, Paris, 1858, стр. 16.

583

териального мира; ведь для того, чтобы сделать лопату, - недостаточно одного чистого труда, надо найти в природе кусок железа и деревянную палку^*; поэма же создается одной силой творчества.

Я повторяю, что обе цитированные посылки мне кажутся неопровержимыми - и я считал бы наивным утверждать (как делают некоторые авторы), что изобретение не есть продукт труда изобретателя потому, что изобретения часто делаются случайно (соображение, аналогично применимое и к авторскому праву). Я думаю, что критика должна направить свои удары совсем не на тот пункт анализируемой аргументации. Выше я уже наметил, в чем заключается ее слабое место. А именно, положение (верное) "труд дает в результате собственность" - отнюдь не должно быть осложняемо введением побочного элемента: всякий труд дает в результате непосредственную собственность. В такой форме положение становится ложным. Тезис этот настолько очевиден, что его даже неловко доказывать. Есть, напр., очень много форм труда, которые в результате не дают абсолютно никакого объекта, допускающего присвоение: игра актера, урок учителя, услуга железной дороги, посредничество коммивояжера, действия нотариуса или священника не оставляют решительно никакого предмета (хотя бы даже и невещественного!), который бы подлежал непосредственной апроприации. Всем этим лицам "платят", то есть возвращают услугой за услугу: но ведь нельзя же сказать, что эта плата (или ее эквивалент) именно и составляет продукт труда учителя или нотариуса ¹. С другой сто-

^* См. с этой точки зрения любопытнейшие рассуждения L. Schröter'a (Das Eigenthum im Allgemeinen und das geistige Eigenthum insbesondere für Gelehrte etc., Breslau, 1840), доказывающего, что литературная собственность есть идеальная форма института собственности. Он рассуждает так: "Wenn wir auch beim Ackerbau im Zustande der höheren Kultur, wegen der schöpferischen Kraft des Menschen, das Eigenthum als ein recht-massiges anerkennen, so ist doch diese Gattung der menschlichen Schöpfung nur secundärer Art... Ohne das Zuthun der Natur würde [hier der Mensch] dem Boden bei aller Anstrengung nichts abgewinnen können... Selbstständiger zwar zeigt sich der Mensch schon im Gebiete der Kunst und des Gewerbes, und seine Eigenthums-Ansprüche enthalten schon einen höheren Begriffdes Rechtes. Alle Hülfe der Natur kann aber auch des Meisters und des Künstlers Hand nicht entbehren. Den Stoff der Arbeit mindestens muss er aus dem Gebiete der Natur entlehnen, und das gewonnene Produkt bleibt immer ein zusammengesetztes Eigenthum (!), das theils dem Menschen, theils der Natur angehört (!!). [Удивительное увлечение прямолинейным развитием тезиса: природа творила часть продуктов, ergo она имеет часть права собственности! Одним из собственников является природа!]... Im Gebiet des Geistes allein tritt der Mensch durch eigene Macht ohne äussere Hilfe schaffend ganz als vollendeter Schöpfer hervor. Bei den Geistes-Produkten nur bekundet sich das höhere Wesen des Menschen, was Alles in sich und aus sich selbst erzeugt und selbst den Stoff nicht aus der Natur entlehnt... Stoff wie Form, beides, ganz hat der Mensch es geschaffen und ganz muss es auch ihm gehören (!)", стр. 23-24.

¹ Аналогичные, но несколько грубые по форме, замечания у Proudhon, Majorats littéraires, в Oeuvres complètes, Vol. XVI Paris, 1868, стр. 19.

584

роны, есть много форм труда, производящего (вещественные или невещественные) предметы, доступные апроприации, но лишенного возможности присваивать себе именно эти предметы: архитектор, который нанялся выстроить казарму для государства, приобретает право собственности не на непосредственный продукт своей деятельности, а на нечто другое, более отдаленное (жалованье). Поэтому общие положения должны гласить: 1) продукт отнюдь не всегда является собственностью того, кто над ним непосредственно работал¹, и 2) тот, кто трудился, отнюдь не всегда имеет право собственности на непосредственныe продукты его труда.

Цитированный выше тезис, следовательно, делает ошибку в том, что говорит: "изобретатель должен получить собственность на нeпосредственный продукт своего труда"². Этого следствия невозможно вывести из (верного?) положения: "Le travail engendre la propriété"³.

Такова первая и наиболее грубая форма проприетарной теории: она смешивает, следовательно, генетику первого порядка со статикой второго порядка, выводя вторую из первой. То есть эта теория говорит (изображая схематически): изобретатель трудится, труд заслуживает защиты, ergo изобретатель имеет собственность. Правильно же было бы сказать: ...ergo изобретатель имеет общегражданское право на защиту, как и всякий другой труженик. Генетика первого порядка преюдицирует генетике же второго порядка, - но отнюдь не статике.

¹См., как неловко чувствует себя Gans, пробуя аргументировать с противоположной точки зрения: "C'est le travail de l'inventeur, la peine qu'il s'est donnée, qui est la cause efficiente de son droit sur la chose produite, et c'est la propriété qui est la récompense, le prix de cetravail". H. Gans, Etude sur la protection légale des inventions etc., Lausanne, 1890, стр. 5.

²Как искусно замаскировывается обыкновенно эта ошибка в облачения тонкой диалектики, ср. Laboulaye, в Dictionnaire des arts et manufactures, Vol. III, 1886, "Economie industrielle", стр. 77-78 (четыре столбца!) и следующую цитату из работы К. Schmidt'a, Der Büchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, Jena, 1823, стр. 90: "Da nun.. der Mensch überhaupt an der Natur nur in so weit ein Eigenthum erwerben kann, als er den natürlichen Gegenstanden eine willkürliche Verbindung, oder eine gewisse Form giebt, ihnen gleichsam den Stempel seines verständigen Geistes aufdrückt; diese Form aber als das Ergebniss seiner Thätigkeit von keinem Anderen gegen seinen Willen gebraucht oder zerstört werden kann, ohne sich die Kräfte des Urhebers als Sache zuzueignen (!)... So ist auch bei Geisteswerken diese Form ebenso gut Eigenthum ihres Urhebers als bei anderen Gegenständen". Если хорошо разобраться - та же ошибка!

³ В 1747 г. вышла в Лондоне брошюра: A letter from an author to a Member of Parliament concerning litterary Property; в этой брошюре конструкция собственности оправдывается главным образом тем соображением, что автор создает полезность. Реферируя об этой брошюре A. Osterrieth (Geschichte etc., стр. 119) говорит: "Wir müssen gestehen, dass wir heute noch nach 150 Jahren kaum über die Lehre des Bischofs von Gloucester (предполагаемый автор брошюры) hinausgekommen sind". Милое признание, которое не делает чести школе промышленной собственности!

585

§ 235. Правильность только что приведенного тезиса можно доказать на основании работ самих защитников теории промышленной собственности.

А именно, имеется возможность доказать, что значительное количество сторонников этой теории, официально выводя из первой генетики ("труд") - вторую статику ("собственность"), в глубине своего сердца, бессознательно, борются лишь за вторую генетику же ("право", облигаторный принцип' патентного права). Эти люди в своих помышлениях вовсе не повинны в той логической ошибке, которую они настойчиво совершают "делом".

Вся первая глава второй книги имела в своем основании скрытую тенденцию: доказать, что проприетарная теория появилась в тот момент, когда впервые серьезно заговорили об облигаторном принципе в патентном праве², т.е. когда впервые возникла необходимость доказать, что патентное право не есть милость, даруемая королем, а есть право изобретателя, право столь же святое, как право отца, мужа, завещателя, собственника и т.д. Эту святость патентного права можно доказать вне привлечения понятия собственности: эта истина кажется нам труизмом; но ее не знали в XVIII веке. Bouflers³ хотел сказать: патентное право свято, - а сказал: патентное право есть собственность и потому - свято. Промежуточный элемент (собственность) был для Bouflers совершенно безразличен. Если бы ему гарантировали святость, он, конечно, не стал бы ломать копья за собственность.

Точно так же в начале XIX века теория собственности защищается не как цель, а лишь как средство в борьбе за консолидацию облигаторного начала^*. К тому, что мной сказано было по этому поводу в историческом очерке⁴, я прибавлю здесь следующую цитату. В заседании 24 марта 1843 г. в палате французских перов некто виконт Dubouchage произнес речь в защиту проприетарной теории. Этот неведомый виконт был плохой юрист или, во всяком случае, плохой дипломат: то, что другие думали про себя, он наив-

¹ Т. I, § 26.

² Т. I, § 27.

³ Т. I, § 27.

^* "Le respect traditionnel qui s'attache au nom même de la propriété a mis en crédit auprès des littérateurs sou application au droit qui leur appartient sur leurs oeuvres; droit juste et légitime, longtemps indignement méconnu, et dont on croit mieujx constater la légitimité et la justice en la décorant métaphoriquement de ce prestige". Renouard, Du droit industriel dans ses rapports etc., Paris, 1860, стр. 344.

⁴ T. I, § 26 и ел.

586

ным образом высказал вслух. Его речь поэтому дает драгоценный материал именно для выяснения тех закулисных сторон анализируемой теории, о которых конфузились говорить тогдашние юристы профессионалы. Виконт говорил так¹: "Мы просим, чтобы слово собственность было вставлено в текст закона - и просим по важным мотивам; слова имеют громадное влияние на те умы, которые (и как много таких умов у нас во Франции!) не могут проникать до сущности вещей. Поверхностный человек будет уважать изобретение своего соседа только тогда, когда закон будет предупреждать его, что это изобретение есть собственность. Если же закон будет хранить по этому важному вопросу молчание, то сейчас же найдутся завистники, которые скажут: "это - монополия, долой ее!.."" Так говорил виконт Dubouchage. Устами младенцев истина глаголет.

То же опасение существует и до наших дней². Доказательства, впрочем, имеются лишь косвенные, так как преемника виконту в наше время, к сожалению, не нашлось. Ни чем иным, как существованием такого опасения, нельзя, например, объяснить то обстоятельство, что почти все писатели французской школы, отрицающие теорию собственности, немедленно считают своим долгом оговориться: "pour ne pas constituer une propriété, il (le droit du breveté) n'en n'es t pas pour cela moins respectable"³. Аналогична оговорка Legentil'я: "Я соглашаюсь с тем, что права изобретателя столь же священны, как и всякие иные, однако я думаю, что эту священность можно признавать, не втискивая патенты в рамки конструкции, противоречащей здравому смыслу"⁴. Приведу, наконец, отрывок из новейшей анонимной рецензии⁵: "Мы думаем, что это право [=патентное], по происхождению и священному своему характеру, вполне аналогично материальной собственности, но отличается от этой последней по тем юридическим последствиям, которые проистекают из нематериальности его объекта"⁶.

¹ Moniteur Officiel, 1843 г., стр. 542.

² Ничем иным нельзя объяснить следующий аргумент мотивов Гражд. Улож. (стр. 280): имеется "существенный практический интерес" в том, чтобы "признать авторское право не каким-либо (?) зависимым, прекарным правом (?), а именно правом собственности".

³ Darras, у Say, Dictionnaire d'économie politique, Paris, 1892, стр. 663.

⁴ Journal des Economistes, LX, стр. 260.

⁵ Propr. Ind., X, стр. 129.

⁶ Из немецких авторов: "Durch die Zurückweisung des Eigen-thumsrechts in juristischem Sinne wird der Rechtsschutz für neue Erfindungen im Gebiete der Technik nicht ausgeschlossen". Kleinschrod, Die internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 13; ср. Thirion (в La propriété industrielle, littéraire et arfcistique, edit, de Dejey, 1880, N 20, стр. 19): "On est eu présence ici d'une propriété d'un genre spécial, ce qui ne prouve nullement qu'elle ne doive pas être garantie".

587

Тех замечаний, которые изложены в моем историческом очерке, достаточно для того, чтобы доказать, насколько ложны все подобные страхи. Право изобретателя может быть конструируемо вне форм собственности и все-таки как право. То есть значит, наше правовоззрение в настоящее время настолько развилось, что мы с несомненной очевидностью признаем ложным утверждение Chevalier, когда-то прежде имевшее вес: "Pour qu'il y eut droit, il faudrait (?) que le breveté pût alléguer une propriété"¹.

Все сказанное позволяет мне сделать такой вывод: грубая форма проприетарной теории ("труд, ergo собственность") верна постольку, поскольку она - бессознательно - выводит генетику второго порядка из генетики первого порядка и говорит, что право изобретателя есть общегражданское право^*; она ложна, поскольку она, насилуя логические законы, выводит вторую статику из генетики первого порядка и говорит, что изобретатель имеет "собственность" потому, что он трудится.

§ 236. На более высокой точке зрения стоят те защитники теории промышленной собственности, которые сознательно строят, - для того, чтобы получить искомый второй статический результат ("собственность"), - именно статику первого порядка, т.е. те, которые стремятся доказать сходство юридических элементов (объект, субъект, содержание и т.д.) промышленной собственности с одной стороны и вещественной -с другой.

Эта категория аргументов³ распадается на две группы соответственно двум основным конструкциям права собственности: положительной и отрицательной. В первую группу мы поставим те, которые ссылаются на всеобъемлющий положительный характер права собственности (обыкновенно даже со ссылкой на ст. 544 Code Civil: "La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue"). Право собственности дозволяет собственнику распоряжаться

¹ В заседании 22 ноября 1862 г., в Académie des sciences morales et politiques, vol. VIII, Paris, 1863, стр. 257.

^* Позволю себе привести несколько добавочных цитат из тех авторов, у которых проприетарная теория имеет, преимущественно, генетический характер. A. Huard (Etude comparative des législations française et étrangères en matière de propriété littéraire et artistique, Paris, 1863, 16°, стр. 8): "L'inventeur est traité par la majorité des législateurs plutôt comme un utile serviteur qui mérite des encouragements et auquel on daigne accorder une réc mpense, quand il l'implore, que comme un propriétaire dont le droit, écrit dans la raison humaine, ne dépend ni de l'arbitraire, ni de la faveur". A. Frank (Philosophie de droit civil, Paris, 1886, стр. 239): "La valeur des livres... est donc la création des auteurs; partant elle est leur propriété comme le champ est la propriété de celui qui le féconde; .. .et si elle est une propriété, tout est dit, eile n'a pas besoin ni de vos concessions, ni de vos privilèges".

² Не говорю: "авторов", ибо у одного и того же автора аргументы разных категорий переплетаются мне же важно установить чистую категоризацию различных рассуждений.

588

вещью, как ему угодно: не то же ли мы видим и в праве изобретателя? -разве он не волен сделать с изобретением все, что ему угодно (даже уничтожить, не пользоваться)? - разве к праву автора на невысказанную еще идею не подойдет Стефеновское определение собственности (сия любопытная конструкция гласит¹: "The right of property is the principle by which one man claims and exercises a sole and despotic (!) dominion... to the total exclusion of all other individuals")? Kramer² прямо говорит: "Как dominium есть совокупность всех мыслимых прав, которые можно иметь на вещественный объект, - так авторское право дозволяет автору "ursprünglich" (=до издания?) "alle und jede Befugniss auszuüben", совершать над своим сочинением все те действия, которые вообще мыслимо над ним совершить". Аналогично утверждение и Ersenlohr'a³: "Собственность есть полная правовая власть над физическим объектом, а литературная собственность есть столь же полная правовая власть над интеллектуальным объектом".

Вторую группу составляют те аргументы, которые исходят из отрицательной конструкции абсолютных прав (т.е. такой, которая сводит содержание права собственности к бесконечному количеству обязанностей воздержания всех третьих лиц по отношению к данной вещи). Впрочем, в эту категорию можно поставить одного единственного автора, кажется, нашего соотечественника4: других примеров я не нашел. Wrangel рассуждает так⁵: основанием вещественной собственности является солидарная обязанность третьих лиц воздерживаться от вмешательства в сферу собственника; интеллектуальная собственность может быть приведена к той же самой конструкции; ибо автор имеет право требовать от посторонних лиц не положительных каких-либо действий, а лишь воздержания по отношению к "einem gleichsam ruhend vorhandenem Gegenstande"; сущность авторского права есть "zunächst die Ableitung", т.е. то же самое, что и при вещественной собственности.

¹ Stephen, Commentaries, 11-е изд., London, 1890, Vol. I, стр. 156.

² W. Kramer, Die Rechte der Schriftsteller und Verleger, Heidelberg, 1827, стр. 48-49.

³ C. Eisenlohr, Das litterarisch-artistische Eigenthum und Verlagsrecht, Schwerin, 1856, стр. 44.

⁴ Baron C. von Wrangel, Die Prinzipien des litterarischen Eigen-thums mit specieller Rücksicht etc., Berlin, 1866, стр. 12: "Indem wir die rohe Auffassung, welche ohne weiteres von der isolirten Person zur Sache hin ein Recht statuiren will, beseitigt haben, haben wir auch das Haupthinderniss der Annäherung der Theorie des geistigen Eigenthums und derjenigen des materiellen Eigenthums weggeräumt".

⁵ Ibidem. Отчасти в эту группу надо причислить и Fr. Zoll, Privatrechtliche Studien aus dem Patentrecht mit etc., Wien, 1894, стр. 25-26, и др.

589

Обе эти аргументации являются несхожими лишь внешним образом и поэтому, в целях критики, они могут быть соединены в одно целое: для критика безразлично, будет ли он анализировать правомочия изобретателя или соответствующие им обязанности третьих лиц; важно лишь то, чтобы доказать несходство, существующее между обязанностями, возлагаемыми, с одной стороны, вещественной собственностью, а с другой - патентным правом; раз будет доказано несходство обязанностей - несходство правомочий вытечет само собой, как естественное следствие; обе приведенные конструкции стоят и падают вместе¹.

§ 237. Поскольку теория промышленной собственности является перед нами в форме только что изображенной, soi disant доказанной, статики первого порядка - с умозаключениями, в форме выводов, о статике второго порядка, она должна удовлетворять следующему основному требованию: она должна установлять с полной очевидностью, что все существенные юридические элементы понятия патентного права совпадают с аналогичными элементами вещественной собственности.

В только что приведенном положении необходимо поставить особенное ударение на словах "все существенные юридические элементы". Дело в том, что неразвитое юридическое мышление очень часто руководится так называемым законом конструкционной экономии. Закон этот заключается в следующем: появление какого-нибудь нового социально-правового явления всегда вызывает - как инстинктивный первый порыв - желание субсуммировать это явление в одну из издавна установившихся, издавна известных юридических категорий. С точки зрения такой конструкционной экономии, можно было бы, напр., сделать любопытный обзор тех построений, которые производились с различными новыми факторами нашей общественной жизни: бумаги на предъявителя, страхование рабочих, даже вексель - сделали сначала полный кругооборот по всем сколько-нибудь подходящим институтам, ища себе прибежища; и только очевидная невозможность всех и каждой "аналогичной" конструкции приводила юристов, volens nolens, к сознанию необходимости поработать над конструкцией самостоятельною. Вспомним, что во Франции ответственность предпринимателей за несчастья с рабочими первоначально строилась по аналогии с ответствен-

¹ Не останавливаюсь на аргументации, встреченной мной у Mandry (Gesetz vom 28 Juni 1865 zum Schütze des Urheberrechts etc., в Dollmanns Gesetzgebung des Königreichs Baiern, I Theil, 5-er Band, Erlangen, 1867, стр. 86): "Während bei dem Eigenthume die negative Verpflichtung Aller eine secundäre Folge aus der unmittelbaren rechtlichen Beziehung zur Sache ist, ist die Verpflichtung des gesammten Publikums, die Vervielfältigung und Verbreitung... eines fremden litterarischen oder artistischen Erzeugnisses zu unterlassen, der primäre Inhalt des Rechtsverhältnisses selbst". То есть Mandry строит вещественную собственность по положительной схеме, а авторское право по отрицательной и на этом основывает доказательство: ergo первая не = второму. Мне хотелось бы доказать то же положение более резкими аргументами, ибо вопросы о том, где обязанности третьих являются primäres, а где -secundäres Element, сами по себе, слишком спорны.

590

ностью перевозчика за сохранность вверенных ему вещей, так что рабочий уподоблялся à un colis de marchandise¹! Точно та же история случилась и с авторским правом: его по очереди совали и в обязательственные², и в личные³, и в имущественные права. В имущественных же правах, благодаря столь распространенному смешению юридического понятия собственности (Eigenthum, proprietas) с неюридическим родственным понятием принадлежания, присвоенности ⁴ (Zugehörigkeit, proprium), авторское право, конечно, отнесли к правам собственности. Кому принадлежат (в нетехническом смысле!) произведения литературы, искусства и техники? Конечно, их авторам и изобретателям (Diderot : "L'auteur est maître de son ouvrage, ou personne dans la société n'est maître de son bien"). Ergo авторы и изобретатели являются их собственниками (в техническом смысле). Благодаря тому же самому процессу, в былые времена дети считались собственностью отца, жена - собственностью мужа, части тела - собственность человека⁵, благородное имя - собственностью

¹ Sainctelette и Jauzet, на конгрессе 1900 г.

² "Договорная" теория, см. т. I, § 27, и ниже, § 240.

³ "Личная" теория, см. ниже, § 241 и ел.

⁴ Насколько развито это смешение, можно судить по тому, как сильно распространено употребление слова "собственность" даже в тех случаях, когда нет налицо ни тени какого-либо права вообще. Л. Толстой (Критика догматического богословия, Genève, 1891, стр. 72) говорит: "Все что мы ни имеем, есть собственность Бога". Аналогично, многие старые писатели: "DEO plenissinum tribiimus dominium" (M. Hanovii, Meditamenta nova, Spec. I etc., Gedani, 1741, стр. 11). Hartmann (Militämothwendigkeit und Humanität, Berlin, 1878, стр. 9) говорит: "Die Gesittung der Gegenwart als Eigenthum weiter Kreise der im Volksheere vertretenen Nation". Тем же смешением объясняется тирада Direte, Inventore and Inventions, London, 1867, стр. 81 : "It has neyer been dis-puted, until of late, that what we may give or retain (поцелуй?), is decidedly a personal and disposable property etc..." - и утверждение Spence (Preceedings etc., Ш, стр. Ill), что по истечении патентного срока изобретение делается собственностью... публики. Тем же, наконец, смешением грешат все авторы, говорящие о собственности авторов и изобретателей на еще не высказанные ими идеи. "Tant que l'idée, la conception d'une découverte n'est pas émise, il est incontestable qu'elle est la propriété exclusive de celui qui l'a enfantée". Rapport Dupin, Moniteur officiel, 7 Juillet 1843. - Ср. типичное проявление ошибки в аналогии, выставленной Eichleiter'oM (Beantwortung der im Jahre 1883 etc., St. Gallen, 1886, стр. 12): "So gewiss aber als mein Kopf, - so lange ich ihn nicht yon Gesetzes wegen verwirkt habe (H), mein ist, so gewiss sind auch die in demselben selbstständig (!) entstehenden Gedanken und Ideen wenigstens (!) in so lange mein Eigenthum, als ich sie für mich behalte (!)". Здесь что ни слово/го драгоценный курьез. Ср. Coryton (цит. у Robinson, I, стр. 38, прил. 2); M. Chevalier (Des brevets d'invention etc., Paris, 1882, стр. 42); Hardy de Beaulieu (Discussion sur la propriété des inventions, в Journal des Economistes, LXXI, стр. 87): "L'homme est le matre, le possesseur exclusif, le propriétaire de ses facultés (!)"; Graeff, (Versuch einer einleuchtenden Darstellung des Eigenthums etc., Leipzig, 1791, стр. 5): "Die Kräfte des Geistes so wie die Früchte desselben sind ein ausschliessliches und unbestreitbares Eigenthum des Schriftstellers".

⁵ Римляне были осторожнее. "Liber homo suo nomine utilem Aquiliam habet actionem: directam enim non habet, quoniam dominus membrorum suoram nemo videtur Ulpian".

591

дворянина¹, кредит - собственностью купца², суверенитет - собственностью народа³, территориальное море - собственностью государства⁴, клнентела - собственностью торговца⁵, нижнее течение реки - собственностью вышележащего риверена⁶, религия и науки - собственностью человечества⁷, правоспособность - собственностью ее носителя⁸, право работать - собственностью "всякого человека"⁹ и т.д.

Было бы весьма ошибочно объяснять конструкционную экономию только неразвитостью юридической техники¹⁰. В сущности, она имеет и более глубокие основания, зиждимые на известном, чисто логическом законе о соотношении родовых и видовых понятий. Если мы имеем видовое понятие

x = a + b + c + α+β+&gamma+ ...+ &tau,

у которого нами точно определены только признаки а,Ь, с, а остальные (α, β и т.д.) нами предполагаются; если мы, кроме того, имеем родовое понятие:

P=A + B + C + D + E+... +M,

у которого нами ранее изучены все отдельные признаки, то, конечно, мы выиграем в быстроте и легкости работы, если скажем, что х есть видовое понятие рода Р. Ибо в этом случае мы, так сказать, механически определим, не вникая глубже в сущность дела, что

α = D
β = E и т.д.

- и что γ, λ и &tau являются видовыми отличиями.

¹ Taine, Origines, I, стр.202.

² Cotarelli, Privative etc., стр. LU.

³ Taine, Origines, I, стр. 37.

⁴ "Tous les publicistes sont d'accord sur ce point important, que la mer territoriale est la propriété de la nation souveraine", Gessner (?), Neutres, I, стр. 54.

⁵ Jobard, Création de la propriété intellectuelle, etc., Bruxelles, 1843, стр. 32.

⁶ Французский декрет 20 ноября 1792 г.

⁷ Nagao Ariga, La guerre sino-japonaise etc., Paris, 1896, стр. 155: "La religion, les sciences et la morale sont une propriété commune de l'humanité".

⁸ Peritsch, Zeitschrift Böhm, XI, стр. 217: "Unser Status ist sozusagen unser Eigenthum, und ebenso wie wir frei über dieses verfugen etc.".

⁹ Французский эдикт 1776 г., вступление: "Dieu... a fait, du droit de travailler, la propriété de tout homme".

¹⁰ Случается и это! Как pendant к речи виконта приведу по этому поводу слова фабриканта Boult в заседании Association internationale pour le progrès des sciences sociales (Bruxelles, 1864, стр. 753): "Je paie une somme, je remplis toutes les formalités, et je reçois un brevet de quatorze ans; c'est à dire que j'ai pour 14 ans la propriété de mon invention. Si ce n'est pas une propriété,ye ne sais pas ce que с 'est". Аргумент хромает. Тем же надо объяснить и знаменитое изречение Наполеона III, испортившее столько крови Прудону.

592

Точно так же поступлено было и с патентным правом. Определив, что оно имеет несколько общих с собственностью признаков, ученые сочли удобным для себя остановиться и сказать: значит, патентное право есть вид собственности, и остальные признаки этих двух институтов, значит, такжеэ совпадают¹.

Бороться с этой тенденцией можно лишь a posteriori: доказывая, что очень большое количество результатов, добытых вековыми трудами над институтом собственности, отнюдь не применимо к правам изобретателя^*. Истина эта настолько очевидна, что ее не стоит и доказывать, но я приведу все-таки несколько примеров, для того, чтобы показать, как велико количество этих неприменимых к патентам вещных институтов.

1. 3ащиты владения в патентном праве, конечно, нет. По этому вопросу я отмечу одно крайне любопытное решение бельгийского кассационнопго суда, обыкновенно оставляемое в тени сторонниками проприетарнюй теории. Ответчики ссылались на то, что они законно владеют спорным изобретением и что en fait de meubles la possession vaut titre (С. С., CTJT. 2279). Надо прочитать самое решение, чтобы увидеть, как неловко чувствовали себя судьи, которые знали, что они совершат очевиднейшую несправедливость, если признают правильным этот логичный - с пропгриетарной точки зрения - аргумент².

2. Оккупация регулируется в авторском и патентном праве совсем не теми правилами, как в собственности.

3. Derelictio вовсе не признается: патент, от которого отказался патентодержатель, отнюдь не делается res nullius и не подлежит новой оккупации.

4. Все учение о давности не имеет ни малейшего применения к патентному праву.

¹ Как применить к авторскому праву ст. 35, 36 и 37 проекта Гражд. Уложения?

^* К каким неверсвятным последствиям может привести доктрина промышленной собственности, в особенности в неумелых руках, можно судить по следующему факту. G. Pie, в заметке, помещценной в Palatile, Ann., XXXVI, стр. 23-24, спрашивает себя, отчего патентодержатель имеет право конфисковать все то, что сделано контрафактором, независимо от стоимости, и затем дает такой ответ: "Parce qu'ils lui sont attribués non pas à titre de dommages-intérêts, auquel cas la confiscation devrait s'arrêter à la réparation exacte du préjudice, mais en vertu du droit de propriété de l'inventeur sur son invention et sur tout ce qui la réalise... Quiу le breveté, pour s'approprier l'objet contrefait, soit tenu de faire prononcer préalablement Isa confiscation par le juge, c'est là simplement une application du principe que nul ne peut se fedire justice à soi-même". Дальше идти некуда.

² "Attendu que le droit de préférence, accordé par les articles 1141 et 2279 du С. С. au détenteur d'une chose ne s'applique qu'au cas de transmissions successives de meubles corporels [quod probandum?], U,s seuis quj soient susceptibles de la possession réelle [?] prévue par ces dispositions etc. " Cass. Bruxelles, 10 июля 1890 г., Propr. Ind., VII, стр. 9.

593

5. Учение о вещных обременениях переносится в патентное право лишь с коренными изменениями¹.

6. Продолжительность защиты, конечно, сведена до такого minimum'а, который не имеет ничего общего с вечной защитой собственности. И нельзя не относиться иначе как с недоумением к тем вымученным натяжкам, коими, например, Коhler старается объяснить, почему собственность вечна, а патентное право не вечно².

¹ Мы читаем у Ceresole (Etude générale etc., 1890) на стр. 48, что положение приобретателя патентного права должно быть сравниваемо "avec la position du possesseur d'une servitude vis-à-vis du propriétaire d'un immeuble", - a на стр. 51, что в сервитутном отношении стоит лицензиат. Права частичного содержателя патента коренным образом отличаются от прав держателя лицензии. Автор же строит, на протяжении 3 страниц, одну и ту же вещную аналогию для обоих патентных отношений: лучшее доказательство легкомысленности всех этих "ссылок", несмотря на кажущиеся их, подчас, блеск и остроумие.

² Handbuch, стр. 58-63. Позволю себе маленький критический экскурс. "Der Grund dieser Erscheinung... liegt in der Natur des Rechtsgutes, dessen Aufgabe es ist sich mehr und mehr auszubreiten und zum allgemeinen Erbgut der industriellen Menschheit zu werden ..." (стр. 58). Эта фраза настолько же глубокомысленна, как и замечание Gans 'a (Etude sur la protection, стр. 6), тоже старающегося объяснить невечность патентов: "La propriété d'une idée... devient sans utilité pour son propriétaire, une fois qu'elle a été exploitée pendant un temps suffisant pour le récompenser de ses efforts". - "...Das einmal errungene, wenn fruchtbar, regt wieder zu neuen und immer neuen Ideen an und wird so zum Eckpfeiler der Indusrie. Bedeutende Errungenschaften des menschlichen Geistes bauen sich oft auf hunderte von Erfindungen auf; ist es nun möglich, schliesslich die Zustimmung aller der hundert Erfinder zusammenzubringen? sie sind längst gestorben..." (58). Я думаю, что эти аргументы лишь констатируют те фактические неудобства, с которыми была бы соединена вечность патентной защиты, но отнюдь не касаются юридической стороны вопроса. Kohler возражает: "...nicht die thatsächliche Unmöglichkeit, sondern die sociale Unzuträglichkeit einer ewigen Gestaltung des Rechts... haben wir als Ausgangspunkt genommen..." (59). Однако отличие Unmöglichkeit от Unzuträglichkeit ускользает от меня. Наконец, как последний аргумент Kohler цитирует, из своей собственной работы, фразы, которым он, значит, придает особый вес: "Das, was vordem die Conception des einzigen geistvollen Schöpfers war, wird zum Alphabet, zur ersten Grundlage der entsprechenden Technik, die bereits dem Erstell Anhänger eingeimpft wird. Damit ist aber die Idee dem Herrschaftsgebiet des Einzelnen entflohen [почему?]; es würde ihrer wirthschaftlichen Natur widersprechen, sie, die bereits in's Fleisch und Blut der betreffenden Kreise eingedrungen und zu ihrem Lebenselemente geworden ist, fernerhin unter die Herrschaft ihres Schöpfers zu beugen" (59). Прекрасная фраза: новичкам делают прививку азбуки, а идею гнут под ярмо ее творца, несмотря на то, что она сделалась мясом и кровью промышленности! Однако попробуем перевести эту трескучую фантазию на язык прозы. Kohler желает, по-видимому, сказать, что некоторые изобретения так быстро усваиваются промышленностью, что делаются как бы общим достоянием. Я не буду разбирать вопроса: отчего же тогда не более продолжительна судьба тех изобретений, которые не усваиваются промышленностью и не делаются как бы общим достоянием - как объяснить их кратковременную защиту? Но я поставлю вопрос: известно ли Kohler'y, что в жизни продолжительность защиты обратно пропорциональна быстроте усвоения"? Kohler, очевидно, не замечает, в какое грубое противоречие впадает он с самим собой, говоря (стр. 62): "Damit (ежегодные возрастающие пошлины) hat die Gesetzgebung in geistreicher Weise zugleich den Verhältnissen des einzelnen Falles Rechnung getragen: Patente, die nur einer geringeren Dauer werth sind, verfallen früher, als Patente mit grosser Widerstandskraft". B жизни же, под действием той wirthsfhaftliche Natur der Sache, на которую так любит ссылаться Kohler, результаты оказываются прямо противоположными его исходным посылкам. Какие патенты verfallen früher? - да те, которые не усвоены были промышленностью, которые оказались мертворожденными выдумками. А что это за патенты "mit grosser Widerstandskraft"? - да те, которые оказались важными для развития промышленности, -те, без которых промышленность на третий год после их выдачи не может ступить ни шагу, - те, которые действительно сделались частью азбуки данного промысла. Которое изобретение скорее сделается плотью и кровью промышленности: маннесмановский ли процесс или "курительная трубка с пробочником и рюмкой"? Конечно, первый. А между тем, Kohler хвалит закон, приводящий в результате к двум годам защиты рюмки и к 15 годам защиты маннесмановских труб без шва. Где же логика? Мотивы (стр. 279) стоят на той же точке зрения растворения авторского права в "общей культуре".

^* Напомню, что в 1844 г. во Франции из проекта закона было вычеркнуто слово "propriété" для того, чтобы не давать дурного примера введением временной собственности. Ведь дело происходило накануне 1848 г.! Ср. Renouard, Du droit industriel etc., Paris, 1860: "Dans nos temps d'attaques contre la propriété, il y a danger d'en tronquer la notion en appelant de son nom ce qui n'est pas elle; on prête ainsi des facilités aux sophistes qui travaillent à détacher d'elle quelques uns de ses caractères constitutifs".

594

Я думаю, что гораздо более последовательны были те защитники проприетарной теории, которые требовали вечного патентного права^*.

7. Учение о способах передачи собственности должно быть переносимо на авторское право лишь с крайней осторожностью¹. Я сошлюсь лишь на дело профессора Mitcherlich'a, который безвинно был присужден к уплате больших убытков только потому, что суд слепо перенес на контроверзу о передаче изобретения все нормы о гарантии за доброкачественность проданного товара².

§ 238. Наличность этих и многих других, не распространимых на патентное право вещных юридических консеквенций побудило сторонников проприетарной теории признать, что нематериальная "собственность" значительно отличается от собственности материальной, - что она есть, как часто говорят, собственность sui generis. Как утверждал Fr. Wirth на конгрессе 1873 г.³, "между материальной и интеллектуальной собственностью имеется ein gewisser formeller Unterschied, der auch eine verschiedene Behandlung des letzteren bedingt". В новейшее время Zoll становится на точку зрения "вещно-патентных" прав, предупреждая читателей заранее⁴, что "wir verwahren auf das Entschiedenste gegen eine Gleichstellung der dinglichen Patentrechte mit den dinglichen Privatrechten". Тот же самый аргумент представляется иногда и в подкупающей форме какого-то прогрессирующего, эволюционного призыва: "Не следует дедать понятие собственности неподвижным, раз навсегда скристаллизованным в такую форму, которая будто бы должна быть одной и той же для всех времен и для всех мест; социальный организм развивается, а следовательно должны развиваться и юридические формы его уклада".

¹ Мотивы Гражд. Улож. утверждают противное (стр. 280). Но применимо ли к авторскому праву требование традиции (ст. 98 проекта)? Или применима ли к авторскому праву ст. 102?

² Ср. Schall, в Archiv für civil. Praxis, LXXII, стр. 152.

³ Berichte, стр. 58.

⁴ Patentrechtliche Studien etc., 1894, стр. 25-26.

595

Конечно, развитие юридических принципов соответственно эволюции жизненных явлений представляется одной из самых благодарных задач для юриста. Однако я думаю, что в данном случае нас призывают совсем не к развитию института, а к чему-то другому. Схематически указанные соображения о том, что промышленная собственность есть собственность sui generis, сводятся к следующему (беру прежний пример, см. стр. 592). Нам говорят: патентное право имеет признаки А, В и С - наравне с вещественной собственностью; ergo, оно есть вид собственности; однако патентное право есть вид sui generis (!), т.е. кроме указанных признаков А, В и С, ни один из остальных признаков (%sigma;, ε, ξ..) патентного права не совпадаете соответствующими признаками (D, Е, F, G...) рода "собственность". И в этом случае позволительно считать, что оговорка "sui generis" нарушает очевиднейшие законы логики: она приводит к тому, что по установленному количеству данных признаков подводят вид под род, забывая что такая логическая операция всегда делается для того, чтобы можно было умозаключать о сходстве и еще неопределенного количества других признаков².

Нарушая основные логические законы, оговорка "sui generis" должна, кроме того, иметь и крайне пагубное значение в смысле дисциплинировки научных исследований. Если рядом с вещественной собственностью, мы создаем еще совершенно не аналогичную собственность интеллектуальную - то мы необходимо обезличиваем наши ясные и точные представления о dominium, подставляя вместо точной догмы какой-то расплывающийся призрак. Pouillet, отличающийся поверхностностью теоретических обоснований, так прямо и говорит³: "Почему не допустить существования двух (!) собственностей?.. Pourquoi s'obstiner à les confondre (!!) et repousser l'une sous prétexte qu'elle ne saurait s'accomoder des règles de l'autre?" Конечно, никто не мешает нам сказать, что "собственность" объединяет в себе и dommium, и авторское право. Но в таком случае эта "собственность" уже не будет той собственностью, под которой мы выросли и которой мы привыкли дорожить, как ясной и точной категорией.

¹ Cotarelli, Privative etc., стр. XXXVII.

² Schuster (Das Wesen des Autorrechts etc., Wien, 1891, стр. 34) так прямо и советует брать из понятия собственности "wa." wirklich anwendbar ist".

³ Pouìllel, Traité etc., стр. XVI.

596

В конце концов, стремиться к подведению патентных прав под понятие собственности может лишь научный индифферентизм¹. Pouillet откровенно признает²: "A dire vrai et sauf la terminologie, droits intellectuels ou propriété d'un e espèce particulière, cela nous semble bien près revenir au même"³. Я думаю, что сказать "cela revient au même" может в данном случае только тот, кто с полнейшим безразличием относится к задачам чистого, абсолютного, научного знания.

§ 239. Резюмирую все сказанное.

Проприетарная теория имеет две категории защитников: а) гeнeтистов, т.е. авторов, довольствующихся сходством трудового происхождения двух сближаемых институтов (§§ 234-235), и, Ь) "статистов", т.е. авторов, ищущих сходства также и в юридических формах проявления двух институтов. Статисты распадаются, в свою очередь, на две группы: 1) одни стараются установить сходство прав изобретателя и собственника, 2) а другие - сходство обязанностей, лежащих на третьих лицах по отношению к данному изобретению или данной вещи (§ 236).

Что касается "генетистов", то их рассуждения являются неосознанной попыткой провести облигаторный принцип (§ 26) под флагом собственности; для них статика второго порядка является безразличною; они борются лишь за генетику второго порядка (§ 235).

Что касается "статистов", то их рассуждения являются частным случаем применения закона конструкционной экономии (§ 237). Однако, в подавляющем большинстве случаев, авторы этой категории не выдерживают указанного закона во всей строгости его логических кон-секвенций и приходят к созданию логической монстрозности: Species sui generis (!). Теория промышленной собственности в ее статической модуляции, следовательно, создает вид, отличающийся от рода неопределенным, а схожий - лишь определенным количеством признаков, между тем как законы логики требуют обратного;

¹ К этому, несомненно, склоняются и мотивы (стр. 278): "Самое слово "собственность"... еще со времен римского права употребляется нередко в обширном смысле... и означает всякое имущество или имущественное право, кому-либо в частности принадлежащее". Если иногда и делается такое смешение, то рекомендовать и искусственно вводить его навряд ли удобно.

² Ibidem.

³ Можно пожалеть, что даже такие ученые, как A. Wagner, впадают в такой конструкционный индифферентизм. Ср. его слова: "Die Definitionen des Eigenthums müssen weit genug sein, um neben dem Eigenthum an körperlichen Sachen auch das "geistige Eigenthum" und weiter überhaupt ein Eigenthum an "Verhältnissen", Rechten, selbst Forderungen (!!) mit umfassen zu können". Цит. y J. Goeppel, Ueber Begriff und Wesen des Urheberrechts, Altenburg, 1881, стр. 40.

597

эта теория повела к ненаучному обезличиванию понятия dominium и чуть что не к полному индифферентизму мысли. Благодаря уловке "sui generis", в настоящее время сторонники проприетарной теории все говорят о промышленной собственности, но сохраняют - каждый - право понимать по своему такой термин. Поневоле приходят на ум времена Паскаля, когда янсенисты, доминиканцы и иезуиты трактовали о "grâce suffisante", толкуя в противоположных смыслах это понятие: еретиком считался лишь тот, кто отрицал самый термин; расходиться же в его понимании было дозволено. "Quoi, mes Pères! c'est se jouer des paroles que de dire que vous êtes d'accord à cause des termes communs dont vous usez, quand vous êtes contraires dans le sens".

Подобное положение дела является, в сущности, достаточным осуждением проприетарной теории. Если "промышленная собственность" есть только произвольный термин (есть защитники проприетарной теории и с этой¹ точки зрения!), - то тогда критику достаточно будет указать на неудобства, соединенные с употреблением именно этого, а не другого, термина, и на необходимость, во всяком случае, дополнить термин указанием на конструкцию того юридического организма, который скрывается за данным названием. Тот, кто говорит: "Патентное право есть собственность sui generis", в сущности, еще не дал никакой конструкции, так как конструирование начнется лишь тогда, когда это sui generis будет разложено в виде суммы точных юридических признаков. А пока эта операция не сделана, - проприетарная теория, в сущности, не существует.

Этим, собственно говоря, я могу закончить, на время, мою критику проприетарной теории. При этом я резервирую один важный вопрос. А именно, мне могут сказать: выше (на стр. 590) вы сами указывали, что статика первого порядка может довольствоваться лишь установлением сходства по существенным юридическим моментам; следовательно, возможно предположить, что вопросы, разобранные выше (стр. 593: derelictio, срок, давность и т.д.) не суть существенные, а лишь второстепенные - и тогда вся критика падает сама собою.

Такого рода возражение я считаю вполне правильным. Однако уплатить ему дань моего признания я могу только ниже, в связи с дальнейшим изложением. Мне придется доказать, что патентное право отличается от собственности одним таким признаком, который нельзя не отнести к основным и существенным: но доказать это я могу лишь в

¹ "On se sert dans le langage courant du terme de "Propriété Littéraire", bien que tout le monde sache que le droit d'auteur n 'est pas à vrai dire une propriété, uniquement parce que le terme, sans être bien exact, donne une idée d'ensemble, une idée sommaire du droit dont il s'agit" Lehr, в Annuaire de l'Institut, XII, стр. 263.

598

общей последовательности моих положительных рассуждений, а не здесь, в критической части¹.

§ 240. В, Краткого упоминания заслуживает договорная (контрактная) теория². Она должна быть отнесена к генетическим конструкциям первого вида. Забывая, что государство, при осуществлении функций суверенитета, не может действовать иначе как односторонними велениями и чю вступать с подданными в договоры может только фиск, - эта теория (ошибочно, но сознательно) старается показать источник патентного права. Эта теория, таким образом, оставляет без рассмотрения статику того правового положения, которое получается как результат предполагаемого ею договора (ведь результаты эти могут был, весьма разнообразны!). Лучшим доказательством этого небрежного отиошения к статике может служить тот факт, что многие сторонники ксгграктной теории, в сущности, презюмируют прямо противоположные статические конструкции. Например, Renouard³ говорит о том, что договор государства с изобретателем (генезис) устанавливает в пользу последнего монополию (статика): "Основной принцип нашего законодательства есть выдача монополии, как уплата по договору, заключенному обществом с изобретателем"⁴. А рядом можно поставить итальянцев, которые говорят о договоре, устанавливающем в пользу изобретателя право собственности⁵. Можно, наконец, цитировать и таких авторов, которые expressis verbis отказываются изучать статику патентного права, довольствуясь контрактно-генетическими утверждениями. Например, Mainie прямо говорит⁶: "Указанное определение патентного права как договора, совершенного

¹ См. § 259.

² См. т. I, стр. 101 "Le brevet est un contrat synallagmatique passé entre le peuple français, représenté par le guvernement, d'une part, et l'inventeur, perfectionneur ou importateur d'autre part". Perpigna, Manuel des inventeurs, Paris, 1843, стр. 107. "Die Ertheilung eines Erfmdung-spatentes ist nicht anderes, als ein Kaufvertrag zwischen dem Erfinder und dem Staat, in welchem der Kaltpreis keine Geldsumme ist, sondern in der Gewährung eines zeitweisen Privilegiums bestell". "Der Patent ist ein Contract zwischen dem Staat und dem Urheber einer Erfindung, nach wilchem sich der letztere verpflichtet, seine Erfindung ehrlich und erschöpfend bekannt zu geben,wofür der Staat die Verpflichtung übernimmt, den Erfinder zeitweise gegen Usurpation seiner Erfindung in dem Nutzgenüsse derselben zu schützen". Palm, Ueber die Grundlagen, etc., ïien, 1884, стр. З.

³ B Journal des Ecoemistes, VII, стр. 8.

⁴ Аналогично он ж в своем Traité, стр. 210: "Etablir un contrat d'échange entre l'inventeur et la société ...de lapart de l'inventeur, livraison d'une invention industrielle; ...de la part dé la société, la concessbn et la garantie d'un monopole temporaire". То же (бессознательное) противоположение кнетики и статики у Robinson, I, стр. VI: ср. тезис II и тезис I!

⁵ У G. Giulozzi et?. Uniscagli, II diritto etc., 1889, сравнить стр. 5 и X. А. у F. Cotarelli, Privative etc., 1881, стр. 17 и 71.

⁶ Mainte, I, стр. 2.

599

между изобретателем и обществом, достаточно для того, чтобы объяснить все частности патентного законодательства; поэтому совершенно излишне забираться еще выше и предпринимать метафизический анализ сущности прав изобретателя". Mainie не замечает, что подобный анализ не только не был бы метафизическим, но, наоборот, что только с него начиналось бы истинное юридическое исследование: контрактная же "теория" может "объяснить" не только все частности патентного законодательства, но все частности какого угодно института. Если бы договором можно было установлять права для подданных государства, то этот договор был бы лишь мехами, в которые можно было бы вливать какое угодно вино^*.

Таким образом, по моей терминологии, контрактная теории является конструкцией, во всяком случае неполной, ибо она дает (неверную) генетику второго порядка и не занимается ни генетикой первого порядка, ни обеими статиками. Кроме неполноты, контрактная теория является еще неверной и по существу. В самом деле, если источником патентного права является индивидуальный договор государства с изобретателем, то приходится признать, что государство в каждом случае вольно вступить или не вступить в такой договор: а это приведет нас к факультативной конструкции (§ 24), противоречащей современному правовоззрению. Из контрактной теории невозможно вывести право изобретателя требовать, чтобы ему был выдан патент^**.

§ 241. С. Особого внимания заслуживает персональная теория, развитая, как известно, преимущественно, Bluntschli, G a -reis'oм, Beseler'oм, Dambach'oм, и Dahn'oм¹. Наиболее же полное и обоснованное свое выражение она нашла в работах знаменитого О. Gierke 2. Ввиду того, что работа Gierke является к тому же и наиболее новой по времени, я позволю себе в дальнейшем изобразить только ее: другие варианты не представляют самодовлеющего интереса.

^* Любопытным доказательством может служить следующий пример. Если спросить: "Какой теории держится Renouaztf?" - то нам ответят: Gnadentheorie (Kohler, Patentrecht, стр. 10); Contracttheorie (Klostermann, Patentgesetzgebung, 1-е изд., 1869, стр. 124, пр. 4); Monopoltheorie (Gierke, Privatrecht, стр. 858, пр. 27); Privilegientheorie (Eisenlohr, 1855, стр. 40); и Rosenthal (в Patentfrage, 1876, стр. 29, пр. 1) ставит его в одну категорию с Klostermann 'ом. Отчего это происходит? - оттого, что одни авторы берут Renouard'скую статику, а другие - его генетику; впрочем, третьи просто его не читали.

^** Насколько практически вредна контрактная теория, можно судить по следующему примеру. На вопрос, возможно ли при продаже французского патента заранее отказаться от части срока его действительности (для того, чтобы не вносить всех Пошлин, см. стр. 510, прим. 4) - Pouillet отвечает отрицательно (Traité, стр. 196): "Puisque c'est la demande qui forme le contrat, une seule des parties n'y peut rien changer".

¹ См. указания y Gierke, I, стр.764, прим. 65.

² Deutsches Privatrecht, I, стр. 702 и сл.; также в Zeit, fflr Handelsrecht, Х>ах, стр. 266 и сл.

600

Позволю себе сделагь здесь одно небольшое предварительное замечание.

Как парадоксальным ни покажется мое мнение, но я, не колеблясь, утверждаю, что абсолютно научная ценность персональной теории стоит ниже ценности теории контрактной. Последняя кажется грубее, чем обольстительно элегантные соображения Gierke и Gareis'a o патентном праве как об особой форме защиты индивидуальности во всех, даже отдаленных, ее проявлениях. Изобретения-де суть свет, исходящий от гения: общие законы защищают гения как такового; патентное же право запрещает чужим грубым рукам касаться даже исходящих от него лучей света, как бы далеко от него они ни упали. Красивая картина! Но если отбросить поэзию и подойти к делу со скальпелем холодного юриста, то окажется, что персональная теория грешит в методологическом отношении: упрек, который менее применим к теории контрактной. Мы видели выше, что контрактная теория дает генетику второго порядка; она ошибается в предлагаемом ответе, но, во всяком случае, эту генетику она отнюдь не выдает за статику. Персональная теория, как мы увидим ниже, делает именно эту грубую ошибку.

Поэтому повторяю, ее абсолютно научная ценность представляется более низкой, чем ценность контрактной теории.

§ 242. Теория Gierke¹ заключается в следующем.

Существует обширная категория прав, которые предоставляют своим субъектам власть над частью сферы собственной их личности². Эти права могут быть, следовательно, рассматриваемы как права на собственную свою персону и потому должны быть называемы личными правами (Persötüichkeitsrechte).

Личные права должны быть отличаемы от права на личность (Recht der Persönlichkeit), заключающегося в возможности быть признаваемым за субъекта прав (Person). Право на личность является тем основанием, из коего безразлично проистекают как публичные, так и гражданские права (и в числе последних, безразлично, права на вещи и права на лица). Право на личность несет в себе (trägt und begleitet) зародыши всех мыслимых конкретных правомочий. Лишь историческое исследование может с точностью определить, которые из этих зародышей - в данный момент - могут считаться превратившимися в самостоятельные правовые институты, а которые - пребывают еще в эмбриональном состоянии.

¹ О. Gierke, Deutsches Privatrecht, Leipzig, 1895, стр. 702 и ел.

² "Rechte, die ihrem Subjecte die Herrschaft über einen Bestandthei der eigenen Persönlichkeitssphäre gewährleisten", Loc. cit, стр. 702.

601

В современном праве - в противоположность праву римскому - многие из личных прав приобрели настолько самостоятельный характер, что они "могут быть отличаемы от общего права на личность с такой же легкостью, как например собственность или отеческая власть"¹. Поэтому категория личных прав должна быть рассматриваема как самостоятельный комплекс юридических институтов, коему принадлежит особое место в обшей системе права. Впрочем, оговаривается тотчас же Gierke², многое в этой области находится в периоде des Werdens; поэтому границы между общим правом на личность и специальными личными правами являются очень часто неясными и изменчивыми. Некоторые из существенных личных прав ограждены нормами публичного права, но не выработали из себя соответствующих самостоятельных цивильных правомочий (например³: неприкосновенность жилища, секрет частных писем, Gräberuhe, Rechtsfriede, а также свобода совести, свобода преподавания, свобода печати, свобода передвижения и т.д.).

Из приведенного выше определения личных прав следует, говорит Gierke, что общим объединяющим их признаком служит их объeкт: часть сферы собственной личности. Этот же признак характеризует собой одновременно и отличие этих прав от прав семейственных, вещных или обязательственных. Личные права отличаются следующими вторичными признаками: 1) они суть гражданские права (впрочем, не всегда; см. выше); 2) они не суть имущественные права; подобно семейным правам, они могут воспринимать в себя или развивать из себя имущественно-правное содержание; но это последнее, как бы широко оно ни было развито, не должно быть ни выставляемо на первый план, ни рассматриваемо как равноправно-самостоятельное правомочие⁴.

Как специальные виды личных прав, Gierke выставляет: I. Право на свое собственное тело и жизнь; оно защищается преимущественно уголовным и административным порядком, но влечет иногда также и гражданско-правовые последствия. II. Право на свободу, ныне прирожденное и неотчуждаемое. III. Право на честь. IV. Право на особенное положение в обществе (дворянство, купечество и т.д.). V. Право экономической деятельности (Ег-werbsthätigkeit); кроме общего права обратить свою деятельность на тот или другой способ приобретения экономических благ, сюда относятся еще все

¹ О. Gierke, Loc. cit, стр. 704.

² Ibidem.

³ Ibidem, стр. 704, прим. 8.

⁴ "Mag jedoch diese Seite ihres Wesens noch so kräftig entwickelt sein, so darf man doch weder im vermögentlichen Bestandteile den Kern des Rechtes erblicken noch auch den vermögensrechtlichen Bestandteil als ein durchaus selbstständiges Recht von dem Persönlichkeitsrechte abtrennen". Ibidem, стр. 707.

602

монополии. Эти последние "заключают в себе право экономической деятельности или с полным исключением конкуренции, или с личными облегчениями, затрудняющими возникновение таковой"; поэтому монополии, "распространяя сферу личности данного субъекта за счет общей экономической свободы", должны быть рассматриваемы как один из видов личных прав^* (далее Gierke признает, что монополии имеют "ein überwiegend vermögensrechtliches Gepräge"). VI. Право на фирму и на товарные знаки; и, наконец: VII. Право на творческие произведения (Geisteserzeugnisse); это последнее распадается на авторское право и на патентное право.

Что касается, в частности, патентного права, то Gierke изображает его как "исключительное право творца изобретения распоряжаться опубликованием и промышленным использованием такового"¹. Патентное право есть право на духовное произведение, проистекающее из факта духовного творчества². Самое произведение является объектом права лишь постольку, поскольку оно составляет часть личной сферы творца³. Поэтому, в существе своем, патентное право вовсе не есть имущественное право: "geboren wird es als reines Personenrecht"⁴. Его основной функцией является предоставленная изобретателю возможность распоряжаться по усмотрению: когда, как и в какой форме будет опубликовано изобретение⁵. Он может сохранить изобретение в секрете или опубликовать. Последнее он может сделать опять-таки в двоякой форме: или с патентом, или без патента. Во втором случае всякое имущественное использование изобретения впредь становится невозможным. В первом же: "dann und nur dann entfaltet sich das Erfinderrecht zu einem Vermögensrechte"6. Однако и в этом случае право изобретателя, в существе своем, отличается личным характером.

§ 243. Я старался изложить возможно подробнее и точнее сущность теории знаменитого берлинского профессора. Попробую теперь подойти к ней с критическим анализом.

Для того, чтобы облегчить этот последний, необходимо различать в теории Gierke два элемента. Во-первых, его соображения о том, что

^* О. Gierke, Loc. cit., стр. 715; очевидная натяжка!

¹ Ibidem, стр. 848: "Erfinderrecht ist das ausschliessliche Recht des Schöpfers einer Erfindung, über deren Veröffentlichung und gewerbliche Benützung zu verfugen".

² Ibidem, стр. 854: "Ein aus geistiger Schöpfung fliessendes Recht an einem Geisteserzeugniss".

³ "Die Frage nach den Grenzen des Urheberrechts an einem veröffentlichen Geisteswerke deckt sich eben mit der Frage, inwieweit das Werk der Persönlichkeitssphäre seines Schöpfers noch angehört oder nicht mehr angehört". Ibidem, стр. 764. "Das Geisteswerk ist aber nicht in seiner Totalität, sondern nur insoweit, als es Persönlichkeitsgut seines Schöpfers ist und bleibt, - Object des Urheberrechts". Ibidem, стр. 765.

⁴ Ibidem, стр. 859.

⁵ Ibidem.

⁶ Ibidem, стр. 860.

603

сфера личности должна быть защищаема и что она действительно защищается в культурных государствах. Против этой части его аргументации спорить, конечно, невозможно. Однако нельзя не признать и того, что эти соображения не дают еще полной конструкции. "Надо защищать личность". Но сам Gierke признает¹, что защищать личность можно самыми разнообразными (статически) институтами. Личную сферу защищает и государственное право (ассоциации, свобода слова, свобода совести), и международное право (ограничены выдачи преступников, военное право, нейтралитет и т.д.), и все почти институты гражданского права (собственность, владение, брачное право, наследование и т.д.). Но какое же статико-конструктивное следствие вытекает из того, что все эти институты защищают "сферу личности"? Осмелимся ли мы сделать вывод, что, статически, наследование (несомненно призванное защищать внешние проявления моей личности) представляет институт, аналогичный свободе совести (также охраняющей мою личность)?

Из тезиса: "надо защищать личность" - вытекает лишь одно следствие: "значит, все институты, защищающие личность, суть институты нормального права; суть институты, коих общая законодательная регламентация является желательной и не противорчащей народному правосознанию" (т.е. генетика первого порядка определяет генетику второго порядка). Но генетика не преюдицирует статике: из указанного тезиса нельзя извлечь решительно никаких данных относительно того, в чем заключаются типические особенности этих институтов в отношении их объекта, субъекта или связи субъекта с объектом. Еще менее данных можно извлечь из указанного тезиса относительно места в системе права, принадлежащего этим институтам.

Указанная часть рассуждений Gierke составляет, таким образом, генетику первого порядка. Генетика второго порядка может быть выведена из нее как следствие. Статики же пока не имеется.

Во-вторых, надо обратить внимание и еще на одну часть изложения Gierke, a именно на ту, в которой можно усмотреть некоторую попытку изобразить персональную теорию именно как статическую конструкцию. Проследим ход его мыслей. Некоторые из норм, защищающих сферу личности, развиваются-де настолько широко, что они могут быть рассматриваемы как самостоятельные цивильные институты. У всех этих институтов есть общий (статический?) признак: их объектом является часть личности субъекта. "Изобретение является объектом патентного права лишь постольку, поскольку оно является частью лично-

¹ См. выше, стр. 602.

604

сти изобретателя"¹. Если это положение верно, то персональная теория может быть признана статической: ибо тогда она будет характеризовать группу институтов путем выяснения особенностей их объекта, - особенностей, выражающихся в юридических категориях.

Но это положение неверно. Изобретение (и всякий другой объект авторского права, в широком смысле) может быть объектом исключительного права: а) и уже, Ь) и шире той степени, в какой оно является частью личности творца.

ad a. Произведение может быть частью "сферы личности творца", - но не быть объектом авторского права (защита уже сферы личности). В самом деле, самый акт творчества как таковой еще не дает авторского права. Недостаточно сотворить изобретение, фабричную модель, товарный знак, фабричный рисунок: необходимо еще сотворить его как новый рисунок, как новый знак, как новое изобретение. Творчество того, кто самостоятельно выдумал безмен в 1901 г., столь же велико, как и творчество первого изобретателя неравноплечих весов². Связь личности с сотворенным является одинаково сильною как в первом, так и во втором случае: этого не станет отрицать и Gierke. А между тем в первом случае возникает объект авторского права, а во втором - нет. Я особенно настаиваю на этом пункте^*: если два изобретателя А и В сделали, независимо, два изобретения или два фабричных рисунка совершенно схожих, и притом А окончил свою работу 22 июня 1902 г., а В - 23 июня 1902 г., то внутренняя, -персональная связь обоих творцов будет одинаковою: а между тем В никакой защиты не получит.

И было бы неправильно, если бы мне стали возражать: В имеет творческую связь, но защиты не получает лишь из соображений целесообразности. Это возражение не ослабит критической силы моего аргумента по отношению к теории Gierke. Мне нужно было доказать, что авторское право иногда отсутствует (скажем: по соображениям целесообразности) в таких случаях, где сфера личности несомненно проявляет свое действие. И я это доказал: значит, Gierke ошибается, говоря, что "die Frage nach den Grenzen des Urheberrechts... deckt sich mit der Frage, inwieweit das Werk der Persönlichkeitssphäre des Schöpfers angehört"3.

¹ См. выше, стр. 603, прим. 3.

² Подробно, см. т. I, § 86

^* Читатель заметит, что я отнюдь не привлекаю, в виде опоры для моих рассуждений, момента заявки. Мои аргументы сохраняют всю свою критическую силу даже в том случае, если - как в С. Штатах, - изобретательское право будет существовать an und für sich. О. Gierke, Loc. cit, стр. 764. Насколько важно для Gierke это противоположение указанной внутренней связи и границ авторского права, можно заключить из следующего. Критикуя проприетарную теорию, Gierke ставит ей в упрек, что она не в состоянии "из себя" объяснить, напр., срочность авторского права и его измерение соответственно продолжительности жизни автора. "Für die beschränkte Zeitdauer des Urheberrechts werden höchstens Billigkeits-griinde geltend gemacht" (Ibidem, стр. 762, прим. 54). Следовательно, Gierke предполагает, что его теория может объяснить все особенности авторского права именно "из себя", из наличности связи автора с сотворенным, без Billigkeitsgrunde ("Mit dieser {Construction stehen die eigentümlichen Sätze... über Begründung, Inhalt, Umfang etc... des Urheberrechts im vollen Einklänge". Ibidem, стр. 765). Приведенный выше пример доказывает противное. 1 "Kann überhaupt nicht vorkommen". Ibidem, стр. 854, прим. 18.

605

Откуда же проистекает указанная несомненная ошибка Gierke'вской конструкции? Л думаю, что ее источником является слишком одностороннее влияние, оказанное на развитие персональной доктрины особенностями Urheberrecht'a в узком смысле (авторское право на литературные и художественные изобретения).

В этой области параллельное самостоятельное творчество принадлежит к редчайшим, исключительным явлениям: поэтому вполне естественно, что доктрина, ставящая авторское право (в тесном смысле) в центре своих построений, доктрина, видящая в авторском праве (в тесном смысле) лучший и чистейший образец конкретизации данного института, легко позволит себе считать параллельное творчество одним из тех исключений, для коих "законы не писаны". Я позволю себе доказать, что указанная ошибка Gierke проистекла именно из этого источника.

"Юридический спор о приоритете в области литературного и художественного творчества немыслим, - говорит он¹, - ибо иначе пришлось бы предположить, что несколько лиц могли бы, независимо друг от друга, создать, в общих чертах, идентичную книгу, статую, картину и т.д." Исходя из этого основного положения, Gierke сталкивается затем в области патентного права с несомненной возможностью и параллельно независимого творчества, и спора о приоритете. И нужно прочитать в подлиннике стр. 854 и 855 для того, чтобы убедиться, как невероятно слабо обоснована у Gierke юридическая сущность этого спора о приоритете. На этих двух страницах он говорит и о плагиате, и о бесформенности изобретательской идеи, и о противоположении Miss- и Gebrauch'а: но в общем видно, что этот вопрос для персональной теории является камнем преткновения, неразрешимой загадкой^*.

Итак: вопрос об объекте авторского права не покрывается вопросом о границах сферы личности. Первый может быть уже второй.

^* В конце концов Gierke утверждает, что спор о приоритете в области патентного права возможен потому, что патент защищает голую идею (!!) в противоположность авторскому праву, защищающему соединение идеи и формы (стр. 854). Но на следующей странице оказывается (стр. 854, прим. 16), что в Geschmacksmuster и Gebrauchsmuster защищается не только идея, но и форма, а между тем оба эти института допускают спор о приоритете. Очевидное противоречие! (Ср. Ibidem, стр. 832, прим. 7 и стр. 842, прим. 8).

606

ad b. Кроме того, возможны и обратные случаи: понятие объекта защиты может быть шире понятия личной сферы. По этому вопросу я могу отослать к сказанному выше¹ о значении параллельного творчества для понятия контрафакции. Тот, кто самостоятельно изобрел данную машину и затем фабрикует ее, очевидно, не вторгается в личную сферу патентодержателя: а между тем его наказывают за контрафакцию. Значит, защита патентного права простирается далеко за пределы личной сферы творца: она кладет свою железную руку безразлично и на то, в чем проявилась его личность, и на то, в чем проявились чужие личные сферы^*.

Из всего сказанного вытекает как результат: 1) что формула "объект персонального права равен части личной сферы субъекта" - неверна, и 2) что персональная теория, следовательно, не может быть признана обладающей статическим характером.

§ 244. D. Остается, наконец, теория Kohler'a, т.е. так называемая Irrunaterialrechtsgütertheorie.

Сущность этой теории представляется довольно неясною, а значение ее - крайне спорным. Впрочем, ввиду того несомненного авторитета, коим пользуется Kohler в Германии, я считаю нужным остановиться на этой теории гораздо подробнее, чем она, по моему мнению, того заслуживала бы. Делаю я это, во-первых, потому, что означенная теория разбросана у Kohler'a по многочисленным статьям и заметкам и нигде ни им², ни посторонними лицами воедино не сведена³, - а, во-вторых, потому что сам автор присваивает этой теории необычайное, чуть что не культурно-историческое значение. Насколько велик шум, созданный Коhег'ом вокруг его "теории", можно судить хотя бы по следующим немногим данным.

Например, двадцатилетний юбилей теории Immaterialrecht'a Kohler ознаменовал очень нескромной статьей в Hier. Jahrbücher (Das Zweite Decennium des deutschen Patentrechts, XIV, стр. 414-455). В этой статье он, не обинуясь, приписывает влиянию своей теории колоссальное развитие практики патентного права в Германии в период 1878-1898 гг. Новый его Handbuch открывается заявлениями в том же духе (стр. V): "Mit Befriedigung kann ich zwar auf das Werk meiner Jugend zurückblicken und auf den Erfolg, der es begleitet, auf den Einfluss, den es auf die Entwicklung des

¹ См. § 199.

^* Детали см. § 259.

² В последнем издании (Handbuch, стр. 55) Kohler говорит: "Diese Lehre des Immaterialrechts, die ich bereits im Jahre 1872 andeutete, sodann in meinem ersten Werke über Patentrecht ausführte, ist seither so vielfach besprochen worden und hat schliesslich eine so, vielseitige Anerkennung gefunden, dass eine Discussion über das Wesen derselben hier nicht mehr zu erfolgen braucht". Мы увидим ниже, что в Patentrecht'e 1878 г. не имеется еще никакой конструкции, а также, что дальнейшие статьи Kohler'a нигде не дают законченной картины.

³ Французы положительно боятся дотронуться до туманной фразеологии Kohler'a!

607

dtentrechts ausgeübt hat. Sicherlich kann ich sagen, dass es Entwicklung eine nicht unwesentliche Rolle pielt hat (!)... Die Grundgedanken des Immaterialgüterrechts >oen eine solche belebende Kraft, dass es an ihnen nicht zu rütteln ist (!)". В другой своей статье Kohler доходит до такого самообожания, что приписывает своей "теории" род мистического значения ("Die Idee des geistigen Eigenthums", в Archiv für civilistische Praxis, LXXXII стр. 208): "Die hohe Bedeutung der Immaterialrechtstheorie liegt aber darin, dass das Recht eben mit einem Geistigen, mit einem Gedanken, der aus vielen Verwirklichungsformen sich ableiten lässt, in Beziehung gesetzt ist, dass er mithin nicht an eine Verwirklichungsform gekettet wird, dass er das Geistige in allen seinen Formen und Metamorphosen erfasst und erfüllt (?)".

Но в чем же заключается эта пресловутая доктрина?

Первое издание Patentrecht'а (1878) дает нам чрезвычайно мало материала для выяснения юридических элементов Колеровской конструкции. "Введение" этой работы начинается с указаний, что всякая собственность есть продукт труда; труд же создает тесную связь (Verband) между индивидуумом и той вещью, в которую он, путем труда, как бы влил часть своего собственного существа. И дальше: "Подобно тому, как труд, вложенный в материю, настолько сильно соединяет материю с трудящеюся над ней личностью, что посягательство на материю становится посягательством на личность, - точно так же творчество соединяет (verbindet) творца и сотворенное нематериальное благо настолько сильно, что всякое посягательство на это благо становится посягательством на личную правовую сферу1 творца" (стр. 8).

В этой связи, говорит Kohler ², нельзя не усматривать "глубокого метафизического принципа". Правомочие, создаваемое патентным правом, есть только отблеск, только продолжение той фактической власти, которая принадлежит творцу по отношению к тому, что он сотворил. Поэтому [da liegt der Hund begraben!] "совершенно неправильно поступают те, кто видит в патентном праве лишь уступку (Con cession), лишь

¹ Я позволю себе привести этот очень важный отрывок в подлиннике. Из него видно, насколько непррдумана и легковесна была конструкция Kohler'а в 1878 г. Если взять приводимый ниже отрывок как таковой, то невозможно определить, кем он написан: КоЫег'ом или Gierke? А между тем нет более ярого противника у Gierke, как именно Kohler (ср. Busch, XLVn, стр. 164 и ел.). В самом деле: "Wie die dem Stoffe eingeprägte Arbeit den Stoff mit der arbeitenden Persönlichkeit verknüpft, so dass ein Angriff gegen den Stoff einen Angriff gegen die Persönlichkeit mitenthält, so verbindet auch die Schöpfung eines immateriellen Gutes dieses mit dem Schöpfer in der Weise, dass ihm allein die Vermögensrechtliche Ausbeutung desselben zukommen muss und jeder Eingriff des Dritten zugleich einen Eingriff in seine Rechtssphäre (!) involvirt".

² Ibidem, стр. 6.

608

вознаграждение за труд и за хлопоты"¹. "Нематериальное право, с внутренней стороны, - столь же справедливое право (innerlich gerechtfertigt), как и права на материальные вещи... Одна propriété является столь же propriere naturelle, как и другая"2. Или, в другом месте (стр. 11): патентное право "ist dem Eigenthume ebenbürtig".

Таково содержание Колеровской "конструкции" 1878 г.: больше ничего конструктивного во введении не имеется³. В Patentrecht'e 1878 г. мы находим лишь обещание конструкции⁴, да ряд правно-политических

¹ [Kohler, Handbuch], стр. 10.

² Ibidem, стр. 11.

³ Подробный анализ стр. 1-19 первого издания Patentrecht'а, с несомненной очевидностью, подтверждает это положение. План "Введения" может быть изображен так: § 1. "Wer ein neues Gut schafft, hat das Recht der ausschliesslichen ökonomischen Benutzung des Gutes" (стр. 1). Положение (крайне спорное!) доказывается ссылками на философов, экономистов и юристов. § 2. Приобретение права собственности посредством труда основывается на принципе метафизическом. "Das Eigenthum ist nicht eine der Arbeit adäquate Belohnung, sondern es ist begründet auf dem innigen Verbände zwischen der Sache und dem Individuum (стр. 6). [К чему сие мудрствование? к чему противоположение "inniger Verband" - и "adäquate Belohnung". См. ниже.] § 3. "Das gleiche Arbeitsprinzip muss aber auch da gelten, wo das Resultat der Arbeit ...ein immaterielles Gut ist" (стр. 7). Проводится параллель: различие материального и нематериального объекта "kann niemals einen Unterschied... in den Postulateti der Gerechtigkeit bedingen" (стр. 8). § 4. К нематериальным благам относятся, между прочим, изобретения и литературные произведения. § 5. Следовательно, право на изобретения "dem Grunde nach" не отличается от права собственности. A "Grund" этот заключается в "Erarbeitung" (стр. 10). § 6. Вывод: "Die Rechte an immateriellen Gutem sind daher ebenso innerlich gerechtfertig, wie die Rechte an stofflichen Objecten. Es ist ein ganz ungesunder Gedanke, wenn man die letzteren auf das Naturrecht, die erstem auf positive Rechtsatzung u. s. w. hat gründen wollen" (стр. 11). § 9. Подтверждение того же вывода: "Damit wäre... das Erfinderrecht als dem Eigenthum ebenbürtig und den Postulaten der Gerechtigkeit entsprechend dargethan worden" (стр. 18).

Из приведенных отрывков с несомненной очевидностью следует, что изложение Kohler'a на стр. 1-19 отнюдь не имеет целью дать какую-нибудь конструкцию патентного права. Все его рассуждения клонятся к тому, чтобы доказать, что патентное право не есть из милости данная изобретателю Vergütung für seine Mühe (ср. выше, § 2), а что оно является естественным следствием той внутренней связи, которая имеется между творцом и творением. Короче сказать, Kohler доказывает, что справедливость требует, чтобы законы защищали патентное право (облигаторная конструкция; генетика второго порядка). Дальнейшие страницы "Введения" заняты: опровержением доводов антипатентного движения (§ 9), соображениями о социально-культурном значении изобретений (§ 10-13) и оценкой закона 1877 г. (§ 14). Таким образом, во всем "Введении" имеют строгое конструктивное значение лишь восемь строк: "Die Immaterialrechte sind, wie das Eigenthum, von der Person ablösbare und übertragbare Vermögensrechte; sie sind absolute Rechte, d. i. sie begründen keine speciellen Beziehungen von Person zu Person, sondern Beziehungen zwischen einer Person und einem immateriellen Gute, welche von der Gesammtheit respectirt werden müssen. Die technischen Unterschiede zwischen ihnen und dem Eigenthum werden sich aus der nachfolgenden Detaildarstellung ergeben" (стр. 13). Таким образом, кроме правно-политических моментов, во введении 1878 г. имеется лишь обещание дать конструкцию ("technische Unterschiede") абсолютных прав на нематериальные блага.

⁴ См. прим. 4 in fine.

609

соображений, имеющих целью доказать, что патентное право столь же "священно", как и собственность¹.

Здесь можно на минуту остановиться. В основе своей имматериальная теория 1878 г., значит, проникнута естественно-правовой тенденцией': недаром у Коhler'a прорывается даже термин "propriété naturelle" (см. выше). Эта тенденция есть не что иное, как тот "генетический" аргумент, о котором я говорил выше (см. § 234). Генетическими соображениями (см. § 235) имматериальная теория старается доказать, что патентное право есть такое же пpаво, как и dominium. C этой стороны, я, следовательно, могу считать ее опровергнутой аргументами, изложенными в §§ 234 и 235. С этой стороны, кроме того, объясняется и антипатия КоЫег'а к монопольной конструкции: казенная продажа вина ведь, "metaphysisch", вовсе не является "ebenbürtig" с правом собственности и, следовательно, с патентным правом.

§ 245. Итак, в 1878 г. Kohler еще не дает никакой конструкции в точном смысле этого слова.

Следующая большая работа, посвященная им тому же вопросу, вышла в 1880 г., под заглавием: "Das Autorrecht, eine zivilistische Abhandlung, zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Eigenthum, vom Miteigent-hum, vom Rechtsgeschäft und vom Individualrecht" (Iherings Jahrbücher, XVIII, стр. 129-478). Если исключить параграфы 4-8, касающиеся деталей авторского права (объект, контрафакция и т.д.), то остальные три параграфа дают нам материал для следующих конструктивных выводов.

Каждый из этих параграфов представляет полемику против определенной доктрины, а именно: § 1 - против отрицателей авторского права вообще и против Gerbe r'a, в частности; § 2 - против отрицателей

¹ Ср., в особенности, стр. 12, passim.

² Чрезвычайно важный для дальнейших моих рассуждений тезис о том, что основой Колеровской конструкции является чистейшая естественно-правная тенденция, я позволю себе подтвердить дополнительно следующими цитатами. "Die philosophische Begründung des Eigen-thums und des Immaterialrechts liegt in der Arbeit, richtiger in der Güterschöpfung; wer ein neues Gut schafft, hat das natürliche Anrecht daran" (Autorrecht etc., 1880, стр. 226). "Diese Anschauung ist wesentlich: sie verknüpft das Patentrecht mit den übrigen Immaterialrechten und gibt dem Institut die Sanction des natürlichen Rechts" (Gutachten etc., Wien, 1894, стр. 436). "Daher hält kein Mensch den Tabakhandel oder den Import von Waaren für etwas Rechtswidriges, solange nicht Tabakmonopol oder Einfuhrverbot vom Staate dekretirt sind... Allein das ist niemals zu erreichen, dass in dem Volke dasselbe Gefühl der Unrechtlichkeit der Uebertretung erwächst, dass im Publikum derselbe Groll der Entrüstung ob ihrer Verletzung entsteht, wie wenn es sich um Verletzung des Eigenthums, um Diebstahl oder Veruntreuung handelt... Der wahre Grund ist der, dass diese Rechtsschöpfungen nur artifizieller Natur sind, dass sie nicht an sich schon in dem Rechtsge-fllhl, in der Ueberzeugung des Volkes wurzeln, dass sie, wie überhaupt artifizielle Schöpfungen, sich nicht mit derselben Naturgewalt aufdrängen, wie etc... Ein solches naturwüchsiges Recht ist das Eigenthum; ein solches ist aber auch das Autorrecht" (Autorrecht, 1880, стр. 210).

610

трудовой теории собственности, и § 3 - против подведения патентного и авторского права под категорию личных прав. Положительные результаты этих полемических экскурсов представляются в следующем виде.

I. Gerber учил, что авторское право есть рефлекс соответствующих уголовных норм¹. По мнению Коhег'а, это утверждение неправильно: иначе пришлось бы говорить о передаче рефлекса, о залоге на рефлекс, о запрещении на рефлекс и т.д. "Защищенный интерес лица называется правом; рефлекс перестает быть рефлексом и становится правом в тот момент, когда он облекается законной защитой"². Авторское право создано для защиты интересов не общества, а именно самого автора; нельзя сравнивать его с законами об охоте, коими - рефлективно - "профитируют" и соловьи; недаром преследование контрафакции происходит лишь по частной жалобе³. Наконец, рядом с уголовной защитой существует и гражданская (в том числе и против добросовестного нарушения авторского права!), а эту последнюю невозможно же конструировать как aedo quasi ex contractu⁴.

Итак, первый вывод Kohler'а таков: авторское право есть самостоятельно существующее гражданское пpаво.

. "Вторая категория аргументов против нашей теории, - говорит Коhler⁵, - идет из лагеря приверженцев теории привилегионной". Эту последнюю автор изображает в следующем виде. "Привилегионная теория состоит из двух частей: во-первых, она утверждает, что авторское право основывается не на естественном праве, а на искусственном создании закона; во-вторых, - что авторское право содержит в себе не право на определенную вещь, подобно собственности, а лишь запрещение, лишь veto, направленное против третьих лиц"⁶.

Полемизируя против этой теории, Kohler приходит соответственно к двум выводам, а именно: 1) что нематериальные произведения допускают апроприацию в такой же мере, как и материальные (с необходимыми изменениями), и что поэтому авторское право должно быть изображаемо не только как отрицательное право по отношению к третьим лицам, но еще и как положительное правомочие по отношению к данной

¹ Ср. § 32.

² Loc. cit, стр. 186.

³ Ibidem, стр. 187.

⁴ Ibidem, стр. 188.

⁵ Ibidem, стр. 191.

⁶ Ibidem, стр. 192.

611

вещи¹; и 2) что авторское право есть столь же священное естественное право, как и собственность².

Во втором параграфе доказывается, что основание собственности есть именно труди что авторское право, всецело основанное на труде-творчестве, следовательно, вполне аналогично, с этой точки зрения, dominium'y³.

III. Наконец, втретьем параграфе выясняется отличие имущественного элемента в авторском праве от элемента личного: подробно устанавливается значение личного, индивидуального авторского и патентного права и доказывается, что и м не исчерпывается все содержание Urheberrecht⁴.

Таким образом, конструкция 1880 года может быть сведена к следующим пунктам: авторское (и патентное) право есть гражданское право, заключающее в себе положительное правомочие (Verfiigungsrecht) по отношению к нематериальному объекту; оно основано на акте труда-творчества и потому является столь же естественным правом, как и собственность; оно состоит из комбинации имущественного и личного элементов.

Эта конструкция уже теряет в значительной степени ту яркость естественно-правной окраски, которой - как мы видели выше - отличалась конструкция 1878 г. Соображения о том, что авторское право есть "ein Recht von Gottes Gnaden", еще играют в ней важную роль, однако они перестают быть единственным содержанием конструкции, как это было в 1878 г.

§ 246. После Autorrecht'a Kohler долгое время не выступал с конструктивными работами, обратив внимание преимущественно на разработку практических вопросов⁵.

¹ Kohler. Loc. cit., стр. 193-209; ср. § 259, ниже.

² Von dem Unterschied zwischen einem solchen naturwüchsigen Recht und einer lediglich artificiellen legislativen Schöpfung, zwischen einem gesetzlich sanctionirten Naturrecht (?) und einer freien gesetzliche Belehnung haben denn auch die Interessenten ein sehr richtiges Gefühl, ein viel richtigeres, als die Juristen, welche ihnen diesen Unterschied als unerheblich darstellen wollen; nicht umsonst kämpfen sie für ihr Naturrecht, für ihr Recht der Schöpfung, sollte ihnen auch die Privilegientheorie ihre reichlichsten Gaben spenden: denn die Heiligkeit eines Naturrechts, eines Rechts von Gottes Gnaden kann keine auch noch so reichlich ausgestattete arti-fizielle staatliche Schöpfung ersetzen". Ibidem, стр. 219.

³ Ibidem, стр. 226-251.

⁴ Ibidem, стр. 251-287.

⁵ Хотя он сам придает важное значение (Handbuch, стр. 57) статье "Autor-, Patent- und Industrierecht", помещенной в Busch's Archiv, 47, стр. 167, однако анализ этой работы показывает, что она не содержит чего-либо существенного для выяснения конструкции. В самом деле, вот план этой работы: значение патентного права (стр. 167-169); возникновение нематериальной теории (стр. 169-170); отличие от собственности (стр. 170-173); трудовая теория (стр. 173-174); полемика с Соррелем: объектом являются самые нематериальные блага, а не возникающие по поводу их отношения к третьим лицам (стр. 174-181); полемика с Kärger 'ом: сущность нематериального права заключается в положительной возможности пользоваться данным благом, а не в отрицательной возможности исключать третьих лиц (стр. 181-184); полемика с Gierke: авторское право не есть исключительно личное право, но еще и имущественное право (стр. 184-190).

612

Окончательно выработанную форму его теории приходится, таким образом, искать в его новейших работах, а именно:

1. "Die, Idee des geistigen Eigenthums", в Archiv fur die civil Praxis, LXXXII, стр. 141-242.

2. "Zur Konstruction des Urheberrechts", в Archiv für das bürgerliche Recht, 1895, X, стр. 241-286, и

3. Handbuch des Patentrechts, 1900, стр. 53-58.

Попробую изобразить третью фазу Колеровской конструкции на основании этих работ.

Нематериальная доктрина, говорит ее автор¹, есть только естественное развитие доктрины промышленной и авторской собственности. Однако она берет из проприетарной крнструкции лишь ее здоровую сердцевину, отбрасывая все ошибки². Посмотрим же, в чем именно он сам видит эти ошибки. "Ошибка проприетарной теории заключалась в том, что она строила на одном и том же юридическом фундаменте собственность - как на материальные, так и на нематериальные вещи... Между тем два эти права имеют fundamentale Unterschiede in ihren wesentlichen Lebensäusserungen (?) insbesondere auch, was die Art ihrer Bethätigung (?) und ihres Schutzes betrifft". [Заметить искусство, с которым Kohler оперирует над двусмысленными понятиями: что такое Lebensäusserungen eines Rechtes?]. Заслуги же проприетарной теории заключаются в том, что она верно подметила многочисленные аналогии авторского права и права собственности, а именно: "Оба эти права суть абсолютные права, имеют объектами предметы потребления (Genussgüter), обладают некоторой определенной исключительностью и могут быть предметом передачи..."3 Все это перенято-де и раз-

¹ Archiv civ. Praxis, LXXXII, passim.

² Handbuch, стр. 57.

³ Ibidem - Ср.: "Die Immaterialrechte sind nicht identisch mit dem Eigenthumsrecht: beide haben ihre nahen und weitergehenden Analogien; sie gleichen einander in der philosophischen Grundlage, sie gleichen einander in den Beziehungsverhältnissen zwischen Subject und Object und entsprechend auch in der Konstruction, aber neben der Aenlichkeit laufen tiefe Verschiedenheiten, und zwar Verschiedenheiten, welche in der Art der Immaterialrechtsgüter, welche eben in der Immaterialitat begründet sind; Verschiedenheiten, welche in dem Erwerb, in dem Verlust, in der Ausübung des Rechts, welche sich bei der Exekution in das Recht, bei der Bestellung von Nebenrechten äussern, wie in anderen Dingen. Und ganz besonders der Grundsatz der Zeitlichkeit der Rechte beruht auf Eigenheiten des Rechtsguts". Busch's Archiv, 47, стр. 172. Ср.: "Die Idee des geistigen Eigenthums fehlt darin, dass sie identificiert wo nur von Analogien gesprochen werden kann, will man das Eigenthum nicht in vage Unbestimmtheit auflösen". Busch's Archiv, 47, S. 171. ' Handbuch, стр. 57.

613

вито имматериальной теорией. В результате, следовательно, получается, что нематериальное право заключается в возможности для управомочен-ного иметь "eine bestimmte rechtliche Herrschaft" над той нематериальной идеей, которая составляет объект его права¹. Право изобретателя должно быть рассматриваемо как абсолютное право²; содержанием его является "ein Alleinausnützungs-, ein Alleinbenützungsrecht der Erfinderidee"³, параллельно с ним мыслится и личное право изобретателя и автора⁴.

Из сказанного явствует, что третья фаза Колеровской конструкции (90-х гг.) уже совершенно теряет естественно-правный характер⁵. Все соображения о труде как основе собственности, о творчестве как форме труда, о "святости" патентного права - совершенно отпадают. Остается лишь скудный, так сказать, ободранный скелет некогда пышной теории: патентное право есть право использовать изобретательскую идею; оно похоже на собственность.

Поистине, из-за таких пустяков не стоило огород городить. Сам Коhler, столь любящий говорить о своих заслугах, изображает достоинства нематериальной теории следующим образом: 1) она будто бы впервые доказала, что патентное право есть пpаво, а не привилегия (но мы видели выше⁶, что облигаторная конструкция для патентного права и в особенности для авторского права была ясно сознана уже в XVIII веке); 2) что она впервые будто бы ввела это право в систему гражданских правомочий [но A. Weinling еще в 1843 г. писал (Archiv Rau, I, стр. 247): "das Patentwesen wohl eben... in den meisten Beziehungen der civilrechtlichen Gesetzgebung... zu verweisen sein dürfte"], и 3) что она установила понятие нематериального объекта патентного права⁷ [но во всех культурных государствах уже с середины XIX века (если не раньше) различали материальный субстрат от изобретательской идеи как таковой; иначе нельзя было бы патентовать способы производства!]

¹ Handbuch, стр. 57.

² Archiv civ. Praxis, LXXXII, стр. 161.

³ Handbuch, стр. 57.

⁴ Arch. bürg. Recht, V, стр. 261.

⁵ По крайней мере, с внешней стороны; см. ниже.

⁶ Т. 1, § 26.

⁷ "Nach beiden Richtungen hier hat die von mir aufgestellte Theorie der Immaterialrechte eingesetzt und darin liegt ihr hauptsächliches Verdienst. Mit dieser Kategorie ist die Ausscheidung vom Eigenthum vollzogen: an Stelle der Identität trat die Analogie, an Stelle des Gleichheitsrechts das Bruderrecht. Damit aber war zugleich der Blick auf das Rechtsobject gelenkt und der Wissenschaft die Aufgabe geradezu aufgenöthigt, dieses immaterielle Rechtsgut zu charakterisiren, es in seinem inneren Wesen und in seiner ausseren Tragweite festzustellen". Busch, 47, стр. 173.

614

Мне остается дать оценку Колеровской теории. Поскольку она в первой своей стадии имела естественно-правный характер - я буду считаться с ней ниже, при обсуждении вопроса о конструктивном значении понятия привилегии (см. ниже, §§ 250-251). Поскольку она подчеркивает положительную функцию патентного права (возможность использовать изобретение, а не только возможность запрещать другим пользование), я разберу ее ниже, в связи с общим вопросом о содержании патентного правомочия и о конструктивном значении понятия монополии (см. §§ 259 и ел.).

Остаются два последних пункта: нематериальный объект и сходство с собственностью ("Braderrechte"). По этим пунктам мне возражать ничего не приходится: первый из них заключает или тавтологию, или труизм, а второй сводится к разобранной выше конструкции "propriété sui generis". Ввиду всего этого я позволяю себе утверждать: если - как я надеюсь - мне удастся ниже доказать, что патентное право не имеет положительной функции и что "святость" его не имеет ничего специфического, то остальная часть доктрины Колера будет являться старым перепевом грубых французских ошибок...

Нематериальная теория есть не конструкция, а отрицание конструкции: ибо она дает статику второго порядка не координированную со статикой первого порядка¹.

Не даром Laband высказался об ней так иронически-сурово: "Man sieht, dass der Verfasser, von sehr lüftigen Höhen der Philosophie ausgehend, schliesslich in den versandten Hafen des geistigen Eigenthums anlangt".

II

§ 247. Покончив, таким образом, с критическим анализом господствующих конструкций, я считаю себя вправе перейти к изложению в положительной форме. Буду при этом следовать порядку намеченных мной выше четырех конструкционных элементов (см. § 232).

¹ Иначе я отказываюсь понимать такие цитаты, как: патентные права суть "Rechte an immateriellen Gütern, wie das Eigenthum ein Recht an einem materiellen Gute ist; daher Verschiedenheit der Technik neben gleichartigen Ausgangspunkten" (Autorrecht etc., стр. 130). Беда заключается в том, что юристу важно единство не (экономических) Ausgangspunkte, а именно (юридической) Technik. Kohler же обращает все свое внимание на первое, оставляя в тени вторую (мне не известно, чтоб Kohler где-либо ясно и точно формулировал отличия этой Technik: тогда бы он только и дал конструкцию!). Аналогично указание в Patentrecht (стр. 8): "Die stoffliche und nichtstoffliche Natur des Gutes kann zwar einen Unterschied in der juristischen (!) Technik, niemals aber einen Unterschied in den Grundprinzipien, in den Postulaten der Gerechtigkeit bedingen". Насколько Kohler стоит близко к теории propriété sui generis, можно судить из следующей цитаты: "Das Urheberrecht ist kein Eigenthumsrecht, sondern ein dem Eigenthumsrechte verwandtes, aus derselben Quelle entspringendes Recht an einem immateriellen Gute. Beide Rechte sind nicht identisch, aber sie sind Brüder (?)" (Patentrecht, стр. 15).

615

Генетика первого порядка определяется в институте патентного права следующими моментами.

Патентное право является результатом сложного комплекса социальных причин, распадающихся на две большие группы: объективную и субъективную.

В числе первых нужно указать как на главную причину на ту важную роль, которую играют изобретения в общей экономии нашей общественной жизни. Благодаря изобретениям развиваются новые сложные формы политических общений и устраняются те неудобства, из-за коих гибли такие общения в старые годы (§ 2); благодаря изобретениям же эволюционируют и совершенствуются прогрессивные юридические институты и отмирают институты отживших формаций (§ 2). Еще большее влияние оказывают изобретения на экономическую жизнь народов: они колоссально ускоряют и удешевляют производство и распределение благ и тем способствуют их демократизации, чувствительно поднимая материальный standart of life низших классов населения (§ 3). Поэтому, между прочим, с изобретениями сопрягаются весьма значительные денежные интересы (§ 4). Не без влияния остаются изобртения и на культурно-эпическую сторону нашей жизни, освобождая все большее и большее количество рабочих от исполнения тяжёлой грубо-ручной работы и тем облагораживая и их труд, и их досуги (§ 5). Да и сами по себе изобретения заключают в себе некоторый эстетический элемент, воплощая в бездушных приспособлениях лучшие порывы творчески созидающей мысли и потому служа наиболее выпуклым примером тех побед, которые дух может одерживать над материей (§ 5).

Из субъективных причин главной является соотношение между понятием изобретения как продукта и индивидуальной прогрессирующей мысли как причины. Всякое изобретение является результатом тех необяснимых и ближе не определимых порывов мысли,, которые мы называем творчеством и перед которыми мы останавливаемся всегда с уважением, а иногда - с благоговением (§§ 83, 87). Хотя и двигаясь в области целесообразного, технического, изобретатель, несмотря на это, является столь же благородным творцом, как и художник, поэт или ученый. Подчас его труд носит характер даже еще большего величия, чем труд только что перечисленных родных братьев изобретателя, потому что ему приходится в своем творчестве бороться не только с формой, но еще и с самым могущественным врагом созидающего гения: с инертностью материи. Труд изобретателя поэтому по меньшей мере разнороден с трудом писателя, художника, ученого и музыканта (§ 93). И если лич ный (моральный) элемент изобретательского права до сих пор еще не получил защиты в законодательствах, если мы до сих пор еще не возвысились до идеи о возможности - в далеком будущем - иска о признании изобретательского авторства или иска о запрещении искажать изобретение, поскольку оно связано с личностью своего творца, то это происходит лишь вследствие отсталости и неразвитости нашей юридической техники (§ 6). Все это придет в свое время.

Только что перечисленные объективные и субъективные причины, накопляясь одна на другую, вызвали, наконец, в современном обществе сознание о необходимости защищать интересы и права изобретателей. Перепробовано было несколько форм такой защиты (§ 7), и в результате наша культура остановилась на патентах как на способе гарантировать maximum прав изобретателей при minimum'e неудобств для публики (§§ 8-14).

Указанные патенты ввиду сильного давления, произведенного на психику законодателей перечисленными причинами, выдаются изобретателям не как милость или подачка, а как заслуженное и неотъемлемо принадлежащее им право. В этом тезисе мы переходим уже в область генетики второго порядка, и потому я могу на минуту остановиться в моем изложении.

Резюмируя все сказанное относительно генетики первого порядка, я могу выставить такого рода тезисы: изобретатель есть технический творец; результат его творчества (изобретение) является, с субъективной точки зрения, некоторым расширением вовне, некоторой объективацией его личности; а с объективной - в высокой степени полезным вкладом в сокровищницу наших культурных приобретений; поэтому изобретение должно быть защищаемо с дух точек зрения: 1) как кристаллизация личности, ибо никто не имеет права нарушать мир в святилище чужой личной жизни и ее результатов¹, и 2) как плод полезной работы, ибо никому не дозволено обогащаться на чужой счет².

Такова генетика первого порядка в разбираемом институте; другими словами: таковы культурно-экономические причины, лежащие вне юриспруденции, но повлекшие (в прошлом) создание юридического института и могущие повлечь (в будущем) изменение его правовой физиономии.

¹ О. Gierke и т.д. (см. § 242).

² Промышленная собственность и т.д. (см. § 234).

617

III

§ 248. Генетика второго порядка определяется в институте патентного права следующими моментами.

Все перечисленные выше (§ 247) причины привели современные законодательства к сознанию необходимости защищать изобретения не специальными, ad hoc создаваемыми, милостивыми велениями власти (факультативный принцип), а общими, однообразными нормами гражданского права (облигаторный принцип). В наше время изобретатель не просит защиты, а требует ее на точном основании для всех одинаковых норм закона¹.

¹ Полемический экскурс. Выражения: "облигаторный принцип", "не просит, а требует" -могут дать повод некоторым недоразумениям. Например, г. Катков (Ор. cit., стр. 220 и ел.), очевидно, не понял меня. Он говорит: "Мысль, напр., будто в начале защита изобретателей, посредством наделения их исключительными правами, давалась как милость (факультативный принцип), а потом по праву (облигаторный принцип), вовсе не выведена из истории, а лишь из нескольких произвольно подобранных исторических факторов". И далее: "Пока власть не издала общего закона о выдаче патентов, ни о каком "праве" изобретателя на получение его не может быть и речи. И после издания общего закона о патентах говорить о "праве" изобретателя на охрану интересов путем выдачи патентов можно лишь по отношению к тем низшим, подзаконным органам власти, которым вменено в обязанность выдавать патенты. Говорить о том, что изобретатель имеет "право" вообще требовать охраны своего изобретения в форме выдачи патента, о том, что государственная власть вообще обязана давать патенты, - такое утверждение не согласно с фактами (как бы вы крепко ни верили в "облигаторный принцип", патента вы не получите, напр., в Голландии)". И еще дальше (стр. 221): "Все, что можно вывести из истории, это то, что в некоторых (значит это - хромое обобщение) странах власть нашла возможным, вместо выдачи патентов по отдельным актам милости, издать (милостиво же, а иногда и не так уж милостиво: напр., в Швейцарии) общий закон в пользу целого класса изобретателей. Изобретатели получили в силу такого закона "право" на выдачу патентов, но "право" к подзаконным органам; сама верховная власть сохраняет право урезать эту выдачу (как в Швейцарии) или совсем отменить ее (как в Голландии)". Я нарочно выписал три таких длинных цитаты, потому что считаю их не возражением, а, наоборот, лишь разъяснением того, что я высказывал в первом томе, очевидно, с недостаточной ясностью. Мне и в голову никогда не приходило утверждать, что облигаторность патентного права имеет своим содержанием запрещение, направленное против суверенной законодательной власти и гласящее: "Вы не можете ни не издать, ни отменить закона о патентах". Единственно, что я говорил, это следующее: облигаторный принцип изменяет значение выдачи патента; из акта свободного (милостивого) усмотрения органа верховной (или даже подчиненной) власти (Пруссия, до 1877 г.) - он делает эту выдачу актом подчиненного управления, совершающимся в рамках, установленных законом. Следовательно, как правильно говорит г. Катков, сущность облигаторного принципа заключается в том, что в некоторых странах (обобщение для этих стран отнюдь не хромое!) выдача патентов совершается на основании общего закона, давшего изобретателям право требовать от соответствующих органов (подчиненного) управления - выдачи патента на всякое изобретение, удовлетворяющее известному комплексу требований.

618

Облигаторный принцип выработался путем долгого исторического процесса, от коего до нашего времени остались некоторые пережитки.

Изображению этого исторического процесса посвящены у меня первая и вторая главы первой книги. Я подробно доказывал в них, что античный мир и средние века относились к ручному труду презрительно (§ 19); под влиянием ренессанса положение представителей ручного труда как социального класса улучшается (§ 20); начинают появляться единичные случаи изобретений, для коих общие законы не дают надлежащей защиты: цеховые регламенты не только не защищают, но даже угнетают новаторов (§ 21); на сторону изобретателей становятся короли, которым выгодно было взять на себя в деле промышленности роль защитников прогресса, дабы облечь в приличную форму начинавшуюся борьбу со всемогущими средневековыми корпорациями (§ 22); начинается выдача отдельных эксплуатационных привилегий в нарушение общего цехового порядка (§ 23); выдача эта, облекаясь в форму особливой заботливости короля о нуждах промышленности в ее исключительных формах, имеет основным своим началом принцип факультативности (§ 24); т.е. изобретатели могут ходатайствовать о выдаче им привилегии, но король имеет право отказать им, хотя бы потому что данное лицо покажется недостойным поощрения (§ 24); однако с течением времени прецеденты начинают мало-помалу связывать свободное усмотрение верховной власти: изобретатели начинают считать, что милость, оказанная тысячам людей, находившихся в точно таком же положение, как они, дает им повод быть настойчивыми (§ 26); еще позднее изобретатели начинают смотреть на эвентуальные отказы в выдаче привилегий не только как на нецелесообразные распоряжения, но и как на нарушения их прав; привилегии переходят на облигаторную почву (§ 27); этот переход совершается в конце XVIII века во Франции (§ 27а), в Англии (§ 28) и в С. Штатах (§ 29); много позднее, после упорной борьбы (§§ 30-40) в Германии; Россия формально признает облигаторность привилегий в 1870 г. (§ 50).

А затем возникает другой вопрос: связан ли законодатель в своих волеизъявлениях, касающихся патентного права? Может ли он свободно изменять, отменять и урезывать законы о привилегиях? По этому вопросу г. Катков высказывается отрицательно. Есть авторы, которые высказываются утвердительно [например, Droz, на конгрессе 1878 г., Procès-verbaux, ст. 123: "Nous avous voulu poser en principe que le droit reconnu à l'inventeur n'était pas seulement une concession gracieuse que font les législateurs dans l'intérêt de la société; qu'il y avait quelque chose de plus, un droit appartenant à l'inventeur, si bien qu'il ne dépenderait pas de la législation d'abroger les taxtes qui reconnaissent et consacrent ce droit". Или у другого автора: "Là, ou l'on admettra que le privilège de l'inventeur a ses racines en dehors et au-dessus des législations positives, ce sera vers un courant favorable au monopole qu'on s'efforcera d'entainer les esprits. Là ou l'on considérera les avantager, concédés à l'auteur d'une découverte comme une récompense ou un encouragement que rien ne nous obligeait à consacrer fatalement, etc.", Picard et Olin, Traité, 1869, стр. 9]. Я, лично, не могу встать ни на слишком грубо-позитивную точку зрения г. Каткова, ни на очевидно естественно-правовую точку зрения г. Droz'a. Позволю себе изложить свой взгляд несколько ниже (см. § 251). Здесь же отмечу лишь одно: этот вопрос не имеет решительно ничего общего с вопросом о сущности того, что я называю облигаторным принципом.

619

Что же касается до пережитков только что изображенного процесса, то их можно изобразить в виде следующих двух примеров.

В процедуре выдачи патента мы наблюдаем то странное явление, что действия органа власти, ведающего эту выдачу, подлежат двум весьма несхожим видам контроля, в зависимости от характера действий этого органа (§ 133). Конкретно: Комитет по техническим делам может или выдать привилегию, или отказать в выдаче таковой. В первом случае (выдача) действия Комитета подлежат самому полному контролю со стороны судебной власти: всякое третье лицо, заинтересованное в уничтожении патента, может обратиться в суд и требовать объявления привилегии несуществующей. Суд постановляет в этих случаях свое решение, не сносясь с Комитетом, и решение всякого окружного суда, вошедшее в законную силу, обязательно для Министерства Финансов - самым безусловным образом.

Не так при отказе: в этом случае изобретатель имеет возможность обратиться во вторую инстанцию Комитета и затем, в порядке административной жалобы, в I Департамент Сената. А всем известно, как тяжело и трудно добиваться этим путем решений, идущих вразрез министерскому постановлению.

Если посмотреть, однако, на дело с точки зрения конструкционной последовательности, то мы придем к заключению, что в обоих перечисленных случаях дело идет, в сущности, об одном и том же; в обоих случаях Комитет решает один и тот же вопрос: имеется ли у данного лица данное гражданское право? И, следовательно, мы должны признать указанное различие в контроле весьма непоследовательным.

Объясняется же это различие лишь влиянием переживающей факультативной конструкции. Вообразим на минуту, что патент выдается по совершенно бесконтрольному благоусмотрению правительства. Первая реакция против этой бесконтрольности пойдет со стороны публики: обществу необходимо будет обеспечить себя против выдачи привилегий таким лицам, которые не имеют на то права (ср. § 25). Затем необходимо дальнейшее, очень сложное развитие общественного правосознания для того, чтобы публика почувствовала наличность несправедливости, вопиющей о мщении, также и в тех случаях, когда король в полноте своей власти не выдает патента тому, кому следовало бы получить таковой. Полное развитие облигаторного начала требовало бы судебной гарантии в обоих случаях: судебного иска о выдаче патента наравне с судебным иском об уничтожении патента. Современное положение дела может быть объяснено лишь историческими причинами.

Другой пример. Почему выданный патент по многим законам долгое время не мог быть передаваем третьим лицам иначе как с соблюдением сложных специальных формальностей (§ 153)? Оттого, что в числе побудительных причин, подвинувших правительство на выдачу патента данному лицу, могли фигурировать соображения личной симпатии именно к данному индивиду. Эти личные причины должны были мешать свободной передаче патентов: приобретатель, может быть, не обладал теми качествами, которые делали первого патентодержателя лично симпатичным правительству.

§ 249. Итак, генетика второго порядка выражается, по отношению к патентному праву, в том, что патенты выдаются на основании не специальных, а общих норм. Конкретно: по нашему правосознанию, патенты не суть привилегии; наше правосознание требует защиты изобретений путем общих норм, а не только (милостивых) исключений для некоторых лиц. По этому поводу возникает следующий важный вопрос: как известно, закон не связан требованиями народного правовоззрения (интуиции); спрашивается, значит, находится ли в области патентного права русский закон в согласии или в противоречии с народной интуицией?

Текст закона, по-видимому, указывает на противоречие: Положение повсюду говорит о привилегиях на изобретения. Но относительно духа закона могут возникнуть сомнения. Для того чтобы изложить эти сомнения, мне, однако, необходимо сделать предварительный экскурс в области учений о самом понятии привилегии. Я, конечно, не могу подвергнуть это понятие всесторонней детальной разработке: намечу лишь основные положения так, как они выработаны специалистами.

Что такое привилегия? За ответом на этот вопрос предпочтительно обращаться к авторам ancien régime'a: им это дело было близким. "Privilegium est spéciales constitutio principis, - говорит Wasmuth1, - qua intuitii certi individui fit exceptio a jure communi quoad actos fiituros ejus-dem generis". Таким образом, Wasmuth выставляет четыре признака привилегии: specialis consitutio principis - certum individiduum - exceptio a jure communi - quoad actos futures. Два из этих признаков могут быть откинуты после суммарного анализа. Quoad actos futures является несомненно излишним ограничением понятия привилегии: условное помилование есть несомненная привилегия - но относится к фактам прошлого. Specialis constitutio есть признак тавтологический с exceptio a jure communi. Таким образом, остаются в нашем распоряжении только два признака: certum individuum и exceptio a jure communi.

¹ LG. Wasmuth, De privilegiorum natura Goettingae, 1787.

620

Если мы возьмем автора более современного, то мы увидим, что он определяет понятие привилегии именно совокупностью этих двух признаков. Вeseler ¹ различает gemeines Recht как совокупность тех норм, которые проистекают из ratio legis и потому носят характер норм правильных (regelmässig) - и anomalisches Recht (привилегии в широком смысле), т.е. нормы, "возникшие на почве не чисто правовых явлений (? "reines Rechtsgebiet"), а проистекающие из соображений целесообразности или справедливости". То есть те же категории jus commune и exceptio a jure communi².

Согласиться с таким определением понятия привилегии, конечно, нельзя. Как справедливо указывает Dernburg³, понятия общего и сингулярного права представляют не юридические, а исторические категории⁴. Сегодня норма А составляет общее право; завтра норма а вносит в нее исключение. Через сто лет может оказаться, что а настолько развилось, фактический его субстрат встречается настолько часто, сравнительно с субстратом нормы А, что общим правилом публика считает уже а; А становится лишь устарелым "исключением". Поэтому совершенно правильно еще Glück указывал⁵, что "исключения из общего права, так называемые привилегии в широком смысле" являются привилегиями лишь im uneigentlichen Sinne.

Из указанных Wasmuth'ом признаков в нашем распоряжении остался, таким образом, лишь четвертый: constitutio de certo individuo. Glück так и определяет понятие привилегии: "привилегия есть lex de privo,-т.е. lex de singulo homine (persönliche Gesetze)". Я думаю, что этот признак является вполне надежным, точным и достаточным. Leges de certa или de singula persona должны быть выделены в особую категорию. Должны, - не потому, чтобы самое количество субъектов имело какое-нибудь юридическое значение, а потому, что индивидуализация нормоустановления имеет громадное культурное значение.

¹ Beseler, System, 1885, стр. 10.

² Аналогично J. G. Ritter von Woerz, Die materiellen Grandsätze des oesterreichischen Privilegiengesetzes, Wien, 1890, стр. 3: "Unter einem Privilegium wird im allgemeinen jede Ausnahme von einem Gesetze verstanden, die zu Gunsten einzelner Personen, Corporationen oder ganzen Gemeiden, Landergebiete u. s. w. zu Recht besteht".

³ H. Dernburg, Pandekten, 1896, § 33.

⁴ Относительно 1. 14 D. I, 3. см статью W. Scharlach, "Das jus singulare im römischen Recht", Archiv für civ. Praxis, LXII, стр. 435-467; contra, Eisele, Hier, Jahrb, XXIII, стр. 118-132 (слабо).

⁵ С.F. Glück, Pandekten, 2 Ausg., Erlangen, 1797, стр. 549; это не мешает ему, однако, ошибочно признавать существование особого jus singulare, составляющего "Ausnahmen von der Regel des strengern Rechts", Ibidem, стр. 558.

622

§ 250. "Общее" право оперирует всегда с абстракциями. Закон не знает ничего конкретно-индивидуального. Он установляет, что при наличности данных - абстрактно определенных - условий возникают данные последствия. Закон никогда не интересуется конкретным человеком N, конкретным браком X с Y, конкретной запродажей, учиненной тогда-то такой-то помещицей. Эта абстрактность закона составляет его силу и его слабость. Закон силен своей абстрактностью потому, что она позволяет ему последовательно проводить желаемые принципы, не разбрасываясь на мелочи. Закон слаб своей абстрактностью потому, что summum jus summa iniuria, - потому, что абстрактный закон не может не быть искусственной формой, накладываемой на трепещущий организм живой действительности, - потому что эта искусственная форма не может не придавливать грубым образом некоторые нежные побеги новых, будущих форм жизни. Эти-то нежные эмбриональные формы нарождающихся новых социальных отношений и подлежат защите посредством индивидуализированных норм, т.е. привилегий. Таким образом, рядом с прямолинейно-абстрактным правом (starres Recht) становится гибкое индивидуализированное право (biegsames Recht). Привилегия в этом смысле есть лучший залог развития права: там, где государство побоялось бы ломать негнущееся абстрактное право - оно часто согласится ввести, в виде опыта, паллиатив юридической привилегии; а потом одна привилегия влечет за собой другую и третью; смотришь - привилегионные прецеденты пробили брешь в абстрактном праве - и оно падает, уступая место абстрагированной вытяжке из привилегий¹. Таким образом, привилегия в этом смысле является залогом прогресса, точнее: залогом ускорения прогрессивного темпа.

¹ Die Möglichkeit des Uebergehens der einen Art von Privilegien in die andere Art, d.h. die all-mählige Erweiterung der individuellen lex specialis in jus singulare, ist aber nicht ausgeschlossen. Sie tritt ein, wenn ein eigentliches Privileg, welches zunächst nur für eine bestimmte Person oder Sache gegeben worden ist, allmählig z. B. wegen Gleichheit der obwaltenden Verhältnisse auf eine immer grössere Zahl von Personen oder Sachen derselben Art übertragen und nunmehr der Inhalt der lex specialis als die ganze Klasse umfassendes Recht festgestellt wird. Die Zwischenstufe in dieser Entwicklung bildet das Stadium, in welchem die Verleihung des Privilegs herkömmlicher Weise für alle derselben Kategorie angehörigen Personen oder Sachen erfolgt, aber der Inhalt desselben noch nicht zum jus singulare erhoben worden ist". Hinschius, Kerchenrecht, Ш, стр. 806.

623

Из этого следует, что индивидуализированное нормоустановление представляет совершенно нормальную функцию государственной деятельности. С юридической точки зрения нельзя утверждать, чтобы привилегионное нормоустановление было бы - абсолютно - хуже или лучше, чем нормоустановление абстрактное. Между тем можно наблюдать как весьма распространенный факт, что привилегии как таковые пользуются очень малыми симпатиями. Объяснение двух главных причин этого явления даст мне возможность указать несколько дальнейших характерных черт понятия привилегии.

Дело в том, что 1) к сожалению, индивидуализированное право, как двуликий Янус, может смотреть и вперед, и назад. Поясню примером. Представим себе, что в некоем царстве абстрактное право гласит: "Все чернокожие - рабы". В один прекрасный день какой-либо чернокожий А выучивается грамоте. Общественное мнение начинает волноваться: А сумел выучиться грамоте, т.е. он оказал такие умственные способности, которыми не обладают 98% свободных граждан страны! - неужели же государство оставит его рабом у неграмотного белокожего Б? Правительство, внимая общественному мнению, издает закон: "Негр А отныне считается свободным человеком". Индивидуально-прогрессивная привилегия. Через год оказывается, что другой негр (В) тоже выучился грамоте. Справедливость требует освободить и его. Та же история повторяется затем с десятками и сотнями новых негров. По мере накопления прецедентов является все более и более затруднительным отказывать новым искателям в освобождении: если освобождено уже 10.000 негров по титулу грамотности, то как отказать 10.001? Наступает момент, когда государству приходится связать себя обещанием: "Отныне все грамотные негры будут освобождаемы от рабства". В этом фазисе мы будем иметь две параллельные абстрактные нормы: "грамотные негры - свободны", "неграмотные негры - рабы". Прогресс совершается. Однако мыслима и еще дальнейшая фаза развития того же процесса: с течением времени все негры становятся грамотными; старая абстрактная норма о рабстве негров перестает действовать за отсутствием неграмотных нефов; и вдруг обнаруживается наличность исключительного случая, неграмотного негра Z. В этом случае государство из консервативных тенденций может объявить: "Негр Z. объявляется рабом". Индивидуально-регрессивная привилегия¹.

¹ Для того, чтобы не быть обвиненным в сочинении фантастических примеров, сошлюсь на менее рельефный, но зато исторический факт. В начале средних веков всякий гражданин мог грабить жителей страны, находящейся в войне с его родиной. Общий закон. Затем общий грабеж вышел из употребления. Общий закон. Но государства сохранили каперские свидетельства, личные разрешения на грабеж. Регрессивная привилегия. Ср. Таубе, История, II, стр. 251.

624

Теперь нам станет ясным, почему фактически имеется так мало симпатичных привилегий: государственный организм, сложноинертная масса, всегда проникнут консервативными тенденциями. Поэтому приемы индивидуального нормирования (одинаково годные и для вигов, и для ториев) употребляются чаще для сохранения умирающих жизненных явлений, чем для обеспечения правильного роста рождающихся эмбрионов. Сама же по себе привилегия нейтральна, она не тяготеет ни к консервативным, ни к прогрессивным мерам.

§ 251. 2) Из того положения, что индивидуализированное нормоустановление есть форма государственной деятельности, равноправная с нормоустановлением посредством законов, вытекает то важное следствие, что обе эти правительственные функции определяются совершенно одинаковыми исходными точками зрения. Это положение, следовательно, опровергает то довольно распространенное в литературе мнение, согласно коему привилегии не "симпатичны", ибо в основании их лежит произвол (Willkor), будто бы отсутствующий при издании законов.

Издание закона определяется моментом целесообразности; тем же самым моментом целесообразности определяется и издание всякой привилегии. Следовательно, будем ли мы стоять на естественно-правной доктрине в смысле Новгородцева или же на учении об интуитивном праве Петражицкого - мы признаем, что и закон, и привилегия создаются тогда, когда государство сочтет нужным установить данную норму. Я особенно подчеркиваю полноту аналогии: заинтересованные лица могут чрезвычайно сильно страдать от неиздания закона или привилегии; неиздание это может быть рассматриваемо народным правовоззрением (в обоих случаях), как кричащая несправедливость, -но ни в одном из случаев заинтересованные лица не могут требовать как права от государства охранения их интересов. Никто нигде никогда не имеет права требовать, чтобы был издан данный закон или данная привилегия. И если несмотря на эту полнейшую аналогию ненаучное мышление все-таки инстинктивно ставит обязанность издать закон выше обязанности издать привилегию, то это объясняется следующим. Так как закон есть абстрактное нормоустановление, то, значит, он издается только тогда, когда в жизни имеется (или предвидится) некоторое значительное количество случаев одного и того же типа. Привилегия же именно потому и прибегает к индивидуализированной форме, что государство, признавая желательность нормировать данный случай, все-таки видит в нем некоторую случайную комбинацию, не могущую иметь многочисленных аналогий.

Поэтому, по самому существу дела, закон нормирует отношения, которые предполагаются (может быть, ошибочно) более частыми, чем те, которые не оказывается даже возможным выразить в типических чертах. Отсюда следствие: законом нормируются повторяющиеся случаи, привилегией - единичные; закон нормирует то, что повторно и много раз вопиет о своей беззащитности, а привилегия - то, что проходит, как метеор, и больше не повторяется; значит, нeиздание нужного закона свидетельствует о гораздо большей нечуткости правительства, чем неиздание нужной привилегии; первое поэтому больше возмущает чувства человека. Только с этой точки зрения большего или меньшего отсутствия чуткости и можно научно объяснить, почему издание данного закона (а отнюдь не привилегии) может повлечь, напр., революционные сотрясения государственного организма.

Можно, однако, пойти дальше и (гипотетически) сказать, что современное правосознание уже дошло до такой степени развития, что оно представляет себе государство (юридически) обязанным быть, в известной степени, чутким нормоустроителем. Тогда можно было бы конструировать неиздание данного закона как нарушение (отнюдь не прав заинтересованного в нем круга лиц, а) права всех граждан требовать, чтобы законодатель не был абсолютно инертным. Нужно признать, что с этой (фантастической?) точки зрения можно было бы доказывать, что обязанность быть чутким не опускается ниже того уровня, где интересы становятся единичными и потому не допускающими приведения к типам. С этой точки зрения, значит, можно было бы говорить о существовании некоторого юридического различия между законом, издаваемым во исполнение обязанности быть чутким, и привилегией, доказывающей чуткость более утонченную, чем сколько требует от государства возложенная на него обязанность. Но пока нельзя серьезно говорить о существовании права граждан требовать, чтобы законодатель был отзывчивым, - до тех пор нельзя говорить о юридическом различии закона и привилегии как форме нормоустановления.

Изложенное освобождает меня, как указано выше, от необходимости специально полемизировать против тех авторов, которые видят в привилегиях результат чистого произвола (Willkür). Несомненно, что на практике произвол легче выливается в форму конкретизированного, чем абстрактного нормоустановления. Например. Представим себе, что какой-нибудь средневековый король желал бы облагодетельствовать данного своего фаворита. Никто не мог бы помешать ему сделать это в форме абстрактной нормы, напр., сказав: всякий человек, не старше его лет, какого бы он ни был происхождения, если он получит философское образование в Саламанкском университете, если он женат и имеет 3 сыновей и 2 дочерей, если он ездил дважды за море с государственными поручениями и т.д. (т.е. подобрать ряд типических признаков, в совокупности своей имеющихся только у фаворита) - всякий такой человек будет получать из казны по 1 милл, талеров в год. Результат получится такой же, как если бы король издал привилегию: выдавать герцогу X по 1 милл, талеров в год. Но законодательный путь был бы менее удобен, потому что он соединялся бы с опасностью: а вдруг да окажется и еще кто-нибудь, удовлетворяющий тем же условиям?

Итак, проивзолу удобнее прибегать к конкретизированному нормо-установлению. Но из того, что данной государственной функцией легче злоупотреблять, чем какой-нибудь иной, никаких юридических выводов сделать нельзя. Это обстоятельство может повлиять только на наши симпатии и антипатии.

§ 252. Итак, привилегией мы называем индивидуализирование установленную норму¹ (следовательно, в привилегии совпадают² объективное и субъективное права).

С принципиальной точки зрения привилегии являются нормоустановлением совершенно аналогичным с законодательством (см. § 251). Поэтому, принципиально, право выдавать привилегии принадлежит только верховной законодательной власти. "Exceptiones a jure communi quum privilegia constituant, - говорит Wasmuth³, - eosque non nisi is, cui est potestas legatoria facere possit". Поэтому: "Status imperii ex jure supremae territorialis potestatis capitulationibus et Pace Westphalica con-firmatae sicut leges universales in suis regionibus ferunt... ita privilegia quoque concendendi et eorumdem fines declarandi atque determinandi muniti sunt po-testate"⁴.

¹ В этом смысле: v. Gerber, "Ueber Privilegienhoheit und Dispensationsgewalt im modernen Staate", в Juristische Abhabdlungen, 1879, стр. 470 и ел.: "Durch das Privilegium wird von der Staatsgewalt für ein individuell bestimmtes Subject eine Befugniss unmittelbar begründet". Если разобраться в том громоздком определении, которое дает Р. Hinschius (System des katholischen Kirchenrechts, Berlin, 1883, III, стр. 805), то мы найдем тот же основной признак: "Unter Privilegium im engeren Sinne versteht man eine besondere, von dem gemeinen Recht abweichende Rechtsnorm, welche nur für alle eine. Person order eine Sache oder auch eine Mehrheit Solcher, aber nicht ausnahmlos für alle gleicher Art gegeben wird". Очевидно, что норма, которая издана для одного или нескольких, но не всех того же рода лиц, может быть конструирована не иначе как конкретно.

² О. Gierte, Deutsches Privatrecht, I, стр. 302: "Das entscheidende Begriflsmerkmal des eigentlichen Privilegs liegt darin, dass hier Rechtsatz und Rechtsverhältniss sich decken. Darum wird auch der Name "Privileg" sowohl im Objectivrechtlichen wie im subjectivrechtlichen Sinne gebraucht".

³ Loc. cit., стр. 7.

⁴ Ibidem, стр. 12. В конституционных государствах может возникнуть вопрос о том, необходимо ли для издания привилегии согласие народного представительства; ср. v. Gerber, Loc. cit., стр. 485; y нас, конечно, подобные затруднения возникать не могут.

627

Если бы все привилегии выдавались только законодателем, то было бы очень легко отличать их от других государственных актов: волеизъявление законодателя, касающееся индивидуально определенного субъекта, легко отличалось бы от законов.

Практические затруднения вытекают из того обстоятельства, что право создавать привилегии иногда делегируется органами подчиненного управления: "Quemadmodum magistratui subalterno ius statuendi competit, ita quoque eidem certas personas, posila tarnen justa causa, ab obligatione statuti eximendi jus baud denegandum... Nonnunquam accidit, ut speciali concessione autoritas detur, in causis in adeo gravibus privilegia concendendi"¹.

Отличить закон от привилегии (см. выше) легко уже потому, что они обращаются к разного рода субъектам. Но как отличить привилегию, исходящую от органа подчиненного управления, от актов управления или от актов применения права? Ведь судебное решение или административное распоряжение также индивидуальны. Следовательно, индивидуализированность правоустановления не дает в этом случае необходимого критерия; этот последний необходимо установить в каком-нибудь другом виде.

О. Gierke утверждает, что критериума для точного разграничения привилегий, установляемых по делегации органами подчиненного управления, с одной стороны, и актов подчиненного управления - с другой, установить невозможно². Дальнейшее изложение должно показать ошибочность этого взгляда.

§ 253. Итак, нам необходимо установить критериум, пользуясь коим можно было бы отличать привилегии, издаваемые органами подчиненного управления, от всех остальных административных и судебных актов.

Еще раз изображу в конкретной форме, в чем заключается практическая трудность. Если данному органу предписано в известных случаях гарантировать права данных лиц, то эту делегацию можно толковать двояко.

1) Как предписание рассматривать наличность данных законных условий и официально констатировать их существование³ (Prüfungsrecht). В патентном праве лучшим примером может служить выдача охранительного свидетельства: если требования ст. 5 и 6 исполнены, то изобретатель получает временную защиту (см. § 135); притом если тре-

¹ Wasmuth, Loc. cit., стр. 17. Gierke, Loc. cit, стр. 304: "Auch wird nicht selten durch ein Gesetz... die Verwaltungsbehörde ausdrücklich zur Verleihung gewisser Privilegien ermächtigt".

² "Die Grenze ist freilich flüssig, zumal im Laufe der Zeit die Auffassung oft gewechselt hat; vgl. z. B. über die landesherrliche Ertheilung von Korporationsrechten, die einst als Privileg erschien, heute nicht mehr als solches gelten kann", Gierke, Genossensch., S. 115-120"; Ibidem, стр. 305, прим. 9. Из того, что граница менялась, не вытекает еще, чтобы не было возможно установить критериума для ее выяснения в каждый данный исторический момент.

³ См. Gerber, "Ueber Privilegiesnhoheit und Dispensât ongewalt im modernen Staate", в Jurist. Abhabdlungen, II, Jena, 1872, стр. 470-490 и в особенности 479-480.

628

бования эти исполнены, то он может требовать выдачи свидетельства и заставить Комитет выдать ему таковое; государство предоставляет изобретателю в этом направлении все мыслимые способы понуждения. Следовательно, Комитет в этом случае только применяет закон, констатируя, что конкретное прошение конкретного изобретателя удовлетворяет тем абстрактным условиям возникновения права, которые установлены в законе.

2) Но та же делегация имеет иногда и более широкий смысл. Государство может указать данному органу minimum условий, при которых может быть утверждено за конкретным лицом конкретное право, не обязывая данный орган действовать во всех тех случаях, когда этот minimum имеется налицо. В этом случае подчиненный орган нарушил бы свои государственно-правовые обязанности, если бы он утвердил данное право при наличности не всех тех условий, которые перечислены указанным minimum'ом. Ho TOT же орган не нарушит прав индивида, если откажет ему в защите, ссылаясь на отсутствие некоторых дополнительных, сверх minimum'a, условий.

Из сказанного следует, что искомый критериум заключается именно в характере комплекса тех условий, наличностью коих законодатель определяет объем делегации. Этот комплекс можетхюдержать или ограничительное, или неограничительное перечисление условий. Например, норму: "подчиненный орган гарантирует лицу данное правомочие при наличности условий А, В, С и D - можно понимать двояко: или в том смысле, что при наличности условий А - D орган должен утвердить правомочие, или же в том, что он можeт это сделать. В первом случае перечисление является ограничительным, и выданное правомочие является лишь конкретизацией общих посылок закона. Во втором же случае ничто не мешает органу, удостоверившись в наличности условий А - D, требовать от субъекта исполнения еще и некоторых добавочных условий: четыре признака А - D мыслятся только как minimum предпосылок¹.

¹ Весьма интересное и поучительное исследование понятия привилегии у /. Pfaff und Fr. Hofmann, Commentar zum österreichischen allg. bürg. Gesetzbuche, Band I, Abth. 2, Wien, 1882, стр. 297-352, - по данному основному вопросу, мне кажется, стоит не на высоте задачи. Авторы говорят (стр. 303, пр. 56): "Freiheit oder Unfreiheit des Ermassens der verleihenden Behörde kann nichts daran ändern, dass das verliehene Recht ein ertheütes ist, dass ihr Ausspruch trotzdem ein constitutiver ist". Авторы не дают критерия, когда надо считать данное право als ein unmittelbar ertheütes, - и что такое constitutiver Anspruch. Та же ошибка у Dernburg'a, I, стр. 197. "...Privilegien, d. h. Staatsakte, welche unmittelbar Rechte im subjectiven Sinne begründen". Результат подмечен верно. Но критерия не дано: не сказано, когда можно принять, что "Staatsakt ein unmittelbares (?) Recht begründet". В другом месте Pfaff говорит: "Die wirkliche Verleihung ist aber darum doch nicht weniger Privileg, da erst durch sie, nicht schon durch das Vorhandensein jenes Thatbestandes, die wirkliche Normirung des concreten Rechtsverhältnisses erfolgt, so wahr es auch ist, dass hier die Verleihung des Privileg nur ein Mittel der Ausführung eines allgemeinen Gesetzes ist" (стр. 308). Опять-таки не объяснено, что такое Verleihung и как ее отличить (тот же термин, без разъяснения, у Beseler, Op. cit., стр. 179).

629

Это приводит нас к следующему окончательному выводу: если подчиненный орган, выдавая данное правомочие, может, не нарушая своих обязанностей, требовать от "просителя" исполнения некоторых условий, не утверждая, что эти условия подходят под какую-либо из абстрактных категорий, установленных законом, - то выданное правомочие есть привилегия. Если, наоборот, подчиненный орган, дабы не нарушить смысла закона, обязан утверждать, что он требует исполнения конкретного условия только потому, что по его мнению (свободному усмотрению), это условие есть конкретизация данной абстрактной формулы закона -то выданное право н e есть привилегия, а лишь результат применения общего закона¹.

¹ В подтверждение правильности приведенного в тексте критерия, приведу пример С. Штатов. Общий закон устанавливает, при каких условиях Patent office должен выдать патент (оставляя Commissioner'y свободу толкования вопросов о том, имеются ли налицо эти условия). Однако конгресс имеет право выдать патент и вне этих условий (Robinson, § 47), но в этом случае он мог бы требовать от просителя каких угодно условий (пошлины, срок и т.д.). Это была бы истинная привилегия!

² Довольно близко приближается к этому критериуму К. Piloty, "Der Anspruch des Erfinders auf Patent", в Hirth's Annalen, 1897, стр.415-416. Он говорит: "Zwei Wege sind möglich... Das Gesetz kann entweder sich darauf beschranken, der Patentbehörde es zur Amtspflicht zu machen, dass sie Patente nur an näher gekennzeichnete Personen ertheile, oder es kann diesen Personen den Anspruch auf Ertheilung der Patente geben... Der Unterschied zwischen den beiden Methoden ist nicht schwer festzustellen... In beiden Fällen ist die Behörde gleichmassig verpflichtet das Patent derjenigen Person zu geben, welche die gesetzliche Voraussetzungen der Ertheilung erfüllt, und dasseble allen derjenigen Personen zu verweigern, welche dies nicht oder nicht vollständig thun. Jedoch hat das Gesetz einen Anspruch auf Ertheilung dann nicht gegeben, wenn die Versagung aus Gründen erfolgen darf, die zu beseitigen, nicht in der Macht des Bewerbers liegt [? внезапное уклонение от правильного хода мысли, не оказывающее, впрочем, влияния на дальнейшее развитие аргументации]... Sind die Grunde, aus denen versagt werden darf, im Gesetze zum Theil, aber nicht ausschliesslich angegeben, so muss die Behörde aus den gesetzlichen Gründen das Patent verweigern, aber sie muss dasselbe noch nicht ertheilen, wenn keiner dieser Gründe vorliegt. Die Versagung ist nur Amtspflicht [? - Nur die Versagung ist Amtpflicht?]... Ein Anspruch auf Patent besteht nicht..." (стр. 415). "Ein Anspruch ist dagegen dem Einzelnen gegeben, wenn das Gesetz die Ertheihing anordnet, die Versagungsgründe ausschliessend anfuhrt und kein Vorbehalt für behördliches Ermessen enthält" (стр. 416). Приведенные рассуждения Piloty были бы безупречными, если бы автор не допустил двух ошибок: 1) неправильно утверждение, что при наличности Anspruch'а всякая возможность проявления свободного усмотрения (behördliches Ermessen) исчезает- ср. ниже, стр. 631; 2) ошибку составляет также смешение понятий привилегии и legis generalis с понятием личного субъективного права данного интересента; институт может быть регулирован общим законом - и не гарантировать, несмотря на это, никакого субъективного права, см. ниже, § 257.

630

Из этого критериума вытекают, между прочим, два интересных вывода. А именно, во-первых: некоторые ученые (Вrinz, Hаrum) утверждают, что во всех тех случаях, когда подчиненному органу предоставляется некоторая доля "свободного усмотрения" - мы можем говорить только о привилегиях. Указанный критериум дозволяет мне очень наглядно выяснить ошибочность такого взгляда. "Свободное усмотрение" само по себе не дает никакой объективной мерки для разбираемого вопроса. Дело в том, что это свободное усмотрение может быть мыслимо в двух диаметрально противоположных функциях. С одной стороны, всякая конкретизация абстрактной нормы требует свободного усмотрения, свободного творчества¹; с другой стороны, то же свободное усмотрение может быть направлено на вы работку дополнительных условий параллельно с абстракциями закона. Отсюда вытекает, что ссылка на свободное усмотрение ничего не решает в данной контроверзе. Решается она только вышеуказанным законом minimurn'a абстрактных условий.

Во-вторых, тот же закон minimum'a абстрактных условий позволяет мне очень просто объяснить, почему привилегии, выданные подчиненными органами - не в пример всем остальным их актам -не подлежат судебной поверке (§ 210). Суд не творит права, а занимается только конкретизацией абстрактных велений закона. Следовательно, суд может проверить действия органа администрации только до тех пор, пока тот конкретизует. Если же орган может выдать или не выдать привилегию, ставя дополнительные требования, то суд должен быть отстранен от поверки: вопрос выходит из области права и переносится в ту область целесообразности, где суд совершенно некомпетентен.

§ 254. С точки зрения только что изображенного критерия мне и надлежит теперь рассмотреть, не по ошибке ли² употребляет наше Положение 1896 г. термин привилегия на изобретение.

¹ Гредескул, passim. Ср. т. I, стр. 73-74.

² Ошибочное употребление этого термина чрезвычайно развито. Можно даже сказать, что нет в юриспруденции двух терминов, которые бы употреблялись в столь различных значениях, как знаменитый Anspruch, с одной стороны, и "привилегия" - с другой. Приведу несколько примеров из тысячи.

³ Особенно часто употребляется термин "привилегия" в смысле: реактивная мера, дурная мера, несправедливая, благодаря своей исключительности, мера. Напр.: "On vit tomber en pièces l'édifice de la réaction et du privilègi restauré par le roi et sa camarille depuis 1814", Debidow, Histoire, I, стр. 143. Или: "Un clergé fort riche, doté deprivilèges et d'attributions, inconciliables avec les droits d'un gouvernement civil bien organisé" (Ibidem, П, стр. 232). В этом же смысле, ср. Codigo Civil Argentino, ст. 13: "Las leyes extranjeros no serän aplicables ... 3)Cuando fiieren de mero privilegio". Удивительный пример contradictìonis in adjectis! Это словоупотребление находится, очевидно, в связи с укоренившимися антипатиями к самому термину (ср. § 251).

631

Итак. Предполагал ли законодатель, издавая это Положение, что он устанавливает лишь minimum тех требований, которые могут быть предъявлены изобретателю, - или же понимал он постановления этого акта как точное и исчерпывающее перечисление тех условий, при которых Комитет может и обязан выдавать привилегии? Ответ на такой вопрос может быть дан безо всяких колебаний: законодателю не приходило в помыслы, что Комитет будет ставить изобретателям такие требования, которых нет в законе, или что он будет отказывать (что равносильно) в выдаче привилегий, несмотря на наличность всех перечисленных законом условий. Наше Положение не составляет аналогии статуту о монополиях 1623 г.: я указал выше (§ 25), что этот статут лишал короля права выдавать привилегии, если изобретение не было ново, полезно и т.д.; но статут отнюдь не обязывал короля выдавать привилегии на все изобретения, удовлетворяющие перечисленным условиям; в Англии, теоретически, король до сих пор может отказать в выдаче всякой привилегии без объяснения причин; наше же Положение отнюдь не есть совокупность условий, когда Комитет может, а, наоборот, когда он должeн выдать патент.

Статья 13 гласит: "На обязанности Комитета лежит, не входя в обсуждение вопросов о пользе или выгоде изобретения или усовершенствования, или о принадлежности его просителю, определить, удовлетворяет ли прошение и самое изобретение или усовершенствование требованиям, постановленным в ст. 3-6".

². Так как привилегия всегда индивидуальна, то она покрывает меньшее количество субъектов, чем закон. Поэтому обыкновенно привилегия создает некоторое особенное положение, более резко бросающееся в глаза (в силу своей единичности), чем те особенные положения, которые создаются законами. Отсюда: словоупотребление "привилегия = особенное положение" (вне вопросов генезиса). - Ср.: Бюро для привилегированных турецких областей. - Ср. Nippold, Vertrag, стр. 8: Война есть "ein notwendiges Uebel, dem durch die Art und Weise seiner Führung... eine gewisse rechtliche (!) Privilegirung zukommt gegenüber solchem Zwang etc." "Diese Excesse... dürfen nicht des Privilegs der politischen Delicte theilhaft werden" (Lammasch, Auslieferungspflicht etc., стр. 301). "Привилегиями и преимуществами, дарованными российским подданным, должны пользоваться также Драгоманы" (Торг, трактат 1783 г., ст. LI); "Меры для защиты сих льгот и привилегий... " (Балта-Лиманская конв. 1849 г., вступление; ср. Фридрихсгамский договор 1809 г., ст. VI). Особенно типично: "Privilèges découlant des lois de la guerre..." (C. Wiesse, Le droit international appliqué aux guerres civiles, стр. 3) и Lammasch, в Holtz. Handb., Ш, 484: "...einenach § 216 des R. St. G. B.privilegine Tödtungeines Einwilligenden. .. ". Cp. Li2t, Völkerrecht etc., стр. 116; Heilborn, System etc., стр. 180.

³. Нередко также употребление "привилегии" в смысле права, созданного по особому благоволению к данному лицу. Я указывал выше (§ 251), что личное благоволение легче осуществляется в форме конкретизированного правоустановления и что в привилегии может особенно удобно проявляться чуткость законодателя; но это отнюдь не значит, что всякая привилегия свидетельствует о чуткости или о милости (Gnade) к данному лицу (h. s. Pfaff, etc., стр. 306). Особенно часто прилагается понятие привилегии в этом смысле к турецким капитуляциям. Ср. Lippmann, Konsulaijurisdiction etc., passim.

632

А ст. 14 добавляет: "Определение отдела объявляется просителю с изложением причин отказа или сделанных изменений и ограничений".

Подчеркнутые два конца в этих статьях доказывают, что русская привилегия не есть привилегия в техническом смысле: 1) Комитет выдает их на основании ограничительно перечисленных в законе условий ("ст. 3-6"), и 2) он должен "мотивировать" отказы, т.е. подводить конкретные обстоятельства каждого прошения, под абстрактные категории ст. 3-6.

Вообще обязательства "мотивировать" отказ (или выдачу) есть отличительный признак подзаконной деятельности. Только судья обязан мотивировать, отчего он отказывает данному субъекту в защите, отнюдь не законодатель. Требовать мотивировки отказов в выдаче истинных привилегий (и законов) было бы просто бесцельно; вся мотивировка могла бы сводиться к двум словам: "нахожу нецелесообразным".

Этого Комитет в своих мотивировках сказать не имеет права.

Значит, изобретатели защищены в России общим законом, а не привилегиями, выдаваемыми будто бы в пределах законной делегации.

В подтверждение правильности этого чрезвычайно важного тезиса позволю себе сослаться на подготовительно-законодательные работы. Я указывал уже в исторической части моей работы (§ 50), что привилегии перестали быть в России привилегиями много раньше издания Положения 1896 г., а именно в момент издания закона 1870 г.; обращаясь к мотивам¹ этого законодательного памятника, мы находим следующее.

При обсуждении вопроса о том, можно ли разрешить выдачу привилегий не законодательным путем (Высочайшей властью), а просто "административным порядком" (за подписью министра), - во II отделении Собственной Его Величества Канцелярии произошло любопытнейшее разногласие о возможности или невозможности согласовать такой порядок со ст. 71 осн. законов.

"В одном из сих (двух) мнений принято в основание общеюридическое воззрение на привилегии, по коему они представляются непосредственными изъявлениями воли верховной власти. Вследствие этого начала дарование исключительного права на пользование изобретениями в области

¹ Дело Архива Государственного Совета, 1870 г., N 70.

633

промышленности (patents, brevets d'invention, Patente) совершается и в иностранных государствах или по повелению верховной власти, или по крайней мере с ее санкцией и с ее ведома, даже в тех случаях, когда сама выдача таких привилегий представляется подлежащим министерствам".

"Если б даже смотреть на привилегии, как на меры высшей промышленной полиции в видах государственной пользы, по более или менее принятой в настоящее время теории, - то следует во всяком случае иметь в виду: во-первых, что привилегией у нас, по закону (ст. 125 и 126 Уст. пром. фабр.), даруется право собственности с исключительным правом пользования и что, следовательно, для пользы общей, стесняется ею в продолжение положенного срока свобода промышленности всех граждан в государстве; во-вторых, что нарушение дарованной привилегии запрещено у нас под страхом взыскания (там же, ст. 130 и ст. 1353 Улож. о наказ., изд. 1866 г.), по значительности своей далеко превышающего то взыскание, которое налагается на неисполнение распоряжений правительственных властей (ст. 29 Уст. о нак., налаг. мир. суд.); наконец, в-третьих, что по основному государственному закону (ст. 71 Основн. законов) привилегии, данные частным лицам, изъемлют сих последних от действия общих законов тогда только, когда они дарованы им верховной Самодержавной властью".

"...Из сего следует, между прочим, и то, что пока у нас привилегии на изобретения носят по закону название привилегий и даруются Верховной Самодержавной властью, нет основания предполагать, что на них не распространяется сила статьи 71 Основных законов, которая, таким образом, должна будет подвергнуться изменению, если привилегии на изобретения (даже и с переменой их названия) признано будет возможным разрешить выдавать административным порядком".

Таким образом, приведенное "мнение" становилось всецело на точку зрения привилегий в техническом смысле - и последовательно требовало введения в текст ст. 71 Основных законов оговорки, что "выдача привилегий на новые открытия и изобретения производится порядком, в Уст. Пром. фабр. (Св. Зак. Т. XI, ч. 2) указанным".

Второе мнение, высказанное в канцелярии, склонилось на точку зрения права, гарантированного общим законом и удовлетворяемого привилегией-свидетельством. Ввиду некоторой необычности, представляемой видом официальной бумаги, обсуждающей абстрактные теоретические вопросы и притом делающей это умело и очень кстати, - я не откажу себе в удовольствии процитировать это "мнение" довольно подробно.

После весьма уместного напоминания, что и авторское право началось в виде привилегий, а потом стало защищаться законом, "мнение" продолжает:

"Обращаясь к действующим у нас постановлениям, можно, кажется, безошибочно сказать, что признанное ими право собственности на изобретение по части промышленности не создается правительственным актом, называемым у нас не совсем точно привилегией, а основывается на статье 125 Уст. пром. фабр., по силе которой всякое изобретение какого-либо общеполезного предмета или способа производства в искусствах, мануфактурах и ремеслах есть собственность изобретателя, который, разумеется, может, по своему усмотрению, воспользоваться таким правом на основании действующих по сему предмету законов или же им не пользоваться. В первом случае, изобретателю предоставлено испросить себе, для обеспечения своих прав (как сказано в конце приведенной статьи 125), от правительства исключительную привилегию. Но эта так называемая привилегия есть, на точном основании последующей статьи 126, не что иное, как акт, свидетельствующий, что описанное в оном изобретение было в свое время предъявлено правительству. Если в сей же статье сказано, что этот акт предоставляет такому лицу исключительное право пользоваться сделанным изобретением в продолжение назначенного времени, как своей собственностью, - то таким предоставлением ни в чем не изменяется сущность самого акта, однородного со всяким другим актом, свидетельствующим о какой-либо иной собственности, с тем лишь различием, что в свидетельстве об изобретении ограничивается время пользования собственностью и (по силе п. 7 ст. 149) предваряется, что правительство, выдавая акт, не принимает на себя ручательства в точной принадлежности изобретения. Вследствие сего постановлено положительно в статье 128, что такая привилегия, выданная правительством, не лишает никого права доказывать судом, что поименованное в оной изобретение принадлежит ему и уже введено до выдачи сей привилегии, сила которой может засим быть уничтожена подлежащим окружным судом. В следующей статье 158 исчисляется даже целый ряд случаев, в которых сила так называемых привилегий прекращается, хотя срок им еще не истек".

"Ввиду сих действующих у нас в настоящее время правил, невозможно, кажется, признавать за этими привилегиями на изобретения особую важность, принадлежащую по необходимости привилегиям, которые указаны в статье 71 основных законов и которые могут исходить от одной только Высочайшей власти. Акт, свидетельствующий только о том, что описанное в нем изобретение было предъявлено в свое время правительству и что вследствие сего просителю предоставлено на известный срок исключительное право им пользоваться, - ни в каком отношении не имеет характера дела законодательного, и посему этот акт может быть выдан непосредственно той административной властью, ведомству коей по закону должны быть предъявлены изобретения".

Второе мнение одержало верх. С 1870 г., значит, в России даже официально признана не привилегионная, а правовая конструкция.

Общий результат моих генетических исследований сводится, значит, к следующему.

Ввиду (указанного выше, § 247) значения изобретений, они защищаются в России, в настоящее время, общегражданскими нормами, а не конкретными привилегиями1.

IV

§ 255. Переходя к статике и начиная со статики первого порядка (т.е. с выяснения основных элементов патентного отношения), прежде всего, отмечу, что по этому пункту, еще больше чем по первым двум, мне придется отсылать к самому содержанию моей догматической работы. Все главы второй и третьей книг расположены у меня именно в конструкционном порядке: субъект, объект, содержание и т.д.

Мне остается поэтому подчеркнуть здесь лишь три вопроса. Первым из них я поставлю контроверзу о двойственном юридическом характере того, что мы называем патентным правом. А именно это "право" представляет, по моему мнению, не одно, а целых два юридических отношения.

Этим утверждением я сразу становлюсь вразрез с мнением наиболее выдающихся корифеев патентного права. Ярым противником указанного двоения является, прежде всего, Коhler. Он говорит: "Совершенно неправильно считать, что изобретатель имеет какое-то право на получение патента, что он стоит в каком-то публично-правовом отношении к Патентамту²... Право, принадлежащее изобретателю, должно быть конструируемо совсем иначе: с головы и до пят, это право является гражданским правом, только гражданским правом"³.

Посмотрим, как доказывает Kohler свое положение. Право изобретателя распадается, говорит он⁴, на Inimaterialrecht и на Individualrecht;

¹ Еще Krauss писал в 1838 г. "Die Alleinrechte um welche es sich handelt werden blos im uniegentlichen Sinne Privilegien genannt. Diese Alleinrechte sind im Geste der Gesetzgebung nicht Ausnahmen vom gemeinen Recht [ср. стр. 319]... welche etwa blos aus Gunst, Gnade und Willkür verliehen [ср. стр. 323] oder auch nach Gefallen [верно! ср. стр. 330] verweigert werden können". Цит у Pfaff, Op. cit., стр. 419. - Ср. Weinling (в Archiv Rau, 1843, стр. 248): " Sie [патенты] sind es [привилегия] nicht, oder vielmehr sie sollen, wo sie es in Folge ihrer historischer Entwickelung noch sind, aufhören, Privilegien zu sein".

² Handbuch, стр. 246.

³ Ibidem, стр. 249.

⁴ Ibidem.

636

оба существуют до выдачи патента. Что касается последнего, то оно заключается в праве всякого лица требовать, чтобы сохраняемые им в секрете данные не были разведываемы и разглашаемы третьими лицами. Поэтому "индивидуальное право" дозволяет обиженному требовать, чтобы обидчик: 1) возвратил ему похищенный секрет¹; 2) не пользовался похищенным секретом в ущерб обиженному; 3) не разглашал похищенного секрета; 4) не заявлял похищенного секрета к патентированию, и 5) возместил убыток².

Насколько "индивидуальное" право в указанном объеме может быть действительно предметом судебного спора (в особенности, у нас в России), - может быть оставлено здесь без рассмотрения. Несомненно, что требование возврата секрета (да еще actio in rem!) является совершенно non sens'ом - и что оно может в крайнем случае свестись к требованию возвратить тот материальный субстрат, в коем воплотился вовне данный секрет (два весьма разных требования, конечно!). Остальные Anspruch'и, может быть, были бы мыслимы. Сущность дела заключается, однако, вовсе не в том: пусть держатель секрета имеет "индивидуальное" право не быть обеспокоенным в подобном своем держании; несомненная ошибка Kohler'a заключается в том, что он это право на неприкосновенность секрета связывает с актом изобретения. На деле же оказывается, что секрет, подлежащий защите, может не быть изобретением (напр., список выгодных клиентов у коммивояжера), или быть чужим изобретением, или даже общеизвестной вещью^*. Часть этих положений признается и самим Kohler'ом³. И в таком случае спрашивается: если право не быть обеспокоенным в держании секрета совершенно не зависит от того, что представляет этот секрет, то спрашивается, каким образом оно может быть связано с патентным правом?.. Изобретатель пользуется защитой самых разнообразных институтов гражданского и публичного права, в том числе и защитой частных секретов. Эта защита секретов (в тех государствах, где она существует) может повлечь, в виде рефлекса, и защиту изобретения. Но она конструируется вне связи с изобретением и, следовательно, не как форма защиты изобретателя как такового. Неприкосновенность частной переписки или принцип my home - my castle также могут, косвенно, послужить защите изобретения. Но из этого никто не решится сделать вывода, чтобы частная переписка была вопросом изобретательского права.

¹ Подобное положение может показаться настолько фантастичным, что я цитирую подлинник: "Der Auspruch geht aber in rem (M) auf Rückübertragung des Geheimnisses..." Ibidem, стр. 253.

² Ibidem.

^* Например, разглашение рецепта какого-нибудь бальзама, в чудодейственную силу коего верят в силу убеждения о его особенном составе. На деле же никакого особенного состава не оказывается: вода барона Вревского. Кстати: сомневаюсь, чтобы "индивидуальное" право барона Вревского могло бы подлежать судебной защите, как это должен допустить Kohler. А если не защищать Вревского, то как защитить Кузьмича с его травой, кн. Крапоткину с ее бальзамом и, последовательно, Круппа с его секретом фосфорной стали?

3 Handbuch, стр. 249.

637

Итак, "индивидуальное право", право на неприкосновенность частных секретов - лишь по недоразумению отнесено к институтам изобретательского права; это право действительно существует до выдачи патента: но оно не имеет ничего общего с правомочиями, присвоенными патентодержателю. "Индивидуальное" право не стоит ни в каком отношении к акту изобретения.

По устранении "индивидуального" права остается затем право "нематериальное" (Irnmaterialrecht). Посмотрим, в чем заключается, в изложении Kohler'a, цивилистическое содержание нематериального права в период до выдачи патента.

Носитель этого права, сознается Kohler': 1) не имеет возможности запретить третьему лицу самостоятельно заявить такое же изобретение; 2) он не имеет возможности запретить третьим лицам эксплуатировать то же изобретение без патента, если они самостоятельно его сделали; 3)он не имеет возможности запретить третьим лицам продавать свое самостоятельное изобретение посторонним - для целей заявки или эксплуатации. Три важных отличия, заметим мы, которые дозволяют серьезно предполагать, что право после патента сильно отличается от права до патента.

Зато, говорит Kohler, наличность нематериального права до патента проявляется в двух отношениях. А именно, во-первых, в том, что изобретатель даже и до заявки может продавать свое право². Этот тезис, по справедливости, может показаться странным. Право на получение патента действительно может быть передано другому лицу. Но из этого, конечно, еще не следует никакого вывода относительно сущности переданного права. В данном случае Kohler, несомненно, затемняет дело неточным словоупотреблением: sein Recht veräussern -звучит почти как купля-продажа. Но самого поверхностного анализа достаточно для того, чтобы обнаружить недоразумение: возможность переменить субъекта права может являться свойством разбираемого института, но сама по себе эта возможность совершить (хотя бы) цивилистическую сделку о передаче права - еще отнюдь ничего не доказывает относительно сущности передаваемого права. Цивилистика по поводу права не должна быть смешиваема с цивилистичностью самого права.

¹ Handbuch, стр. 262.

² "Dass es aber trotzdem nicht nur ein Individualrecht, sondern auch ein Erfinderrecht hat, zeigt sich im folgenden: 1) er kann das unvollkommene Erfinderrecht veräussem und es geht kraft der Rechtsnachfolge über..." Ibidem.

638

Поэтому я утверждаю, что возможность совершить Veräusserung отнюдь не свидетельствует о наличности цивильного права: публичные права также допускают перемену в субъектах, в том числе и по взаимному их соглашению¹.

Второй пункт (и последний), коим Kohler доказывает наличность нематериального цивильного права до заявки, представляется довольно неясным. Позволю себе привести его в подлиннике. "Нематериальное право, рядом с индивидуальным правом, может проявляться, во-вторых, в том, что при столкновениях между носителем индивидуального права с одной стороны и носителем нематериального права с другой стороны - последний всегда должен одержать верх. Из изложенного следует, что носителей индивидуального правомочия может быть несколько; носитель же нематериального права может быть только один, во всяком случае, только один для всей совокупности права; точно так же, несколько лиц могут быть носителями права на неприкосновенность жилища, но лишь одно лицо может быть собственником. Подобно тому, как собственник всегда имеет преимущество перед носителем права на неприкосновенность жилища и перед владельцем, коих он может победить путем виндикации, - так точно и носитель нематериального права должен одержать верх во всех столкновениях с носителями индивидуальных правомочий".

Для того, чтобы снять с себя подозрение в неточном переводе, я привожу в ссылке подлинный текст² - и затем позволю себе утверждать, что приведенный отрывок (и им, замечу, исчерпывается все, что говорит Kohler о пресловутом втором пункте) остался, лично для меня, совершенной загадкой. Сколько я ни старался, я не мог уразуметь, что именно хочет сказать Kohler в цитированном втором пункте. В виде гипотезы, позволяю себе предположить, что Kohler имеет в виду следующую конъюнктуру: несколько лиц имеют, каждое, по самостоятельному "индивидуальному" праву (т.е. по праву не быть тревожимыми в обладании секретом; см. выше, стр. 637); одно из них заявляет свое секретное изобретение к привилегированию; только оно, и больше никто другой, может получить патент; только его "нематериальное право" может превратиться в патентное право полной мощи; только его - и ничье другое.

¹ Отмечу, что сам Kohler признает невозможность закладного права на нематериальное право в период до заявки (Handbuch, стр. 264). Между тем цивилистически-имуществен-ное правомочие должно было бы допускать таковое. Объяснения, которыми Kohler старается оправдать "непоследовательность" законодательств по этому вопросу (см. стр. 264, 26S) являются весьма искусственными.

² "Das Immaterialgüterrecht neben dem Individualrechte kann aber auch 2) darin hervortreten, dass in der Collision zwischen dem Individualberechtigten und dem Trager des Immaterialrechts dieser vorgehen muss. Aus dem obigen ergibt sich, dass der Individualberechtigten viele sein können; immaterialberechtigt kann aber nur einer für das Ganze; ebenso wie mehrer Personen Hausfriedensberechtigte, aber nur eine Person Eigenthumer sein kann. Wie nun der Eigenthümer den blossen Gewahrsams- und Hausfriedensberechtigten insofern vorgehen muss, als er mit seiner Vindication allen gegenüber durchdringt, so muss auch der Immaterial berech t igte obsiegen, wenn er mit den blossen Individualberechtigten in Collision tritt". Handbuch, стр. 26S.

639

Если Kohler имеет в виду именно эту конъюнктуру, то мой ответ будет очень прост: указанный случай доказывает с полной очевидностью, что держатель секрета, даже если он одновременно является и изобретателем, не имеет как таковой никакого права на получение патента. Для того чтобы иметь такое право, недостаточно быть секретодержателем или изобретателем: нужно исполнение определенных формальностей. И больше того: достаточно исполнить эти формальности и нет необходимости быть изобретателем для того, чтобы получить патент.

Если же Kohler имеет в виду что-нибудь другое, то этого другого я, лично, угадать не мог и, кажется, вина в том - не моя.

Итак, Kohler'y не удалось доказать, что право на патент имеет цивилистическое содержание. Ему не удалось доказать, что это право может создать цивилистические отношения между его носителем и третьими частными лицами (а не органами власти). Единственно, что он доказал, это - что право до заявки может иметь гражданско-правовое значение постольку, поскольку оно совпадает с общечеловеческим правом иметь неприкосновенную сферу личных секретов¹. И я показал выше, что это право не имеет ничего общего со специфико-изобpeтательскими правомочиями. Что же касается соображений о возможности передать другому лицу указанное право, то эта перемена в носителях права решительно ничего доказать не может: по частному соглашению можно было выставить вместо себя рекрута-наймита; значит ли это, что отношение рекрутчины было цивильным, а не публицистическим?

¹ Подлинные слова Kohler'a: "Ein Erfinderrecht, das allerdings nur insoweit geschützt ist, als die Verletzung des Erfinderrechts zugleich eine Verletzung des Individualrechts enthalt". Ibidem, стр. 261. Невозможно опровергать более категорично свою собственную теорию.

640

Право из патента есть цивильное право, и сущность его заключается в том, что носитель права из патента может запретить всем третьим лицам: 1) подражать патентованному изобретению, 2) самостоятельно выдумывать то же изобретение, и 3) заявлять таковое к патентованию. Ни единого из этих прав не имеется у изобретателя до выдачи патента^*: следовательно, эти права создаются выдачей патента; следовательно, до выдачи патента имеется какое-то иное правомочие, ничего общего с правомочием послепатентным не имеющее; следовательно, два правомочия, а не одно.

Мне остается сделать еще одно последнее замечание по поводу теории Kohler'a. Чувствуя несостоятельность своей теории, он делает уступку, указывая, что право изобретателя в допатентной стадии есть эмбриональное право, "ein Erfinderrecht immerhin einer unvollkommener Art"¹. Это признание окончательно дискредитирует всю конструкцию. Только тогда, когда мы в общей теории права найдем ясное изложение понятия не только права вообще, не только рефлексов права, но еще и эмбрионов права, - только тогда можно будет серьезно считаться с туманными построениями берлинского профессора. А пока сие не случилось, критика может считать свою задачу крайне легкой.

Не эмбрион, не неполное право даем мы изобретателю в допатентный период. Кристально ясное и отчетливое требование по отношению к органам власти присваиваем мы ему. Нужно только отрешиться от мысли, что патентное право с момента изобретения и вплоть до истечения срока патента является единым правомочием, "с головы и до пят" цивильным правом².

§ 256. Вторым главным защитником конструкции едино неизменного патентного отношения является, последовательно, Gierke. Он говорит: "Право изобретателя возникает в момент оконченного творчества, но развивается и становится исключительным правом лишь после исполнения особого государственного установительного акта³ (Feststellungsakt)". И далее: "Выдача патента не создает никакого нового права, она только развивает уже существующее право... Выдача патента устанавливает наличность условий, при коих возможно гарантировать защиту"⁴.

Если обратиться к рассмотрению вопроса о том, в чем именно видит Gierke содержание цивильного права, будто бы существующего "в недоразвитом состоянии" до выдачи патента, то оказывается, что он сводит это содержание к трем элементам⁵:

^* Нельзя забывать, конечно, что задача патента имеет ретроактивную силу, см. § 208. ' Handbuch, стр. 261.

² В этом смысле R. Piloty, "Der Anspruch des Erfinders auf Patent", в Hirth's Annalen, 1897, стр. 409 и ел., passim.; O. Schanze, в Archiv für öffentl. Recht, XI, стр. 173. Еще раньше противоположение двух правоотношений было выдвинуто Klostermann 'ом.

³ О. Gierke, Deutsches Privatrecht, I, стр. 861.

⁴ Ibidem, стр. 878.

⁵ Ibidem, стр. 873.

641

I) к праву распоряжаться опубликованием изобретения ("Die Be-fiigness über die Erfindung durch Veröffentlichung zu verfügen"); изобретатель имеет иск об убытках против того, кто разгласит его изобретение и тем уничтожит возможность взять патент;

2) к праву пользоваться незаявленным изобретением ("Sodann liegt in dem unangemeldeten Erfinderrechte die Befugniss zur Benutzung der Erfindung");

3) к праву быть признаваемым за автора данного изобретения ("Anspruch auf Anerkennung, kraft dessen sein Träger von Jedermann verlangen kann, dass er das fremde Persönlichkeitsgut als solches achte und nicht als das seine armasse").

По поводу этих соображений Gierke можно выразить следующее. Два права по п. 1 и 3 сводятся к "индивидуальному" праву Kohler'a (см. выше, стр. 637). Мы видели, что это право не стоит ни в какой связи с актом творчества или, в частности, изобретения. В тех государствах, где законодательство допускало бы иск о вознаграждении за убытки, проистекшие из разглашения тайны, пришлось бы распространять такой иск на всякий секрет, хотя бы и самый бессмысленный (вода Вревского, см. выше, прим. ^*, стр. 637). Защита изобретений получилась бы лишь per consequentiam. Точно так же право быть признаваемым за лицо, сделавшее данный поступок (там, где это право защищается), должно было бы быть распространяемо на всякий казус личного свойства, могущий иметь имущественный интерес. Допуская иск о признании ремесленника А за изобретателя данного замка, необходимо признать иск Стенли на признание его "авторства" в освобождении Эмина-паши и иск негра В на признание его "единственным жителем Мартиники, спасшимся от извержения Пелея". Эта защита не имеет ничего специфического для изобретателей: она не является институтом изобретательского права.

Что касается "права", изображенного в п. 2, то оно и вовсе не является субъективным правом, а лишь рефлекосм общей промышленной свободы. Сказать, что я имею особое субъективное право работать данный замок - это значит сверх всяких границ расширять понятие права: если мне кто-нибудь станет мешать в моей работе над замком, то иск, который я предъявлю в суд, будет основываться не на факте моего творчества, моего изобретения, - а на чем-то совсем другом¹.

¹ См. § 259, in fine.

642

Итак, и Gierke не удалось доказать, что допатентное право изобретателя имеет цивилистическое содержание. Остальные защитники той же конструкции ¹ повторяют аргументы двух приведенных корифеев и потому не заслуживают детального рассмотрения.

§ 257. Содержание права, присвоенного изобретателю в период до выдачи патента, сводится к возможности требовать, чтобы данный орган власти совершал известный акт управления; конкретно: чтобы Министр Финансов выдал грамоту, именуемую патентом. Как и всякое другое требование, обращенное к органам власти не в качестве фиска, право на патент есть публичное право².

И в этом месте мне надлежит указать и проанализировать конструкцию, которая уклонялась бы в противоположную крайность. А именно, - конструкцию, которая отрицала бы не только цивильное до-патентное право, но также и публичное субъективное правомочие. То есть мыслимо утверждение, что нормы публичного права, касающиеся порядка выдачи патентов, представляют регламент внутреннего распорядка, установленный для данного органа власти и не созидающий никаких субъективных прав для заинтересованных лиц. Намеки на такую конструкцию, как это ни странно, имеются у Kohler'a³: "Когда государство... функционирует, то оно функционирует в силу своего назначения; не во имя интересов данного индивида, а во имя своих государственных задач".

Как известно, теория рефлексов публично-правовых норм принадлежит к числу труднейших и наименее разработанных проблем общего государственного права. Насколько мне известно, лучше всего развита она у Laband'а;. Посмотрим же, к каким результатам приходит он⁴.

Правила, говорит Laband, которыми частное лицо предполагает руководиться в своем дальнейшем поведении, очевидно, не суть правовые нормы. Вопросы о том, как вести свое сельское хозяйство, как управлять фабрикой, регулируются решениями, которые не вызывают никакого взаимодействия, никакого конфликта с интересами третьих лиц и потому не могут иметь значения правовых норм. Совершенно аналогично значение тех постановлений, коими организуется внутренний распоря-

¹ См. перечисление у Gierke, Ibidem, стр. 878, прим. 90.

² В этом смысле: G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, I, Leipzig, 1893, стр. 449: "Der Anspruch, welcher aus der Anmeldung der Erfindung erwächst, ist ein Anspruch auf Vornahme einer Verwaltungshandlung, Er hat einen öffentlich-rechtlichen, keinen privatrechtlichen Charakter und kann daher im Rechtswege nicht verfolgt werden". Laband, Staatsrecht, III, 1901, стр. 236: "Die Ertheilung des Patentes ist ein konsumtiver (Verwaltungs) Akt; durch denselben wird nicht das Bestehen eines Rechts des Erfinders zur Ausbeutung seiner Erfindung festgestellt, sondern es wird dem Erwerber des Patentes ein Vertretungsrecht gegen andere verliehen".

³ Handbuch, стр. 248.

⁴ Deutsches Staatsrecht, 1901, II, стр. 167 и ел.

643

док государственных учреждений. "Распорядок этот может иметь громадное значение для подданных данного государства; фактическим последствием его может быть и выгода, и ущерб; интерес подданных может быть очень великим. Однако это еще не значит, чтобы такой интерес всегда был превращаем в право"¹. Регламенты, инструкции и служебные распорядки не создают субъективных прав.

Каков же будет критерий? "Существует много случаев, - говорит Laband², - когда постановления о порядке отправления государственных дел допускают двоякое понимание; их можно толковать, с одной стороны, как инструкции для чиновников и органов власти, а с другой - как нормы, обосновывающие права и обязанности третьих лиц. Интерес подданных, связанный с известным порядком отправления государственных дел, мог быть, а мог и не быть возвышен до степени права". "Ob nun das eine oder das andere gewollt ist muss durch Interpretation festgestellt werden". И Laband приводит пример³ немецких "правил о принятии на службу отставных воинских чинов", относительно коих два германских органа высказались в диаметрально противоположном смысле: Имперский суд признал в этих правилах ряд юридических норм, создающих субъективные права для интересентов, а почтовое ведомство настойчиво толковало те же правила как инструкцию.

Ответ может быть найден только путем интерпретации текстов, говорит Laband. Но в чем же будет заключаться тот критерий, который будет положен в основание этой интерпретации. Laband expressis verbis не говорит, но смысл его рассуждений, по-видимому, таков. В случае нарушения данных правил интересенты могут обратиться в высшую инстанцию (судебную или, чаще, административную). Для правоустановительных норм это обращение в высшую инстанцию будет жалобой, для правил инструкционных - доносом (в нетехническом смысле). Жалоба о нарушенном праве требует рассмотрения и решения по правилам, распространяющимся на все вообще споры о праве: решения, в котором определенная абстрактная посылка должна быть конкретизирована по отношению к данным фактическим обстоятельствам; решения, которое возникает из фактических обстоятельств с внутренней необходимостью, независимой от воли судьи. Донос же не затрагивает ничьих прав и потому, рассматривая его, высшая инстанция движется гораздо свободнее: в крайнем случае она может даже освободить низшую инстанцию от соблюдения данного правила.

¹ Deutsches Staatsrecht, 1901, II, ста 169

² Ibidem.

³ Ibidem, ста. 170, прим. 3.

644

Несомненно, что по русскому праву жалоба в I Департамент Сената имеет характер именно жалобы о нарушенном праве, а не доноса о несоблюденных правилах. Несомненно, что, напр., дозволяя жалобщику опровергать новыми (quasiсостязательными) бумагами рапорт Министра Финансов, Сенат признает за ним не пассивную роль докладчика о совершившемся нарушении инструкции, а, наоборот, присваивает ему активную роль истца, борющегося за свое, защищаемое законом, право.

§ 258. Итак, то юридическое отношение, которое на всем протяжении моей работы я называл "правом на патент", является отношением публичного права. Одним из субъектов этого отношения должен быть признан заявитель (см. §§ 125-127), а другим - Отдел Промышленности как представитель власти. Отношение это возникает с момента заявки (§§ 134-136) и прекращается в момент входа в законную силу постановления Комитета или об отказе, или о выдаче патента (§§ 139-140). Содержанием этого отношения является право заявителя требовать, при наличности некоторых условий, чтобы Отдел Промышленности совершил акт власти; в частности, произвел выдачу патента. В случае нарушения указанных условий (§§ 82-136), санкцией является уничтожение неправильно выданного патента (§§ 143-149).

Только что изображенное юридическое отношение не является логически необходимым в деле защиты изобретений. Можно представить себе такое положение дела, когда изобретение будет защищаться без регистрации, т.е. без выдачи патента: в этом случае аналогия изобретательского права и права авторского была бы еще более полною, чем теперь. Однако защита изобретений помимо регистрации является делом, трудно осуществимым на практике. Изобретения очень часто создаются независимо и параллельно несколькими лицами: поэтому является необходимость в таком институте, который позволял бы официально удостоверять, где, что, кем и в какой форме было изобретено. Заявка-регистрация именно должна установить эти элементы, а патент есть лишь свидетельство о совершении такой заявки.

Необходимость обязательной регистрации изобретений нарушает аналогию изучаемого нами института с авторским правом - совсем не в такой сильной степени, как это может показаться на первый взгляд. Дело в том, что и в авторском праве известны случаи, когда защита дается не иначе как под условием предварительной и обязательной регистрации объекта защиты. Сюда можно отнести, напр., положение художественных произведений по действующему праву¹. В особенности же ярким

¹ Ср. мою статью, в "Праве", 1902, N 24.

645

примером может служить sect. 4956 Rev. Stat. С. Штатов, устанавливающая, что автор может пользоваться защитой только в том случае, если в день опубликования своего произведения (или ранее) он зарегистрировал его в Библиотеке Конгресса¹. С этой точки зрения, значит, в С. Штатах авторы имеют такое же публичное право на внесение в регистр, какое в остальных странах имеют изобретатели на выдачу патента.

§ 259. Что касается второго юридического отношения ("право из патента"), то оно является институтом гражданского права. Его носителем мы должны признать того, кто держит в данный момент патентную грамоту (§§ 150-159); его объектом - то техническое единство, которое запечатлено в патенте (§§ 160-164); его содержанием - право запрещения, не дозволяющее третьим лицам экономически пользоваться данным объектом (§§ 164"-188). Право из патента возникает, ретроактивно, с момента опубликования соответствующего охранительного свидетельства (§ 208) и продолжается до тех пор, пока патент не будет прекращен (§§ 214-230).

Из только что изображенных вопросов два требуют специального рассмотрения, а именно: а) вопрос о конструктивном значении понятия объекта прав из патента и Ь) вопрос о таковом же значении понятия содержания прав из патента.

Ad a. Что касается объекта прав из патента, то трудности заключаются в следующем.

Представим себе, что инженер А изобрел железнодорожный тормоз, автоматически действующий при разрыве поезда потому, что вагоны соединены трубкой с нагнетенным в нее воздухом. Предположим, что в другой стране инженер В изобрел в тот же самый момент, не зная о работах А, тот же самый тормоз. Мы имеем дело с двумя изобретениями: две (конкретных) мысли одновременно блеснули в двух умах. Абстрактно, изобретен один и тот же автоматический тормоз; конкретных же мыслей имеется две.

Точно так же, если изобретения сделаны разновременно, то более поздний изобретатель (я отсылаю к § 86) сделал не новое (может быть, бесполезное), но все-таки - (конкретное) изобретение. Раз мы признали, что изобретение есть (идейное) решение проблемы (ср. §§ 94-98), то мы должны признать, как следствие, столько конкретных "решений" этой проблемы, сколько умов сумеют одолеть ее. В разбираемой области умение противополагать вообще абстрактное решение данной (арифметической) задачи и то конкретное решение, которое я нашел самостоятельным трудом, требует особенного мозгового усилия ввиду нематериальности объекта. Однако стоит вдуматься, чтобы признать, что мое решение есть конкретное решение, хотя бы оно и вполне совпадало с абстрактным ответом на задачу.

¹ "No person shall be entitled to a copyright, unlless he shell, on or before the day of publication in this or any foreign country, deliver at the office of the Librarian of Congress, or deposit in the mail within the United States, adressed to the Librarian of Congress, at Washington, district of Columbia, a printed copy of the title of the book, map, chart, dramatic or musical composition etc..."

646

Таким образом, всякий изобретатель делает конкретное изобретение. Защищается же за ним не это конкретное решение, а искусственно сделанная абстрактная вытяжка. И я прошу понимать это положение в глубоком его смысле: я не хочу сказать, что за изобретателем закрепляются и решение, и все эквивалeнты; тогда бы можно было аргументировать, что закон как бы фингирует изобретателя предполагавшим данное и все аналогичные конкретные решения. Указанный тезис должен быть понимаем глубже: патентное право закрепляет за изобретателем целый genus, т.е. все конкретные изобретения данного вида, кем бы они ни были сделаны. Переводя этот вывод на язык жизненных отношений, мы получаем, что выданный патент позволяет изобретателю запретить всем третьим лицам самостоятельно изобретать данное изобретение.

Я думаю, что в этой "генеричности" патентного права нужно искать его главны и отличительный признак. Обыкновенно в жизни изобретения распространяются так быстро, что второй творец работает не без "содействия" первого: однако случаи вторых самостоятельных изобретений мыслимы, и с ними надо считаться. Патент налагает veto на целую область человеческой мысли, запpeщая третьим лицам работать в данном направлении¹.

Всякое патентное право генерично в том смысле, что оно имеет объектом некоторый genus, ряд конкретных решений данного типа. То же самое наблюдается и в авторском праве. Замечу, впрочем, что здесь противоположение конкретного и абстрактного проводится еще с большим трудом: В ведь не может сочинить то же стихотворение, что ранее сочинил А. Однако для целей нашего анализа мы должны допустить возможность такого совпадения: это отнюдь не будет юридическим ухищрением, а единственным способом понять сущность всего института. Два человека легко могут сочинить, независимо один от другого, один и тот же каламбур или анекдот: бывают такие моменты общественной жизни, когда каламбур с именем данного лица напрашивается сам собой, как бы вися в воздухе. Но на каламбур можно получить авторское право. И вот я убежден, что если бы А стал торговать листами, на которых был бы напечатан его каламбур, то суды обвинили бы в контрафакции В, который стал бы делать ему конкуренцию, даже несмотря на представленные В доказательства, что он скаламбурил совершенно независимо от А^*. В математике могут случиться совпадения теорем, предложенных разными исследователями. Но если второй ученый станет давать публике ту же книгу, что и первый, то суды обвинят его в контрафакции, хотя бы он документально установил полную независимость своих исследований от исследований первого (хотя, конечно, даже малых несходств было бы достаточно для того, чтобы судьи признали наличность иного genus'a). В хореографии мыслимы параллельные творчества: допустимо, что при сходстве сцен, количества фигурантов и драматических положений два балетмейстера расположат одинаковым образом последовательность балетных приемов: тут тоже первому будет

¹ Поэтому так глубоко неправы те, кто видит в патенте лишь запрещение подражать. "L'objet du brevet c'est l'interdiction de toute imitation". Renouard, Du droit industriel dans ses rapports etc., Paris, I860, стр. 408. В том же смысле почти все остальные авторы, даже Roguin, Règle de droit etc., напр., стр. 310 (ср. впрочем, стр. 308). Гораздо яснее смотрят на дело американские суды. "There is no absolute right, or natural right at common law, that the original inventor today, has to prevent you and everybody else from inventing and using tomorrow or next day the same thing". (Судья Shepley, цит. у Robinson, I, стр. 45, прим. 1). Ср. Robinson, Ibidem, стр. 46: "Every new patent closes up another avenue of research against all the world, thwarts the endeavors of the human mind in that direction, and to benefit one individual deprives all others of the right to profit in the same way by their own inventive powers". ' Конечно, мог бы возникнуть вопрос: по моменту сочинения или по моменту опубликования надо считать приоритет авторства?

648

присвоен целый хореографический genus¹. Но с особенной резкостью выступает генеричность защиты в институте товарных знаков. Стоит прославиться какому-либо человеку или событию, как шоколадные и спичечные фабриканты тотчас наводняют рынок карамельками и спичками Баранова, Скобелева, Кронье или Пушкина. Между тем все законы о знаках установляют как непоколебимое правило, что лишь один фабрикант может пользоваться данным знаком, а другие должны не только не копировать, но и самостоятельно не вводить схожих клейм.

Итак, всякое авторское право -в области изящного ли творчества или технического - генерично, т.е. имеет объектом не конкретные, а абстрактные имущественные блага². Весьма нетрудно объяснить это явление: всякое авторское право имеет объектом нематериальные блага, а в области нематериального конкретная идея не имеет самостоятельного юридического бытия. Закон имеет возможность отличать право данного человека иметь данный конкретный стол или право иметь стол вообще, как genus: он отличает конкретную вещь от неконкретного понятия той же вещи. Но лишь только мы покидаем область материальных предметов, как закон, с его грубыми, чисто внешними приемами, оказывается бессильным отличить конкретное решение проблемы от его абстрактного типа. Поэтому в области идей закон закрепляет за человеком гораздо больше, чем на сколько он, в сущности, претендует: и делает это закон из боязни, как бы иначе субъект не остался вовсе без защиты.

Всякое авторское право покрывает целый genus. Право же собственности всегда безусловно и необходимо имеет объектом конкретные вещи.

Таким образом, мы приходим к окончательному заключению: право собственности и авторское право - юридически - имеют принципиально несхожую конструкцию³. Из противоположения конкретности одного и генеричности другого вытекает, систематологиче-ски, также и различие мест, занимаемых этими институтами в общей схеме правовых институтов. Но об этом см. дальше, § 266.

¹ Как бы то ни было, параллельное творчество принадлежит к редчайшим явлениям авторского права. И если бы не аналогия с патентным правом, то никогда на этих случаях не пришло бы в голову исследователю основывать целую теорию. В этом видно благодетельное влияние того сближения двух областей, о котором я говорил в § 93.

² Ср. замечания в противоположном смысле у Schuster, Das Wesen, des Erfinderrechts, 1891, стр. 14, 19,20 и др.

³ Ср. речь фабриканта Pointer на конгрессе 1878 г. (Procès-verbaux, стр. 255): "l'inventeur s'adresse à la société pour lui demander plus qu'il ne possède, c'est à dire non seulement la garde de sa propriété, de son champ, mais que de plus il lui dit: "je ne veux pas que quiconque, au moyen de ses épargnes, puisse acquérir un champ semblable au mien". Устами младенцев... Вообще строгое развитие проприетарной теории давало бы изобретателям недостаточную

649

Изложенное и составляет резервированное выше (§ 239) доказательство тезиса: патентное (и авторское) право, по самому существу своему, гораздо шире, чем право собственности. Ad b. Что же касается конструкционного значения самого понятия содержания того института, который мы изучаем в данный момент, то я должен отметить наличность очень крупной контроверзы.

Одна группа ученых, с Klostermanп'ом и Kohleг'ом во главе, указывает как на юридическую сущность патентного отношения на право эксплуатировать данное изобретение. "Das geistige Eigenthum ist also die vermögensrechtliche Nutzung an der mechanischen Wiederholung eines Productes der geistigen Arbeit", - говорит Klostermann¹. Аналогично и с особенными подчеркиваниями Munk ²: "Право изобретателя есть право с положительным содержанием; оно состоит в возможности (Machtbefugniss) эксплуатировать изобретение, т.е. приводить его в исполнение, закладывать, целиком или по частям передавать другим лицам... Отрицательная власть изобретателя, власть запрещения, есть только следствие положительной власти, а отнюдь не существо патентного права". За последнее время, сторонники этой "положительной" теории получили поддержку и в важном законодательном акте. Статья 4 германской новеллы гласит³: "Патент имеет то значение,

^* защиту - см. Beck, Op. cit, стр. 19; Rosenthal, Op. cit, стр. 43. Griesinger, Der Büchernachdruck etc., 1822, стр. 17-18, специально аргументирует, что контрафакция должна быть разрешена, так как контрафактор не касается права собственности автора на идеи, изложенные в книге. A Ch. Limousin, De la propriété intellectuelle industrielle, Paris, 1873, последовательно признает право всех самостоятельных параллельных изобретателей продолжать эксплуатацию несмотря на патент!

¹ Patentgesetzgebung, 1869,стр. 113; ср., впрочем, противоречия на той же стр. и на стр. 119, пр. 4.

² L. Munk, Die patentrechtliche Lizenz, 1897, Berlin, passim и стр. 6-8 и, в особенности стр. 19. -Ср. Я. Schuster, Das Wesen des Urheberrechts, Wien, 1891, стр. 13, прим. 9.

³ Текст той же статьи в законе 1877 г. был построен по отрицательной конструкции. Объясняя произведенную перемену, мотивы гласят (Entwurf eines Gesetzes betreffend die Abänderung etc., Berlin, 1890, стр. 9): "Der bisherige Wortlaut des § 4 hat die Deutung hervorgerufen, als oh die Patenteitheilung lediglich ein negatives Recht, ein Untersagungsrecht gegenüber Dritten erzeuge. Diese Auschauung wird indessen dem Wesen des Patents nicht gerecht. Der Zweck (?) des letzteren ist, dem Patentinhaber die Ausbeutung der Erfindung zu sichern, und die zur Erreichung dez Zweckes nothwendige Befugniss der Ausehliessung Anderer erschöpft nur die eine seile des Patentrechts. Da die grundsatzliche Auffassung nicht ohne Ein-fluss [в чем?] auf die rechtliche Beurtheilung der aus dem Patente ergebenden Befugnisse ist, so bringt der Entwurf..." Cp. contra, Aeusserungen und Vorschlage des Vereins deutscher Patentanwälte zu dem Entwurf etc., Berlin, 1890, стр. 7, и очень меткие замечания A. Seligsohn'а, Commentar, стр. 39. Вообще, разбираемый случай может быть прекрасным примером того бесплодия, на которое обречены все попытки навязать научную конструкцию путем закона. Отмеченные места мотивов содержат крупные логические ошибки, а самый закон на жизнь не повлиял. Он дал возможность Kohler 'у сказать несколько торжествующих фраз, но практически дело осталось в том же положении. Руководящим остается все-таки решение Reichsgericht'a, 21 мая 1883г.: "Es ist unrichtig, wenn das Berufungsgericht sagt das Patent verliehe dem Patentinhaber die Befugniss, den Gegenstand der Erfindung herzustellen und zu gebrauchen. Diese Befugniss ist von dem Patente unabhängig. Sie würde der Beklagten auch wenn sie kein Patent erworben hatte, vermöge der natürlichen Freiheit des Handels, und soweit es sich um gewerbsmässigen Betrieb handelt, vermöge des Grundsatzes der Gewerbefreiheit zustehen. Das Recht, welches zu dieser Befugniss... kraft der Ertheilung des Patentes hinzutritt, besteht in dem gegen jeden Anderen gegebenen Ausschliessungsrecht".

650

что его держателю исключительно дозволено в виде промысла изготовлять, пускать в обращение, выставлять на продажу и употреблять изобретение"¹.

Другая группа ученых, гораздо менее многочисленная (Laband,Gагeis), утверждает, что юридическая сущность патентного права заключается не в положительном правомочии, а в чисто отрицательном праве запрещать всем и каждому эксплуатацию данного изобретения. "Характеристичным признаком патентного права должна быть признаваема возможность устранять третьих лиц от фабрикации данного изобретения, - а вовсе не собственное право эксплуатации. Это последнее принадлежит всякому изобретателю и без патента"².

Положительная конструкция в настоящее время является преобладающей. Объясняется это обстоятельство главным образом историческими причинами: одной - глубокой и другой - более поверхностной.

¹ Cp. Picard et Olin, Traité des brevets d'invention etc., Bruxelles, 1869, N 386.

² C. Gareis, Das Patentgesetz etc., 1877, стр. 19. - Cp. P. Laband, Staatsrecht etc., 1895, II, стр. 210-211: "So wie das Wesen des Monopols nicht darin besteht, dass der Fiscus ein gewisses Gewerbe betreiben darf, wozu es keines besonderen Rechtsatzes bedarf, sondern darin, dass der Betrieb dieses Gewerbes Allen, mit Ausnahme des Fiscus, verboten ist, so besteht auch das Wesen des sogen. Urheberrechts nicht darin, dass der Autor seine Geistesarbeit verwerthen darf, was ihm innerhalb der durch Strafgesetze gezogenen Schranken auch ohne ausdrückliche gesetzliche Anerkennung freisteht; sondern es besteht im der Ausschliesslichkeit dieser Befugniss, d. h. in dem allen anderen Personen gerichteten Verbot, fremde Geistesarbeit gewerblich auszubeuten". Соответственно и закон 1877 г., ст. 4, гласил: "Патент имеет то значение, что никто не имеет права, без разрешения патентодержателя, изготовлять, пускать в обращение и выставлять на продажу, в виде промысла, патентованное изобретение". - Ср. G. Mandry, Gesetz vom 25 Juni 1865 etc., в Dollmann's Gesetzgebung etc., Erlangen, 1867, стр. 97: "Die Angeführte Definition enthält noch eine Unrichtigkeit. Sie stellt nähmlich als den rechlichen Gehalt des Urheberrechts die rechtliche Möglichkeit der Vervielfältigung und Aufführung durch den Urheber dar, wahrend solches nur in des Ausschliessungsbefugniss steht und bestehen kann. Denn der Wille, ein Werk zu vervielfältigen, zu verbreiten... bedarf nicht nur keiner besonderen rechtlichen Basis, sondern ist selbst einer solchen - wenigstens auf dem Gebiete des Privatrechts - nicht fähig".

657

Глубокая причина есть историческая связь привилегий с цеховой средневековой организацией. В первой главе я, где мог, специально подчеркивал, что патенты на изобретения в странах с цеховой организацией труда должны иметь "пермиссивную" конструкцию (§ 23). Если право работать есть un droit royal, - если работать может только тот, кому это специально дозволено, - если, наконец, привилегия должна освободить изобретателя от контроля цеха (Ibidem), - то очевидно, что эта привилегия прежде всего и главным образом должна давать ему разрешение работать. Я указывал также, что если никто не имеет права работать вне пределов того, что ему предоставлено делегацией цеха или короля, - то привилегия на изобретение может исполнять все свои функции, ни словом не обмолвливаясь о prohibitiv'ном элементе: если король дал только одно разрешение фабриковать данный продукт, то, ввиду отсутствия свободы труда, это разрешение эквивалентно запрещению, обращенному ко всем третьим лицам, кроме его держателя (§ 23). Насколько трудно было сразу схватить ту перемену, которая должна была быть произведена в конструкции патентов со дня отмены цеховой организации1, видно, например, из того любопытнейшего обстоятельства, что в докладе Eude'a (14 pluviôse, an II) серьезно обсуждается вопрос²: "Не нужно ли освободить от промысловых налогов того изобретателя, который торгует исключительно лишь патентованными продуктами?" Стоит только перенестись воображением в ту эпоху, для того, чтобы сразу понять эту кажущуюся "наивность" и причины, почему ее автор должен был об ней трактовать. "Патент давал разрешение фабриковать, за патент этот брали пошлины... С какой же стати брать их второй раз (в виде промыслового налога) за ту же фабрикацию?" Так думал Eude. Конечно, он неправильно толковал себе природу патентных пошлин; но истинная ошибка его рассуждения коренилась гораздо глубже: он не заметил, что после уничтожения цехов патент перестал давать разрешение (которое и без патента имеет в настоящее время всякий из нас), а стал давать право запрещения. Таким образом, мы приходим к следующего рода результату: положительная функция патентного права необходима и (обыкновенно) достаточна в странах, где нет свободы труда; во всех остальных государствах она излишня (так как никто не нуждается в специальном разрешении) и недостаточна (так как если не запретить другим, то разрешение, данное патентодержателю, не будет иметь никакой ценности).

¹ Насколько велика была эта трудность - можно судить, между прочим, по тому, что даже такие добросовестные и аккуратные исседователи, как L. Pfaffu F. Hofmann (Excurse über das österreichische allg. bürg. Recht, Bd. I, Wien, 1889, стр. 419, прим. 21), по-видимому, возражают против Gareis'а с точки зрения не современного, а цехового строя: "Auch Gareis ist hier anzuführen, als er (und mit ihm viele Andere) das Charakteristische des Industrieprivilegs nur in dem Ausschlüssen der Nichtprivilegirten, nicht in der Gestattung der Verwer-thung der Erfindung durch den Privilegirten finden will. Allein, wenigstens die ältere Gesetzgebung kannte gewiss kein ipso jure bestehendes Recht des Entdeckers oder Erfinders, seine Erfindung auszubeuten: dem standen die Zunftschranken entgegen; indem das Privilegium diese durchbrach, gab es nicht nur Ausschiesslichkeit, sondern auch das Recht der Verwerthung dem Erfinder".

² См. Molard, Description des machines et procédés etc., Paris, 1811,1, стр. 96.

652

Более поверхностная причина заключается в том косвенном давлении, которое произвела на принятие именно положительной (а не отрицательной) конструкции одна априорная теория. Я разумею, конечно, имматериальную конструкцию Коhler'a (§ 244-246); я подробно излагал выше (стр. 613-614), что он проводит аналогию между правом собственности и правом патентным, утверждая что оба они имеют целью гарантировать экономическое использование данного (материального или нематериального) объекта; я отмечал также, что аналогия действительно имеется в этом положительном направлении, но что она прекращается, лишь только мы заглянем в область отрицательных функций, т.е. в область тех обязательств, которые возлагаются на третьих лиц; я указывал подробно (см. стр. 650-651), что обязательства, возлагаемые на третьих лиц, гораздо шире в патентном праве, чем в праве вещественной собственности, так как первые имеют объектом не конкретные предметы, а целые genera. Следовательно, дело обстоит очень просто: Kohler'у нужно утверждать, что патентное право есть "положительное" право, ибо иначе он не в состоянии был бы установить столь дорогой ему аналогии с собственностью. Дабы спасти свое имматериальное детище, Kohler не останавливается поэтому перед тем, чтобы изобразить патентное право не в виде юридической конструкции, а в виде экономического результата этой конструкции¹.

Таковы причины, вызвавшие появление "позитивной" конструкции и обусловливающие ее непрекращающийся успех.

Мне остается разобраться в этой конструкции при помощи чистой юридической критики.

Напомню еще раз, в чем заключается самая проблема. Патентное право, несомненно, имеет два элемента: позитивный ("право фабриковать") и негативный ("право запрещать фабрикацию"). Этой двойствености никто не отрицает. Но затем возникает дополнительный вопрос: который из указанных двух элементов является более принципиальным, более существенным с точки зрения конструкционной экономии?' При такой постановке вопроса, сам собой подсказывается и тот метод, коим мы будем искать его решение. В самом деле. Если вся контроверза сводится к спору о том, которую из двух сторон медали нам удобнее считать лицевою, то, очевидно, решить ее априорными соображениями невозможно.

¹ Ср. Gierke, Privatrecht, стр. 858: "Das Erfinderrecht erschöpft sich aber nicht in den gegen die Vornahme gewisser gewerblicher Handlungen durch andere gerichteten Untersagungsbefugniss. Vielmehr hat es vor Allem einen positiven Inhalt. Es gewahrt seinem Subjecte in der Herrschaft [типичное словцо!] über das von ihm geschaffene Geisteserzeugniss eine positive Befugniss etc..."

653

Поэтому я не буду следовать за Kohler'ом, который рядом туманных диалектических выводов1 старается доказать, что принципом патентного права является право фабрикации, а его рефлексом - право запрещения; не буду выяснять априорно, что, по моему мнению, принцип заключается в запрещении, а рефлексом является исключительное пользование. Спор на этой почве был бы бесплодным.

Мой путь будет другой. Я постараюсь апостериорным путем доказать, что негативная конструкция гораздо более удобна - в конструктивном отношении, - чем позитивная.

Первый пример. Представим себе такого рода сложную комбинацию. В союзном государстве, в коем, по конституции, федеральные акты власти имеют преимущество перед актами местной власти, центральная власть выдает изобретателю А патент на производство спичек. Оказывается, затем, что это производство таких спичек в одной из частей данного союзного государства запрещено законом. С точки зрения позитивной конструкции, мы должны были бы рассуждать так: А получил право изготовлять спички; право это он получил от федеральной власти; так как распоряжения местных властей имеют силу лишь постольку, поскольку они не противоречат актам центральной власти, то, значит, право А на фабрикацию имеет больше силы, чем местное запрещение. Значит, А может изготовлять свои спички на всей территории федерации.

¹ Раз навсегда сделаю существенное замечание: с точки зрения юридической конструкционной техники. Очевидно, что с точки зрения хозяйственной позитивный элемент имеет несравненно большую ценность, чем негативный. Но вопрос именно заключается в том, насколько можно смешивать экономическую конструкцию с юридической. 1 Лучшим примером может служить следующий отрывок из его Forschungen, Mannheim, 1888, стр. 107-108: "Der Grundinthum der entgegengesetzten Lehre ist der verbreitete Irrthum, als ob es sich bei unseren Patentberechtigungen lediglich um ein Exclusionsrecht handeln würde, so dass die Productionsberechtigung an sich nur eine allgemeine facilitas, ein allgemeines menschliches Dürfen wäre, welches durch ein Ausschliessungsrecht gegen Dritte fac-tisch gesteigert wurde; so etwa wie ein Spaziergang im öffentlichen Parke, dessen Gunst etwa dadurch erhöht würde, dass wahrend gewisser Stunden jedem anderen Sterblichen der Zutritt verwehrt würde; oder wie die Ruhe meines Mittagsschlafes, den ich durch pacta negativa mit meinen musicalischen und unmusicalischen Nachbarn gesichert hatte. So ist aber die Sache nicht. Das Erfinderrecht beruht eben darauf dass eine Idee nicht res communis omnium, sondern einem Einzelnen approprii" ist, so dass, wenn er sie ausnützt, er in der Ausübung seines individuellen Privatrechts handelt: so dass der Ausschluss der übrigen lediglich die Consequenz des positiven Rechts, die Exclusivität die Kehrseite des Sonderrechts ist". Ряд утверждений - ни одного доказательного аргумента!

654

На практике же такой ответ немыслим¹: и для того, чтобы согласить с позитивной конструкцией противоположное решение, приходится прибегать к целому ряду сложнейших фикций.

С точки же зрения негативной конструкции ответ подсказывается сам собою: федеральный акт дает право запрещения; поэтому если местная власть издаст закон, коим дозволит третьим лицам фабриковать изобретение, несмотря на наличность патента, то такой закон, конечно, будет не конституционным^*. Затем, федеральный акт дает только право запрещения; фабрикация, если патентодержателю удается организовать ее, будет, таким образом, (рефлективно) монополистическою; но самое право фабрикации патентом не гарантируется; поэтому акты местной власти, указывающие, можно ли и при каких условиях можно совершать данную фабрикацию, не находятся ни в каком конфликте с федеральным патентом.

Второй пример. Возможна ли выдача патента на такое изобретение, фабрикация которого запрещена в данном государстве (напр., при наличности государственной фабрикационной монополии: игральные карты в России, табак - во Франции)? По позитивной конструкции сконструировать патент, выданный в России на способ печатания игральных карт, совершенно невозможно. Поэтому сторонники позитивной конструкции решаются на героическое средство: они объявляют выдачу патентов на изобретения, защищенные государственной монополией, вещью немыслимой.

¹ "It is not true that a right to make, vend or use the invention in a manner which would be unlawful except for the letters patent, thereby becomes lawful, under act of Congress, and beyond the power of the States to regulate or control". State v. Telephone C° (U. S. A.; 1880), Robinson, I, стр. 73.

^* "A State has no power to say through his legislature... that the use of the patent shall be common to all of its citizens; for this would be in direct conflict with the law of Congress". Patterson v. Commonwealth (1873), Ibidem.

655

А между тем такие патенты могут иметь громадное экономическое значение и, с точки зрения юридической логики, представляются явлением вполне мыслимым. Почему не предположить, что данное производство карт будет запрещено дважды, суперпозицией частноправовой монополии сверх монополии публично-правовой? Такой патент может иметь смысл на случай желания Воспитательного Дома удешевить производство карт (можно будет снять с него за деньги лежащее на нем гражданско-правовое запрещение!), а также на случай эвентуального уничтожения публично-правовой монополии.

Но такой патент решительно невозможно сконструировать иначе как по негативной схеме.

Третий пример. Вопрос о зависимых патентах не может быть решен просто - без фикций- иначе как с точки зрения негативной конструкции (см. §§ 148 и 185). В самом деле, если мы будем считать, что всякий патент дает право фабриковать все то, что в нем описано, то тогда мы не выберемся из трудностей по вопросу о взаимных отношениях данного патентодержателя ко всем предыдущим. Тогда мы должны будем признать, что Комитет всякой выдачей нового патента может нарушить права всех предыдущих патентодержателей, поскольку описанные изобретения коллидируют. Ибо тогда мы должны будем признать, что Комитет, разрешая В фабриковать то, что не может быть изготовляемо иначе как в связи с изобретением, уже запатентованным за А, нарушает право А.

Во всяком случае, этот вопрос был мной изложен с достаточной подробностью выше, в только что указанных двух праграфах, - и я не буду здесь воспроизводить моих прежних рассуждений. Отмечу только вывод: отношения держателей зависимых патентов конструируются с точки зрения негативной конструкции гораздо более естественно и просто, чем с точки зрения конструкции позитивной.

Четвертый пример. Отношения содержателей патента не могут быть выконструированы иначе как по негативной схеме. По этому вопросу я также отсылаю к тем длинным рассуждениям, которые изложены мной в § 152.

Итак, куда ни повернись', негативная конструкция повсюду представляет - для конструктивной техники - значительные удобства.

^*Для того чтобы не затягивать свыше меры моего изложения, намечу - схематично - еще следующие вопросы, могущие дать интересный материал для освещения разбираемой контроверзы:

1) Обязанности лицензиара, см. § 178, и, в особенности, стр. 463.

2) Обязанности продавца патента, см. § 1S8, и, в особенности, стр. 428-429.

3) Учение о юридической природе лиценции, см. § 182.

4) Отношение патента как такового к запрещениям, действующим относительно порядка эксплуатации данного продукта, а также к запрещениям, могущим быть изданными впоследствии (Положение, ст. 23), не может быть сконструировано просто (без фикций) иначе как по негативной схеме. С точки зрения позитивной конструкции нужны были бы оговорки, вроде той, которая имелась в бельгийском проекте 1850 г. (Rapport adressé à Mr. le Ministre de l'Intérieur par la commission chargée de préparer un projet de loi concernant les brevets, etc.): "Art. 6. L'exploitation des objets brevetés est soumise aux lois et règlements de police, sans aucune indemnité. Néanmoins si la fabrication ou la vente d'un objet est interdite momentanément par mesure de police, le temps de l'interdiction ne compte point pour la durée du brevet". 5) В случае прекращения патента - патентное право как таковое, конечно, прекращается. Между тем если до прекращения патентодержатель фабриковал в силу своего патента, то как объяснить то обстоятельство, что после прекращения у него остается именно то же самое право фабрикации, в том же самом объеме? Как ни странна такая постановка вопроса, но с ней необходимо считаться. Только ею можно объяснить весьма курьезную -на первый взгляд - оговорку, имеющуюся у Gareis 'a (Das deutsche Patentgesetz etc., Berlin, 1877, стр. 137): "...das Individualrecht der Bethätigung eines Jeden ist durch den Wegfall des Individualrechts einer ausschliesslichen Bethätigung eines Einzelnen unbeschränkt geworden -in Rücksicht auf die Benützung der vorher patentirten Erfindung; Jedermann - natürlich auch der bisherige Patentin haber - kann die Erfindung nach Belieben verwerthen".

656

Поэтому я позволяю себе утверждать, что синтетическая сводка выводов моей работы приводит нас к убеждению, что содержанием права из патента является возможность запрещения. Если третье лицо станет мешать (в смысле, например, физического воздействия) патентодержателю изготовлять то изобретение, на которое он получил патент, то такое деяние не составит нарушения патента как такового.

Патентное право есть право запрещения¹, обращенное ко всем третьим лицам. Этот вывод, несмотря на всю его скромность, я считаю самым важным во всей моей работе.

Патентное право есть право запрещения: позитивная же возможность фабрикации есть не юридическое понятие, а экономическая функция правового института запрещения^*.

¹ Eodem sensu, RPiloty, "Der Anspruch des Erfinders auf Patent", в Hirth's Annalen, стр. 407-408.

^* Мне удалось найти только одно место у Kohler 'а, где бы он касался вопроса о том, насколько право экономической эксплуатации может служить юридико-конструктивным моментом. В статье "Autor-, Patent- und Industrierecht" он полемизирует, между прочим, с Kaerger'ом в следующей форме: "Wenn Karger behauptet, dass der Begriff des Ausbeutungsrechts rein wirthschaftlicher, nicht juristischer Natur sei, so ist dies völlig verkehrt: eben dadurch, dass die Rechtsordnung die Ausbeutung unter ihren Schutz nimmt, macht sie sie zur Sa he des Rechts" (Busch, 47, стр. 182). Утверждение это, хотя и безусловно высказанное, мало нас убеждает: сам Kohler признает, что Ausbeute принимается под охрану права; следовательно, с одной стороны, Ausbeute предшествует праву, а с другой - право создает какой-то Schutz, лежащий выше Ausbeute. И вопрос юридической конструкции заключается именно в том, чтобы показать, в чем выражается Schutz der Ausbeute (не могущий быть равным самой Ausbeute!). В дальнейшем, на стр. 183, Ibidem, Kohler весьма поверхностно касается указанного принципиального вопроса и весьма быстро переходит, незаметно для себя, на совсем иную контроверзу: есть ли объект патентного права само нематериальное благо или же те отношения к третьим лицам, которые возникают по поводу блага? Этот последний вопрос, конечно, не имеет ничего общего с первым.

657

V

§ 260. Мне остается, наконец, ответить на четвертый и последний конструкционный вопрос. Мы видели, что патентодержатель имеет право запретить эксплуатацию некоторого нематериального объекта, определенного in genere. Спрашивается: в каком месте общегражданской системы должно быть поставлено это право (статика второго порядка)?

Предыдущее изложение позволяет предполагать, что мой ответ будет заключаться в одном слове: монополия. Но раньше чем объяснить, почему и куда в общегражданской системе я отношу монополии - я позволю себе сделать значительное отступление. Монопольная конструкция предлагалась¹ уже не раз; но против нее было сделано столько возражений², что я не могу излагать мое мнение догматически, не расчистив предварительно себе дорогу критикой существующих в литературе противуаргументов.

И прежде всего, следовательно: что надо разуметь под монополией?

§ 261. С экономической точки зрения, учение о монополии представляется в следующем виде³.

¹ Klostermann, passim и особенно Busch's Archiv, XXXV, стр.11-91; Renouard, passim и особенно в Du droit industriel etc., Paris, 1860; Roguin, passim; Robinson и все американцы; Meili, Prinzipien etc., 1890, стр. 25; R. v. Mohl, Krit. Zeit., XXV, стр. 113; A. Simon, Der Patentschutz etc., стр. 4; Schmid, Ueber dingliche Gewerberechte, в Archiv für civ. Praxis, XLIV, стр. 1-27 и 174-208; Cassât, 25 июля 1887 г., цит. у С. Couhin, La propriété industrielle, littéraire, et artistique, I, 1894, стр. XLV; Mandry, в Civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, Tübingen, 1878, стр. 391-401 ;Demburg, Lehrbuch, Buch IV, passim.

² Например: "Ein Monopol ist geradezu der Gegensatz von einem Patente. Das Patent soll geradezu das Entgegengesetzte leisten, denn es soll dasjenige was zunächst Einem rechtsmassig gehört ...gegen die willkürliche Ausnutzung durch Alle und Jeden schützen". C. Kayser, в Die Patentfrage, Sechs Preisschriften über die Reform der Patentgesetzgebung, 2 Aufl., Köln & Leipzig, 1876, стр. 118. Вообще утверждение, что патент не есть монополия, принадлежит к числу обыденнейших в патентной литературе. Ср. Memorial über die Frage des Ausschlusses der chemischen Industrie von einem schweizerischen Patentgesetz, St. Gallen, 1881, стр. 4. Colfyer, на конгрессе 1873 г., Amtliche Berichte etc., стр. 170 и т.д. Наконец, милый аргумент у W. Dodge: "It is not an uncommon thing for even intelligent persons do think and speak of patents as monopolies". Celebration etc., стр. 473.

³ A. Garelli, Filosofia del monopolio, Milano, 1898; R. F. Ely, Monopolies and Trusts, New York, 1900; Lexis, в Conrad's Wörterbuch, V° Monopol.

658

Монополией называется возможность исключительно удовлетворять спросу или предложению данного продукта. Поэтому понятие монополии в указанном смысле является несколько более широким, чем этимологическое значение самого термина: тот, кто имеет возможность быть единственным покупателем, является монополистом в равной степени, как и единственный продавец (Verkaufsmonopol, Ankaufsmonopol).

По объекту своему, монополии распадаются на ограниченные и неограниченные (по месту или по времени). Примером монополии неограниченной может служить всякая естественная монополия (см. ниже): очевидно, что монополистическое положение владельца Иоханнисберга не ограничено никакой территориальной границей, а также, что оно будет продолжаться неопределенное время, вплоть до того момента, когда начнут делать вино безусловно тех же качеств где-нибудь в другом месте. Примером ограниченной монополии по месту может быть всякая регалия, не простирающаяся за территориальные пределы государства, а ограниченной по времени - всякий патент.

По интенсивности своей монополии распадаются на абсолютные и относительные. Первая имеется налицо в тех случаях, когда третьим лицам безусловно запрещается удовлетворять спросу или предложению данного продукта. Монополия же относительная возникает тогда, когда третьи лица ставятся в более невыгодное экономическое положение, чем монополист: они и могли бы удовлетворять спросу или предложению, - но не иначе как с большими затратами, чем монополист. Примером может служить положение национальной промышленности во всякой стране, имеющей протекционный таможенный тариф.

Наконец, по способу возникновения монополии делятся на естественные и искусственные. Под первыми надо разуметь такие, которые возникают вне всякого специально на то направленного воздействия человеческой воли, напр.: монополия владельцев источника особенно важной минеральной воды, "монополия" особо одаренного талантливого человека, монополия исключительно красивой женщины и т.д. Искусственные монополии возникают не иначе как под влиянием воли, направленной именно на создание монополизированного положения: цеховое устройство, экономические тресты и ринги, Bann- und Zwangrechte и т.д.

Пользуясь только что изложенными определениями и разграничениями понятия монополии с экономической точки зрения, мы можем прийти, относительно авторского и патентного права, к следующим выводам. Положение автора, имеющего исключительное право печатать и продавать данное свое сочинение, несомненнейшим образом подойдет под указанное выше определение монополии: он имеет возможность исключительно удовлетворять спросу на данную книгу. В этом смысле авторское и патентное право есть очевиднейшая монополия изготовления и продажи - монополия искусственная, временно и местно ограниченная, абсолютная. Тезис этот представляется всякому непредубежденному человеку настолько самоочевидным, что отрицание его покажется логически невозможным: раз один продает то, чем могли бы торговать все, то этот один μo;γo;ξ πολετα&iota. Van Delden так и начинает свою диссертацию: "Priusquam propositum nostrum dispu-tandi de privilegiis, quae rerum inventoribus conceduntur, in specie aggre-diamur, pauca permittenda videntur de monopoliis in genere. Nemo certe privilegium speciem monopolii esse negabit, siquidem privilegiario conceditur jus quod reliquis omnibus negatur".'B новейшем издании Handwörter buch der Staatswissenschaften² (Conrad) вопрос о том, что патент есть монополия, не подвергается даже ни малейшему обсуждению как самоочевидная истина.

Откуда же берутся все те страстные нападки ученых исследователей патентного права, которые с пеной у рта открещиваются от родства с монополиями?

В этом случае объяснений нужно искать не в научном стремлении к абсолютной истине, а в ante-научных симпатиях и антипатиях. Если открыть работу одного из главнейших и талантливейших противников патентного права, то мы увидим следующее. Объявляя защитникам патентов грозное "иду на вы", M. Chevalier начинает со следующего знаменательного тезиса: прежде всего я докажу, что патенты суть такие же монополии, как и те, под которыми изнывали средние века³. На такое грозное заявление было бы правильно ответить: "Не старайтесь доказывать, ибо это отнюдь не может вам помочь в предпринятой вами антипатентной кампании; монополия или не монополия - но патенты полезны, и их надо сохранить". Но оказывается, что именно этого простого и естественного ответа в 70-х гг. никто не осмеливался дать. Это была "трусость мышления", трусость, за которую мы, однако, не слишком будем винить людей того времени. Не надо забывать, что только что перед тем закончилась ликвидация ancien régime'Hbix монополий^*; надо было, ко-

¹ J. Van Delden, Dissertatici etc., стр. 1.

² Jena, 1892, IV Band, V°

³ Monopol. M. Chevalier, Les brevets, стр. 13.

^* Всего двадцать лет ранее разбираемого момента считалось возможным нападать на авторское право с такой точки зрения: "Mit dem Verbot des Nachdrucks giebt man dem Buchhändler ein Monopol; und Monopole werden allgemein nicht nur tur schädlich mit Recht gehalten, sondern nach den Wahlcapitulationen, - Art. 7, § 5, - sollen sie sogar kassirt werden, und es lässt sich nicht erweisen, warum sie nur beym Handel nicht schädlich seyn sollten". L. Griesinger, Der Büchernachdruck etc., Stuttgart, 1822, стр. 46. На прошении о выдаче привилегии на изобретение Мария-Терезия положила такую резолюцию: "Ein Privilegium exclusivum... zu verlegen gedenke ich keineswegs, da die exclusive höchst schädlich sind und in Ansehung der Fabricaturen auf die mögliche Vermehrung deren Fabriken im ganzen Staat das Augenmerk gerichtet werden muss". Цит. у Beck, Patentrecht, стр. 89, прим. I. - Ср. указания G. Matile, в Revue Gand, I, стр.311: "Le brevet constituet-il un monopole? Que cette idée de Monopole, ainsi conçue, devienne plus générale, et notre système de brevets s'évanouira, car sous aucun rapport, nous ne consentirons à rester en arrière d'autres nations en matière de liberté (!)".

660

нечно, иметь особенную дерзость для того, чтобы сказать: "Уничтожайте все монополии, но оставьте нам - нашу". Не даром прусское министерство писало (циркуляр 8 июля 1853 г.): "Правительство прилагает громадные усилия к тому, чтобы уничтожить - хотя бы и ценой значительных жертв для казначейства - все промышленные монополии; поэтому казалось бы по меньшей мере непоследовательным, если бы одновременно принимались меры к увеличению числа выдаваемых патентов". Заинтересованные лица, дрожа за свой карман, предпочли спорить против очевидности, для того, чтобы не иметь против себя полного напора исторической волны. Поэтому главная агитационная работа их лагеря содержит заявление: "Wenn nur ein Schatten eines Monopoles in dem Erfindungsschutze zu erkennen wäre, wir wären die Ersten, die seine Abschaffung verlangten"¹. Та же работа доказывает², что монополия "ist kein ehrlicher Namen", что она всегда эквивалентна понятию Almosen³.

Таким образом, подавляющее большинство авторов стали усердствовать в доказываниях "патент не есть монополия" только потому, что их невероятно пугала⁴ monopolii sola vox. (Monopolium = "ein den Rechten und der Politik verhasster (!) Name", J. P ü 11 e r, der Bü-chernachdruck nach aechten Grundsätzen etc., Göttingen, 1774, стр. 54). Это обстоятельство объясняет, между прочим, почему вся литературная разработка этой контроверзы имеет, в существе своем, несколько странный характер.

§ 262. Но в чем же заключаются аргументы тех авторов, которые считают себя принужденными, volens-nolens, доказывать несходство патентов и монополий? Аргументы эти распадаются на три категории.

С первой из них нам будет очень легко справиться, вспомнив то, что изложено в § 233. Авторы этой категории делают (бессознательно?) крупную юридическую ошибку: они считают понятие монополии эквивалентным понятию привилегии, а затем, доказав, что

¹ Die Patentfrage, Sechs Preisschriften über die Reform etc., 2 Aufl., Köln-Leipzig, 1876, стр. 30.

² Ibidem, стр. 59.

³ Ibidem, стр. 31.

⁴ H. Gans (Etude sur la protection légale des inventions etc., Genève, 1888, стр. 7) прямо заявляет, что патент не может быть монополией, ибо иначе выдача их была бы в противоречии со ст. 4 федеральной конституции!

661

патент не есть привилегия, считают одновременно доказанным и тезис: патент не есть монополия. Подобное смешение двух ничего общего не имеющих понятий может показаться немыслимым. Приведу несколько примеров в подтверждение необычайной распространенности этого печального явления. В Handbuch'e Kohle r'a, в книге первой (Wesen des Patentrechts), в шестом отделе (VI. Unrichtige Theorien) три параграфа посвящены: § 28 - персональной теории, § 29 - рефлексной теории и § 30 -монопольной теории. И вот, этот 30-й параграф начинается с удивительного заявления': "Wenn man endlich das Urheberrecht als Monopol oder (!!) als Privileg dargestellt hat, so bedarf dies keiner Widerlegung mehr"'. Точно так же Nolle доказывает², что патентное право не должно быть рассматриваемо как "Privileg oder Monopol" - в противоположении (gegenüber) общему праву³. Ярче всех в этом направлении выражается Warburton⁴: "A Monopoly is an exclusive Privilege by Grant of doing that which all Men have claim to do"⁵.

После сказанного мной в 233-м параграфе, я могу ограничиться немногими замечаниями. Смешивать генетическое понятие привилегии со статическим понятием монополии - невозможно. Монополистом мы называем лицо, обладающее определенными юридическими правомочиями (какими? см. ниже). Но эти правомочия монополиста могут проистекать и из общего закона, и из личной привилегии. Если бы издан был закон, который бы гласил, что "сельтерской водой могут торговать только вдовы", то совокупность всех вдов имела бы права монополистов, но эта монополия не была бы установлена привилегией. В Швейцарии срок сбора винограда определяется обязательным постановлением; если бы было дозволено торговать виноградом до срока лишь отцам 12 человек детей и свыше и если бы таких отцов оказался

^* То же смешение генетического понятия привилегии со статическим понятием монополии в другом месте (Archiv für civilistische Praxis, LXXXII, стр. 193-194): "...der Ausdruck "Monopol" oder "Privileg" bezeichnet mir so zu sagen das Willkürliche, das Künstliche, das nicht aus den Verhaltnissen Hervorgewachsene, das der Norm widersprechend bei der Enstehung des Rechts".

¹ Handbuch, стр. 80.

² L. Nolle, Die Reform des deutschen Patentrechts, Tubingen, 1890, стр. 3.

³ Другие примеры синонимического употребления понятий привилегия и монополия: Дювернуа, Пособие, I, 1899, стр. 199; A. Schäffle, Theorie, стр. 22, 96, 98, 170 и др.; Stobbe, Handbuch, III, стр. 2; Laband, Staats recht, стр. 210; V. Bojanowski, Entwickelung, стр. 21 (типично!). Намеки на верное разграничение у Weinlig, Erfindungspatente, стр. 256.

⁴ A letter from an author etc., London, 1747, стр. 5.

⁵ Ср., наконец, Piloty: "Das Patent begründet durch den Ausschluss Anderer von der Verwer-thung einer Erfindung für den Erfinder ein Privilegium (!)". Hirth's Annalen, 1897, стр. 409. Это заявление Piloty тем более знаменательно, что он, в сущности, защищает правильную монопольную теорию. Ср. стр. 630, прим. 1.

662

в Швейцарии всего один, то этот субъект был бы монополистом в силу закона, а не в силу привилегии.

Я бы отвлекся слишком в сторону, если бы стал излагать причины возникновения указанного смешения двух разнородных понятий: можно было бы написать об этом целую любопытную статью. Отмечу только, что главных причин было две:

1) всякая монополия тяготеет к привилегионному генезису, ибо абстрактные нормы закона слишком легко допускают возникновение конкурентов данному монополедержателю (только что указанные примеры составляют довольно исключительные явления!); и

2) всякая привилегия тяготеет к монопольной статике. Об этом в старой литературе есть целые исследования. Wasmuth прямо говорит: "Privilegium alteri concessioni, an impediat, quominus princeps tertio simile privile-gium indulgere valeat, est quaestio de qua Doctores varie sentire videmus. Alii ut Leyserus nee non Seckenberg negant simpliciter, privilegio inesse mo-nopolium. Estor distinctione proposita, iis quae per modum investiturae conce-duntur, jus prohibendi inesse existimat, non vero aliis alio modo indultis"¹. Свое же собственное мнение Wasmuth конструирует так: "Si privilegium magno aere aut gravi onere annuae pensionis comparatum est (в этом вся суть ошибки!) adeo, ut alio simili privilegio non hierum tantum interverteretur, verum et damno positivo primus privilegiatus afficeretur..."² Поэтому в старых исследованиях очень часто monopolium употребляется как синоним для Concession, Privilegium, Octroi3, Freyheit, Gnadenbrief и т.д.

Правильное решение сводится к не раз уже повторенной мной формуле: статика не преюдицирует генетике. То есть привилегия, закон, монополия, немонополия могут комбинироваться во всех мыслимых сочетаниях. Например:

Привилегия и монополия: Маркиз de la Bresa получил от Карла V дозволение ввозить негров в испанские колонии (1517г.)

Привилегия, но не монополия (без исключительности): один из доныне здравствующих севастопольских героев, контуженный в голову, получил дозволение носить - хотя бы и в Высочайшем присутствии - при полной форме не треуголку, а фуражку.

Закон и монополия⁵: (эвентуальная) норма, которая дозволяла бы торговать афишами в Императорских театрах только ра-

¹ Wasmuth, Op. cit., стр. 20-21.

² Ibidem.

³ Pfaff, Commentar, стр. 328.

⁴ Glück, Op. cit., I, стр. 554-555.

⁵ Ошибочно Renouard, Du droit industriel etc., стр. 339: "II (le monopole) est toujours privilège".

663

неным на действительной службе солдатам (монополия не перестает быть монополией от того, что управомоченными являются несколько лиц, а не одно).

Закон и немонополия: не требует пояснения.

§ 263. Несколько более хитрыми являются аргументы второй категории, подходящие к делу с экономической точки зрения.

Аргументы этой категории изображаются, обыкновенно, в такой форме: патент не может быть причислен к монополиям, ибо "монополия, в точном смысле этого слова, ограничивает право продажи уже известных продуктов^*, нарушая уже установившиеся интересы третьих лиц; патент же не запрещает никому продолжать по-прежнему свою деятельность"¹. Тот же аргумент подробнее развит у Frank'a²: "Что называется монополией? - исключительное право изготовлять и продавать такие продукты, которые всякий может изготовлять и продавать, как я... Поэтому нельзя назвать монополией право извлекать законную выгоду из того, что принадлежит лично мне и т.д." Тот же аргумент, но в другой форме³: "Патент не есть монополия; всякая монополия есть концентрация производств, дотоле распределенных между несколькими субъектами; она может s'exercer seulement sur des objets préexistants". Аналогично в Англии⁴: "Патент не есть монополия; изобретатель не только не отнимает ничего у публики, но, наоборот, confers on it the greatest benefits". Большое количество аналогичных цитат можно привести и из немецких писателей⁵.

' В этом же смысле, но в другой форме, обыкновенно говорят, что патентное право, не в пример монополиям, не ограничивает естественной свободы третьих лиц. Но это утверждение основано просто на неточном анализе понятия патентного права. Если человек запрещает всем и каждому изготовлять сифоны, снабженные насосами на конце каждого колена, то это запрещение заключает в себе два подзапрещения: а) не копировать изобретенного сифона и б) (что особенно важно) самостоятельно не изобретать сифона, снабженного и т.д., - или, изобретя таковой, оным не пользоваться. Отсюда я заключаю, что о подзапрещении sub a, пожалуй, еще можно спорить, составляет ли оно ограничение чужой "естественной" свободы или нет: по-видимому, подражание составляет одно из естественнейших свойств человека, и подражать чужому платью, говору, манерам, расположению мебели в комнатах - никому не запрещено. Что же касается подзапрещения sub b, то оно без всякого сомнения составляет крупное посягательство на свободу третьих лиц. До момента выдачи патента я имел право изобретать сифон, а после этого момента у меня это право отнимают. С точки зрения второго подзапрещения, обыкновенно упускаемого из вида, патент составляет несомненнейшую монополию. Ср. § 259 in fine.

¹ Gans, Op. cit, стр. 6.

² A. Frank, Philosophie du droit civil, Paris, 1886, стр. 244.

³ С. J. Duméry, Examen de la loi etc., Paris, 1858, стр. 6.

⁴ Parker v. Haworth (1848), цит. y Robinson, I, стр. 17.

⁵ Напр., Kleinschrod, Patentgesetzgebung, стр. 10, пр. 3; Wirth, Die Reform der Patentgesetzgebung etc., Frankfurt a. M., 1883, стр. 103; P. Barthel, Die Patentfrage, Leipzig, 1869, стр. 5;

664

Как естественное следствие этого противоположения, указывается, затем, что патент не удорожает цен на существующие продукты, а монополия непременно удорожает. "Есть ли патент - монополия? Трижды нет! Монополии потому и считаются вредными, что они удорожают защищаемые ими предметы. Патент же, который бы имел целью изготовлять данный дешевый продукт за более дорогую цену - не имеет ни малейшего жизненного значения. Патенты имеют смысл лишь постольку, поскольку они дозволяют изготовлять проекты дешевле или лучше"¹. Тот же аргумент y Laboulaye².

Я думаю, что, несмотря на большую распространенность приведенных двух соображений, они не выдерживают ни малейшей критики.

Во-первых, патент несомненно удорожает данный продукт, так как при свободе конкуренции изобретение не осталось бы неизвестным другим фабрикантам и продавалось бы дешевле (ср. § 9).

Во-вторых, не всякая монополия удорожает: мыслимо было бы, что со введением казенной продажи питей абсолютная цена водки была бы понижена: государство, присоединив к акцизу доходы предпринимателя-централизатора, могло бы продавать водку дешевле и все-таки иметь больше выгоды.

В-третьих, представляется вообще немыслимым сопоставлять конструкции по тому значению, которое они могут иметь для рынка, для продажи и для цен.

Но пойдем дальше. Предположим, что разбираемый аргумент не имеет экономического значения; попробуем свести его на юридическую форму. Он примет тогда приблизительно следующий вид. "Монополия имеет объектом такие предметы, которые не имеют с субъектом никакой внутренней связи; патент же закрепляет за изобретателем и без того существующую связь творца с сотворенным объектом". Почти в этой форме аргумент представлен, например, у Коhler'a³. Спорить против этих намеков, расплывающихся "как жирное пятно" - почти невозможно, потому что в них нет консистенции. Во всяком случае замечу, что этот аргумент составлен из двух мыслей: А) "связь" и В) "без того существующая".

¹ Rosenthal, на конгрессе 1873 г., Berichte, стр. 95; Beck, Patentrecht, стр. 10-11; наиболее искусно изложен этот аргумент у Gierke (Op. cit, стр. 757-758): "In der That hat das Urhe-benecht mit den gewerblichen Monopolrechten nicht nur die allgemeinen Merkmale der Persönlichkeitsrechte, sondern insoweit, als es dem Urheber und seinem Rechtsnachfolger einen bestimmten Bereich wirthschaftlicher Thätigkeit vorbehält, auch einen besonderen Inhalt gemein (!). Allein einmal erschöpft es sich nicht in seinem gewerblichen Bestandteile. Und sodann unterscheidet es sich von jedem ausschliessliehen Gewerberechte dadurch, dass es nicht gleich diesem erst durch Einschränkung der wirtschaftlichen Freiheit einen individuellen Thätig-keitsbereich schafft, sondern einen durch individuelle Schöpßmgsthat hergestellten Thätigkeits-bereich gegen Anmassung unter dem Deckmantel der wirthschaftlichen Freiheit schützt". ' Simon, цит. в Kortkampf's Patentgesetz vom 25 Mai 1877, Berlin, 1877, стр. 27, пр. 7.

² Dictionnaire, 1886, стр. 75.

³ Handbuch, стр. 81.

Экскурс. Настоящий вопрос имеет значение основного характеристичного для теории Kohler'а момента. Поэтому я позволю себе остановиться на нем несколько подробнее. Если доискиваться в работах Kohler 'а до сути тех соображений, на основании которых он противополагает понятия монополии и авторского права,то мы найдем (Hier. Jährt)., ХУШ, стр. 200) следующий аргумент "...bei Monopolen ist das dem einzelnen zustehende Gut nicht aus suiner schöpferischen Thätigkeit dieses Berechtigten entsprungen, daher beruht auch die Zuwendung dieses Gutes an denselben zur ausschliesslichen Berechtigung nicht auf dem natürlichen Rechte desselben, sondern auf einer freien, irgend welche sonstige Zwecke verfolgenden That des Gesetzes... Dieser Unterschied ist nun allerdings wesentlich..." Еще подробнее развита та же идея несколько ниже, в той же статье (Hier. Jahrb., XVÜT, стр. 209-210): "Es handelt sich darum, ob das Autorrecht ebenso, wie das Eigeuthum, der Potenz nach, als Postulat an die Rechtsordnung, als Vemunftgebot und, da die Vemunftgebote zuerst instinktive auftauchen, als Forderung unseres Rechtsgefühls vorhanden ist Es gibt nähmlich im Gegentheil auch Rechte die als solche nicht von der Vernunft geboten sind, die als solche nicht in den die Rechtsordnung beherrschenden Prinzipien der Gerechtigkeit wurzeln, nur das Ziel durch die Gerechtigkeit gesteckt, die Art der Erreichung aber eine Gewillkürte ist Wenn der Staat das Tabakmonopol einfuhrt oder im Interesse der Industrie den Import gewisser Waaren verbietet, so kann das bezweckte Steuerenragniss oder der bezweckte Industrieschutz durch die Staatsaufgabe, und damit durch die Rechtsidee geboten sein; das Mittel ist aber kein durch die Rechtsidee gebotenes, sondern ein von der Rechtsidee ertaubtes und nach dem Ermessen der Staatsordnung unter den verschiedenen Mitteln gewähltes... Daher hält kein Mensch den Tabakhandel oder den Import von Waaren für etwas Rechtswidriges, solange nicht Tabakmonopol oder Einfuhrverbot vom Staate dekretut sind..." И затем:. "...Der wahre Grund ist der, dass diese Rechtsschöpfungen nur artifizieller Natur sind, dass sie nicht an sich schon in dem Rechts-g e f U h l , in der Ueberzeugung des Volkes wurzeln, dass sie wie überhaupt artifizielle Schöpfungen, sich nicht mit derselben Naturgewalt aufdrängen, wie die, ich möchte sagen, naturwüchsigen, auf unmittelbarer natürlicher Initiative beruhenden Rechte". Из приведенных двух первостепенной важности цитат следует такого рода окончательная характеристика теории Kohler'а. "Имматериальная" теория как таковая не может дать критериума для разграничения понятий монополия - патентное право. Центр ее тяжести лежит в том, что объектом "имматериальных" прав, как показывает само название, являются "имматериальные" блага. Но сам Kohler признает, что объектом монополий также являются имматериальные блага. ("Diese Monopole haben mit dem Urheberrecht, dem Erfinderrecht u. s. w. das gemeinsam, dass sie Rechte an unkörperlichen Gütern sind, Iher. Jahrb., XVIII, стр. 200). Следовательно, центральный нерв, ось, вокруг которой вертится вся имматериальная теория, остается бесполезным по отношению к разбираемому важному вопросу. Из приведенных цитат явствует, что Kohler не в состоянии провести границу между монополиями и авторским правом иначе, как прибегая к чистейшим естественно-правовым приемам. Патентное право есть ein natürliches Recht, - ein durch die Rechtsidee gebotenes Recht - ein im Rechtsgefilhl wurzelndes Recht - ein naturwüchsiges Recht - ein auf unmittelbarer natürlicher Initiative beruhendes Recht Монополия же есть ein von der Vernunft nicht gebotenes Recht ein nach Ermessen des Staatsordnung gewähltes Recht ein Recht artifizieller Natur, eine artifiziete Schöpfung". Всем этим выражениям позавидовал бы и Пуффендорф, и Томазий...

С самого начала имматериальная теория была сильно окрашена естественно-правовой тенденцией (см. выше, § 224). Можно утверждать, что эта тенденция, скрытая, но могущественная, остается сутью "имматериальной" теории и до сего дня...

666

Ad A. Замечу, что эта "связь" сведется к персональной теории (ср. § 242).

Ad В. Что "...без того существующая" - есть мысль естественно-правовая^*. Коhler наивно говорит: "Такое воззрение (=монополия) бросает на весь институт некоторый ложный отблеск; получается впечатление чего-то сделанного, ненатурального, чего-то навязанного промышленности всемогущим государством путем устарелых, неправильных (! unberechtigte) мер... Между тем эти права столь же естественны (natürlich), как и собственность (!)".

Но пойдем еще дальше. Допустим, что эта мистическая связь творца с сотворенным действительно существует. То есть допустим мысль, что изобретателю нельзя не гарантировать "власти" над изобретением; что сущность патентного права заключается не в установлении некоторой формы вознаграждения за труд, а в признании существующих связей субъекта с объектом. Будет ли это признание противоречить монопольной конструкции?

Я думаю, что - нет. Представим себе, что путешественник А путем неслыханных усилий в середине XIII века завязал сношения Ганзы с Бразилией. Творческой мысли, творческой энергии такой путешественник потратил, конечно, больше, чем изобретатель новой запонки для галстука: торговля с Бразилией для путешественника А есть такое же собственное, выстраданное и выношенное, детище, такая же плоть от плоти и кровь от крови (вспомним г. Luderitz'a и Lüderitzland!), как лампочка - Эдисону или как основной процесс - Томасу. А между тем говорят, что А, получая исключительное право на свое детище, получил бы монополию, а Томас - что-то другое? Это противоречило бы основ-

^* Та же естественно-правовая тенденция в рассуждениях Gterke: "Gewiss hat das Erfinderrecht einen Theil seines Inhaltes mit den ausschliesslichen Gewerbeberechtigungen gemein. Auch steht es ihnen nicht nur sehr viel näher, als die gewerblichen Urheberrechte. Aber diese Uebereinstimmung trifft doch immer nur theilweise zu und erstreckt sich jedenfalls nur auf die im Erfinderrechte enthaltenen negativen Befugnisse... Das Erfinderrecht erschöpft sich aber nicht in den gegen die Vornahme gewisser gewerblicher Handlungen durch Andere gerichteten Untersagungsbefugnissen. Vielmehr hat es vor Allem einen positiven Inhalt. Es gewährt seinem Subjecte in der Herrschaft Über das von ihne geschaffene (ieisteserzeugniss eine positive Befugniss; die Erfindung zu benutzen und über sie zu verfugen [cp. § 259 !]. Nur um das aus geistiger Schöpfung erworbene Recht a m eigenen Persönlichkeitsgute ungehindert geniessen zu können, emp-fângt Überhaupt der Erfinder seine Verbotsrechte gegen Dritte. In diesem seinem positiven Kerne aber hat das Erfinderrecht offenbar nichts gemein mit den ausschliesslichen Gewerbeberechtigungen, deren positiver Inhalt in einem ihrem Subjecte von aussen her zugewiesenen Thätigkeitsbereich besteht". D. Privatrecht, I, стр. 858. Вот для чего употребляют позитивную конструкцию!

667

ным законам юридического сходства и различения! Исторически¹, между тем, что Kohler называет "низким" термином монополия, и тем, чему он присваивает "благородное" название патент, нет никакой разницы^*. Ограничусь двумя примерами. Adam Smith, которого никто не заподозрит в увлечении монополиями, говорит: "Если компания купцов заведет на свой риск новую торговлю с отдаленной варварской страною, то может быть полезным инкорпорировать их как акционерное общество и дать им монополию торговли с этой страною"² (идея связи творца с сотворенным!). Другой пример. Когда в Австрии выдавали первую концессию на проведение железной дороги, то эту концессию - боясь обвинения в возврате к ancien régime'y - облекли в форму патента за введение чужого изобретения, сделанного за границей!³ Но ведь эти уловки могут обмануть только детей: юридическая сторона полученного права не изменяется от того, что у одного монополянта нет мистической связи с продаваемым им табаком, а у другого есть "внутреняя" связь с продаваемыми им пуговицами...

Резюмирую сказанное. Приведенное различие монополии и патентов не выдерживает критики. Оно основано на верной идее. Монополия (в обычном смысле), обыкновенно при ее создании производит некоторый экономический кризис, так как нарушает естественноустановившиеся формы производства и распределения. Патент же, касаясь новых, дотоле не существовавших продуктов, не производит острого кризиса (хотя, обыкновенно, влечет мелкие последующие кризисы для "параллельных" изобретателей).

¹ "Die Verwandschaft des durch Patent begründeten Privilegs mit dem Monopol des Polizeistaates ist nicht zu verkennen. Das Patentrecht ist aus dem Monopolrechte hervorgegangen. Es ist das Monopolrecht des konstitutionellen Staatsrechtes". Piloly, в Hirth's Annalen, 1897, стр. 410.

^* Позволю себе привести еще следующие примеры, из коих с полной очевидностью следует, что старые монополии также не всегда выдавались вне всяких соображений справедливости, что в этих монополиях, очевидно, имеются намеки на такие мотивы, которые ныне в более яркой форме проявляются в патентном праве. "Commercia, quae ad loca remotissima instituuntur, prìusquam rite stabiliantur, magnos requirent sumtus; et ancipiti éventai sunt obnoxia Ergo autoribus talium commerciorum cavendum est, ne quod ab ipsis constitutum magno cum periculo et sumtu fuit, alii gratis intercipiant". Puffendorf, Jus naturale et gentium, Lib. V, Ср. V, § 7. "Die Erbauung der Mühlen war zu allen Zeiten kostbar und also die Unternehmung nur der Reichen; um diese wegen ihrer zu gemeinen Besten verwendeten Gelder schadlos zu halten, entstand die Bedingung, dass die Nachbaren auch in Zukunft auf der von ihnen erbauten, und keiner anderen Mühle mahlen lassen sollten". J. Becbnann, Geschichte der Erfindungen, Leipzig, 1788, П, стр. 67-68.

² Wealth of Nations, III, стр. 141, цит. y Th. Webster, On property on designs, London, 1853, стр. 12; ср. Michaelis, Zur Selbstkritik etc., в Viert, für Volksw., 1870, стр. 112.

³ Pfaff, Op. cit., стр. 421, пр. 33.

668

Но эта идея, верная по существу, не относится к чистой юриспруденции. Мы, юристы, даем право известного типа, - и рассматриваем значение на мировой бирже этого права не как его юридическую сущность, а как его экономическую функцию.

Таким образом, разобранные две категории аргументов не имеют юридического содержания. Они выходят или (I категория) из ante-юридических' ("Verhasster Name"), или (II категория) из meta-юридических (функционально-экономических) соображений.

§ 264. Остается, наконец, третья категория аргументов против монопольной конструкции. Не скрою, что она является наиболее существенной и деловой: она выходит - надо признать - из строго юридических соображений; не ante и не meta юриспруденции находится она; в самое сердце нашей науки бьет она, - и с ней надо считаться серьезнее, чем с каким-либо иным материалом.

Аргументы этой категории нигде в литературе не развиты достаточно подробно, у одного Kohler'a находим мы намеки. Но это не помешает мне развить их так, как они должны были бы быть представлены.

Пусть патентное право, говорят эти аргументы, есть монополия. С экономической точки зрения против этого нельзя ничего возразить; но понятие монополии не есть юридическая конструкция. Нет возможности отрицать то, говорят воображаемые противники, что понятие Alleinverkauf а, понятие монополии относится к области не юриспруденции, а экономистики. Поэтому прав тот, кто говорит: с экономической точки зрения, патентное право есть монополия. Но неправ тот, кто думает, что в этом тезисе он дал юридическую конструкцию. Недаром Kohler восклицает: "Das Monopol ist nur ein Wort, dem keine Spur konstructiver Macht innewohnt".

В самом деле. Монополии по способу своего возникновения (см. выше, § 261) распадаются на естественные и на искусственные. В основе первых лежит голый факт, не имеющий решительно никакого юридического значения. У Patti горло устроено не так, как у других певиц. Patti может поэтому поставлять такое пение, какого ни одна другая певица поставлять не может. Patti использует экономически свое монопольное положение и взимает за концерты четверные цены. Экономически, положение Patti и патентодержателя - одинаково. Но с юридической точки зрения между двумя этими казусами нет-де ничего общего по той причине, что монополия патентодержателя достигнута была юридическими средствами, а монополия Patti - устройством ее голосовых связок.

¹ Любопытнейший пример: H. Gans (Op. cit., стр. 29), обсуждая вопрос, надо ли выдавать патенты на пищевые продукты, отвечает отрицательно, ибо "il est préférable d'éviter tout ce qui peut ressembler de près ou de loin (!!), à un monopole". Чистая форма ante-юридического аргумента.

669

Итак, юрист должен прежде всего выделить как не интересные для него все случаи естественной монополии. Что же касается монополий искусственных, то они могут-де быть создаваемы путем самых разнообразных юридических институтов. Монополия может явиться как результат частного соглашения заинтересованных лиц: синдикат, трест, ринг, стачка продавцов и т.п. Во всех этих случаях мы имеем договорное отношение двух или нескольких лиц, соглашение делать то-то или не делать того-то, из коего проистекает монополистическое положение для участников. Если Ротшильды с 1835 г., имели соглашение с обеими копями, где единственно добывалась ртуть, то экономическим результатом этого частно-правного договора была монополия.

Монополия может быть результатом также и объективного нормоустановления. И в частности, государство может создать монополию путем установления норм как частного, так и публичного права. Например, если в фискальных целях Россия вводит винную монополию, то для этого она создает специальные нормы публичного права: запрещение всем и каждому торговать водкою иначе, как приобретаемой от правительства, - уголовная санкция против нарушителей запрета. Но монополия может быть результатом и цивильных норм: если автору предоставляется исключительное субъективное право печатать книгу, то его монополия является результатом гражданского нормоустановления.

Таким образом (читатель не забудет, что я до сих пор излагаю чужое мнение в той форме, как оно могло бы быть развито), монопольная конструкция вовсе не есть юридическая конструкция. Тезис: "патент есть монополия" вовсе-де не предрешает вопроса о том, какими юридическими мерами достигнуто монопольное положение патентодержателя; или, другими словами, вопроса о том, какое место в системе правовых отношений должно быть присвоено патентному праву.

§ 265. Мне остается, следовательно, еще одно, последнее сказание. Остается необходимость доказать, что понятие монополии есть цивилистическая конструкция. В этом будет заключаться моя последняя задача.

Действительно, монополия может быть установлена самым разнообразным путем: частным соглашением и государственным нормоустановлением; и, в последнем случае, путем и цивильных, и публичных норм. Но этот момент структуры монопольного права является все-таки и опять-таки генетическим. Вопрос идет о том, как возникла монополия, а не о том, что она из себя представляет. И вот я думаю, что у всякой монополии есть один отличительный, неизменный и необходимый признак, признак юридический в самом строгом смысле этого слова. Я думаю, что мне удастся доказать, что объект всякой монополии обладает специфическими особенностями, которые невозможно выразить иначе как путем юридических категорий.

Для того, чтобы доказать это положение, мне необходимо сделать небольшой экскурс в область истории и выяснить понятие таких прав, которые - уже совершенно бесспорно - представляли монополии, и притом частного права. На них я и произведу, затем, необходимый мне анализ. Я разумею, конечно, старые немецкие Zwangs- и Bannrechte.

Что такое Bannrecht?¹ Происхождение их объяснено у Mittermaier'a² следующим образом.

Устройство промышленного заведения (мельницы, пивоварни, винокуренного завода, кузницы) сопряжено было, в средние века, с большими затратами. При малой предприимчивости капиталистов того времени, они соглашались рисковать такими затратами только в тех случаях, когда им был обеспечен достаточно высокий процент заказов. Обеспечение это предоставлялось им или в форме обязанности, возложенной на жителей определенной округи, или в форме правительственного запрещения устраивать аналогичные заведения в пределах этой местности³. В первом случае старое право говорит о Bannrecht'e⁴, во втором - о Gewerbeberechtigung. "Характерным для Bannrecht'oв, - говорит Eichhorn⁵, - является возможность ограничивать третье лицо... в его естественной свободе; в частности, возможность запретить ему удовлетворять данную свою потребность иначе как непосредственно у держателя Bannrecht'a". Примерами Bannrecht'oв может служить: 1) Bierzwang, т.е. обязанность покупать пиво у данного лица; 2) Mühlzwang, т.е. обязанность молоть свой хлеб именно на данной мельнице; 3) Weinzwang, т.е. обязанность покупать вино; 4) Kellerzwang, т.е. обязанность пользоваться для вина данными подвалами; 5) Backofenzwang, т.е. обязанность печь хлеб в данной печи. Stieda упоминает даже Sauergurkenzwang в г. Торгау⁶.

Что касается Gewerbeberechtigungen, то они заключаются, по определению Maurenbrecher'a⁷, "в возможности запретить всем и каждому производство того ремесла, коим занимается управомоченный". Лучшим примером служат Zunftzwang, т.е. "право цеха запрещать всем, не принадлежащим к нему, производство данного рода работ и устройство данного рода промышленных заведений"¹.

¹ R. Maurenbrecher, Lehrbuch des gesammten heutigen gemeinen deutschen Privatcrechts, Bonn, 1840, 2 Aufl., I, стр. 782 и ел.; К. Fr. Eichhorn, Einleitung in das deutsche Privatrecht, Göttingen, 1845, 5 Aufl., стр. 486 и ел.; С. Mittermaier, Grundsätze des gemeinen deutschen Privatrechts, Regensburg, 1847, 7 Aufl., П, стр. 717 и ел.; W. Stteda, в Conrad's Wörterbuch, V° Zwangsrechte.

² Loc. cit., стр. 718.

³ "Der geschichtliche Entwickelungsgrund der Zwangs- und Bannrechte ist, dass, wo die industriellen Productionen grosse kostspielige Anlagen verlangten, in den frugalen früheren Zeiten, keiner die Anlage übernehmen konnte, dem nicht die Sicherung seines künftigen Absatzes von den Consumenten im Voraus zugesichert war". Maurenbrecher, Loc. cit., стр. 783

⁴ Zwangsrecht и Bannrecht являются синонимами. Ср. Mauerenbrecher, Op. cit, стр. 783, прим. 3. s Loc. cit., стр. 486.

⁶ Loc. cit., стр. 1079.

⁷ Loc. cit., стр. 779.

677

Экономическое значение обеих указанных категорий было приблизительно одинаковым²; ничтожная при малой развитости путей сообщения разница заключалась в том, что Bannrecht оказывался бессильным против лиц, не владеющих недвижимостью в данной округе, или в крайнем случае против лиц, не домицилированных в ее пределах³. Что же касается Gewerbeberechtigung, то она была бессильной против подвоза соответствующих продуктов извне⁴, и во всяком случае против приобретения продуктов жителями данного города где-нибудь в другом месте (вне пределов⁵ действия цеха).

Таким образом, и Bannrecht'ы, и Gewerbeberechtigungen являются, несомненно, частноправовыми монополиями. В чем же заключается их цивилистическая особенность?

Представим себе, что одно лицо имеет право собственности на данную мельницу, а другое - исключительное право держать мельницу в данной округе. Представим себе далее, что в этой округе постороннее лицо выстраивает новую мельницу. Для первого из двух указанных лиц эта новая мельница представляется явлением безразличным; для второго - она обозначает нарушение его права. Для держателя Bannrecht'a всякая мельница, сколько бы их ни было построено в округе, является предметом эвентуальной реакции. Mühlzwang нельзя конструировать иначе, как предварительно выяснив себе понятие мельницы вообще: не мельницы Ивана или Петра, а именно мельницы in genere. Имеющий винную монополию простирает свою правовую власть не на данную бутылку водки, даже не на всю водку, имеющуюся в данный момент налицо в стране, а на водку как родовое понятие.

Можно выяснить тот же тезис и обратным логическим путем. Вещь может быть определена in specie или in genere. Абсолютное мое право (самого разнообразного содержания!), т.е. право, имеющее силу против всех тех, кто приходит с ним в соприкосновение, может иметь объектом не только вещь in specie, но также и вещь in genere. Кто мешает государству повелеть, что субъект X будет иметь некоторую правовую мощь по отношению ко всем лошадям, сколько бы их ни было в настоящем и будущем? Эта правовая мощь может быть весьма разнообразною, начиная с очень ограниченной и до самой полной: начиная с возможности водить лошадь под уздцы - и до возможности полного экономического использования или даже просто обладания лошадью. Всякое, даже самое ничтожнейшее абсолютное право, имеющее объектом всякую лошадь (лошадь in genere), необходимо тяготеет к монополии. И наоборот, всякая монополия имеет объектом genus, всякая монополия генерична.

¹ Mittermaier, Loc. cit., стр. 703.

² Dernburg, Op. cit., стр. 936.

³ Maurenbrecher, Loc. cit., стр. 784, прим. 9; Dernburg, Loc. cit., стр. 935, прим. 2.

⁴ Mittermaier, Loc. cit., стр. 703, прим. 5 и далее.

⁵ Bannmeile*. -Ср. Stieda, Loc cit., стр. 1081.

672

А монополия естественная? - спросят меня. Общий закон является безусловно применимым и к ней - отвечу я. Естественная монополия существует до тех пор, пока в ее объекте (единственном в своем роде) совпадают понятия genus и species. С возникновением второго экземпляра того же вида естественная монополия перестает быть генеричной и, одновременно, перестает быть и монополией вообще.

Сказанное приводит нас к важному выводу: монополия, с юридической точки зрения, есть генерично-абсолютное право. И обратно: всякий раз, как мы имеем абсолютное право, имеющее объектом предмет определенный не in specie, a in genere -мы с достоверностью можем умозаключать о наличности монополии.

Итак, понятие монополии есть не только понятие экономическое. Одновременно оно имеет и яркий цивилистический отличительный признак.

§ 266. К сказанному мне остается добавить очень немногое.

Патентное право есть право запретить всем и каждому эксплуатировать данный нематериальный genus.

Следовательно, во-первых, оно должно быть поставлено в категорию абсолютных прав; во-вторых, оно должно быть причислено к числу нематериальных прав; в-третьих, оно должно быть ка-тегоризируемо как абсолютно генеричное нематериальное право.

Если мы захотим провести аналогию с вещно-материальным правом, то мы увидим, что понятие собственности есть вещно-материально-конкретное право. Всякая собственность всегда имеет объектом конкретную вещь. А вещное право на целый genus материальных предметов называется монополией (в обычном смысле). Если я имею право запретить всем и каждому трогать данную мою мельницу, то я имею собственность. Если я имею право запретить всем и каждому вообще касаться понятия мельницы как generis, - я имею монополию. Таким образом, сводя все вещные права в одну общую схему, мы получим следующего рода таблицу (по объекту).

	Res corporales	Res incorporates
In specie	Собственность	a
In genere	Монополия	Авторское право

Под а, т.е. под вещно-нематериально-конкретным правом, я затрудняюсь поставить точно определенный институт: он еще не выработан жизнью. Впрочем, намеки такого института имеются в защите так называемых фабричных секретов. Если фабрикант X не взял патента, а охраняет свое производство путем секрета, то конкурент У не имеет права выпытывать конкретное изобретение, сделанное X: но сделав его самостоятельно (как конкретное решение), он может фабриковать, не стесняясь секретом X. Следовательно, secret de fabrique не защищает от параллельных изобретателей; следовательно он охраняет лишь конкретную нематериальную вещь.

Из приведенной таблицы я сделаю лишь один вывод.

Авторское право в этой таблице не координируется с собственностью ни в вертикальной, ни в горизонтальной графе. Переводя этот "графический" тезис на язык логических категорий, мы скажем:

1. Если принимать saprincipium divisionis "материальность" объекта, то собственность группируется с монополиям и (в обычном смысле).

2. Если принимать saprincipium divisionis "конкретность" предмета, то собственность группируется с фабричными секретами.

3. Утверждение же, что собственность "аналогична" с авторским правом, лишено какого бы то ни было разумного prinсipium divisionis.

* * *

Итак, что такое патентное право?

Патентное право есть авторское право в области техники.

Авторское же право есть абсолютно-генеричное право на нематериальный объект.

Печатается по: Ал. Пиленко, приват-доцент Императорского СПБ. Университета. Право изобретателя (привилегии на изобретения и их защита в русском и международном праве). Историко-догматическое исследование. Т. I. С.-Петербург: Типография М.М. Стасюлевича, 1902; т. II. С.-Петербург: Типография М.М. Стасюлевича, 1903.

ПОСЛЕСЛОВИЕ Опыт юридической конструкции патентного права

I

II

III

IV

V

* * *

ПОСЛЕСЛОВИЕ
Опыт юридической конструкции патентного права