Глава 1. Субъект прав из патента

КНИГА ТРЕТЬЯ Право из патента

ГЛАВА I Субъект прав из патента

I. § 150. Постановка вопроса. II. Сособственники патента. § 151. Отношения со-собственников патента. § 152. Конструкция этого отношения. III. Передача патента. § 153. Историческая справка. § 154. Схема изложения. § 155. Значение публикаций. § 156. Субъект сделки. § 157. Объект сделки. § 158. Права и обязанности сторон. § 159. Выводы.

I

§ 150. Субъектом прав, проистекающих из патента, является его держатель. Или точнее: тот, на чье имя написан выданный патент, доколе он не передаст своих прав установленным порядком кому-либо другому.

О способах совершения таких передач будет изложено ниже, в отделе третьем ¹. Раньше же мне надлежит рассмотреть вопрос о самом держателе. Таковым может быть или одно, или несколько лиц. Первый случай не возбуждает сомнений. Второй же заслуживает детального анализа.

II

§ 151. Патент может быть выдан коллективно нескольким лицам: примером из практики отдела промышленности можно привести сотни [напр., патенты NN 621 (трое), 591 (двое), 1190 (пять человек), 778 (двое), 884 (трое) и т.д.]. Если между такими содержателями патента имеется договор, то этим последним все отношения товарищей и регулируются. Но как поступить, если договора нет?

Всякий патент есть вещь неделимая. Поэтому всякое отчуждение его не может быть совершено, применительно к ст. 548 т. X, ч. 1, иначе как по единогласному постановлению всех сособственников. При отчуждении «жеребья» остальные товарищи имеют право преимущественной покупки.

¹ См. §§153-159.

411

Затруднения возникают при регулировании права пользования общим патентом. В небольшой заметке, помещенной мною в «Праве»¹, я исходил из аналогии со ст. 546-547, т. X, ч. 1 и предполагал, что право пользования общим патентом должно совершаться также по общему согласию, т.е. допускал, что каждый индивидуальный товарищ - если нет договора - может запретить каждому другому товарищу и всем остальным, взятым вместе, не только отчуждение патента, но и фабрикацию на основании патентного описания.

Против такого решения вопроса мне было сделано, в частных разговорах, очень много возражений. Главная трудность разбираемого казуса заключается в том, что если три лица получили сообща патент и не обеспечили себя заключением договора, то предоставление абсолютного права запрещения каждому из них является просто средством для вымогательства. И притом указанная конструкция имеет еще ту крайне вредную тенденцию, что она явным образом становится на сторону инертного субъекта и против его деятельного, энергичного товарища. Указанная конструкция явно покровительствует принципам «собаки, лежащей на сене», принципам «вкладывания палок в чужие колеса». В самом деле, представим себе, что один из товарищей соглашается посвятить всю свою энергию и капитал на развитие эксплуатации данного изобретения; другой может - благодаря указанной конструкции - пассивно мешать ему до тех пор, пока первый не согласится уплатить ему механическую «половину». Закон, очевидно, не может и не должен содействовать подобным индивидам ввиду их крайне вредного, с социальной точки зрения, направления. Конечно, мыслимы паллиативы: Сенат указывает (гражд. касс., 273/80), что «в общей собственности каждый соучастник имеет свое самостоятельное право, ограждаемое законом от всякого ущерба, и потому другой соучастник, хотя и по праву отказывает в своем согласии на известное распоряжение общим имуществом, потому именно и должен отвечать на этот отказ, в случае невыгодности оного для общего имущества, что отказ сей ограничивает право остальных соучастников на извлечение подлежащей выгоды из собственности; поэтому к спорам этого рода вполне применима ст. 684...». Однако отыскивание убытков вообще не сладкая вещь, в особенности, если «лежащий на сене» гол, как сокол; в данном же случае оно звучало бы просто насмешкой, ибо как доказать величину убытка, понесенного

¹ Право, 1900, N 50: «О передаче права эксплуатировать привилегию».

412

благодаря инертности ответчика: ведь прибыль, которую можно было бы получить от эксплуатации столь неверной вещи, как новый патент, не поддается учету; пошла мода на данное изобретение -возьми миллион, не пошла - убытки. А кто возьмется ех post сказать, «пошла» ли бы мода? Французы предлагают другой паллиатив: пусть каждый фабрикует свободно, но уплачивает товарищу «соразмерную» долю. Этот паллиатив, пожалуй, еще хуже первого: не даром комментаторы прибавляют, что при определении этой доли «нужно строго различать доход, приходящийся на долю монополянта как такового, - от того, который является вознаграждением за личные труды или за единолично вложенный капитал»¹. Я думаю, что сам Минос не взялся бы решить этой задачи по отношению к эксплуатации изобретений, т.е. по отношению к такому делу, которое целиком зависит от личного такта, энергии и умения.

Все приведенные соображения показались мне весьма серьезными. А так как первоначальное мое решение было основано исключительно на аналогии с материальной собственностью, т.е. на (методологически) ошибочном приеме (влияние теории propriété industrielle, столь вредное для развития дисциплины патентного права, приходится находить даже в собственных своих работах!), то я и стал колебаться. Обратившись за разрешением своих сомнений к источнику всей патентной мудрости, к подлинным английским и американским судебным решениям по патентному праву, я, к крайнему своему удовольствию, нашел в них именно то, чего ожидал: решение в смысле моих оппонентов, впрочем, облеченное в весьма слабую, с юридической точки зрения, форму. Но от англосакса и требовать большего нельзя: пусть он своим гениальным инстинктом указывает нам деловое решение - а диалектику мы найдем и сами... Недаром прекрасный анекдот гласит, что лорд Рэссель, напутствуя англичанина, назначенного в Индию на такой пост, где приходилось судить туземцев по туземным обычаям, говорил ему: «О знании этих обычаев вы не беспокойтесь; решайте дела по указаниям вашего сердца, отнюдь никогда не мотивируйте их, -и все обойдется благополучно».

Но что же говорят американцы и англичане?

Robinson² цитирует мнение судьи Granwort n'a, высказанное в деле Mathers v. Green: «Право, гарантируемое патентом, есть право исключать всех третьих лиц от фабрикации данного продукта. Но патент не содержит такого же исключения по отношению и к его сособственникам. Невозможность (inability) для содержателей патента фабриковать (индивидуально) данное изобретение - если вообще

¹ Mainte, Traité, I, стр. 425.

² Law of patents, II, стр. 568 и 569.

413

такая невозможность существует - может обретаться лишь вне патента. И сколько я ни искал, я не нашел постановления закона, которое - вне патента или частного соглашения - запрещало бы данному лицу фабриковать какое угодно изобретение. Подразумевать же подобное (молчаливое) соглашение между содержателями патента нет ни малейших оснований. Фикция такого молчаливого соглашения дозволяла бы каждому из содержателей или вовсе запретить фабрикацию данного изобретения, или облагать произвольною данью своих товарищей...» То есть, говоря словами самого Robinson'a¹, «each joint-owner individually possesses the subordinate rights (т.е. make, sell и use) embrace in the invention».

Таким образом, решение американцев всецело становится за свободу каждого товарища эксплуатировать патент, не испрашивая разрешения у остальных его содержателей².

Я уже указал выше, что форма, в которой излагается у американцев приведенная теория, является из рук вон плохой. И я не стал бы даже останавливаться на рассмотрении ее, если бы подобный критический анализ не имел бы некоторой ценности по побочным соображениям: 1)он позволит мне лишний раз подчеркнуть одну принципиальную ошибку общей конструкции патентного права, еще упорно держащуюся в литературе, и 2) он составит естественное введение к моему догматическому изложению данной контроверзы.

Robinson конструирует указанную выше теорию следующим образом. Сущность патентной собственности, говорит он, должна быть раскладываема на два элемента: 1) положительный, т.е. право фабриковать данное изобретение, право возникающее как следствие личного творческого акта (property in the invention itself), и 2) отрицательный, т.е. право запрещать третьим лицам фабрикацию того же изобретения, возникающее как следствие специального правительственного запрещения (monopoly)³. Мыслимо, рассуждает затем Robinson, требовать взаимного соглашения товарищей относительно каждого из этих двух элементов в отдельности. Но на практике индивидуальное распоряжение вторым элементом (отрицательным, т.е. монополией) повлекло бы создание нескольких самостоятельных прав запрещения вместо одного единичного патента: один из товарищей начал бы запрещать, а другой отказывать; или одну и ту же контрафакцию два товарища стали бы рассматривать как два самостоятельные

¹ Law of patents, II, стр. 567.

² По-видимому, то же решение дают и англичане, ср. Owen, On Joint-Ownership in Patents, в Proceedings of the Institute, VIII, стр. 157-171, 171-179 и 188-203.

³ Ibidem, стр. 553.

414

нарушения их двух монополий. Поэтому, говорит Robinson¹, суды - за некоторыми случайными исключениями - требуют солидарного пользования монополией. Что же касается права фабриковать (property), то суды с неменьшей последовательностью - присваивают это право каждому из сотоварищей индивидуально².

На первый взгляд, казалось бы, что приведенная конструкция не представляет ничего особенно искаженного. Однако всмотримся в нее глубже. Если каждый из сотоварищей имеет положительное право фабриковать, и притом если каждый из них владеет этим правом индивидуально, то необходимо признать, как логическое следствие, что каждый сотоварищ может, не спрашивая согласия компаньонов, отчуждать это свое право. Можно пойти даже дальше, не выходя из рамок строго логических консеквенций. Если каждый товарищ имеет право фабриковать, не спрашивая компаньонов, сколько ему угодно экземпляров изобретения, то он, очевидно, это свое право может отчуждать нескольким лицам по частям. А так как его право фабриковать юридически бесконечно велико, то, значит, продавая 10 лицам каждому по 1/10 своего права, он, фактически, может отчудить каждому из них безграничное право фабриковать³.

Мы приходим, таким образом, к невозможному результату. Исходя из посылки, что правом запрещения могут распоряжаться лишь все товарищи солидарно, а правом фабрикации - каждый из них индивидуально, мы логическими консеквенциями пришли к выводу, из коего ясна полнейшая невозможность согласовать эти посылки. Допуская обе посылки вместе, мы необходимо приходим к абсурду. Третьему лицу безразлично, получит ли оно право фабрикации как передачу положительного индивидуального права одного из товарищей или как солидарное освобождение от обязанностей, возлагаемых на всякое третье лицо монополией. Экономический результат в обоих случаях ведь получается один и тот же: третье лицо может фабриковать. А между тем мы предполагали, что согласие товарищей необходимо лишь в том случае, если указанная сделка будет совершена по отрицательной схеме (освобождение от уз монополии), но отнюдь не в том случае, если она будет совершена по положительной схеме (передача права фабрикации).

Чувствуя дикость такого результата, Robinson старается найти выход. «Однако, - говорит он⁴, - нельзя разрешить одному из сособственников продавать право фабрикации нескольким третьим

¹ Law of patents, II, стр. 565.

² Ibidem, стр. 565-567.

³ По формуле оo : 10 = оо.

⁴ Ibidem, стр. 567.

415

лицам, а лишь одному единственному (?), ибо увеличивая число лиц, могущих фабриковать изобретение, такой сособственник может значительно уменьшить или даже вовсе уничтожить ценность монополии». Достаточно процитировать это решение для того, чтобы ясны были его недостатки: юридически немыслимо провести разницу между продажей данного предмета в собственность одному лицу или двадцати пяти¹; а экономически - сособственник, продавший свое право фабрикации одной колоссальной акционерной компании, может больше обесценить монополию, чем продавая (даже последовательно) то же право трем мелким ремесленникам.

Таким образом, указанные последствия как бы подтверждают невозможность предоставить каждому товарищу индивидуальное право фабриковать изобретение, т.е. подтверждают мою первоначальную гипотезу. Несмотря, однако, на это, мне кажется, что гипотеза моих противников (индивидуальная фабрикация) все-таки верна; что ее все-таки можно последовательно сконструировать и, последовательно сконструировав, освободить от абсурдных выводов. Дальнейшее изложение и представляет попытку такой конструкции, причем к некоторой кажущейся схоластичности этого изложения я прошу не относиться слишком строго: я предлагаю его читателям не как самодовлеющее остроумничанье, а как иллюстрацию к одной из труднейших проблем общей теории права.

§ 152. Всякому юристу известна знаменитая контроверза, ведомая вокруг определения сущности абсолютных прав. Нужно ли понимать собственность, как положительное право user et abuser de la сhоse (С. С., art. 544), - или же только как отрицательное запрещение, обращенное к третьим лицам и не позволяющее им вторгаться в сферу воздействия управомоченного на данную вещь? Есть ли собственность великая сумма различных прав на вещь или же только право по отношению к третьим лицам, возникшее по поводу данной вещи? И, с другой стороны: можно ли понимать все абсолютные политические права, как действительно позитивное предоставление государством права собираться, права обсуждать, права петиционировать и т.д. - или же только как совокупность мер, ограждающих граждан от вторжения в сферу их свободы (негативная конструкция)? Обыкновенно решение этой проблемы затрудняется тем, что фактический результат оказывается одинаковым в обеих конструкциях: предоставят ли мне право гулять в саду и издадут ли соответствующее запрещение, как рефлекс этого права, или, наоборот, дадут ли мне возможность запрещать посторонним лицам гулять по данному моему саду и тем создадут, как рефлекс, квалифицированную возможность solo -гулянья по саду, - для меня является безразличным. Мне все равно, как будут конструировать мое solo -гулянье; лишь бы не касались самого права.

¹ Американская практика последовательно признает право товарища самостоятельно выдавать третьим лицам разрешения работать!

416

И вот я думаю, что разобранная выше патентная дилемма о содержателях патента позволяет внести некоторый новый луч света и в контроверзу о существе абсолютных прав.

В самом деле. Указанная контроверза о сущности абсолютных прав позволяет нам прежде всего утверждать, по аналогии, что американцы неправы, конструируя патентное право сразу по двум схемам: и как позитивное право фабриковать, и как негативное право запрещать. Очевидно, что одно из этих «прав» должно быть рефлексом другого. Приведенный выше абсурдный результат именно от того и получился, что одно и то же правомочие было сконструировано дважды, оба раза как «право» - и, вдобавок еще, каждое из этих прав было предоставлено в распоряжение разных лиц. Патент можно понимать или как запрещение с рефлексом квалифицированной (монопольной) фабрикации, или как дозволение фабриковать, усиленное специальной нормой об «исключительности». Во всяком случае, тот, кто распоряжается правом, распоряжается и его рефлексом.

Но затем возникает второй главный вопрос: который же именно из двух указанных элементов - ввиду только что изложенной необходимости остановиться на чем-нибудь одном, - который, следовательно, из элементов (позитивный или негативный) примем мы за принцип патентной защиты, а который -за рефлекс?

Отмечу, что этот вопрос совершенно аналогичен вопросу, которая из двух сторон копейки лицевая, а которая - оборотная? Этот вопрос поэтому может быть решаем лишь с точки зрения конструкционно-технических удобств: тот ответ правилен, который позволяет нам дать объяснение наибольшему количеству наблюдаемых фактов.

Мы имеем налицо факт: американская судебная практика дозволяет индивидуальную фабрикацию при солидарной монополизации. Которая из двух предложенных конструкций позволяет наиболее элегантно сконструировать этот факт? Я утверждаю: негативная¹.Я утверждаю больше: позитивная конструкция не дает возможности сконструировать этот факт, не прибегая к многочисленным фикциям (предлагаю любителям проверить).

По негативной же схеме конструировать надо так. Патент дает право запрещать третьим лицам фабрикацию данного изобретения. Следовательно, его сущность сводится к особому негативному правомочию, увеличивающему экономическую ценность той свободы что угодно

¹О противоположении этих двух конструкций, см. подробности в послесловии, IV.

417

фабриковать, которая ныне (после отмены цехов) признана во всех цивилизованных государствах. Сотоварищи по владению общим патентом солидарно обладают, значит, правом запрещать фабрикацию данного изобретения. Никакое экономическое использование этого права запрещения не может быть совершаемо иначе как по взаимному согласию.

Но рассуждаем дальше. Экономическое использование запрещения может быть совершаемо товарищами двояко: они могут или осуществлять его по отношению к третьим лицам (т.е. запрещать им фабриковать, дабы создать себе положение монополистов) - или же могут отказываться (за плату) от наложенного запрещения по отношению к некоторым из них (т.е. дозволяя им фабриковать).

Прежде чем начать по общему согласию разрешать, надо сначала по общему согласию запретить.

Этот тезис дает нам разгадку всей контроверзы. Получая патент на общее имя, товарищи должны быть презюмируемы уже пожелавшими запрещать фабрикацию всем третьем лицам: если N не хотел бы запретить третьим лицам фабрикацию данного продукта, то он не стал бы (хотя бы и в компании с А и В) просить о выдаче ему патента. Патент не имеет raison d'êt r e для нежелающего запрещать; испрашивание его как конклюдентное действие свидетельствует о наличности такого желания.

Следовательно, получение патента на общее имя создает status запрещения. Для того, чтобы изменить его, для того, чтобы снять с третьего лица X наложенное уже по общему согласию запрещение, необходимо новое общее соглашение. Монополизация осуществляется солидарно.

Совсем не таково положение сотоварища. Сказать, что взятие патента на общее имя создает презумпцию намерения запретить фабрикацию самому себе - совершенно невозможно. Из того, что я взял компаньона, внесшего пошлины, на уплату каковых у меня не было денег, презюмировать, что я желал ограничить свою собственную свободу фабрикации, еще невозможно. Это обстоятельство должно быть доказываемо особо. А до тех пор, пока моя воля запретить самому себе не доказана (напр., наличностью соответствующего договора), остальные мои товарищи не могут привести в действие дарованное им право запрещения, ибо им не хватает, для «общего согласия», как раз одного голоса (моего!). Вне договора они не могут запретить мне индивидуальную фабрикацию, ибо они не в состоянии привести в действие запрета. Фабрикация производится индивидуально.

Из этих тезисов возникает и важное следствие. Пока я не согласился на то, чтобы запрет был наложен на меня, - я сохраняю свою «естественную» свободу фабрикации. Так же, как я могу петь, ходить, разговаривать и думать - я могу фабриковать тот продукт, один из монополизаторов которого (я сам!) не согласился наложить на меня запрет. Но подобно тому, как я не могу переуступить своей естественной свободы гулять по общественной дороге третьему лицу, я не могу уступить и своей свободы фабриковать: ни нескольким лицам, ни даже одному единственному, как предлагает Robinson. Моя фабрикация не есть право, а только возможность: мне, следовательно, нечего продать третьему лицу. А третьему лицу нечего у меня купить: естественная свобода у него имеется такая же, как у меня; ему важно освободиться от запрета; а этого освобождения я не могу ему доставить, ибо запрет наложен всеми сотоварищами и только всеми и может быть снят.

Отсюда вытекает важная поправка к Robinson'oвской теории, изложенной мною выше (стр. 415-416). Каждый сотоварищ имеет право фабрикации; но право это строго индивидуально и не отчуждаемо. В такой форме эту теорию, по-видимому, можно и принять¹.

III

§ 153. Субъектом патентного права не всегда является одно и то же конкретное лицо на всем протяжении патентного срока. Перемена в лице носителя патентных прав совершается путем передачи их или, как обыкновенно говорят, путем купли-продажи патента².

В настоящее время возможность свободной передачи патента представляется нам как бы сама собою разумеющеюся. Однако эта свобода есть явление лишь новейшего времени, добытое путем долгой борьбы: у нас в России, например, вплоть до 1896 г. полной свободы передачи не существовало (см. с. 420).

Объяснить ограничения в свободе передачи патентов или даже полное отрицание этой свободы - довольно легко: стоит только вспомнить отличие основной идеи прежних патентов. Все старые патенты выдавались по факультативной конструкции, т.е. по свободному усмотрению правительства или короля³. Но если выдача есть свободный акт, то, значит, нет возможности определить априорно, какими именно соображениями руководился тот, кто выдавал патент: нельзя в особенности определить, не входили ли, как решающий момент, и соображения

¹ Параграфы 151-152 были напечатаны в «Праве», 1901 г., N 40.

² E. Delhumeau, De la cession en matière de propriété industrielle, littéraire et artistique, Poitiers, 1889.

³ См. т. I, § 24.

419

чисто личной симпатии к просителю. Факультативный патент мог быть выдан потому, что король считал нужным посодействовать развитию деятельности именно данного лица: и в таком случае могло казаться невозможным дозволить этому лицу тотчас же продать свой патент посторонним людям. Ведь не позволено же торговать чисто личным и строго факультативным помилованием? И не дозволяют же носителю ордена уступать таковой любителям за деньги!

Совершенно в том же смысле датская старая практика¹ требовала, чтобы продажа патента совершалась в следующей форме: продавец должен был обратиться в подлежащее министерство с прошением о выдаче покупателю нового патента на остаток времени, приходившийся на долю старого патента. Бельгийский закон 1817 г. исходил из той же тенденции, но упрощал делопроизводство: он требовал предварительного королевского разрешения на передачу патента. Еще дальше шел Сардинский закон 1826 г. (ст. 16): он довольствовался последующим согласием короля на совершившуюся передачу.

У нас в России отзвуком старых идей являлась до 1896 г. ст. 193 Уст. о пром., гласившая, что «получивший привилегию не вправе вступать в товарищество по оной с компанией на акциях, ни передать привилегии такой компании без особенного на то дозволения правительства»². Очевидно, что закон находил невозможным выдавать монополии на одних и тех же основаниях и скромным индивидам, и тем загадочно-хищным чудовищам, которые ввезены были из-за границы под названием акционерных компаний: для того, чтобы дать монополию такой компании, нужно было констатировать наличность специальных побудительных причин. Тенденция чистой факультативности - произвола.

С переходом законов к облигаторной конструкции начинается и отпадение всех ограничений права передачи: если облигаторный принцип именно в том и заключается, что условия выдачи нивелируются и приводятся к единому типу, то очевидно, что индивидуально-личные соображения должны стушевываться. При наличности известных, объективированных условий патент выдается какому угодно просителю: следовательно раз выданный патент может перейти в чьи угодно руки.

§ 154. В настоящее время передача патентов регулируется в России ст. 22, п. 2 и ст. 25 Положения, гласящими:

«22. Получивший привилегию... может... 2) отчуждать самую привилегию на весь срок ее действия или на часть сего срока».

¹ E.Stolle, Patentgesetzgebung, стр. 58.

² Заимствовано, очевидно, из ст. 14 фр. закона 1791 г.; ср. фр. закон 25 ноября 1806 г.

420

«25. В случае отчуждения привилегии (п. 2, ст. 22) о сем должно быть доведено до сведения департамента торговли и мануфактур, с представлением документов, удостоверяющих совершение передачи. Департамент делает публикацию о переходе прав на привилегию в указанных в ст. 7 ведомостях за счет заявителя».

При анализе института передачи патентов, устанавливаемого приведенными двумя статьями, главные сомнения возникают по следующим вопросам:

A. Каково гражданско-правовое значение «опубликования в Ведомостях»? (форма).

Б. Кто управомочен для совершения передачи? (субъект).

B. Что можно передавать? (объект).

Г. Каковы права и обязанности соответственно покупателя и продавца? (содержание).

§ 155. Статья 25 указывает лишь, что должен заявить продавец и что «делает» затем департамент. Со свойственной нашему Положению беспечностью оно проходит абсолютным молчанием: что же выйдет - в смысле юридических последствий - из того, что департамент «сделает за счет заявителя публикацию» в Правительственном Вестнике?¹

А между тем эти последствия возможно мыслить не менее как в трех весьма несхожих формах.

1-ая система. Опубликование может иметь характер простого извещения. О ненайденных преступниках делают три публикации, но совершение или несовершение этих публикаций не влечет решительно никаких юридических последствий. Мыслимо применить эту систему и к патентам: публикации в Ведомостях сообщают публике, что патент N 1701 продан мещанином Семеновым дворянину Иванову. Почтенная публика мотает себе извещение на ус и соответственно осторожничает, если бы мещанин Семенов собрался еще раз продавать тот же самый патент. Система эта, я повторяю, мыслима: лучшим доказательством может служить то обстоятельство, что один очень серьезный немецкий ученый проповедует ее по отношению к ст. 19 немецкого закона 1891 г.²

По этой системе, следовательно, с одной стороны, взаимная действительность двух или нескольких сделок определялась бы их индивидуально-юридическим значением (действительна - не действительна сама по себе) и хронологическим порядком; а с другой стороны, департамент должен был бы игнорировать собственные публикации и обращаться - в случае надобности - как к держателю патента не к тому лицу, на которое указывает последняя по времени публикация, а к тому, которое, по иным дошедшим до департамента сведениям, являлось бы в данный момент действительно управомоченным лицом.

¹ Замечу, что и «мотивы» хранят по этому вопросу абсолютное молчание.

²О.Dambach, Das Patentengesetz, Berlin, 1877: «der Vermerk in der Rolle ist lediglich ein nachrichtlicher Vermerk, welcher nichts für die Gültigkeit oder Ungültigkeit des der Uebertra-gung zu Grunde liegenden rechtlichen Aktes entscheidet». Цит. У H.Robolski, Theorie und Präzis, стр. 130.

421

2-ая система. Опубликование может производить конститутивное значение для третьих лиц: в этом случае юридическая ценность опубликования поднимается на одну ступень.

По такой системе договор передачи обсуждался бы по отношению к участвовавшим в заключении его сторонам - «сам из себя», а по отношению к третьим лицам он становился бы совершенным (perfect'ным) только с момента происхождения второго элемента - опубликования. По этой системе, значит, из двух разновременных договоров действительным считался бы тот, который был раньше опубликован; второй же давал бы лишь право требовать возмещения убытков.

Наконец, мыслима еще 3-я система, по которой передача становилась бы совершенной и для сторон, и для третьих лиц - лишь с момента внесения в реестр и опубликования: на этой еще более возвышенной ступени патентное право следовало бы принципам ипотечных книг.

Из положительных законодательств третьей системы придерживается только австрийский закон 1897 г., ст. 18 и 23. Большинство остальных стоит на точке зрения второй системы, так: Норвегия¹, Португалия², Швейцария³, Франция⁴, Испания⁵, С. Штаты⁶, Англия⁷, Турция⁸ и т.д.

Первой системы держатся бельгийские суды (см. известное решение, Bruxelles, 12 июля 1899 г., Propr. Ind., XVI, стр. 101). В Швеции⁹,

¹ Закон 1885г., ст. 24.

² Закон 1896 г., ст. 34.

³ Закон 1888 г., ст. 5.

⁴ Закон 1844 г., ст. 20.

⁵ Закон 1878г., ст. 33.

⁶ Rev. Stat, sect. 4898. С важной оговоркой, что заявка должна быть сделана Patent Office'y в течение трех месяцев. Следовательно: 1 ) третьи лица в течение трех месяцев охраняются по первой системе (т.е. их приобретения недействительны лишь в том случае, если они действовали mala fide), а потом - по второй; 2) всякая регистрация, сделанная своевременно, получает силу по отношению к третьим лицам не с момента ее совершения, а с антиципированного момента совершения ее субстрата-сделки; 3) из двух Ьопа fide приобретателей преимущество имеет первый, заявивший свою сделку P. Office'y.

⁷ Закон 1883 г., ст. 87.

⁸ Закон 1879 г., ст. 25. 'Закон 1884 г.,ст. 12.

422

Люксембурге¹ и Германии², насколько можно судить по не вполне ясным текстам³, законодательство придерживается второй же системы, но в несколько измененной форме: регистрация и публикация имеют конститутивное значение не для всех третьих лиц, а только для производящего его учреждения. То есть, напр., в Германии публикация имеет решающее значение лишь для Патентамта; до тех пор пока она не совершена, все права и обязанности, в глазах этого учреждения, лежат на прежнем собственнике патента: только он может испрашивать дополнительный патент, просить о сложении пошлин, отвечать по искам об уничтожении патента или о признании его прекратившимся и т.д. Но третье лицо не может ссылаться на отсутствие публикации, если ему иначе известно о совершившейся передаче: поэтому истинный держатель патента (и только он) даже до совершения публикации может вчинять иски о контрафакции, о вознаграждении, выдавать лицензии и т.д.

Какой системы придерживается наше Положение? Несомненно, не третьей, ибо ст. 25 говорит о том, что до сведения департамента доводится об отчуждении привилегии «с представлением документов, удостоверяющих совершение передачи». Следовательно, в момент заявления департаменту должны быть налицо документы, удостоверяющие, что сделка уже совершена, что она действует в отношениях заключивших ее сторон. Ведь и a priori можно утверждать, что такой важный институт, как табелляризация патентных передач, не мог бы быть введен в наше законодательство иначе, как expressis verbis.

Итак, значит, передача считается совершенной, perfect'ной для сторон до заявки департаменту. Но тогда возникает дальнейший вопрос: одинаково ли она perfect'на и для третьих лиц (первая система) или же нет (вторая система)?

Для правильного ответа необходимо по отдельности рассмотреть отношения к сделке: а. отдела промышленности, и б. частных лиц.

¹ Закон 1880 г., ст. 13.

² Закон 1891 г., ст. 19, § 2.

³ Имеется, впрочем, крупная контроверза; изложенного в тексте мнения придерживаются Reichsgericht, 14 ноября 1884 г. (цит. у H.Robolski, стр. 130); Reichsgericht, 30 ноября 1885 г. (Gareis, V, стр. 239); A.Seligsohn, Patentgesetz, стр. 142; H.Robolski, Theorie und Praxis, стр. 130; O.Schanze, «Die rechtliche Bedeutung der Register- und Rollen-Einschreibungen auf dem Gebiete des Industrierechts», в Zeitschrift für gewerblichen Rechtschutz, II, стр. 166-174; André (отчасти!), «Rechtliche Bedeutung der Eintragung der Person des Patentinhabers in die Patentrolle und der in dieser Beziehung eintretenden Aenderungen (§ 19 des Patentengesetzes)», в Patentblatt, 1879, стр. 354-360.

Contra, J.Kohler, Patentrecht, стр. 185; J. Rosenthal, Patentgesetz, cp. 237; R. Klostermann, Patentengesetz, стр. 165 (с очень дурными фикциями-аналогиями debitor cessus!).

423

Ad a. Что касается отдела, то установившаяся практика сводится к следующему: отдел знает лишь о тех передачах, которые им опубликованы соответственно ст. 25. Поэтому пока не произведена публикация (или, точнее, пока не поступило надлежащее прошение о производстве публикации), отдел сносится по делу о выдаче привилегии лишь с первым собственником; только он, следовательно, может получать справки, снимать копии описаний и чертежей; только ему посылается постановление Комитета о выдаче или невыдаче привилегии (ст. 14); только от него принимаются прошения о выдаче дополнительных привилегий (ст. 27), о продлении привилегий (ст. IV), о выдаче свидетельств о приведении привилегий в действие (ст. 24) и т.д.

Ad б. Что же касается частных лиц, то закон не дает решительно никаких указаний. Некоторые директивы для решения этого вопроса могут дать следующие соображения. Отдел промышленности, раз сделав публикацию, согласно прошению первого собственника, считает, что дальнейшее право ходатайствовать о производстве новых публикаций переходит к опубликованному второму собственнику (см. выше, ad a), т.е. впредь ни первый собственник, ни иное какое третье лицо не могут уже более входить в отдел с ходатайством о производстве новой публикации, хотя бы и основываясь на акте передачи более ранней, чем та, на основании которой была произведена первая публикация.

Из этого вытекает, что третьи лица с момента производства публикации лишаются возможности осуществить свои права по каким бы то ни было совершенным до того сделкам. А это именно и значит, что сделка становится perfect'ной по отношению к третьим лицам с момента опубликования. Некоторое сомнение может возбудить вопрос: как поступит отдел, если ему одновременно будет заявлено к опубликованию несколько сделок? Я думаю, что и в этом случае затруднение будет разрешено не по хронологическому первенству сделок-субстратов. В самом деле: об опубликовании должно быть подано продавцом прошение; следовательно, какую бы по времени сделку он ни приложил к своему прошению, этому последнему будет дан законный ход - несмотря на возможные протесты третьих лиц (они не имеют активной легитимации ходатайствовать! см. выше, ad a); если же сам собственник подаст два прошения с представлением разновременных сделок, то эти прошения или будут - как взаимоисключающие - считаться оба недействительными, или более позднее из них как новейшее волеизъявление будет признано уничтожающим более раннее; хронологическая последовательность сделок, поданных при таких двух прошениях, отнюдь не будет принята во внимание.

Резюмируя все сказанное, я могу дополнить ст. 25 следующими гражданско-правовыми последствиями: «До совершения указанной публикации первый держатель патента является носителем всех прав и всех обязанностей - как по отношению к отделу промышленности, так и по отношению к третьим лицам (bonae fide i?)».

§ 156. Б. Кто управомочен совершать передачу патента?

Предшествующее изложение позволяет мне без дальнейших комментариев дать ответ на этот вопрос.

Управомочен передавать патент его держатель (полный собственник). Отнюдь не держатель части патента, не уполномоченный на то своими товарищами.

Но так как, с одной стороны, просить о производстве публикаций управомочен лишь последний опубликованный собственник, а с другой стороны, сама сделка создает между сторонами лишь договорное отношение («продавец обязан ходатайствовать об опубликовании»), то третье лицо может получить абсолютное право на патент лишь в тот момент, когда отдел произвел публикацию.

§157. В. Что можно передавать?

Передавать, очевидно, можно патент.

Можно ли передавать в полную собственность часть патента?¹

Как общее правило, патент считается неделимым целым. Поэтому я вполне соглашаюсь с Коhler'ом в том отношении, что патент не может быть продан по частям². Мне могут возразить, что многие законы expressis verbis дозволяют частичную передачу патентов. Например: Франция³, Англия⁴, Испания⁵, большинство английских колоний (Новая Зеландия, Виктория, Тасмания и т.д.), Турция⁶, С. Штаты⁷, Италия⁸, Швейцария⁹ и т.д. Но я думаю, что эти постановления положительных законодательств имеют несколько иной смысл, чем тот, который можно им приписать на первый взгляд. В самом деле: что надо разуметь под частичной передачей прав на патент?

¹ Ср. J. Kohler, Handbuch, стр. 489-492.

² E. s., Seligsohn, Patentgesetz, стр. 74.

³ Закон 1844 г., ст. 20.

⁴ Закон 1883 г., ст. 36.

⁵ Закон 1878 г., ст. 32.

⁶ Закон 1878 г., ст. 25.

⁷ Rev. Stal, ст. 4898. 'Закон 1859 г., ст. 49. ⁹ Закон 1888 г., ст. 5.

425

Деление патента может быть совершено по трем принципам: 1) по территории, 2) по времени, и 3) по содержанию.

Деление по территории специально оговорено, например, в Англии¹ (ст. 36). Однако я думаю, что в этом случае законодатель совершил насилие над здравым смыслом и узаконил такой институт, в который невозможно вдохнуть жизнь². В самом деле, если действительно предположить, что можно продать патент «только для Бирмингема» и что такая часть патента будет иметь силу, «как если бы патент был с самого начала выдан лишь для Бирмингама» - то мы придем к невозможным последствиям. Тогда: 1) Бирмингемский «патент» можно будет прекратить неуплатою денег, сохраняя «патент» Лидский; 2) можно будет обременить Б. патент обязательной лицензией, не касаясь патента Л. (и каково тогда будет отношение лицензиата к держателю патента Б.?); 3) можно будет отказаться (disclaim) от части патента Б., сохраняя в целости весь патент Л.; 4) можно будет преследовать за контрафакцию тех лиц, которые купят изобретения у держателя патента Л. и ввезут их на территорию города Б.³ Ввиду всего этого опытные английские комментаторы усиленно советуют патентодержателям игнорировать ст. 36: они утверждают, что частичная продажа по территории должна привести стороны к неразрешимым конфликтам⁴.

Деление по времени вполне мыслимо: это признает и наш закон (ст. 22, п. 2), и такой противник частичных передач, как К о h -1er⁵. Впрочем, деление по времени не есть, в сущности, дробление патента: он сохраняет свое единство и в каждый последовательный момент принадлежит только одному лицу или только одной совокупности лиц^*.

¹ В Соединенных Штатах оно допускается под названием grant.

² Ср. прекрасный этюд Carpmael, «On the 36-th Section of the Patent Act 1883», в Institute, III, стр. 175-194.

³ Это, впрочем, спорно.

⁴ Johnson, стр. 189-191; ср. J. and H. Johnson, The Patentees Manual, London, 1890, стр. 217.

⁵ Kohler, Loc. cit., стр. 402.

^* То, что говорит г. Катков (Ор. cit., стр. 191-193) о передачах, ограниченных по времени, мне не кажется не вполне ясным, не вполне точным. «Отчуждение на часть срока в действительности не будет отчуждением: получивший привилегию не порывает своих связей с привилегией, не делает ее чуждой себе, а уступает лишь право пользования (?) ею, в определенном объеме и на определенный срок. На деле это будет сделка о дозволении на пользование... Приобретший привилегию на срок не становится полным хозяином ее (?): он не может передать пользование ею третьим лицам, отчуждать ее, ни распоряжаться ею так, как полный хозяин. Он обязан поддерживать силу ее в течение срока пользования ею (напр., уплатой периодической пошлины): полный (?) хозяин не несет такой обязанности, это его право... Отчуждение и сохранение за собой права на привилегию, по истечении известного срока, есть противоречие. Передача права пользования, ограниченная сроком, вызывает предположение (?), что дело идет здесь просто о дозволении на пользование, не требующем извещения Отдела Промышленности и публикации с его стороны».

Итак, г. Катков не допускает возможности того, чтобы привилегия была продана в собственность на срок: такую сделку он называет «противоречием». Конечно, дигесты не знают такого рода продаж и такого рода собственности. Но в существе дела ничто не мешает нам совершенно стройно и просто сконструировать такую сделку. Для этого мы допустим или что патент передается в собственность вместе с личным обязательством переуступить его обратно по истечении n лет (вполне мыслимая вещь: права третьих лиц остаются незатронутыми), или же что патент действительно передается в собственность В. на n лет, по истечении коих право первого держателя А. восстановляется само собой. Эта последняя конструкция на практике означала бы, что в течение n лет В. может перепродавать свой патент третьим лицам, но на срок не свыше того, на какой он сам приобрел патент; что третьи лица не могут быть введены в заблуждение В., ибо его титул (публикация) будет указывать на срок его прав; что в течение n лет А. может быть обвинен в контрафакции; что забота об уплате пошлин и т.д. в течение n лет лежит на В., отвечающем, в случае недосмотра, за убытки А.

Таким образом, я утверждаю, что рядом с передачей права эксплуатации на срок мыслима и передача всех прав по патенту на срок; что такую передачу можно сконструировать без малейших шероховатостей и что все затруднения кроются лишь в режущем ухо термине «собственность на срок».

Столь же неточно и замечание г. Каткова о праве иска при передачах на срок (стр. 192): «За нарушения, совершенные до передачи иска, не может преследовать новый обладатель привилегии, так как в прежнее время он не имел никаких прав по привилегии и не мог нести незаконного ущерба; прежний обладатель привилегии не может преследовать потому, что, по предположению, он передал свое право иска, не имея его более. За нарушения, совершенные в период временного обладания привилегией по «отчуждению на срок», но открытые потом, не может преследовать ни срочный обладатель ее, потому что с истечением «срочного отчуждения» у него никакого права на иск нет, ни прежний ее обладатель, потому что в период «срочного отчуждения» у него не было никаких прав по привилегии. Все эти разъяснения основаны на одной ошибке: преследовать за нарушения привилегии, если не истекла погашающая давность, всегда имеет право тот, кто в момент начала преследования являлся держателем патента; вопрос о том, был ли он держателем патента еще и в самый момент совершения деликта - безразличен.

426

Деление по содержанию распадается на две схемы: а) деление по юридическому содержанию, Ь) деление по техническому содержанию.

Ad a. Патентодержатель может уступить покупателю лишь право торговать изобретением, оставляя за собой право фабриковать и употреблять его (или наоборот). Такая форма передачи expressis verbis указана, например, в Гватемальском законе 1897г. (ст. 25).

Ad b. Патентодержатель может уступить покупателю лишь одну из форм осуществления патентной идеи. Например, в русской практике был такой случай. Патент был выдан на способ поднимания воды. Патентодержатель продал свой патент одному лицу по отношению к подниманию воды в клозетных баках, а другому - в автоматических кофейниках.

Я думаю, что обе указанные формы частичной передачи¹ по содержанию должны на практике повести к величайшим затруднениям. По отношению к третьим лицам затруднения эти выразились бы в неопределенности управомоченного лица, ибо для установления этого важного юридического элемента каждое заинтересованное лицо должно было бы самостоятельно отыскивать и толковать частные договоры неведомых ему сторон. По отношению к отделу промышленности затруднения эти выразились бы в невозможности определить, кому из управомоченных посылать извещения, с кого брать пошлины, от кого принимать свидетельства о приведении в действие и прошения о производстве новых публикаций и т.д.

Ввиду всего этого я считаю, что отдел поступает правильно, отказывая в опубликовании частичных передач, кроме тех, которые основаны на делении по времени². Что же касается тех «частичных» передач, о которых говорится в цитированных выше законах, то их, очевидно, надо понимать в quotativ'ном смысле³, т.е. в смысле передачи части патента in solidum, в смысле принятия товарища по содержанию патента. Это подтверждается даже прямым текстом австрийского закона 1897 г. (ст. 18) и закона С. Штатов⁴.

§158. Г. Права и обязанности сторон⁵.

После всего изложенного вопрос о правах и обязанностях сторон представлялся бы довольно простым, если бы некоторые авторы не затемняли его, в зависимости от их методологических ошибок. Главной из этих ошибок является привлечение априорно выдуманных конструкций, в узкие рамки которых насильственно втискивается изучаемый институт. Одна из очень распространенных конструкций заключается в том, что патентное право изображается как собственность или как quasi собственность. Исходя из этого утверждения, соответствующие авторы (особенно Коhler) рассуждают так: патентное право есть собственность; возмездная передача

¹ Замечу, что все изложенное должно быть рассматриваемо с точки зрения строгого противоположения понятий передачи и лицензии.

² Отмечу в подтверждение, что ст. 13 проекта III, соответствующая ст. 25 Положения, гласила: «О всякой передаче права на привилегию должно быть доведено до сведения и т.д.». А ст. 11, п. 2 проекта Ш (ныне ст. 22 п. 2) гласила: «Дарить, завещать и иным образом уступать привилегию на законном основании другому лицу...». Государственный Совет, значит, вычеркнул слово «всякой» и вставил «на весь срок ее действия или на часть сего срока». Оба изменения подтверждают правильность толкования, данного в тексте.

³ Contra во Франции, см. Pouillet, стр. 234; Mainte, I, стр. 536.

⁴ Rev. Stat., ст. 4898: «Every patent or any interest therein...» Руководящее решение: Pope Mfg. C° v. Gormilly, 144 U. S. 248; 59 O. G. 471. Итальянский закон 1854 г., ст. 49, по-видимому, держится противоположного решения.

⁵ Kohler, Handbuch, стр. 581 и ел.

428

права собственности есть купля-продажа; следовательно, передача патента есть купля-продажа¹; следовательно, все постановления о купле-продаже должны быть применимы и к передаче патентов, хотя бы и ценой некоторых изменений их смысла (=искажений?). Другие авторы сравнивают передачу патента с цессией и в свою очередь выводят из этого произвольного утверждения самые фантастические выводы². Правильным же может быть только одно решение: тот или другой вывод не должны быть навязываемы жизни потому, что того требует аналогия, а, наоборот, наблюдаемое в жизни решение должно быть сначала изучено, а потом приведено к аналогиям. Передача патента относится к большой категории возмездных передач прав вообще: вот весь фундамент, на который вправе опираться индуктивное исследование.

Другая, не менее распространенная «конструкция» заключается в пресловутом позитивном содержании патентного права (ср. выше, стр. 416-417). Патент дает право фабрикации, говорит Коhler , и, следовательно, содержанием обязанностей продавца³ должно быть сообщение покупателю всех подробностей, касающихся правильной эксплуатации передаваемого изобретения. Я же стал бы рассуждать обратно: во всех актах о передаче патентов, которые мне пришлось видеть, обязанность продавца содействовать приучению покупателя к правильной и выгодной фабрикации передаваемого изобретения (разные мелочи практики, tours de main, HandgrifPbi) всегда оговаривается специально; следовательно, стороны не считают это обучение за необходимую часть сделки⁴. Или: если впоследствии обнаружится, что проданный патент был ничтожным, то сделка признается ничтожной, и покупатель получает обратно деньги; но если продавец уже исполнил свои обязанности «обучения», то из возвращаемой суммы удерживается некоторая часть в пользу продавца⁵. Следовательно, обязанность обучения есть дополнительная сделка; следовательно, как вывод второго по-

¹ H. s. Kohler, Handbuch, стр. 581; F. Cotarelli, Privative, стр. 219; J. Woerz, Die materiellen Grundsätze des oesterreichischen Privilegiengesetzes, Wien, 1890, стр. 63; Munk, Lizenz, стр. 10 и др.; Delhumeau, Op. cit, стр. 117.

² Ср. Klostermann, Patentgesetz, стр. 159 и выше, стр. 423, прим. 3.

³ Здесь и везде подобные выражения употребляются в тексте лишь метафорически, для того чтобы не создавать новых терминов.

⁴ «Le céssionnaire d'un brevet d'invention ne peut, à moins de convention spéciale et expresse, exiger que le cédant contribue par sa présence, son expérience et ses conseils à l'exploitation du brevet cédé» (Trib comm. de Marseille, 14 августа 1878 г., цит. у. Mainte, I, стр. 570).

⁵ Handbuch, стр. 581.

429

рядка, сделка эта не есть передача права фабрикации, а что-то другое: иначе обучение было бы essentiale negotii^*.

§ 159. Практика учит нас, что основной обязанностью продавца признается передача патента покупателю.

1. Продавец должен передать патент покупателю. Выше (§ 156) было указано, что абсолютное, против третьих лиц, право на патент приобретается только с момента опубликования сделки. Следовательно, обязанность передать патент сводится к обязанности ходатайствовать перед отделом о совершении публикации по ст. 25 Положения. Этой обязанности продавца соответствует право покупателя заставить (хотя бы судом) продавца подать ходатайство. Если продавец уже заявил к опубликованию другую сделку (ранее или позже совершенную), то покупателю предоставляется искать убытки'.

Возложение обязанности ходатайствовать перед отделом является настолько существенным моментом, что по наличности его (и только его) возможно решение вопроса: имели ли стороны намерение передать абсолютное право или что-либо другое. Если передача совершена на срок (ср. § 157), то ее можно понимать: 1) в смысле установления исключительного права пользования патентом в течение пяти лет, по истечении каковых восстановляется ipso jure полнота прав упомянутого первого собст-

^* Г. Катков (Ор. cit., стр. 190, прим. 1) называет этот параграф неясным. К сожалению, он не указывает, что именно осталось ему неясным в моем изложении. Так как несколько более трудным для понимания является второй абзац, то я позволю себе прибавить к нему здесь краткий комментарий.

В этом абзаце речь идет об одной методологической ошибке, составляющей резкий пример того априорного отношения к делу (т. I, стр. 68-75), против которого я борюсь, в сущности, на протяжении всей моей работы. Конкретный вопрос, подлежащий разрешению, заключается в следующем: если в договоре продавца-патентодержателя А. с покупателем В. не сказано, что А. обязан обучить В. тем практическим приемам осуществления изобретения, которые могут быть неясно изображенными в патентном описании, то может ли В. требовать, несмотря на это, такого обучения (бесплатного), утверждая что обучение приемам есть essentiale сделки продажи патента? На этот вопрос Kohler отвечает утвердительно, аргументируя так: право патентодержателя есть, прежде всего, право (возможность) эксплуатировать данное изобретение; следовательно, передавая это право за деньги третьему лицу, он, прежде всего, должен сообщить покупателю все те сведения, которые поставили бы его в возможность именно эксплуатировать изобретение. На эту аргументацию я возражаю ссылкой на недоказанность исходного тезиса, принятого априорно на веру: действительно ли патентное право есть, an und für sich, позитивное право эксплуатации? Этот тезис есть quod probandum. Доказать же его можно лишь индуктивно. В частности, вопрос об обучении может дать один из элементов для такой индукции. А именно: мы видим из практики (см. текст), что стороны не считают обучение за essentiale negotii, что можно доказать бесчисленными примерами из практики. Ergo, как вывод: патентное право не есть позитивное правомочие.

¹ По аналогии со ст. 1510 и 1685, т. Хч. 1.

430

венника (-если в сделке не оговорено о ходатайстве перед отделом; обязательственное отношение), или же 2) в смысле перехода абсолютного права к приобретателю (если была сделана публикация): в этом случае по истечении пяти лет первый держатель получает лишь личный иск ко второму держателю о понуждении его совершить обратную публикацию^*. Соответственно этой дилемме - общими гражданско-правовыми приемами - можно вывести и решения других аналогичных вопросов: кто обязан заботиться о сохранении патента в силе в течение договорных пяти лет? Кто может переуступать вещное право на патент in der Zwischenzeit? и т.д.

Продавец должен передать покупателю патент. Следовательно, если имевшийся в его руках документ был патентом недействительным, то продавцу нечего передавать покупателю; сделка признается неисполненной, хотя бы даже о передаче документа и было опубликовано; покупатель имеет право требовать обратно деньги.

Такое решение дает почти единогласно французская судебная практика¹, американская², немецкая³, швейцарская⁴ и т.д. Иначе, впрочем, рассуждают английские суды⁵.

Мне кажется, что первое из указанных практических решений, соответствующее выставленному мною тезису, имеет некоторые преимущества с точки зрения интересов делового оборота. Если принять американо-французскую точку зрения (продавец гарантирует действительность патента, мой тезис), то продажи патентов сделаются менее рискованными и более частыми: продавцы будут получать большую плату и, следовательно, сами от того выиграют.

^* Ср. стр. 426-427, прим.*.

¹ См. многочисленная решения, цит. у Mainte, I, стр. 586-587. Новейшее бельгийское решение, Liège, 12 июля 1899 г., см. Ргорг. Ind., XVI, стр. 150. Отмечу, что французская доктрина держится противоположного решения, исходя из искусственных аналогий с contrat aléatoire; ср. Ibidem, стр. 584-586. Впрочем, и доктрина склоняется к уступкам, признавая, что сделка может быть признана ничтожной, если ничтожность патента проистекает из vices cachés; при этом, вопреки здравому смыслу, вопрос новизны не считается vice caché (Ibidem, стр. 591), а вопрос эксплуатации - считается (Ibidem, стр. 598). Хороший пример бесполезности проприетарных аналогий! (та же ошибка у Cotarelli, Privative, стр. 230-234).

² Американцы различают продажу all rights и all my rights. Во втором случае предполагается, что покупатель берет страх за действительность патента на себя, покупая лишь столько права, сколько имеет продавец в момент продажи (Robinson, §§ 775, 776 и 788). За исключением таких случаев специальной оговорки, остальные продажи предполагаются with warranty of perfect title and of right to assign (§ 783). Если патент окажется ничтожным, то покупатель имеет иск о breach of warranty (§ 774).

³ Согласно указаниям Kohler'a (Handbuch, стр. 582), и Seligsohn'a (Patentgesetz, стр. 73-74). Впрочем, решений они не приводят. Единственная ссылка у Kohler'а на «R. G., 27 Mai 1899» (стр. 582, прим.**) совершенно ложна, ибо указанное решение трактует не о передаче патента (ср. Carets, ХШ, стр. 263). Правильнее было бы сослаться на дело prof. Mitcherlich'a, см. Arch, civ. Praxis, LXXH, стр. 152.

⁴ Ср. мнение Ceresole, Etude, стр. 50.

⁵ Ср. Hall v. Conder; Wallace, стр. 329.

431

Вообще же нужно заметить, что предложенные решения касаются весьма редких на практике случаев: всякий заботливый патентодержатель не преминет в договоре о передаче специально оговорить о том, берет ли он на себя гарантию за действительность патента. И в таком случае (по этому вопросу уже не может быть разногласий!) отношения сторон будут, несомненно, регулироваться согласно указанной специальной оговорке.

Из сказанного вытекает, что вопрос о гарантиях будет отходить все более и более на задний план, по мере того как акты о передачах будут совершаться все более и более тщательно. Если же специальной оговорки нет, то интересы делового оборота требуют, по моему мнению, презюмировать указанную мною гарантию продавца.

Но каково бы ни было решение приведенной контроверзы, несомненно, что сам продавец, получив уже плату и совершив передачу, не вправе ex post сам вчинять иск об уничтожении патента, дабы восстановить свою собственную свободу фабрикации. Это противоречило бы началам добросовестности¹.

Наконец, 3. Продавец должен передать весь патент. Следовательно, он отвечает перед покупателем за убытки, если впоследствии окажется, что патент уже имел какое-нибудь вещное обременение (напр., залоговое право). Этот вопрос не возбуждает сомнений².

Из сказанного вытекает, что продавец не отвечает ни за достоинство изобретения³ (т.е. не гарантирует, что эксплуатация будет выгодной), ни за прекращение патента, происшедшее вследствие фактов, имевших место после совершения передачи⁴.

¹ Ср. American Paper Barrel С° v. Laraway (1886) и др., цит. у Robinson, § 787; Hocking v. Hocking и друг., цит. у Wallace, стр. 332.

² Kohler, Handbuch, стр. 584-585.

³ Мыслимы, конечно, специально оговоренные гарантии и в этом направлении. Ср. напр., Paris, 18 июля 1889 г., Pataule, XXII, стр. 272. Поэтому я соглашаюсь с мнением Kohler'а (Aus dem Patent- und Industrierecht, стр. 37-39, «Error über Thatsache, und seine Behandlung im Patentrecht»), что решение O.L.G. Bamberg 28 мая 1886 г. было неправильно, но предполагаю иную мотивировку.

⁴ Параграфы 153-159 были помещены в «Праве», 1901 г., NN 47 и 48.

Глава 2. Объект права из патента

ГЛАВА II Объект права из патента

I. § 160. Соотношение понятий объекта права из патента и объекта права на патент. II. § 161. Историческое развитие патентных формул. III. § 162. Три основных типа формул. § 163. Три добавочных типа. Примеры. IV. § 164. Редактирование формул.

I

§ 160. Объектом права из патента является, очевидно, то, что запатентовано.

Запатентованным же является то, что нашло свое выражение в патентной формуле. Так как проект патентной формулы составляется комитетом и нуждается ранее выдачи патента в одобрении со стороны изобретателя, то мне уже пришлось, излагая ход выдачи патента, наметить основные моменты учения об этой специфической особенности патентного права¹. Воспроизводя здесь вкратце выводы указанного параграфа, дополню его необходимыми деталями.

Объект права на патент и объект права из патента не совпадают. Первый может быть и шире, и уже второго.

Он может быть шире: это соотношение будет налицо во всех тех случаях, когда Комитет (правильно или неправильно) выдаст патент на более узкую творческую мысль, чем та, которая в действительности родилась в уме изобретателя. Такая выдача может случиться вполне закономерно в тех случаях, когда сужение произойдет по вине самого изобретателя: например, если он в описании, поданном при заявке, изложит по недосмотру не все то, что нужно было описать, или если он описал недостаточно ясно, точно или подробно². Но подобная выдача может случиться и без вины изобретателя: эксперт или Комитет ошибся, не так, как надо, поняв ясное, в сущности, описание. В этом случае, если изобретатель исчерпал все законом установленные пути³ обжалования, он

¹ См.т. I, §139.

² См. т. I, стр. 364 и сл.

³ Административные!

433

остается с недостаточно широкой защитой, т.е. с зашитой, покрывающей не все то, что он изобрел. В результате же объектом его прав из патента становится нечто такое, что не совпадает с объектом его права на патент. И в этом случае суд не может ни в чем помочь изобретателю: всякое расширение судебным порядком уже выданного патента является в России вещью абсолютно немыслимой; суд может лишь сужать объемы патентов. В этом смысле, следовательно, объект права из патента может быть уже и притом непоправимо уже - объекта права на патент.

Но объект права из патента может быть и шире объекта права на патент¹. По этому вопросу я должен сослаться на одну сложную контроверзу, существующую в немецкой литературе. Представим себе изобретение, которое допускает несколько разнообразных применений: например, химическое вещество является одновременно и прекрасной краской, и противолихорадочным средством, и сильно дезинфицирующим препаратом. Представим, затем, что изобретатель додумался лишь до первого из этих способов употребления. Спрашивается: если впоследствии будут открыты два других свойства данного препарата, то будет ли покрывать их выданный на краску патент? будет ли держатель этого патента в состоянии запретить третьим лицам употребление продукта и в качестве санитарного, и в качестве лечебного средства?

На этот вопрос Reichsgericht в нескольких решениях отвечает отрицательно: «Принимая во внимание, что процесс изобретения есть сознательная психическая деятельность и что патентная защита, по существу своему, создана для того, чтобы награждать умственную работу, приходится отвечать на указанный вопрос отрицательно»². В том же приблизительно смысле высказался Reichsgericht еще и в следующих решениях: 28 июня 1890 г., 1 октября 1891 г., 6 ноября 1893 г. и 23 сентября 1896 г.³Аналогично мнение Appelius'a⁴: «При выдаче патента изобретение принимается во внимание лишь настолько, насколько его объем (Tragweite) был сознательно указан изобретателем. Те же применения изобретения, которые не были созданы изобретателем и, следовательно, не являются следствием его творческой деятельности, не имеют решительно никакого значения для патентной защиты».

¹ O.Schanze, «Nur der Patentschutz, nicht die Erfindung gent über die vom Ertinder erkannte Brauchbarkeit hinaus»; в его Patentrechtliche Untersuchungen, Jena, 1901, стр. 289-308.

² Reichsgericht, 9 ноября 1887 г.; эта и 4 следующие цитаты взяты из указанной статьи Schanze.

³ Schanze, Op. cit., стр. 29.4-296.

⁴ Die strafrechtlichen Nebengesetze des deutschen Reiches, стр. 116.

434

Существует, однако, и прямо противоположное мнение. Всего ярче оно высказано у Wirth'a¹: «Приспособление, на которое выдается патент, является патентованным в отношении всех тех способов употребления, которые оно допускает. Поэтому ссылки на цель, преследуемые изобретением, нередко допускаемые в патентных формулах, должны быть рассматриваемы лишь как один из способов уяснения сущности данной выдумки; для ограничения объемов защиты они не имеют ровно никакого значения». Аналогично мнение Kohler'a²: «Изобретатель не обязан сознательно представить себе всякий и каждый способ употребления данной его выдумки. Тот, кто нашел, что изобретение применимо для данного экономического использования, изобрел его для всех способов экономического использования, какие впоследствии могут быть обнаружены».

В цитируемой статье Schanze старается согласить изображенное противоречие именно ссылаясь на тот принцип, что патентная защита (объект прав из патента) может быть шире, чем самое изобретение (объект права на патент). Он указывает, что, с одной стороны, несомненно, прав Reichsgericht, утверждая, что изобретение не может обнимать того, до чего не додумался изобретатель, так как иначе мы допустили бы чистейшую contradictio in adjectis³. Поэтому Reichsgericht правильно поступает, уничтожая патенты в тех случаях, когда указанное в заявке употребление является недостижимым, а остальные способы употребления являются выдуманными впоследствии. В этих случаях то, что было заявлено, не может быть признано изобретением, а изобретение не может быть признано заявленным.

Однако, продолжает Sсhanzе, раз изобретатель при заявке правильно указал хотя бы один способ употребления, то изобретение имеется налицо. Всякое дальнейшее нахождение способов использования этого изобретения будет являться простым открытием в смысле чистого констатирования⁴: и как таковое оно всецело находится под защитой патента⁵.

¹ Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz, II, стр. 106 и ел.

² Forschungen etc., стр. 14.

³ Schanze, Loc. cit., стр. 300.

⁴ Loc. cit., стр. 302.

⁵ «Die Erfindung reicht nur soweit, als ihre Brauchbarkeit von Anfang an vom Erfinder erkannt ist. Ihr Wesen ist deshalb bei der Patentertheilung wie im Nichtigkeitsverfahren lediglich mit Rucksicht auf diese erkannte Brauchbarkeit zu beurtheilen. Anders dann, wenn es sich um die Tragweite des Schutzes handelt, der aus dem ertheilten Patente resultirt. Hier ist jede gewerbsmassige Benutzung des Gegenstandes veboten, gleichviel ob sie zur Erreichung des ihm vom Erfinder vom Anfang an beigelegten Zweckes oder zur Verfolgung anderweiter Ziele geschiet». Ibidem, стр. 299.

435

Из сказанного следует с полной очевидностью, что объект права на патент может содержать указание лишь на один способ употребления: выдача патента сразу закрепляет за изобретателем даже и те способы, до которых он еще не додумался.

II

§ 161. Развитие патентных формул есть результат долгого исторического процесса.

На западе (в С. Штатах) формулы введены в употребление с 30-х гг. прошлого столетия. Во Франции и других романских государствах они и до сих пор не являются обязательными. У нас в России они окончательно санкционированы были лишь в 1896 г.

Прообразом русской патентной формулы является то перечисление выгод изобретения, которое обыкновенно излагалось в конце старых описаний. Перечисление же это стояло в прямой связи с факультативной конструкцией старых патентов: правительству нужно было указать особые причины, побудившие его выдать монопольное право на данную выдумку. Примером может служить привилегия, выданная мещанину Я. Белугину 29 августа 1814 г. на машину для выволочки соли и ломки оной в озерах. Описание этой машины заканчивается следующими словами: «От устройства сих машин представляются следующие выгоды: 1) Посредством машины можно ломать соль безостановочно в течение суток, несмотря на противную погоду. 2) Люди не будут уже ходить в соляную жидкость, или так называемую рапу, а должны находиться на машине, и сим самым отвратятся не только болезни, от того происходящие, но и издержки от казны на содержание лазаретов... 3) Не нужно уже будет ныне употребляемых для того волов и лошадей...» От подобного простого перечисления выгод естественно было перейти ик изложению мотивированному, т.е. к указанию, благодаря каким именно новым частям машины достигаются перечисленные выгоды. В привилегии, выданной в 1817 г. ст. сов. В. Гурьеву, мы находим первый пример такого совокупного перечисления и выгод, и их причин. Привилегия гласит: «Выгоды беспрерывно-гонного куба: 1) Простота или несложность. Сие достоинство весьма очевидно, взглянув на рисунок его. Все части его немногочисленны и между собой соединены совершенно; все спайки наружные, немудрены, и следовательно все прочны. ..2) Быстрота действия. Начало, служащее основанием сидки (дистилляции) беспрерывно-гонного куба, состоит в том, чтобы колонна двоимой жидкости была встречена столбом или колонной паров, достаточной для того, чтобы отделить все спиртовые части. Посему ясно видеть можно, что столько ведер в сутки сидеть или гнать можно, сколько хочешь, лишь бы котел и печать соответственно были велики...» Аналогичны указания в привилегии, выданной в 1823 г. иностранцу В. Кохрану: «Улучшение ламп сих состоит в том, что сало или другое сгораемое вещество содержится в жидкости в лампе таким образом, что доставляется достаточное количество жара от пламени лампы для растопления сала в хранилище», чем и достигается большая яркость горения.

Вторым прототипом современной патентной формулы нужно считать те отрицательные оговорки, которые так часто встречаются в старых патентах. Например, привилегия, выданная в 1819г. купцу Г. Сизону, заканчивается следующей ограничительной клаузулой: «Привилегия сия выдана Сизону с тем, что так как к молотовой машине приспособлен и прибор с толкучими молотками, подобный употребляемому уже в России при толчении цемента, то привилегией Сизона не должно останавливаться действие цементных и других, им подобных машин». Привилегия 1838 г. (Боде) выдана «с тем, чтобы никому другому не запрещалось вводить на шпилях другие способы удержания канатов». А привилегия 1840 г. не должна «препятствовать употреблять переносные дороги на горных промыслах». Но, конечно, только неразвитая ранняя техника выдачи патентов могла довольствоваться подобными отрицательными указаниями того, что патентом не защищено. С развитием и техники, и юриспруденции патентным учреждениям стали ставить более высокие требования: пришлось определять предмет охраны не отрицательно, а положительно, указывая в самом тексте патента, что именно он защищает. Так, из взаимодействия перечислений о выгодах и отрицательных оговорок выросла мало-помалу современная патентная формула.

Один из первых примеров правильной патентной формулы, созданной в России вне иностранного влияния, можно видеть в привилегии Кроткова, присужденной Советом в 1859 г.' Описание этой привилегии ясно указывает, что патентованное изобретение заключается: «1) в комбинации электромагнитного разъединителя с указателем... 2) в устройстве будильника... и 3) в особого рода гальванических проводниках».

III

§ 162. Ввиду громадного значения, присвоенного формулам в деле патентной защиты, редактирование их подчинено строгим и довольно

¹ Журнал М. Совета, 20 октября 1859 г.

437

точно выработанным правилам. Этим путем достигается некоторое облегчение той, в сущности, чрезвычайно трудной задачи, которая ставится Комитету и судам в этой области. Ведь дело сводится, в конце концов, к тому, чтобы Комитет запечатлел в нескольких словах все то разнообразие конкретных осуществлений, которое допускает данная творческая идея, и к тому, чтобы суд, на основании тех же нескольких абстрактных фраз, во всякий данный момент мог восстановить объем того, что было творчески создано данным индивидом.

По объему своему патентные формулы распадаются на три главные и три добавочные категории. Категории эти находятся в прямой зависимости от ширины сделанного изобретения. Всякое изобретение, как я указывал выше¹, имеет целью удовлетворение человеческих потребностей. Однако это удовлетворение может являться и более, и менее непосредственным. Если изобретатель изготовил новый сорт чернил, то эти чернила могут быть как таковые употреблены для письма: если изобретена новая машина для изготовления чернил, то связь этого изобретения с потреблением будет гораздо более отдаленная.

На основании этих соображений, и выделяются в первую, наиболее широкую группу изобретения, дающие в результате непосредственно потребляемые продукты. Если кто-нибудь изобрел такой предмет потребления, который до него вовсе не был известен, то, очевидно, справедливость требует того, чтобы объектом права из патента был признан именно этот предмет как таковой: другими словами, чтобы третьим лицам было запрещено изготовлять тот же продукт, хотя бы и не теми способами, которыми изготовляет его изобретатель². Предположим, что кто-нибудь изобрел способ делать искусственную кожу из обрезков настоящей: если допустить, что такая кожа сама по себе будет обладать существенной новизной, то ему выгодно взять патент не на способ, а именно на искусственную кожу как продукт для того, чтобы никто другой не мог делать такую кожу даже и совсем иным способом или совсем иными машинами. Аптечные облатки без закраин охранены привилегией N 4682 независимо от того, каким способом или какими машинами будут они изготовляться: всякий, кто будет фабриковать облатки без закраин, явится нарушителем данной привилегии. Поэтому и на суде положение владельца привилегии на продукт является наиболее выгодным: ему достаточно доказать наличность подделанного продукта; суд не будет входить в рассмотрение вопросов, где, как и какими машинами он изготовлен.

¹Т. I, стр. 261.

² Часть последующего взята из моей брошюры: Привилегии на изобретения, СПб., 1901.

438

Несколько менее выгодно положение того, кто изобрел новый способ изготовлять уже известный продукт. Его права, конечно, не могут быть расширены настолько, чтобы объять всякий способ изготовления этого продукта: выданный патент не будет помехой к тому, чтобы третьи лица изготовляли тот же продукт старыми, общеизвестными способами или, тем паче, способами новыми. На этом противоположении патента-продукта и патента-способа и основано особое положение вопроса о химических изобретениях: несмотря на то, что данное химическое изобретение могло бы относиться к первой группе, закон искусственно низводит его во вторую; в результате же получается, что изобретатель нового химического продукта как такового лишается возможности запретить другим изготовлять тот же продукт другим способом: за ним защищается не все то, что он изобрел.

Процессуальное положение того, кто имеет патент на способ, является много менее выгодным, чем положение держателя патента на продукт: патент-способ может быть признан нарушенным только тогда, когда его держатель докажет, что данный продукт изготовлен именно патентованным способом; а между тем доказывание это является очень часто весьма трудной задачей. Особенно невыгодно положение держателя патента на способ в тех случаях, когда самое изготовление совершается за границей, т.е. вне пределов действия патента, и ввозится лишь готовый продукт. По этому вопросу в Германии существовала до 1891 г. большая контроверза в применении к химической промышленности. Некоторые судебные решения¹ признавали такой ввоз дозволенным; научные же авторитеты и Reichsgericht стояли на противоположной точке зрения. Решение этого последнего², хотя и очень длинно мотивированное, не кажется мне убедительным. Оно исходит из туманно изложенного противоположения способов механических и способов химических. Reichsgericht доказывает, что способ химический гораздо теснее связан со своим продуктом, чем способ механический; что первый-де воплощается в своем продукте, и что поэтому химический способ «begreiffi den mittels desselben hergestellten Stoff als zum Gegenstande der Erfindung gehörig in sich»³. Дальнейшие рассуждения касаются вопроса о том, каково будет экономическое значение предложенного толкования: расширит ли оно или сузит защиту химических изобретений.

Я думаю, что все приведенные рассуждения все-таки не уничтожают силы главного аргумента: если закон желал конструировать защиту химических способов иначе, чем способов технических, то почему он

¹ Напр., см. у Kohler, Aus dem Patent- und Industrierecht, I, стр. 17.

² Reichsgericht, 14 марта 1888, Gareis, VI, стр. 165-195.

³ Ibidem, стр. 192.

439

этого не сказал expressis verbis?¹ Указанная контроверза ведь может возникнуть по поводу толкования и русского Положения: но я не думаю, чтобы наши суды склонились стать на точку зрения Reichsgericht'a. Конечно, благосклонное к патентодержателям отношение есть вещь весьма желательная: однако текст закона остается все-таки преградой для фантастических толкований. Если объектом права из патента является способ производства нитробензола, то держатель этого патента может запретить третьим лицам работать внутри Российской Империи по этому способу; он может, кроме того, запретить им распространять полученный путем преступления бензол, так как никто не вправе извлекать выгоду из предметов, полученных незакономерным путем. Но он не может запретить работать по патентованному способу за границей, ибо этому помешала бы территориальность его патента². И столь же мало может он запретить конкурентам ввозить изготовленный бензол в Россию: ведь не нужно забывать, что бензол как таковой не защищен³. И если мы станем, вместе с Reichsgericht'ом, рассуждать о том, что химический способ «воплощается» в своем продукте, то эти наши рассуждения приведут только к тому, что мы через заднюю дверь втиснем в закон замаскированную защиту химических продуктов, уничтоженную недвусмысленным текстом ст. 4 Положения.

De lege ferenda: подражание ст. 4 немецкой новеллы", может быть, и было бы желательным.

Наконец, наименее выгодным является положение того, кто имеет патент на орудие производства (машина, прибор и т.д.). Сравнительная малоценность этого рода привилегий станет ясной, если представить себе, например, какая масса привилегий выдается ныне на разнообразнейшие приборы, осуществляющие два основных способа производства ацетиленового газа. Ацетиленовый газ можно - очевидно - производить или всыпая карбид в воду, или выливая воду на карбид; но так как оба эти способа уже давно общеизвестны, то изобретателям и приходится довольствоваться привилегиями на такие приборы, которые все, сколько их ни есть, были бы охранены двумя привилегиями на два способа. Так, привилегия NN 3791, 3192,4310, 3720 и другие охранялись бы привилегией на способ выливать воду на карбид, а привилегии NN 4465, 4508, 3795 и другие - привилегией на способ всыпать карбид в воду. Одна привилегия на способ заменяет, следовательно, очень большое количество привилегий на приборы; и, наоборот, привилегия на орудие производства дает только соответственно небольшую часть тех прав, которые гарантировала бы привилегия на способ.

¹ То есть так, как это было сделано в немецкой новелле 1891 г., ст. 4: «Ist das Patent für ein Verfahren ertheilt, so erstreckt sich die Wirkung auch auf die durch das Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse».

² См. ниже, гл. IV.

³ См. выше, стр. 438-439.

⁴ См. прим. 1.

440

Впрочем, в некоторых случаях прибор настолько близко подходит к непосредственному использованию, что становится, с экономической точки зрения, как бы самостоятельным продуктом. Ножницы, молотки, перечницы, головные щетки и т.п. приспособления, идущие непосредственно в руки толпы, имеют настолько самодовлеющее значение, что защита прибора по отношению к ним совершенно незаметно переходит в защиту продукта.

§ 163. Что касается трех добавочных категорий, то они составляются комбинированием трех категорий простых: (IV) способ и аппарат, - (V) продукт, способ и аппарат, - (VI) продукт и способ.

Относительно этих добавочных категорий может возникнуть сомнение следующего рода: так как привилегия на способ защищает все аппараты, то казалось бы излишним брать привилегию по IV категории на способ и аппарат. Или: так как привилегия на продукт защищает все способы и все аппараты, то столь же бесполезной кажется и категория пятая (продукт, способ и аппарат). Недоумение это - теоретически совершенно правильное - может быть разъяснено исключительно соображениями практического свойства; так как новизна способа может быть впоследствии - даже и после выдачи патента - оспорена, то удобно вводить в привилегию еще и дополнительную оговорку об аппарате, дабы в крайнем случае сохранить за собой исключительное право хотя бы в суженном объеме.

Только что указанные шесть категорий могут быть изображены на конкретных примерах в следующем виде (приведенные в скобках номера относятся к выданным русским привилегиям, по Своду):

1) «Вставка для резиновых сосков детских рожков» (N 4663). «Аптечные облатки» (N 4682).

2) «Способ воспроизведения цветных рисунков на цементных плитках» (N4560). «Способ производства белой бумажной массы из корневого войлока камыша» (N 4572).

3) «Ручные рычажные ножницы» (N 4553). «Аппарат для образования ацетилена» (N 4584).

4) «Способ и аппараты для сообщения непромокаемости тканям» (N 4628). «Способ и печь для получения светильного газа из канифоли» (N 4559).

5) «Усовершенствования в выделке труб без шва» (N1543). Патентная формула защищает: а) способ прокатки, б) трубу (как результат такой прокатки), состоящую из коротких некруглых соединенных частей и т.д., и с) станок для прокатки по означенному способу и т.д.

6) «Способ обработки отбросов вулканизированного каучука (и получаемый при этом продукт)» (N 4459).

Так как юридическое значение указанных выше категорий заключается главным образом в объеме гарантируемой ими защиты, то соответственные указания и будут приведены ниже¹.

IV

§ 164. По изложению своему патентная формула может относиться к двум несхожим типам. Элементарное мышление довольствуется так называемыми энумеративными кляймами, процветающими в С. Штатах. Сущность этого типа заключается в том, что изобретатель разлагает свое изобретение на отдельные части, отбирает наиболее важные для осуществления его идеи крючки, шестерни, поползушки и патрубки и затем составляет ряд кляймов, в каждом из коих дается возможная комбинация нескольких из означенных существенных частей. Таким образом, при энумеративной системе ни один из кляймов не воплощает идейного содержания изобретения; но все в совокупности они могут давать довольно удовлетворительную защиту, так как контрафактор, убавляя или прибавляя несколько эквивалентов, все-таки попадет под одну из измышленных изобретателем комбинаций.

Немецкий патент пошел много дальше, и в этом лежит его громадная заслуга. Благодаря стараниям профессора Hartig'a, немцы довольно быстро выработали свою собственную, много более совершенную систему редактирования формул. Hartig всю жизнь свою боролся против американских кляймов, утверждая, что они только запутывают дело. В самом деле, если машина состоит из 15 существенных частей, то комбинационных кляймов можно сделать

2¹⁵-1=32.767 штук².

«Такие перечисления, - говорит Hartig ³, - относятся к настоящему определению логически-технического содержания машины, как собрание паспортных «примет», к исчерпывающему описанию этико-интеллектуальной физиономии данного лица». Патент выдается на единое изобретение: формула должна подчеркивать это единство и изображать ту идею, которая одухотворяет данный комплекс приспо-

¹ См. гл. IV, раздел II.

² Studien aus der Praxis etc., стр. 141.

³ Ibidem, стр. 197.

442

соблений¹. Немецкая формула поэтому прежде всего старается в единой связной фразе выразить ту основную идею, которая реализована изобретателем. Конечно, не все опыты в этом направлении оказались пока удачными², однако большая ценность второго типа формул, сравнительно с первым, несомненна. Немецкой формуле принадлежит будущее: надо только дать ей время выработаться.

Русские формулы склоняются к немецкому типу. Комитет в общем присутствии неоднократно отклонял жалобы (американских) изобретателей, желавших заменить единую логическую предложенную им отделом формулу совокупностью 20 или 30 энумеративных кляймов^*.

¹ Один из очерков Hartig'a снабжен, в виде эпиграфа, известным четверостишием: «Wer will das Lebendige erkennen und beschreiben, «Sucht erst den Geist herauszutreiben, «Dann hat er die Theile in seiner Hand, «Fehlt, leider! Nur geistige Band».

Studien, стр. 136.

² В особенности страшными кажутся эти громоздкие конструкции англичанам, не привыкшим к абстрактному мышлению. «I presume the gentian themselves know what these claims mean, but I must confess I often did not». Clark, в Proceedings etc., VII, стр. 39.

^* Так в оригинале. - Ред.

Глава 3. Содержание права из патента

ГЛАВА III Содержание права из патента

Отдел первый. Права патентодержателя

I. § 164 а. Постановка вопроса. II. Общие права патентодержателя. § 165. А. Общая характеристика ст. 22 Положения. § 166. Право изготовлять изобретение. § 167. Право употреблять изобретение. § 168. Право распространять изобретение. § 169. В. Экономическое использование означенных прав. Лицензия. Общая постановка вопроса. § 170. а. Субъект лицензии. Лицензиат. Акционерные компании. § 171. Лицензиар. § 172. Ь. Объект лицензии. § 173. с. Виды лицензий и их установление. § 174. Молчаливая лицензия. § 175. Простая, исключительная и полная лицензия. § 176. d. Содержание лицензного права. 1. Права лицензиара. § 177. 2. Обязанности лицензиара. Гарантия технической применимости. § 178. Гарантия юридической действительности патента. § 179. 3. Права лицензиата. § 180. 4. Обязанности лицензиата. § 181. е. Прекращение лицензий. § 182. Конструктивные выводы. III. Влияние зависимости патентов на объем прав. § 183. Объект зависимых патентов. § 184. Связь с объектом основного патента. § 185. Порядок выдачи зависимых патентов. § 186. Значение их для конструкции объема прав. § 187. Прекращение зависимых патентов. § 188. Выводы.

I

§ 164а. Получение патента создает для изобретателя значительный комплекс прав и обязанностей. Что касается первых, то они конструируются по двум схемам: по общему правилу, патентодержатель получает права, перечисленные в ст. 22 Положения, безусловно; в виде же исключения и именно при выдаче патента в форме зависимой привилегии (ст. 28 Положения) права эти присваиваются ему условно, т.е. «по взаимному соглашению с держателем другой привилегии» (так называемой основной). Поэтому в разделе втором настоящей главы я сперва изображу нормальную конструкцию прав патентодержателя (изготовление, употребление и распространение), а затем отмечу влияние, которое оказывает на судьбу патента объявление его «зависимости».

В третьем разделе я изображу две главные обязанности патентодержателя, а именно: уплату пошлин и приведение изобретения в действие.

II

§ 165. Права патентодержателя изображены в Положении в крайне плохо редактированной ст. 22, гласящей:

«22. Получивший привилегию имеет право исключительного пользования указанным в ней изобретением или усовершенствованием в течение всего срока действия привилегии и вследствие того может: 1) приводить в исполнение изобретение или усовершенствование, принимать меры к его распространению и дозволять другим пользование оным; 2) отчуждать самую привилегию на весь срок ее действия или на часть сего срока, и 3) преследовать по суду самовольное пользование его правами по привилегии и всякое иное нарушение сих прав со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7 и 8), а также искать удовлетворение в понесенных от того убытках...»

Уже на первый взгляд бросается в глаза то обстоятельство, что в приведенной статье второй пункт является неуместным, так как он не имеет никакого отношения к объему прав, присвоенных патентодержателю: возможность изменений в лице носителя прав не может влиять на пределы тех правомочий, которые принадлежат данному субъекту в каждый данный момент. Затем, столь же несомненно, что пункт пepвый и пункт третий говорят, в сущности, об одном и том же, причем первый изображает сущность прав патентодержателя, а пункт третий говорит о (само собой разумеющейся) возможности судебной защиты этих прав; таким образом, пункт третий является, в конце концов, бесполезным. Наконец, столь же несомненно, что и пункт первый редактирован неаккуратно, ибо он не упоминает самого важного момента в конструкции патентного права: момента исключительности. Несомненно, что «приводить в исполнение» свое изобретение всякий может и без привилегии: получивший привилегию отличается от неполучившего привилегии тем, что он может исключительно приводить, исключительно продавать и т.д.

Ввиду намеченных редакционных промахов ст. 22¹, толкование ее представляет очень большие трудности, из коих далеко не все могут быть решены с полной уверенностью.

§ 166. Первым элементом правомочий, предоставляемых патентодержателю п. 1 ст. 22, является право (se.: исключительное) «приводить изобретение или усовершенствование в исполнение». Такое право признается за патентодержателем всеми патентными законами; оно обозначается за границей терминами: fabrication, Herstellung, manufacturing (или making), adoperamento (или fabbricazione).

¹ Редакция ст. 11 проекта II в этом отношении была гораздо проще и яснее: «употреблять, изготовлять и распространять предмет изобретения»..

445

Вопрос о том, что именно нужно признать изготовлением (фабрикацией) продукта, есть, конечно, вопрос факта. В частности, починка патентованной вещи может быть признаваема фабрикацией, если она является настолько обширной, что может быть рассматриваема как воспроизведение существенных частей машины или прибора¹.

Назначение изготовленной вещи является моментом безразличным. Поэтому изготовление изобретения для целей экспортирования в такие страны, где оно не защищено патентами, или для целей выпуска в продажу после истечения срока данного патента², - все-таки явилось бы деянием наказуемым. Ввиду категорического смысла ст. 22, п. 1 Положения необходимо пойти даже дальше и сказать, что всякое изготовление как материальный факт должно считаться контрафакцией, т.е. даже в том случае, если у изготовляющего не было никакого намерения распространять изготовленное им изобретение³. Важное ограничение абсолютности этого правила изложено ниже, в главе IV.

§ 167. Вторым элементом правомочий, предоставляемых патентодержателю, является исключительное право употреблять патентованное изобретение⁴. Об этом ст. 22, п. 1 говорит описательно, выдвигая на первый план одно из частных следствий такого права: «имеет право исключительного пользования... и вследствие того может. .. дозволять другим пользование». Введением элемента пользования закон 1896 г. существенно изменил защиту патентодержателей сравнительно с тем, как она конструировалась по старому Уставу о промышленности. А именно, ст. 71 этого последнего говорила глухо о «праве пользоваться изобретением как своей неотъемлемой и исключительной собственностью». Практика же толковала это постановление в том ограничительном смысле, что запрещала пользование только процессами и орудиями производства, а по отношению к продуктам - всякое пользо-

¹ В этом смысле: Goodyear Dental Vulcanite С° v. Puterre (1878); Gottfried v. Conrad Seipp Brawing C° (1881); Trib. de Lyon, 2 марта 1873, Mainte, II, стр. 271, и другие решения, цитированные у него же. Ср. любопытное решение Reichsgericht, IS ноября 1893 г., Gareis, X, стр. 303-311.

² Ср. Mainte, II, стр. 252-253.

³ Comtra, американская практика, см. Robinson, Ш, § 898 и прим.; h. s., французская практика, см. Mainié, II, стр. 250 и ел.

⁴ Оно, до некоторой степени, является аналогией права публичного исполнения в области литературной собственности.

446

вание считала дозволенным¹. Отмечу при этом, что указанное существенное изменение объема прав патентодержателя совершено было как-то незаметным образом: мотивы Министерства Финансов обходят этот вопрос полным молчанием². Между тем ограничения старого Устава в указанном смысле были явно несправедливы³. Они сводились к тому, что разрешали свободное пользование, между прочим, такими продуктами, которых главное, если не единственное, назначение заключается не в непосредственном потреблении, а в употреблении при определенных процессах производства, как напр., порохом, искусственными удобрениями и т.п. веществами. В результате же получалось следующее: изготовление таких продуктов за границей было свободным, ввоз в Россию - также⁴; следовательно, всякий мог покупать их в своем предприятии (напр., при горных работах и т.д.). Ввиду всего этого изменения, внесенные ст. 22, п. 1, нужно признать вполне справедливыми и целесообразными⁵.

Вопрос о том, что именно нужно считать употреблением изобретения, есть, конечно, вопрос факта. В частности, зависимость понятия употребления изобретения от тех целей, которые преследует употребляющий, меняется в связи с характером самого изобретения. При продуктах должно быть запрещено всякое употребление, т.е. в том числе и такое, которое не было предусмотрено изобретателем⁶. При орудиях же употребление для какой-нибудь совершенно новой цели может соста-

¹ «Способы осуществления чужой привилегии на изобретение зависят от свойства того изобретения, которое ограждено привилегией. Если привилегия выдана на изготовление каких-нибудь предметов, то всякое изготовление их без разрешения владельца привилегии будет нарушением его права на привилегию. Если она выдана только на определенный способ или прием, то нарушением ее будет употребление такого способа или приема... Если привилегия имеет предметом какой-нибудь прием при помощи для того и огражденных привилегией орудий, то нарушением привилегии будет как изготовление таких орудий, так и употребление их для огражденных привилегией приемов». Мотивы Угол, уложения, т. Vu, 1895, стр. 576 и 577. Неклюдов, Руководство, II, стр. 438 говорит только о фабрикации, обходя пользование полным молчанием; его ввела в заблуждение ст. 172 Устава.

² Дело N5641, стр. 150.

³ Они совпадают с положением, созданным в Германии ст. 4 закона 1877 г., измененной в 1891 г. и гласившей: «Bildet ein Verfahren, eine Maschine oder eine sonstige Betriebsvorrichtung, ein Werkzeug oder ein sonstiges Arbeitsgerät!! den Gegenstand der Erfindung, so hat das Patent... die Wirkung, dass Niemand befugt ist, ohne Eriaubniss des Patentinhabers das Verfahren anzuwenden oder den Gegenstand der Erfindung zu gebrauchen».

⁴ См. выше, т. I, § 56.

⁵ Текст французского закона, весьма неясный по данному вопросу, повел к большой контроверзе; новейшие толкователи склоняются к тому, чтобы признать употребление па-тентованщлх продуктов запрещенными. Ср. Mainié, II, стр. 274-280. Заметим при этом, что у него весьма плохо проведено существенное в данном случае различие продукта как такового и продукта как орудия производства.

⁶ Ср. § 160.

447

вить само по себе новое изобретение, которое в таком случае должно будет обсуждаться по принципам зависимых изобретений¹.

§ 168. Наконец, третьим элементом правомочий, предоставляемых патентодержателю, является право распространять изобретение. Этот момент выражен в ст. 22, п. 1 словами: «принимать меры к распространению».

По разбираемому вопросу действующий закон также существенно отличается от старого Устава, который, как объяснено было мной подробно в исторической части², не запрещал даже ввоза патентованных изобретений из-за границы.

Вопрос о том, что надо считать распространением изобретения, есть, конечно, вопрос факта. Замечу, однако, что формула, употребленная в ст. 2, п. 1, представляется, по-видимому, излишне эластичной. «Принимать меры к распространению» - является понятием много более широким, чем «распространять». Буквально толковать это постановление невозможно: тот, кто нанимает рабочего для производства чужой (патентованной) работы, уже принимает меры к распространению изобретения. Но уголовной санкции за это деяние как таковое, конечно, никто подлежать не может. Иначе с офертой: можно почти уверенно сказать, что предложение продать продукт будет признано судами наказуемым деянием. Или точнее: оферта несомненно наказуема, если она касается изготовленного уже продукта; оферта вероятно наказуема, если она касается продукта, имеющего быть изготовленным или ввезенным в страну. Всякое выставление на продажу (на выставке, в магазине и т.д.) несомненно наказуемо³.

Столь же несомненно, что понятие распространения шире, чем понятие выпуска в обращение, т.е. что наказуемым является не только первая продажа, но и всякая последующая перепродажа⁴. Отмечу, впрочем, что важное ограничение этого правила изложено мною ниже, в связи с учением о так называемых «молчаливых» лицензиях⁵.

¹ См. ниже, §§183-188.

² Т. I, § 56.

³ Немецкий закон употребляет для обозначения этого действия специальный термин «feilhalten» (ст. 4). Я думаю, что v. Calker (Die Delicte gegen das Urheberrecht, Halle a. S., 1894, стр. 150) ошибается, утверждая, что «feilhalten» есть вид понятия «in Verkehr bringen». Выставление на продажу, если предмет не вышел из рук продавца, может быть признано не распространением, а лишь мерой, направленной к распространению.

⁴ Немцы противополагают Inverkehrbringen и Inverkehrsetzen. Ср. Obertribunal Berlin. 13 февраля 1874, цит. у Kohler, Patentrecht, 1878, стр. 101.

⁵ Ср. ниже, § 174.

448

Ввоз продуктов, изготовленных правомерно за границей, очевидно, также подойдет под понятие мер, направленных к распространению¹. Осторожнее приходится высказываться о простом транзите. Если из страны, где изготовление данного продукта дозволено, этот последний перевозится по русской территории или под русским флагом в страну, где продажа его также не запрещена, то, по-видимому, нет оснований считать права русского патентодержателя нарушениями. Хотя транзит есть «мера к распространению», но самое распространение, имеющееся в данном случае в виду, является дозволенным: а это обстоятельство должно быть принято во внимание при оценке и самой «меры». Иностранные законодательства по вопросу о транзите не представляют точной и однообразной картины².

Наконец, несомненно, что «распространение» значительно шире понятия продажи. Под распространением надо разуметь всякое действие, коим переносится на третьих лиц владение или вещное право на материальный предмет, воплощающий данное изобретение: дарение, заклад, продажа с публичного торга и даже простая фактическая передача составят наказуемое деяние. Лишь один вопрос, часто поднимающийся в практике, заслуживает, по этому поводу, специального рассмотрения. Дозволено ли распространять способ производства? То есть конкретно: патентодержатель А. обвиняет³ конкурента В. в том, что тот сообщил многим лаковым фабрикантам, живущим за границей и не знавшим об опубликовании данной Patentschrift, рецепт патентованного лака, выручив за это 40.000 марок. Reichsgericht усмотрел в таком деянии наличность состава контрафакции. Я не думаю, чтобы это решение могло бы быть признано правильным. Если мы представим себе, что В. сообщал рецепт фабрикантам, живущим внутри территории, то это сообщение могло бы быть конструируемо двояко: или как выдача лицензии, или как простое указание на наличность хорошего рецепта, указанного в Patentschrift. В первом случае деяние В. по отношению к третьим лицам могло бы быть мошенничеством, но по отношению к патентодержателю А. оно не может быть контрафакцией, ибо выдача лицензии в указанных условиях есть акт юридически ничтожный и, следовательно, не могущий создать ни выгодных, ни невыгодных последствий. Во втором случае простое указание на напечатанный в официальном сборнике хороший рецепт также не может быть деянием наказуемым, ибо сборники эти для того и печатаются, чтобы все знали о новых хороших изобретениях. Умолчание же о том, что хороший рецепт взят из официального сборника само по себе не может создать наказуемость по ст. 1353. Наконец, факт сообщения за границу, с своей стороны, также не мог создать такой наказуемости.

¹ Мне совершенно непонятно то, что говорит о ввозе Kohler, Handbuch, на стр. 444.

² В Англии транзит запрещен: Betts v. Neilson, Erosi, Op. cit., стр. 502. В Германии он дозволен: Kohler, Patentrecht, стр. 111. Во Франции, после многих колебаний, судебная практика склоняется к дозволенности: Mainié, II, стр. 352-356.

³ Reichsgericht, 28 февраля 1900 г., Gareis, XIV, стр. 249 и ел.

449

Ввиду всего этого, я считаю, что цитированное решение неправильно¹ и что распространение, предусмотренное в ст. 21, п. 1, не касается распространения в смысле рассказывания. Распространять можно только материальные предметы, а не способы производства.

§ 169. Все только что перечисленные права принадлежат патентодержателю исключительно, т.е. так, что только он один может продавать, изготовлять и употреблять изобретение в только что изображенных смыслах. Экономическое использование этого монополистического положения может быть совершаемо в двоякой форме: или изобретатель работает сам, или же он за деньги снимает с третьих лиц лежащий на них запрет, дозволяя им работать, продавать или употреблять изобретение. Это снимание запрещения производится путем особого юридического института лицензий², ныне подлежащего нашему рассмотрению.

Изложение учения о патентной лицензии требует анализа следующих пяти вопросов:

a. Субъект лицензий (лицензиар, лицензиат).

b. Объект лицензий.

c. Установление лицензий и различные виды их.

d. Содержание лицензий (права и обязанности лицензиара и лицензиата).

e. Прекращение лицензий.

К рассмотрению этих вопросов я и перехожу.

¹ Приведу отрывок мотивов этого крайне печального решения. «Nun ist aber dem Berufungsgerichte auch darin beizutreten, dass, bei einem patentirten Verfahren ein «in Verkehrbringen und Feilhalten» darin zu erblicken ist, dass ein Unberechtigter innerhalb der Schutzfrist das Rezept eines ihm durch die Patentschrift bekannt gewordenen Verfahrens, um es gewerblich zu verwerthen, an Interessenten gegen Entgelt weiter giebt. Wer so handelt, masst sich die gewerbliche Verwerthung eines Erfinderrechts an, dessen ausschliessliche Nutzung innerhalb der Schutzfrist nach dem Willen des Gesetzes ausschliesslich und unverkürzt dem Erfinder zustehen soll... Er benutzt damit das geistige Eigenthum des Beklagten widerrechtlich zu eigenem Vortheil» (стр. 262 и 263). В этом решении нельзя не видеть вредного влияния, оказываемого на суды теорией промышленной собственности. Если патентное право есть собственность на идею (как это изображает Köhler и другие), то конечно рассказывающий эту идею - «benutzt» чужую собственность... Можно представить себе, к каким невероятным стеснениям оборота привело бы последовательно проведение в жизнь таких толкований закона.

² L. Mirnk, Die patentrechtliche Lizenz, Berlin, 1897; E. Kloeppel, Der Lizenzvertrag, eine patentrechtliche Untersuchung, Leipzig, 1896; Schall, Zur Lehre vom Lizenzvertrag, в Arch. Civ. Präzis, LXXII.

450

§ 170. а. Субъект. Лицензиатом (получающий лицензию, Lizenznehmer) может быть, очевидно, всякое дее- и правоспособное лицо. Никаких ограничений в этом отношении ни одно законодательство не знает. Впрочем, есть основания думать, что акционерные компании не могут быть в России держателями лицензий. «Получивший привилегию на новое изобретение, если пожелает привести оное в действие посредством компании уже существующей или вновь для сего учреждаемой, должен прежде переуступить ей свою привилегию, оставаясь затем сам при общих правах учредителя компании или простого акционера» (ст. 2145, т. X, ч. 1). Как бы плохо ни была редактирована приведенная статья, однако смысл ее ясен: руководствуясь устарелыми взглядами^* на опасность предоставления монопольных прав (в том числе и патентов) безлично-могущественным компаниям, закон требует, чтобы эксплуатирование патентованных изобретений посредством акционерных капиталов проводилось не иначе как в форме полной передачи патента в собственность. Тот, кто пожелает «приводить изобретение в действие посредством компании... должен переуступить ей свою привилегию». «Действие привилегии распространяется на компанию только в таком случае, когда привилегия будет уступлена оной посредством акта, на законном основании составленного» (ст. 2145, т. X, ч. I).

Итак лицензиатом в России может быть всякое юридическое или физическое лицо, кроме акционерных компаний'.

^* Об этих взглядах, см. выше, стр. 420. - По-видимому, ст. 2145 и 2152, т. X, ч. 1 основаны на кодификационном недоразумении. Они были согласованы со ст. 193 старого Устава о промышленности. С отпадением этой статьи (ср. проект Ш, ст. 4) уничтожалась raison d'être этих двух и еще нескольких статей того раздела десятого тома, который трактует об акционерных компаниях. В самом деле, до тех пор пока привилегии выдавались и передавались акционерным обществам каждый раз с особого разрешения правительства - имело смысл: 1) устанавливать, что «компания, получившая привилегию не вправе вступать в товарищество с другой компанией на акциях или уступать ей свою привилегию, без особенного разрешения на то правительства» (ст. 2152); 2) запрещать выдачу лицензий акционерным компаниям (ст. 2145); 3) устанавливать особый вид уничтожения привилегии в случае, если подписка не покроет сполна акционерный капитал (ст. 2154); и, наконец, 4) вводить особый вид досрочного прекращения привилегий в случае «закрытия компании» (ст. 2156). Все эти нормы имели в виду устранить возможные злоупотребления. Но раз, по новому закону, привилегии выдаются акционерным компаниям абсолютно тем же порядком, как и частным лицам, и раз покупка привилегий дозволена этим компаниям без всякого специального разрешения правительства, все перечисленные статьи должны были быть уничтожены. Ныне они не имеют никакого смысла. Ввиду этого я позволю себе игнорировать их во всех тех случаях, когда возможно в них термин «привилегия» разуметь не в том смысле, как он употребляется в Положении 1896 г., а в смысле особых преимуществ, дарованных акционерной компании.

Считаю нужным заметить, что на практике означенное запрещение выдавать лицензии акционерным компаниям никем никогда не соблюдается.

451

§ 171.Лицензиаром является патентодержатель.

Изложенное выше учение об отношениях содержателей одного патента (см. §§ 151 и 152) позволяет мне без дальнейших комментариев указать, что отдельные содержатели не могут порознь выдавать лицензии третьим лицам, не заручившись на то согласием товарищей¹.

Так как, по закону, держатель охранительного свидетельства в случае последующей выдачи патента приравнивается - по объему прав - к патентодержателю (ст. 8 Положения), то необходимо признать, что ему принадлежит право «дозволять другим пользование изобретением» (Положение, ст. 22, п. 1). Правда, ст. 8 не оговаривает специально такого права; но очевидно, что держатель, могущий преследовать контрафакторов со дня опубликования охранительного свидетельства, может и отказаться - в известных пределах и за определенное вознаграждение от такого права. И этот отказ будет равносилен выдаче соответствующей лицензии.

Вопрос о том, может ли выдавать лицензии такой изобретатель, который еще не заявил своего изобретения, решается, очевидно, в отрицательном смысле. Конечно, ничто не мешает третьему лицу купить у изобретателя известный этому последнему секрет: но это возмездное оказание услуги подчиняется совсем иным правилам, чем выдача лицензий², и только априорными побуждениями можно объяснить старания Munk'а³ доказать аналогию этих двух казусов.

Вопрос о том, может ли лицензиат являться вторичным лицензиаром, т.е. может ли он выдавать под лицензии, разобран дальше, в связи с вопросом о правах и обязанностях лиц, вступающих в договор лицензии (см. § 179).

§ 172. Объeктом лицензии являются различные права, проистекающие из патента. Насколько передача патента, по самому существу своему, не допускает дробления его (ср. § 157), настолько разнообразными и многочисленными являются комбинации различных прав, передаваемых лицензиаром.

¹ Вследствие указанных выше причин англо-американская практика допускает как бы исключение из указанного в тексте тезиса. Однако нельзя не заметить, что и co-owner, выдавший лицензию, ответствен перед товарищами за полученное им вознаграждение (Washbum and Moen Mfg. C° v. Chicago Galvanized Wire Fence C°, 1884, Robinson, II, 596 и др.; в Англии: Mathers v. Green (?), Wallace, стр. 332).

² И прежде всего: нарушение договора лицензии может повлечь уголовное преследование за контрафакцию; правило, отнюдь не распространяемое на сообщение непатентованных секретов.

³ Munk, Op. cit., стр. 27.

452

Все три принципа деления, намеченные мной как мыслимые, но не практичные для передач патентов (ср. выше, § 157), беспрепятственно могут быть применяемы к лицензиям. Поэтому¹:

A. Лицензия может быть ограниченной территориально -и это положение дела не вызовет ни одного из тех практических неудобств, которые я указывал для передач. Один лицензиат, очевидно, может получить дозволение изготовлять патентованное изобретение только на своей одесской фабрике, а другой - только на московских заводах, и эти параллельные дозволения не вызовут на практике никаких столкновений.

B. Лицензия может быть ограничена по времени. Положение, не требующее комментариев: А может получить лицензию на 2 года, В -параллельно также на 2 года, а С - на все 15 лет.

Наконец, С. Лицензия может быть ограничена по содержанию. И здесь также мыслимы два оттенка. Ограничено может быть или ее техническое (а), или ее юридическое (ß) содержание.

Ad a. Никто не мешает патентодержателю разрешить лицензиату работать лишь по одному из пунктов патентной формулы: это не вызовет никаких сомнений ни по отношению к третьим лицам, ни по отношению к Отделу Промышленности, ибо при всякой выдаче лицензии единственным управомоченным (активно и пассивно) лицом остается патентодержатель.

Ad ß. То же самое можно сказать и о делении по юридическому содержанию. Поэтому мыслимы лицензии на изготовление изобретения (ср. § 166), - на употребление изобретения (§ 167), - на продажу изобретения и даже только на ввоз изобретения (§ 168).

Кроме указанных трех способов ограничения, лицензии допускают еще и четвертый, им одним свойственный и уже ни в каком случае (логически) не применимый к передачам патентов: ограничения по количеству. Дозволение изготовлять в год не свыше известного числа экземпляров патентованной машины является примером такой лицензии².

Основным правилом при толковании договоров о лицензиях является favor negotii: вне специально оговоренных ограничений лицензия предполагается выданной в возможно более широком смысле. Поэтому, между прочим, если не оговорено противное, лицензиату должно быть предоставлено право пользоваться всеми дополнительными привилегиями лицензиара, хотя бы и полученными последним после заключения договора о лицензии: это вытекает из того правила, что всякая

¹ Kohler, Handbuch, стр. 519-524.

² Мыслимы также и комбинации этих четырех форм. Однако не все 15, как это следовало бы по комбинационной формуле из 4 элементов. Причина: так называемая stillschweigende Lizenzen, необходимые лицензии, о которых см. ниже, стр. 455 и ел.

453

дополнительная привилегия есть нераздельная часть основной¹. Наоборот, привилегии зависимые (ср. гл. III, раздел III) не переходят ipso jure в пользование лицензиата².

§ 173. с. Виды лицензий и их установление.

Некоторые авторы, разбирая вопрос о лицензиях, намеренно, по-видимому, умножают количество различных видов лицензий. Поскольку они при этом оговаривают, что это созидание новых сортов лицензий не следует понимать в смысле различия юридических содержаний, такое занятие не может принести ни вреда, ни пользы. Но когда под видом особых лицензий начинают проводить институты, ничего общего с лицензиями не имеющие (см. ниже, о «молчаливых» лицензиях, § 174), -указанный прием становится источником недоразумений и ошибок.

К первой группе, т.е. к категории лицензий обособленных лишь по названию, а не по юридическому своему содержанию, можно отнести принудительные, обратные и законные лицензии.

Под принудительными лицензиями Munk ³ разумеет такие, которые выдаются патентодержателем потому, что он должен так поступить в силу специальных велений закона. Институт принуждения к выдаче лицензий (Lizenzzwang) имеет, очевидно, самостоятельное место в системе патентного права: не в отделе о правах патентодержателя, а в отделе об обязанностях его. Лицензия же, выданная патентодержателем вследствие того, что закон понуждал его к выдаче таковой (Zwanglizenz), по содержанию своему ничем не отличается от всякой другой, добровольной лицензии. Поэтому выделение этого «вида» не составляет никакого выигрыша для научного рассмотрения предмета.

Под обратными лицензиями разумеется обыкновенно следующее: патентодержатель может передать другому лицу полное вещное право на свой патент, выговорив себе право пользоваться патентованным изобретением⁴. В этом случае, так же как и в предыдущем, содержание лицензии, полученной прежним патентодержателем от нового патентодержателя ничем не отличается от содержания всякой иной лицензии - и не гарантирует лицензиату никакого специально большего объема прав.

¹ Специально оговорено в ст. 22 фр. закона 1844 г. Термин «gesetzliche Lizenz», употребляемый Munk'oм (Op. cit., стр. 56-65) вводит лишь ненужную путаницу: новой лицензии в данном случае не выдается, а просто старая распространяется своим действием на пертинеции ее объекта, ср. ниже, отдел III.

² Это, конечно, может повести на практике к несправедливостям и к заключению заведомо недобросовестных сделок. Некоторые мыслимые паллиативы для регулирования такого положения см. Munk, Op. cit., стр. 92-93.

³ Munk, Op. cit., стр. 66 и ел.

⁴ Gamewell Fire-Alarm Telegraph C° v. Brooklyn (1882), Robinson, И, стр. 52, пр. 1. - Ср. Munk, Op. cit., стр. 34-35.

454

Наконец, под законной лицензией Munk¹ разумеет два института: указанное выше (§ 172, in fine) распространение выданной лицензии на все дополнительные привилегии, которые мог бы получить лицензиар после выдачи лицензии, и 2) право держателя зависимой привилегии (установление, напр., ст. 12 швейцарского закона 29 июня 1888 г. и ст. 21 австрийского закона 11 января 1897 г.) требовать, чтобы держатель основного патента выдал ему в указанных законом случаях лицензию.

Что касается первого случая, то соответствующее постановление французского и схожих с ним законов² может и должно быть толкуемо не как выдача новой, «законной» лицензии, а просто как распространение первоначальной лицензии на все принадлежности основного патента: можeт - потому что это дозволяется законами юридической логики; должно - потому что этим достигается большая простота конструкции. Практически терминология Munk'a привела бы к тому, что мы принуждены были бы отрицать существование аналогичного института в России: законная лицензия может быть установлена только законом; русское Положение такого вида лицензий не устанавливает, ergo и т.д. Если же особого сорта «законных» лицензий не устанавливать, то толкованием ст. 27 Положения мы придем к положительному результату.

Что же касается второго случая, то он представляет частный вид принудительных лицензий, и, следовательно, к нему применимо все сказанное выше, на стр. 454. Обязанность выдать такую лицензию может быть анализируема в учении о правах держателя зависимого патента, а содержание выданной в силу этой обязанности лицензии ничем не отличается от содержания всякой иной.

§ 174. Изложенные до сих пор виды лицензий представляют, как я указывал выше, лишь безвредный схоластический distinctiones. Мне остается отметить еще один «вид» лицензий, существование которого противоречит законам юридической логики и может вызвать крупные практические недоразумения.

Я имею в виду так называемые молчаливые (stillschweigende) лицензии. Под этим термином авторы разумеют следующее: «Выдача лицензии может implicite заключаться в таком договоре, который непосредственно преследует иные цели»³; напр., при продаже патентованной машины предполагается, что патентодержатель выдает покупателю «молчаливую» лицензию пользоваться этой машиной.

¹ Munk, Op. cit., стр. 56 и ел.

² Art. 22: «Les cessionnaires d'un brevet, et ceux qui auront acquis d'un breveté ou de ses ayants droit la faculté d'exploiter la découverte ou l'invention, profiteront, de plein droit, des certificats d'addition qui seront ultérieurement délivrés au breveté ou à ses ayants droite. Cp. турецкий закон 1 марта 1886 г., ст. 28.

³ Munk, Op. cit., стр. 45.

455

Из указанного предположения о возможности существования «молчаливых» лицензий должны - по всей строгости юридической логики - вытекать следующие важные следствия:

1) если патентодержатель X., продавая машину, специально оговорил, что он не дозволяет покупателю А. пользоваться ею, и если затем этот покупатель А. перепродал машину третьему лицу В., - то это третье лицо совершит контрафакцию, если будет пользоваться купленной машиной, даже не зная об оговорке, включенной в договор продажи между патентодержателем X. и покупателем В¹.

2) Если машина была украдена и потом продана bona fide приобретателю Д., то этот Д. также окажется виновным в контрафакции, если станет пользоваться машиной².

3) Если патентодержатель X. продал машину торговцу Е. и дозволил ему перепродать эту машину с правом употребления, не предоставляя, однако, ему самому такого права употребления, то теория «молчаливой лицензии» заставляет авторов конструировать этот обыденный случай следующим образом: торговец Е. сам не получил лицензии на употребление машины; сам выдавать лицензии, хотя бы «молчаливой», он не вправе, не будучи патентодержателем; следовательно, покупатель Z., купивший у него машину, получает молчаливую лицензию или от Е. как поверенного X. (практически это влечет массу затруднений), или же непосредственно от X., как бы через голову Е³. Какие затруднения создает на практике эта вторая гипотеза, можно судить по одному новейшему решению немецкого Reichsgericht'a⁴. Обстоятельства дела заключались в следующем: фирма С. Н. & Н. N. Продала купцу X. 60 экземпляров патентованной за ней машины, дозволив ему перепродавать их с «молчаливыми» лицензиями употребления; купец X. уплатил за означенные машины наличными деньгами; несколько позднее та же фирма продала весь патент фирме С. & С°; последняя, основываясь на

¹ Так и учил Kohler в 1878 r. ( Patentrecht, стр. 161 и ел.); впрочем, он отказался впоследствии от подобного взгляда (Aus dem Patent- und Industrierecht, I, стр. 70; Handbuch, стр. 452 и ел). Ср. Munk, стр. 50-51.

² Munk, стр. 52, стоящий на точке зрения молчаливой лицензии, лишь косвенным образом приходит к отрицанию указанного в тексте невозможного положения.

³ Kohler в неудержимом стремлении аналогизировать с вещной собственностью «объясняет» (Ibidem) эту конструкцию ссылкой на бумагу на предъявителя! Не знаю, легче ли будет лицензиату от того, что ему скажут, что купленная им машина есть акция, а право фабрикации... купон! Лучше ли он от этого разберется в своих правах и обязанностях? Сомневаюсь.

⁴ Reichsgericht, 19 декабря 1898 г., Gareis, XII, стр. 101-105.

456

том тезисе, что передача патента уничтожает все ранее выданные лицензии (ср. § 181), обратилась к купцу X. с требованием прекратить торговлю машинами и не выдавать никаких «молчаливых» лицензий; а на отказ она ответила обвинением в контрафакции. Соответствующее решение Reichsgericht'a возбуждает очень много недоумения, и вывод, правильный сам по себе, очевидно, находится в противоречии с теми исходными пунктами, от которых отправляется решение. Запуталось же дело лишь потому, что Reichsgericht настойчиво искал молчаливую лицензию в таком отношении, где ни о какой лицензии вообще говорить невозможно.

Институт «молчаливых» лицензий должен быть конструируем следующим образом.

Объектом права из патента является охарактеризованная в патентной формуле техническая идея (ср. § 160). Следовательно, объект права из патента, точно так же, как и объект права на патент (§ 96), всегда нематериален.

Однако это идейное единство может иногда, при некоторых особенных условиях, материализоваться: патент выдан на сифон особого рода; объектом патента является идейное содержание формулы, отнюдь не самый сифон, изготовленный согласно описанию; но самый сифон является тем материальным субстратом, в коем овеществляется идея изобретения. До сих пор я пользовался этим положением для расширения прав изобретателя, для охранения его от тех посягателей, которые изменяют материальный субстрат, но не идейное содержание, и думают избежать тем наказаний, положенных за контрафакцию. В настоящем месте мне надлежит вывести из того же принципа следствия, не выгодные для патентодержателя. Материальный сифон не является объектом патентного права: раз изготовление его совершилось правомерно, предмет как таковой выходит в дальнейших своих судьбах из сферы влияния патентного права.

Из этого положения вытекают такого рода следствия:

1. Продавая изготовленную им машину, патентодержатель А. может возложить на своего контрагента В. обязанность, например, не пользоваться ею; однако такое ограничение не обязательно для последующих приобретателей той же машины: раз патентованный продукт закономерно вошел в область экономического оборота, он становится объектом общего права собственности¹ (см. выше, стр. 456, случай 1).

¹ Не могу не цитировать решения судьи Me. Lean, Beyd v. Brown (1843): «There can be no doubt that the original patentee, in selling rights for countries or states, might, by a special covenant, prohibit the assignee from vending the article beyond the limits of his own exclusive right. But in such case the remedy would be on the contract and not under Patent Law. For the law protects the thing patented, and not the products. The bedstead, which is the product, so soon as it is sold mingles with the common mass of property, and is only subject to general laws of property». Robinson, II, стр. 595.

457

2. Если похитивший машину у ее патентодержателя станет пользоваться ею, то он будет отвечать за кражу (материального предмета) и за самовольное пользование чужим имуществом, но не за контрафакцию (стр. 456, случай 2).

3. Купивший машину у продавца Е. (стр. 456, случай 3) будет пользоваться ею не в силу фиктивной лицензии, а просто потому, что машина эта как таковая не подлежит действию патентного права.

В том же смысле необходимо решить и случаи приобретения патентованной машины в силу закладного права или с публичных торгов. В большинстве случаев, ясно выраженная воля патентодержателя была бы направлена против выдачи лицензии на пользование: и, следовательно, ни о какой молчаливой лицензии не могло бы быть и разговора. А между тем право пользования материальным объектом несомненно принадлежит приобретателям по обоим вышеуказанным титулам.

Наконец, только указанным освобождением материальной веши от уз патентного права можно объяснить, почему машина, изготовленная в силу ограниченной территориально или временно лицензии, может быть продаваема и употребляема вне соответствующей местности и после окончания срока соответствующей лицензии.

Итак, «молчаливая» лицензия есть логическое следствие того начала, что объект патентного права всегда нематериален: поэтому материальная вещь как таковая не подчинена запретам этого права. Молчаливая лицензия не есть институт патентного права: это есть понятие пределов его действия¹.

Указанная конструкция, между прочим, объясняет, почему институт «молчаливых» лицензий вовсе не применим к патентам, выданным наспособ производства: способ не может материализоваться иначе как в форме продукта или приспособления.

§ 175. Итак, по общему правилу, всякая лицензия устанавливается путем договора². Договор этот может иметь троякую степень интенсивности:

¹ Из решения Landesgericht'a zu Hagen, 21 сентября 1892 r. (Gareis, IX, стр. 282 и ел.): часовщик H. G. выдал фирме К. Th. W. разрешение изготовлять патентованные за ним часы с тем, чтобы продажа их совершалась исключительно через фирму H. L. Фирма К. Th. W. нарушила последнее соглашение. «Eine Weiterveräusserung von aechten, mit Erlaubniss des Patentinhabers hergestellten und in den Handel gelangten patentirten Gegenstanden» не наказуема. «Derartige contractuelle Abmachungen zwischen dem Patentinhaber und dritten Personen sind durch das Patentgesetz nicht geschützt».

² Kohler, Handbuch, стр. 588 и ел.

458

1. Лицензиар может договориться, что лицензиату будет дозволено производить определенные действия (простая лицензия).

2. Лицензиар может дать простую лицензию и, кроме того, обязаться впредь не выдавать других таких лицензий (исключительная лицензия); и, наконец,

3. Лицензиат может выдать исключительную лицензию и, кроме того, обязаться, что он сам впредь не будет производить тех же действий (полная лицензия).

Последняя форма лицензии дает уже очень сильную степень защиты от конкуренции и, по экономическим результатам, может приближаться (если она выдана на 15 лет) к передаче патента. Однако она все-таки остается договорным отношением между двумя сторонами и не создает для лицензиата никаких вещных прав. Поэтому с юридической точки зрения полная и бессрочная лицензия все-таки принципиально отличается от передачи патента. Например:

1. Если полный лицензиат не станет платить причитающихся с него взносов, то договор лицензии может быть признан расторгнутым, и право патентодержателя восстановляется в полном своем объеме. Если же совершена была продажа патента под условием повторных уплат, то неисполнение последнего требования, конечно, не переносит права на патент от приобретателя обратно продавцу.

2. Если выдавший полную лицензию станет, в нарушение договора, сам фабриковать изобретение, то он платит убытки. Продавший патент отвечает в аналогичном случае за контрафакцию.

3. Право преследовать контрафакторов остается за патентодержателем, хотя бы он и выдал полную лицензию. И т.д.

Форма договора, устанавливающего лицензию, особо законами не предусматривается. Но некоторые государства требуют опубликования таких договоров (напр., в виде внесения соответствующей отметки¹ в патентный регистр). В России соответствующая статья говорит только о передачах, а не о лицензиях (Полож., ст. 25).

¹ Английский закон 1883 г., ст. 23; австрийский закон 1897 г., ст. 23; швейцарский закон 1888 г., ст. 5. В Италии этот вопрос очень спорен: дело De Morsier v. Gragnola, Cass. Torino, 18 августа 1886 г., цит. у Bosio, Privative, стр. 202 и 19 (16?) июля 1889 г., цит. в Journal Clunet, XVII, стр. 966. Ср. Propr. Ind., Ill, стр. 31-32 и Ibidem, V, стр. 138 и ел. -Ср. G. Giuliozzi e R. Bruscagli, II diritto etc., стр. 72. Несомненно, что многие из лиц, писавших по поводу этого дела, не сумели различить двух самостоятельных вопросов: 1) требуется ли по ст. 46 итальянского закона 1854 г. регистрация лицензий? и 2) может ли действовать против третьего лица незарегистрированная лицензия?

459

§ 176. d. Содержание лицензионного права. Содержание всякой лицензии может быть разделено на четыре категории постановлений: 1) права лицензиара, 2) обязанности лицензиара, 3) права лицензиата, и 4) обязанности лицензиата.

1. Права лицензиара. Первое и самое важное право лицензиара заключается в получении договоренного вознаграждения. Мыслимы весьма разнообразные системы уплаты лицензионных премий: единовременно, периодическими взносами, поштучно. Последняя форма является обычной ввиду того, что она дозволяет довольно точно соразмерять количество уплачиваемой премии с интенсивностью пользования изобретением: чем больше предметов изготовляет и продает лицензиат, тем больше он и уплачивает лицензиару. Впрочем, эта система уплаты премий имеет тот недостаток, что она предполагает, как следствие, право лицензиара контролировать производство лицензиата и даже, в случае надобности, обозревать его торговые книги. Паллиативом может служить система марок: лицензиат обязывает выпускать патентованные продукты, не иначе как снабжая каждый экземпляр особой маркой, приобретаемой у патентодержателя.

Выдача лицензии не лишает лицензиара права выдавать произвольное количество новых лицензий третьим лицам. Это начало признано судебной практикой главнейших стран с самым полным единогласием¹. Если выдана исключительная лицензия (см. § 175), то параллельные лицензии, выданные вопреки соглашению, признаются действительными; однако исключительный лицензиат имеет право требовать возмещения убытков.

Кроме указанных прав лицензиара, французский закон 1844 г. (ст. 22) устанавливает еще одно: лицензиар имеет право пользоваться всеми добавочными патентами, которые мог бы получить лицензиат на усовершенствования того изобретения, которое является объектом договора лицензии. Это постановление, одно из французских Zwangmittel, скопировано в тунисском и турецком законах.

§ 177. 2. Обязанности лицензиара. Из самого существа лицензии вытекает, что лицензиар, прежде всего, обязан не осуществлять по отношению к лицензиату того своего права запрещения, которое предоставлено ему патентом.

Второстепенные же обязанности лицензиара могут заключаться в предоставлении гарантии технической или юридической стороны патента. Под гарантией технической стороны патента нужно разуметь удостоверение того факта, что данное изобретение, действительно, дает те результаты, которые изложены в описании. Под гарантией юридической стороны патента - удостоверение того факта, что данный патент действует и не является ничтожным. Обе эти гарантии могут быть включены в договор expressis verbis - и в этом случае они не возбуждают никаких сомнений. Гораздо более трудным является тот случай, когда договор не содержит никаких специальных оговорок о гарантии. Каковыми являются в этом последнем случае обязанности лицензиара?

¹ См. в этом смысле Robinson, II, стр. 595; Kloeppel, Op. cit., стр. 22; Pouillet, стр. 274; Mainié, I, стр. 623 и мн. другие; Kohler, стр. 595. - Ср. выше, стр. 458-459.

460

По вопросу о технической гарантии мы встречаемся с довольно серьезной контроверзой. Коhler¹ утверждает, что патентодержатель «ответствует за техническую применимость изобретения». Он выставляет этот тезис, как бесспорный, но, к сожалению, ничем его не мотивирует: единственный приведенный у него аргумент, а именно ссылка на аналогию с договором найма, не может иметь доказательной силы по той простой причине, что именно эта аналогия и составляет quod probandum. Аналогично мнение Pouillet²: «Подобно нанимателю, лицензиат имеет право на гарантию недостатков переданной вещи, - недостатков, мешающих спокойному пользованию ею; сюда нужно отнести, например, невозможность осуществить изобретение технически». У этого автора мы, следовательно, также находим простое утверждение с мимолетней ссылкой на аналогию с договором найма. И против него, следовательно, также можно возразить указанием на методологическую ошибку априорного аналогизирования. Есть ли лицензия - договор найма или нет? Для того, чтобы ответить на этот вопрос, необходимо разобраться в деталях этого договора, сравнить их с деталями договора найма - и только потом, путем индукции, вывести ответ. Обратный же прием не может быть признан научным.

Если обратиться к практике, то мы заметим, что стороны, заключая договор лицензии, всегда требуют специальной оговорки о технической гарантии, т.е. признают невозможность презюмировать такую гарантию в случае молчания договора. Из всех известных мне судебных решений, только одно³ признало, in dubiо, наличность технической гарантии. Да и это решение не имеет принципиального значения, так как договор, заключенный сторонами, ясно указывал на то, что лицензиат сознавал недостатки патентованной машины, но рассчитывал, что они будут устранены лицензиаром. Следовательно, в этом случае можно предполагать, что стороны все-таки договорились путем конклюдентных заявлений о включении гарантии. Руководящее же решение того же Reichsgericht'а категорически отрицает⁴, in dubio, наличность технической гарантии. Это решение указывает, что предмет договора лицензии

¹ Handbuch, стр. 589.

₃ Traité, стр. 295.

₄ Reichsgericht, 8 декабря 1888 г., Gareis, X, стр. 157-160 Reichsgericht, 5 декабря 1893 г., ср. Kloeppel, Op. cit., стр. 27-28.

461

составляет единственно обещание патентодержателя не пользоваться своим правом запрещения. До тех пор, пока патент продолжает действовать, его держатель имеет возможность исполнять свое обязательство по отношению к лицензиату. Но выданный патент и вместе с ним право запрещения очень часто продолжают действовать, несмотря на то, что изобретение, в сущности, является неприменимым в промышленности. Поэтому такая применимость не должна быть рассматриваема как естественное условие договора лицензии; отсутствие применимости в промышленности не дает лицензиару права отказаться от договора, ссылаясь на ошибку; его ошибка в указанном случае являлась бы ошибкой не в предмете договора, а в мотивах.

Что касается английских и американских судов, то они без малейших колебаний отрицают наличность гарантии за техническую применимость данного изобретения¹.

Мне кажется, что только что изображенная практика должна быть признана вполне целесообразной. Под технической применимостью в разбираемом вопросе можно понимать две вещи; или ту элементарную применимость, которая составляет одно из основных условий патентоспособности², - или же некоторую повышенную применимость, в смысле «выгодной» применимости, приносящей прибыль применимости. В первом случае нам пришлось бы признавать ничтожным договор о лицензии потому, что лежащий в основании его патент оказался ничтожным: этот казус будет рассмотрен ниже, в связи с более общим вопросом о влиянии ничтожности вообще. Во втором случае речь идет об уничтожении договора лицензии (и, эвентуально, о возврате уже уплаченных премий) только потому, что данная лицензия не принесла лицензиату всей той денежной выгоды, на которую он рассчитывал. Очевидно, что приняв подразумеваемую гарантию лицензиара в этом смысле, мы уничтожили бы всякую возможность заключения договоров

о выдаче лицензий. Это признает даже Коhler³.

Таким образом, мы приходим к выводу, что, in dubiо, лицензиар не обязан гарантировать лицензиату техническую применимость изобретения в смысле экономической выгодности. При этом предполагается резервированным вопрос о гарантии лицензиара за техническую применимость изобретения в смысле его патентоспособности.

¹ Robinson, II, стр. 596; Wallce, стр. 343; «In such case both parties have contracted innocently, on the footing that the patent is good, and there is no implied warranty that the patent is good».

² См. т. I, стр. 307 и ел.

³ Handbuch, стр. 590.

462

§ 178. Каковы обязанности лицензиара по отношению к эвентуальной ничтожности его патента? Гарантирует ли он лицензиату, что патент не будет признан ничтожным? Или конкретно: какова судьба договора о лицензии (и, эвентуально, уже уплаченных премий) в случае объявления патента ничтожным?¹

Все авторы согласны в том отношении, что объявленная ничтожность патента прекращает договор о лицензии в отношении его дальнейшего действия: лицензиар, если бы и хотел, не мог бы запретить лицензиату данное производство; следовательно, этот последний не имеет решительно никаких оснований платить первому выкуп. Трудности начинаются лишь тогда, когда заходит речь об уплаченных уже премиях. Можно ли требовать их возврата?

Kohler отвечает утвердительно²: при абсолютной ничтожности патента договор о выдаче лицензии не обязателен для нанимателя (!); последний не обязан платить премий и может «требовать назад те, которые уже были им уплачены». Ход мыслей у Kohler'a может быть изображен так: патентное право есть право эксплуатировать изобретение³; лицензия есть наем этого права (!); ничтожный патент должен быть рассматриваем как никогда не существовавший; значит, держатель ничтожного патента не мог ничего передавать в наем лицензиату; значит, уплаченные sine causa деньги должны быть возвращены.

Эти рассуждения опять-таки составляют образец того априористического метода, против которого я уже столько раз высказывался выше. В самом деле, страшно становится, когда подумаешь, сколько произвольных, неведомо откуда взятых, априорных посылок заключается в только что изложенной аргументации Kohler'a. Патентное право аналогично праву собственности - a priori; патентное право - возможность эксплуатировать данное изобретение - a priori; лицензия есть наем - a priori и т.д. Все эти положения нужно доказать не дедукцией из произвольно взятой и не допускающей проверки основной посылки, а индукцией из того, что наблюдается в жизни. А жизнь, как оказывается, всецело становится на сторону противников Kohler'a. Да и не мудрено: если мы представим себе, что лицензиат 10 лет беспрепятственно пользовался всеми выгодами монопольного положения; что он, может быть, нажил миллионы благодаря эксплуатированию данного изобретения, и что он уплатил лишь незначительную часть своего дохода лицензиару; если мы затем вообразим, что на 11-й год вдруг случайно

¹ Dankmar Asch, Die Wirkung der Nichtigkeitserklärung des Patents auf den Lizenzvertrag, Diss., Berlin, 1899. R. Schall, «Zur Lehre vom Lizenzvertrag. Einfluss der nachträglichen Vernichtung eines Erfundungspatentes auf Vertrage behufs Ueberlassung eines theils paten-tirten, theils geheim gehaltenen Verfahrens», в Arch. civ. Praxis, LXXII, стр. 128-160.

² Handbuch, стр. 591.

³ См. послесловие, IV.

463

обнаружилась ничтожность патента, - то мы признаем, что невозможно заставить патентодержателя возвратить те премии, которые были уплачены ему лицензиатом, хотя бы и по трижды ничтожному патенту.

И действительно, мы видим, что суды всех цивилизованных стран отрицают, in dubiо, гарантию ничтожности патента. Так, в Германии можно сослаться на решения: Press. Ober-Tribunal, 14 января 1873 г.¹, -Reichs-Oberhandelsgericht, 25 марта 1876 г.², - и, в особенности, Reichsgericht, 23 декабря 1886 г.³ Для Англии руководящими являются решения: Graver and Baker Sewing Machune C° v. Millard⁴ (1865), Taylor v. Hase⁵ (1805) и African Gold Recovery C° v. Sheba Gold Mining C° ⁶ (1897). Для Франции: Grenoble, 20 июля 1877⁷. В С. Штатах разбираемый вопрос не возбуждает сомнений.

Ввиду подавляющего единомыслия всех указанных решений, Kohler принужден дать хотя бы какое-нибудь объяснение для своей точки зрения. Но те немногие строки, которыми он отделывается, ясно показывают всю несостоятельность его метода⁸: он сваливает вину на старую привилегионно-факультативную систему, по коей будто бы привилегия действует до тех пор, пока она не объявлена ничтожной, - и противополагает ей новую, «современную» точку зрения, согласно коей патент, объявленный ничтожным, должен быть признан никогда не существовавшим. Kohler утверждает, что будто бы вторая точка зрения необходимо требует, как логического своего следствия, возврата премий за лицензию, основанную на объявленном ничтожным патенте. По моему же мнению, обе указанные точки зрения имеют слишком отдаленную связь с вопросами об уплате лицензионных премий: логически они с этим вопросом не связаны, и получить Kohler'овский результат можно только тогда, когда между первой посылкой и выводом будет произвольно вставлено два промежуточных звена (вещный характер лицензии - позитивный характер патентного права). А эти два звена и составляют именно quod probandum.

¹ Gareis, I, стр. 226-227.

² Ibidem, стр. 230-236: «Bis zur Zurücknahme des Patents konnte Kläger dem Verklagten die Benützung der patentirten Erfundung verbieten, er hat aber auf Grund seiner vertragsmassigen Verpflichtung dem Verklagten gegenüber von seinem Verbietungs- und Ausschliessungsrecht keinen Gebrauch gemacht... Er kann daher auch für den betreffenden Zeitraum die stipuliate Gebrauchs-Vergütung fordern».

³ «Der Lizenzträger kann der Fiction der Ruckwirkung ungeachtet nicht bestreiten, dass er bis zur Nichtigkeitserklärung - vielleicht viele Jabre hindurch - die Erfindung unter dem bestandenem Patentschutze ausgebeutet, dass ihm bis dahin Alles geleistet worden sei, was er aus dem Vertrage zu fordern hatte». Gareis, VI, стр. 213.

⁴ Frost, стр. 384.

⁵ Wallace, стр. 343.

⁶ Frost, стр. 384.

⁷ Mainié, стр. 640.

⁸ «So scharf nun diese Idee begründet ist, so sehr ist sie bestritten, und dies musste gegenüber einem so bindenden juristischen Nachweise seltsam erscheinen, wenn es nicht begreiflich wäre, dass die alte Privilegientheorie noch nachspielt etc...» Handbuch, стр. 591.

464

Немудрено поэтому, что вся литература, даже не исключая и тех авторов, которые несомненно принадлежат к школе Kohler'а, высказалась против берлинского профессора¹.

Итак, мы получаем в результате, что лицензиар не обязан, in dubio, гарантировать лицензиату отсутствие поводов для объявления ничтожности того патента, который был положен в основание договора о лицензии.

§ 179. 3. Права лицензиата. Основным правом лицензиата является возможность пользоваться патентованным изобретением в пределах, выговоренных договором.

Второстепенными правами могли бы являться: а) возможность преследовать контрафакторов, Ь) возможность передавать полученную лицензию, и с) возможность выдавать дальнейшие sub-лицензии.

ad a. В случае выдачи простой лицензии², очевидно, лицензиат не имеет решительно никакого юридического основания для того, чтобы считать действия контрафакторов нарушающими его интересы: ведь простая лицензия не запрещает лицензиару выдать еще столько лицензий, сколько ему заблагорассудится. Следовательно, держатель простой лицензии заранее допускает возможность возникновения серьезной конкуренции: вопрос же о том, от кого исходит эта конкуренция (от лиц, имеющих дозволение, или от контрафакторов), не может иметь для него никакого практического значения.

Несколько иным представляется положение держателя исключительной или полной лицензии³. Эти два вида лицензий имеют целью именно обеспечить лицензиата от конкуренции: первая - от конкуренции третьих лиц, а вторая - даже и от конкуренции самого патентодержателя. Следовательно, действия контрафакторов должны быть признаны нарушающими если не права, то, во всяком случае, интересы полного и исключительного лицензиата. Не нужно забывать также и того обстоятельства, что действия конкурентов-контрафакторов могут быть следствием прямого попустительства со стороны лицензиара, заинтересованного в том, чтобы косвенно нарушить заключенный договор. Ввиду всего

¹ Munk, Op. cit., стр. 148; Kloeppel, Op. cit., § 13; M. Amar, Lettre d'Italie, в Propr. Ind., M, стр. 138-139; Schall, Op. cit, стр. 145.

² См. §175.

³ Ibidem.

465

этого в литературе был высказан взгляд¹, согласно коему лицензиат может искать убытки с контрафакторов ввиду того, что действия их причиняют ему имущественный вред и к тому же являются недозволенными законом^*. Однако взгляд этот остается без отзвука и в литературе, и в судебной практике²: да нельзя и не признать, что одна из приведенных посылок является недоказанной. А именно, невозможно утверждать, чтобы действия контрафактора действительно были бы противозаконными по отношению к третьим лицам (в данном случае: лицензиату), а не только по отношению к патентодержателю. Фабрикация изобретения сама по себе есть действие безразличное: она может быть деликтом лишь при точно определенном положении, занятом точно определенным лицом.

Русский закон expressis verbis предоставляет право и гражданского, и уголовного преследования одному только патентодержателю (ст. 22, п. 3). Нарушенные же интересы полного или исключительного лицензиата могли бы быть охранены путем гражданского иска к патентодержателю в тех случаях, когда можно было бы доказать его ответственность за недостаточно энергичное преследование контрафакторов³.

Ввиду только что приведенного категорического постановления ст. 22 Положения вопрос о том, кому, по договору, предоставлено право преследовать контрафактров, может служить важным критерием при толковании договоров о лицензии. На практике ведь не редко обнаруживается, что стороны весьма неточно терминологизируют свои договоры, называя договором купли то, что в сущности является договором лицензии, и наоборот. Во всех этих случаях одно упоминание о том, которой из сторон присваивается право преследовать контрафакторов, является, in dubio, решающим моментом: передача этого права делает «лицензиата» собственником патента.

ad b. Вопрос о том, имеет ли лицензиат право передать третьему лицу полученную им лицензию, решается, почти единогласно⁴, в отрицательном смысле.

¹ Munk, Op. cit., стр. 165-176; Bozérian, в Jonrnal de la propr. Ind., N 139; ср. Mainte, l, стр. 635.

^* То есть путем применения ст. 1382 С. С. (= ст. 684, т. X, ч. 1).

² Ср. многочисленные судебные решения, цит. у Mainié, l, стр. 634-635; Frost, стр. 386-387.

³ De lege ferenda: желательно сохранить без всяких изменений приведенное постановление ст. 22. Дело в том, что было бы крайне вредным для интересов патентодержателя, если бы всякому мелкому лицензиату было дозволено вчинять преследование за контрафакцию: ведь в случае небрежного отношения к делу состоявшаяся res judicata могла бы сильно мешать патентодержателю.

⁴ Некоторые колебания имеются в американской практике по вопросу о том, может ли патентодержатель expressis verbis сделать лицензию свободно передаваемой: Dorsey Revolving Harvester Rake C° v. Bradley Mg. C° (1874), Robinson, II, стр. 615.

466

Даже Коhler, считающий лицензию quas-вещным договором, категорически (в сущности, непоследовательно) высказывается за то, что лицензии не могут быть передаваемы третьим лицам без согласия лицензиара¹. Тот же ответ дает практика французских², английских³, американских⁴ и немецких⁵ судов.

ad с. Вопрос о том, может ли лицензиат выдавать дальнейшие sub-лицензии, решается во всех законодательствах точно так же, как и в судебной практике, - отрицательно. Если (см. ad b) лицензиат не может передать полученной лицензии целиком, то еще меньше может он создавать параллельные лицензии.

§ 180. 4. Обязанности лицензиата заключаются главным образом в уплате договоренных премий - см. § 176.

Дабы сделать возможным контроль, он обязан допускать лицензиара к обозрению его производства или соответствующих книг, насколько это действительно вызывается характером выданной лицензии - см. там же.

Лицензиат не обязан фабриковать в полных пределах выданной ему лицензии: эта последняя дает ему право эксплуатации, но не налагает обязанности эксплуатации. В частности, лицензиат может вовсе не пользоваться выданной ему лицензией. Поэтому лицензиар не может ссылаться на выданные им лицензии как на доказательство того, что он привел изобретение в существенное действие⁶. И еще менее может он искать с лицензиата убытки, если следствием непользования полученной лицензией будет прекращение патента по ст. 29, п. 3.

§ 181. е. Прекращение лицензий. Выданная лицензия может быть прекращена: 1) истечением срока патента, 2) обоюдным согласием сторон, 3) истечением срока лицензии, 4) использованием объема лицензии (напр., количественного) или наступлением резолютивного условия, и 5) (спорно!) передачей патента от лицензиара третьему лицу.

<> ¹ Ср. ст. 22 австрийского закона 1897 г. 'Handbuch, стр. 516-517.

² Paris, 13 декабря 1882 г.; ср. Mainié, I, стр. 628-629.

³ Bowers v. Hodges, Wallace, стр. 347.

⁴ Robinson, § 823.

⁵ О. L. G. Dresden, 11 декабря 1882 г.; ср. Kohler, Handbuch, стр. 516, прим. 2.

⁶ Ср. ниже, отдел второй.

467

Из приведенных случаев только последний требует ближайшего рассмотрения. Вопрос о том, обязательны ли для приобретателя патента такие лицензии, относительно наличности коих он находился в добросовестном неведении в момент покупки патента, является чрезвычайно спорным. Руководящие немецкие судебные решения высказываются против обязательности, конструируя лицензионное отношение как договорную связь между лицензиаром и лицензиатом¹. Новейшая же доктрина высказывается, с довольно большим единодушием, в противоположном смысле². Сторонники применения начала «Kauf bricht nicht Miethe» к вопросу о судьбе лицензий аргументируют главным образом с точки зрения тех экономических потрясений, которым подвержена была бы промышленность, если бы всякая продажа патента уничтожала все ранее выданные лицензии. Два интереса сталкиваются-де в случае продажи патента, обремененного лицензиями: интерес приобретателя патента, затратившего, может быть, большие деньги и затем узнавшего, что ему передали право, существенно обесцененное теми многочисленными лицензиями, которые на нем лежат; и интерес того лицензиата, который рассчитывает на выданное ему дозволение и потом узнает, что вследствие продажи, коей он не мог ни предупредить, ни уничтожить, это дозволение сделалось ничтожным. Очевидно, говорят сторонники излагаемого мнения, второй из этих интересов заслуживает большего внимания со стороны законодателя: приобретатель патента лишится только части того будущего дохода, на который он мог рассчитывать, -лицензиат же, коему остановят уже оборудованное производство, может оказаться совершенно разоренным ввиду внезапного обесценивания тех машин и приспособлений, которые должны будут остаться у него на руках как мертвый капитал.

Все эти соображения не могут не быть признаны весьма вескими. И поэтому нельзя не приветствовать того нововведения австрийского закона 1897 г.³, согласно коему допускается регистрация выданных лицензий - и, как следствие, абсолютное действие зарегистрированных лицензий против всех последующих приобретателей патента.

Однако, несмотря на все вышеизложенное, lex lata навряд ли позволит нам допустить вещное действие русских договоров о лицензиях против последующих приобретателей патента. Регистрация лицензий у нас исключена недвусмысленным текстом Положения (ст. 25). Допустить же, что у нас в 1896 г. был создан новый вид вещного обременения движимого имущества и притом что этот новый вид создан был так, что этого никто не заметил и нигде ни в тексте закона, ни в мотивах не подчеркнул, - невозможно. Насколько мне известно, практика придерживается того же взгляда и, признавая в лицензии лишь договорное отношение, старается облечь все более серьезные лицензионные соглашения в форму частичных (опубликованных) передач патента.

¹ Reichsgericht, Gareis, VI, стр. 208; ср. Schall, в Archiv für civ. Praxis, LXXII, стр. 128.

² Kohler. Handbuch, стр. 598; Seligsohn, Patentrecht, стр. 77-79; Kloeppel, Op. cit., стр. 34; Munk, Op. cit., стр. 112 и сл.

³ Статья 23, п. 2; ср. ст. 28 in fine.

468

§ 182. Сводя воедино все изложенные в предыдущих параграфах (§ 170-181) особенности понятия лицензии как специфико-патентного отношения', можно прийти к следующим выводам.

Некоторые ученые изображают лицензию в виде института, аналогичного с сервитутами, налагаемыми на материальные объекты собственности². Такая постановка вопроса не может быть признана правильной. Мы видели выше, с одной стороны, что выданная лицензия не может быть передана лицензиатом без согласия патентодержателя третьему лицу³ и, с другой стороны, что наличные лицензии не являются обязательными для последующего приобретателя (bona fide) того патента, на основании коего они выданы⁴: этот последний тезис, как бы велика ни была de lege ferenda, желательность противоположного, представляется совершенно бесспорным de lege lata. Ho оба указанные свойства лицензии, очевидно, являются несогласимыми с установившимися воззрениями на институты вещного характера: залоговое право и сервитут отличаются в обоих указанных отношениях прямо противоположными свойствами. К сказанному нужно прибавить еще то обстоятельство, что лицензиат, даже исключительный, не имеет права преследовать контрафакторов⁵, т.е. что он лишен того правомочия, которое бесспорным образом принадлежит патентодержателю. Эта особенность лиценции также доказывает, что лицензиат не получает ни целостью, ни в части (как говорит Коhler) того правомочия, которое составляет сущность права из патента. То есть она доказывает невозможность допустить, чтобы лицензия являлась передачей того будто бы вещного права, которое (по утверждению Kohler'a) приЬадлежит патентодержателю.

Изложенные особенности, наоборот, вполне гармонически синтезируются в той конструкции, которая является доминирующей и в литературе⁶, и в судебной практике⁷ и согласно коей лицензия является чисто личным, договорным отношением сторон. Сущность же этого договора

¹ В авторском праве ему отчасти аналогичен издательский договор.

² Kohler, Patentrecht, 158: «ein geringeres (?) quasidingliches Recht»; e. s. O. Gierke, в Gold-schmidt's Zeitschrift, XXIX, стр. 275; он же, Privatrecht, 1895, стр. 790.

³ Выше, стр. 466.

⁴ Выше, стр. 468.

⁵ Выше, стр. 466.

⁶ Schall, Op. cit., стр. 130, прим. 1; Kloeppel, Op. cit., стр. 44; С. Gareis, Patentgesetz etc., 1877, стр. 122; R. Klostermann, Patentgesetz, 1877, стр. 161; Rhenius, «Entstehung und Fälligkeit des Auspruchs auf eine Lizenzgebühr, в Industrie-Schutz, 15 мая 1892, стр. 4.

⁷ Reichgericht, 23 декабря 1886 г., Gareis, VI, стр. 211: «Der Lizenzvertrag besteht nicht in der Uebertragung einer Art dinglicher Rechte an der patentirten Erfindung, sondern in der dem Ändern ertheilten Erlaubniss zur Benutzung der Erfindung. Dessen Inhalt bilden der Verzicht des Patentinhabers auf den Einspruch gegen die Benutzung der Erfindung durch den Lizenztragen).

469

заключается в том, что за некоторую Gegenleistung патентодержатель обязуется не осуществлять того права запрещения, которое ему присваивается от государства в форме патента. Это личное отношение не может быть продаваемо лицензиатом (§ 179); оно не обязательно для последующих приобретателей патента¹ (§ 181); оно дает лицензиату эксцепцию против эвентуального иска о нарушении данного патента, но отнюдь не право преследовать третьих лиц за контрафакцию (§ 179); оно не гарантирует лицензиату, что патент является юридически действительным и что, не будь этой лицензии, патентодержатель мог бы осуществлять право запрета (§ 178); оно не гарантирует также и того, что эксплуатация лицензиара будет выгодной (§ 177). Единственно, что гарантирует лицензия - это спокойное от преследований со стороны лицензиара положение лицензиата. В этой формуле синтезируются все особенности разобранного института.

III

§ 183. Все изложенное выше относится к правам того, кто получил так называемый основной патент. Несколько иным является положение того, кому выдан был патент зависимый. Эта форма патентирования предусмотрена в ст. 28 Положения, гласящей: «Привилегия на изобретение или усовершенствование, дополняющее или изменяющее выданную привилегию, может быть выдана всякому постороннему лицу на общем основании, по истечении года со дня публикации о выдаче первой привилегии (ст. 21). Изобретатель или его правопреемники и лицо, получившее привилегию на дополнение или изменение его изобретения или усовершенствования, не могут пользоваться этим изменением или дополнением иначе как по взаимному соглашению. Правило это применяется и в том случае, когда привилегия выдана на своеобразное сочетание частей, из коих хотя бы некоторые привилегированны в России (ст. 3)».

Толкование этой статьи и, в особенности выяснение ее отношения к ст. 27², сопряжено с большими трудностями.

¹ Cass. Torino, 19 июля 1879 г., Journal Clunet, XVII, стр. 966: «C'est en vain que Grugnola voudrait invoquer la règle nemo plus juris... pour en conclure que de Morsier n'a acquis la propriété du brevet qu'avec l'obligation de lui laisser pendant 3 ans ka jouissance de la licence d'exploitation. Il y a lieu tout au contraire d'appliquer ici un autre principe, en vertu duquel les obligations purement personnelles du vendeur ne passent pas de Jure à l'acheteur».

² Гласящей: «До прекращения действия привилегии получивший ее может, с соблюдением требований, изложенных в ст. 5 и 6, и с уплатой установленной единовременной пошлины, просить о выдаче ему дополнительной привилегии для расширения объема выданной ранее привилегии путем прибавления новых частей или присоединения указаний о практическом применении изобретения или усовершенствования. Срок действия дополнительной привилегии оканчивается со сроком действия первоначальной привилегии».

470

Трудности эти начинаются уже по вопросу о том, на какой объект выдаются патенты зависимые и дополнительные¹. Должно ли быть этим объектом патентоспособное изобретение в указанном выше смысле² или же таковым объектом может быть что-либо другое? Административная наша практика, ссылаясь на несовсем удачную редакцию ст. 27³, утверждает, что патенты зависимые должны выдаваться на патентоспособные изобретения так же, как и патенты основные, но, что патенты дополнительные (ст. 27) могут быть выдаваемы на такие «прибавления новых частей или присоединения указаний о практическом применении изобретения», которые, an und für sich, не возвышаются до полного объема патентоспособного, существенно нового изобретения⁴.

Таким образом, в нашей практике повторяется та контроверза, которая долгое время занимала было немецкую литературу: одинаковы ли требования патентоспособности, предъявляемые к патентам основным и дополнительным, или неодинаковы? В Германии вопрос был решен в утвердительном смысле⁵. Я думаю, что и у нас, в России, мы не можем прийти к иному выводу, толкуя Положение.

Итак, дополнительные привилегии, по ст. 27, должны быть выдаваемы не иначе как на патентоспособные изобретения, без всяких послаблений. Этот тезис можно доказать двумя аргументами. Во-первых, ссылкой на точный смысл закона: ст. 27 дозволяет выдавать привилегии, которые она называет дополнительными; если мы перенесем ударение на слово «привилегии», то мы принуждены будем признать, что акт, выданный в силу ст. 27, не имеет ничего общего, например, с французскими certificats d'addition; он есть истинная привилегия, хотя и дополнительная. Но в таком случае этот акт должен быть подчинен действию принципиальной ст. 3, гласящей: «Привилегии выдаются лишь на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной, или в нескольких частях, или же в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности».

¹ Этим последним именем я буду обозначать патенты, выданные на основании ст. 27 Положения.

² См. кн. II, гл. 1, passim.

³ В этой статье слово изобретение упомянуто вовсе не в том месте, где следовало бы.

⁴ Из практики: «В данном случае дело идет не о первоначальной привилегии на новое изобретение, а лишь о дополнительной привилегии к привилегии N... вследствие чего вопрос о выдаче таковой должен быть разрешен на точном основании ст. 27 Положения, а означенная статья считает достаточным для выдачи дополнительной привилегии «прибавление новых частей или присоединение указаний о практическом применении изобретения или усовершенствования», но вовсе не требует той новизны изобретения, о которой говорится в ст. 3 Положения».

⁵ «Die mannigfach zu beobachtende Annahme, dass an eine Anmeldung für ein Zusatzpatent geringere Anspüche als die regelmassigen hinsichtlich der Erfindungsfrage zu stellen seien, hat im Patentgesetz keine begründete Unterlage». C. Lieber, Patentgesetz etc., Berlin, 1892, стр. 59. -Ср. E. Kotz, «Ueber abhängige Patente», в Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz, И, стр. 394; Австрийский Patentamt, 9 декабря 1899 г., Patentblatt, 1900, стр. 202. Contra, O.Witt, Die deutsche chemische Industrie in ihren Beziehungen zum Patentwesen, Berlin, 1893, стр. 29.

471

Во-вторых, можно сослаться также и на ratio legis. Если предположить, что дополнительные привилегии выдаются на такие конструктивные изменения, которые сами по себе не составляют изобретения, то тогда придется признать этот институт совершенно бесцельным и бесполезным. В самом деле. Если держатель патента на ацетиленовый аппарат с тремя кранами решил прибавить еще четвертый кран («прибавление новых частей») и если этот четвертый кран, отчасти улучшая действие аппарата, не представляет существенно нового изобретения в смысле творческой технической идеи, то тогда мы должны будем признать, что дополнительная привилегия, выданная на этот кран, ни малейшим образом не повлияет на объем прав, защищенных за этим изобретателем. В самом деле: при перечисленных условиях четвертый кран, очевидно, является простым эквивалентом того, что защищено основным патентом¹. Если бы контрафактор стал подделывать данный аппарат, но с прибавкой четвертого крана, то всякий суд ввиду отсутствия в этом кране самостоятельной творческой идеи должен был бы признать наличность наказуемого деяния, несмотря на «маловажные и к существу изобретения не принадлежащие перемены», как говорил старый Устав промышленности (см. ст. 172).

Стоит ясно предоставить себе положение данного вопроса, для того чтобы признать приведенное выше решение контроверзы бесспорным. Если А имеет патент на изобретение а и если новой выдумкой ß (= четвертый кран) невозможно пользоваться иначе как в связи с изобретением а, то, в таком случае, выдавать патент на ß имеет смысл только в том случае, если ß есть патентоспособное изобретение. И смысл этот заключается только в том, что если не выдать на ß патента лицу А, то третье лицо В может испросить (см. ст. 28) на патентоспособное изобретение ß зависимый патент и затем, сам не получая права эксплуатировать ß², начать запрещать патентодержателю А пользоваться изобретением а совокупно с изобретением ß. Итак, выдача дополнительной привилегии

¹ См. ниже, гл. IV. ^г См. выше, § 148.

472

даже на патентоспособное ß есть только мера профилактическая: выдача же дополнительной привилегии на непатентоспособное ß является мерой бессмысленной. Ибо при отсутствии такого патента положение дела нисколько не изменится. А может фабриковать и а, и а + ß; В не может взять патента на ß; В не может фабриковать ни а, ни а + ß и т.д.

Итак, первым условием выдачи дополнительного или зависимого патента является наличность патентоспособного изобретенияв указанном выше¹ смысле².

¹ Книга II, гл. 1, passim.

² Изложенное в тексте толкование, как бы оно ни казалось мне очевидным, оказывается -не скрою этого обстоятельства! - не вполне согласным с намерениями тех, кто сочинял проект Положения. Если мы обратимся к мотивам, то мы увидим, что они с полной очевидностью допускают необходимость выдавать дополнительные привилегии не на патентоспособные изобретения, а на что-то другое, меньшее, ближе в мотивах неопределенное. В самом деле (стр. 151-152): «Принимая во внимание, что изобретателю почти совершенно невозможно сразу создать изобретение вполне совершенное, что самое введение в употребление или осуществление предмета изобретения требует времени для устранения встречаемых при исполнении недостатков, изобретателю и предполагается дать некоторое преимущество пред посторонними лицами в пользовании привилегиями на усовершенствования в главном предмете изобретения, а именно - предоставить только ему одному право заявлять об усовершенствовании в привилегированном изобретении в течение первого года со дня выдачи привилегии и получать дополнительные привилегии. Если изобретателю не предоставить этого права, то в большинстве случаев он останется без всякого вознаграждения, хотя, по справедливости, он должен быть вознагражден, в особенности когда изобретение само по себе весьма полезно, но не может в точности, как оно описано, иметь промышленного значения; изменение в деталях, не требующее уже такой массы труда, которая затрачена на изобретение, часто может сделать его практичными способным к распространению или употреблению».

Уже из этого отрывка видно, что авторы мотивов имели в виду изменения «в деталях», которые «могут сделать изобретение практичным» - под чем, очевидно, трудно разуметь патентоспособные изобретения. Дальнейшее подтверждает это предположение (стр. 152-153): «Весьма возможно и не трудно, получив точные сведения о каком-либо привилегированном изобретении, указать на кажущиеся в нем недостатки и сделать предложение об устранении их посредством предлагаемого усовершенствования, не имеющего в действительности практического значения. Такое заявление, очевидно, не может, в огромном большинстве случаев, иметь иной цели, как только желания явиться как бы участником изобретения и воспользоваться, если представится случай, вознаграждением». Авторы мотивов, следовательно, создавали ст. 27 только для того, чтобы избавить патентодержателя от посягательств недобросовестных лиц, указывающих на «кажущиeся недостатки» и предлагающих устранить их «усовершенствованиями, нe имеющими практического значения». Я думаю, что если действительно ст. 27 имеет целью бороться против такого наивного злоупотребления («в случае свободной выдачи привилегий на усовершенствования, тотчас по выдаче главной привилегии, узаконится, так сказать, бесправное вмешательство всякого постороннего лица в дело, на которое он не имеет права, но из которого, при известной ловкости и смелости, это постороннее лицо часто может извлечь более выгод, чем сам изобретатель»), то в таком случае ее можно было бы спокойно уничтожить. На усовершенствования, не имеющие ни практического значения, ни существенной новизны, вообще привилегии никому не выдаются и, следовательно, все страхи мотивов являются преувеличенными. Нетрудно, конечно, подыскать и объяснение, почему авторы проекта относились к дополнительным привилегиям именно так (как только что было изображено), а не иначе. Дело в том, что отношение судебных установлений к делам о привилегиях оставляло желать - по крайней мере в период до 1896 г. - очень многого. Наши суды не умели или не хотели возвыситься до широкого понимания сущности патентной защиты. Вместо того, чтобы помогать изобретателям в их нелегкой борьбе с контрафакторами, суды наши узко формальным отношением к делу всячески затрудняли эту борьбу. Малейшие изменения в форме или внешнем виде патентованных приспособлений часто вели к оправданию подсудимых; учение об эквивалентах было совершенно неизвестно нашим судам; получение же самостоятельной привилегии на какое-нибудь добавление или ничтожное изменение принималось уже как несомненное доказательство права контрафактора фабриковать данное изменение и все с ним связанное. Не мудрено поэтому, что и изобретатели, и авторы мотивов старались принять меры к уничтожению указанного ненормального положения дела: беда заключается в том, что им пришлось бороться мерами законодательными с таким злом, которое могло быть искоренено лишь повышением уровня судейского такта. Во всяком случае, указанные выше намерения авторов мотивов не нашли выражения в тексте закона и потому не являются для нас обязательными. Мы тем менее можем руководствоваться по данному вопросу содержанием мотивов, что несомненно можно доказать наличность в этих мотивах некоторого непонимания самой сущности зависимых и дополнительных привилегий. Так, на стр. 153-154 мы читаем: «По этим соображениям, казалось бы, что выдача привилегий на усовершенствования, при условии допущения испрашивания на них привилегий в течение одного года только самим изобретателем, а после того всяким посторонним лицом, притом без согласия владельца привилегии на главное изобретение, представляется вполне рациональной и справедливой в отношении прав изобретателя и требований промышленности. Что касается существенных изменений или дополнений главной привилегии, то таковые, независимо от того, кем они сделаны, должны быть признаваемы самостоятельными усовершенствованиями и потому должны быть выдаваемы на общих основаниях, т.е. в виде особой привилегии, подлежащей оплате за каждый год ее действия». Из этого отрывка можно, без особых натяжек, вывести заключение, что авторы мотивов: 1) считали необходимым выдавать привилегии и по ст. 27, и по ст. 28 - на усовершенствования, не возвышающиеся до размеров патентоспособного изобретения (т.е. допускали такое решение вопроса, которое, очевидно, противоречит ясному смыслу ст. 28 и является практически неосуществимым: напр., в случае прекращения основной привилегии зависимая привилегия осталась бы в силе и имела бы объектом выдумку, не заключающую творчества и, следовательно, не допускающую защиты, см. § 185), и 2) противополагали с у -щественные изменения несущественным усовершенствованиям и утверждали, что на первые может быть выдана только основная привилегия (что совершенно не точно, - см. § 185).

473

Разница же между дополнительными и зависимыми привилегиями заключается только, в их носителе: первые выдаются тому же лицу, которому выдан и основной патент; вторые - третьим лицам. В связи с этим стоит и пошлинный вопрос: дополнительные привилегии оплачиваются - в целях возможно меньшего обременения изобретателей - ничтожно малой суммой (меньше 1% нормы); привилегии же зависимые обложены общей патентной пошлиной (2130 р. за 15 лет).

§ 184. Вторым условием является связь с тем изобретением, на который выдана основная привилегия.

Вопрос о том, когда конкретно можно признать наличность такой связи, является, конечно, вопросом факта. В абстрактной форме эта связь представляется некоторым отношением служебным: если второе изобретение не может быть употребляемо иначе как вместе с другим и поскольку оно употребляется вместе с другим - его необходимо признать зависимым. При этом, конечно, соотношение экономического значения двух изобретений не принимается в расчет. Может, например, случиться, что второе изобретение явится экономически неизмеримо более важным, чем первое: но если им нельзя пользоваться, не вторгаясь в область того, что запатентовано за первым изобретателем, то второй изобретатель должен подчиниться тяжелому игу ст. 28.

§ 185. Порядок выдачи дополнительных и зависимых патентов ничем не отличается от порядка выдачи патентов основных. Разница заключается лишь в том, что постановление Комитета¹ указывает в каждом отдельном случае, что привилегия присуждена «по 27-й» или «по 28-й статье».

Практический интерес могут иметь по этому поводу лишь вопросы: а) о юридическом значении комитетского постановления, и б) о юридическом значении волеизъявления, сделанного изобретателем.

Ad a. Юридическое значение комитетского постановления практически может выразиться в следующем. Представим себе, что Комитет, правильно или неправильно (безразлично), постановил выдать зависимую или независимую привилегию. Спрашивается: обязательно ли это постановление для судебных установлений? Другими словами: можно ли признать виновным в контрафакции того, кому выдан самостоятельный (независимый) патент, утверждая, что этот патент выдан лишь по ошибке и что в существе своем он должен быть признан зависимым от другого, более раннего, чужого патента? Или обратная комбинация: необходимо ли должен быть обвинен в контрафакции тот, кто, несмотря на получение патента по ст. 28², станет фабриковать запатентованное за ним изобретение, не спрашивая разрешения у держателя основного патента?

¹ См. т. I, § 139.

² То есть, следовательно, такого патента, в текст коего включено предварение (ст. 20), «что пользование такой привилегией допускается лишь по соглашению с держателем основного патента».

475

Аналогичные вопросы поднимаемы были также и в Германии, где вся литература высказалась в отрицательном смысле: немецкая Аbhängigkeitserklärung не обязательна для судов. Суд может признать зависимость там, где ее отринул Патентамт, и наоборот¹.

Я думаю, что в России мы не можем прийти к иному решению. В самом деле. Представим себе положение изобретателя В, сделавшего изобретение ß, но не заявившего его к патентированию. Несомненно, что этот В, если начнет фабриковать ß, может оказаться контрафактором, нарушившим патент, выданный изобретателю А на изобретение а, более или менее совпадающее с ß. Но столь же несомненно, что вопрос о совпадении а с ß есть вопрос факта и что, следовательно, суд может и не усмотреть в действиях В контрафакции. Затем представим себе, что В заявляет ß к патентированию, а Комитет отказывает ему в выдаче привилегии, усмотрев - эвентуально - полное тождество а и ß. Несомненно, что такой отказ в выдаче привилегии на ß нe связывает суд: и после состоявшегося отказа суд все-таки волен признать ß отличным от a, a изобретателя В - невиновным именно поэтому в контрафакции. Подача прошения о выдаче привилегии не может ухудшить положения В². Из сказанного вытекает, что если более сильное заявление Комитета (ß тождественно с а) не связывает суды, то не может связать их и менее сильное заявление этого же Комитета (ß отчасти схоже с а).

Еще проще доказать, что суды не связаны теми постановлениями Комитета, которые определяют выдачу самостоятельных привилегий. То есть изобретатель В, получивший самостоятельный патент на у, может, несмотря на это, быть принужден судом не фабриковать у иначе как с согласия А, держателя патента а. В самом деле. Суд может вовсе уничтожить привилегию на у (ст. 26 Положения). А тот, кто может большее, может и меньшее. Следовательно, суд, не уничтожая привилегии на у, может объявить ее зависимой от привилегии на а. Это право суда является тем более необходимым, что административный акт выдачи патента на у, очевидно, не может уменьшить jura quaesita третьих лиц. И, следовательно, если А имеет исключительное право фабриковать a (jus quaesitum), то более поздняя выдача патента на изобретение у (может быть, представляющее лишь сумму а + со) не может нарушить этого права А. Практически: при необозримой массе уже выданных патентов Комитет не может всегда усмотреть, не нарушит ли выдача данного патента права держателя какого-нибудь более раннего патента. Все привилегии выда

¹ Ср. в особенности, Bolze, «Der Entwurf eines Patentgesetzes» в Sächsisches Archiv für Bürgerliches Recht, I, стр. 240 и ел. - Ср. H. Robolski, Theorie und Praxis и т.д. стр. 117; Reichsgericht, 9 июня 1884 г. и 24 ноября 1884 г., Gareis, V, стр. 277 и 283 и ел.

² Конечно, если суд признает сходство а и ß, то факт мотивированного отказа Комитета может повлиять на оценку заведомости. Но это - другой вопрос.

476

ются salvo jure tertium; а это и значит, что после выдачи патента^* заинтересованные лица могут добиваться в суде осуждения за контрафакцию.

Итак, практическое значение выдачи патента по 28-й статье, «с предварением», может быть конструируемо следующим образом: это есть авторитетный совет, который Комитет обязан дать изобретателю по мере своих сведений; но совет этот ни для кого не обязателен, ни для судов, ни для держателя патента¹.

Ad b. Вопрос о значении волеизъявления самого изобретателя возникал несколько раз на практике в следующей форме: может ли сам изобретатель просить о том, чтобы привилегия была присуждена ему не по 27-й, а по 28-й статье? Для того, чтобы представить себе практическое значение приведенного вопроса, нужно иметь в виду: 1) что привилегии по 27-й статье обложены пошлиной в 1% той, которая взимается за привилегию по ст. 28-й, и 2) что зато привилегии по 27-й статье не имеют самостоятельного бытия; они живут и умирают в зависимости от основной привилегии; таким образом, если патент по 27-й статье выдан на 10-м году действия основной привилегии, то он будет действовать лишь 5 лет. Таким образом, указанный выше вопрос может быть изображен так: может ли изобретатель отказаться от права вносить уменьшенную пошлину и ценой этой денежной жертвы заставить Комитет выдать ему зависимую привилегию по ст. 28, т.е. с самостоятельным сроком действия?

Ответ на этот вопрос стоит в связи с тем, который мы дадим на вопрос, изложенный в § 183. Если мы признаем, что патенты и по ст. 27, и по ст. 28 выдаются не иначе как на патентоспособные изобретения, то мы должны будем признать, что нет решительно никакого разумного препятствия к тому, чтобы выдавать привилегии по ст. 28, хотя бы и самим держателям основных привилегий, если они того пожелают. В этом случае придется видеть в институте дополнительных патентов по ст. 27 лишь меру финансового облегчения для патентодержателей²: а от всякого финансового облегчения волен отказаться тот, для кого оно создано.

Но если мы станем на ту точку зрения, что патенты дополнительные выдаются на выдумки, не возвышающиеся до степени патентоспособных изобретений³, то тогда мы должны будем дать отрицательный ответ: иногда выдача по этой статье или по ст. 28 будет всецело зависеть от усмотрения Комитета; сам же изобретатель не будет в таком случае иметь права простым волеизъявлением перевести свой патент из категории плохих (ст. 27) в категорию полноценных (ст. 28).

^* Точно так же, как и до выдачи патента!

¹ Я думаю, что изложенное находится в полном согласовании с тем, что мной сказано на стр. 404-106.

² Мотивы, стр. 151: «Выдача дополнительных привилегий, притом на льготных условиях, установлена в интересах изобретателей».

³ См. прим. 2 на стр. 473-474.

477

Таким образом, неправильное толкование, даваемое практикой вопросу об объекте патентов, выдаваемых по ст. 27 (см. выше), привело, косвенно, к тому, что льгота этой статьи превратилась в тяготу, коей не может столкнуть с себя изобретатель. А на практике это приводит к следующему: дополнение ß к изобретению а может иметь несравненно большее коммерческое значение, чем само а; если изобретатель сделал его в течение четырнадцатого года действия своего же патента на а, то он должен получить дополнительную привилегию на 2 года (по ст. 27) или же должен ждать истечения срока патента на а и потом просить на ß основную привилегию, под страхом, что кто-нибудь другой в промежуток заявит ß к привилегированию и свободно получит патент по ст. 28. Результат, конечно, абсурдный.

§ 186. Значение объявленной зависимости патента для объема прав патентодержателя заключается в том, что держатель зависимого патента не может пользоваться описанным в нем изобретением иначе как испрашивая дозволения держателя другого, основного патента.

Нарушение этой обязанности испрашивать разрешение приравнивается к контрафакции. Впрочем, как уже изображено выше, постановление Комитета о зависимости не имеет абсолютного значения и не связывает судов в их свободной оценке обстоятельств дела¹.

Зависимость продолжает оказывать свое влияние до тех пор, пока действует основной патент. Поэтому и согласие должно быть испрашиваемо не во все продолжение действия зависимого патента, а лишь до тех пор, пока основной патент не потерял, по какой бы то ни было причине, своей силы. После этого момента зависимая привилегия, в смысле юридического своего значения, совершенно уравнивается со всеми остальными.

§ 187. Прекращаются зависимые привилегии точно так же, как и основные: к ним во всех подробностях применимы учения и о ничтожности², и о прекращении³.

Совсем иным является положение патентов дополнительных (ст. 27). Они всецело следуют судьбе основных своих патентов⁴. Поэтому к ним не применимы начала прекращения истечением 15-летнего срока (ст. 29, п. 1) - прекращения за неуплату ежегодных пошлин (ст. 29, п. 2). Спорным является вопрос о том, может ли дополнительная привилегия быть прекращена за неприведение в действие (ст. 24 и 29, п. 3). Ввиду категорического заявления последней фразы ст. 27 по этому вопросу могут возникать серьезные сомнения. Я думаю, однако, что практика поступает правильно, требуя от дополнительных патентов приведения в действие на общих основаниях.

¹ См. выше, стр. 475-476.

² Кн. II, гл. 4, passim.

³ Кн. III, гл. 5, passim.

⁴ Мотивы, стр. 151: «Привилегии этого рода, поименованные в проекте дополнительными и как неразрывно связанные с главными, придавая им большую практическую ценность, оплачиваются только 50 рублями и считаются действительными во все время, пока главная привилегия не прекращена». Последнее выражение может повести к значительным затруднениям. Г. Катков, даже не зная о нем, приходит к заключению (Ор. cit, стр. 204), что ничтожность основного патента не влияет на судьбу дополнительной привилегии. Приведенная цитата мотивов, значит, еще больше укрепила бы его в его мнении. Между тем практика придерживается диаметрально противоположного взгляда: дополнительные привилегии неукоснительно считаются прекращающимися в момент объявления ничтожности главной. Окончательное решение этой контроверзы зависит от того, какой ответ будет дан на вопрос об объекте, защищаемом ст. 27 (см. § 183). Если дополнительные привилегии выдаются на незначительные добавления, не имеющие самостоятельного творческого характера, то решение г. Каткова не может быть признано правильным.

Во всяком случае, тот исход относительно уплаты пошлин, который он предлагает (стр. 204), - немыслим. Ср. Германский закон 1891 г., ст. 7. 'Ст. 7, абзац 2.

478

Само собой разумеется, что дополнительная привилегия может быть объявлена ничтожной независимо от главной (ст. 29, п. 4 и 5).

В Германии неоднократно возникал вопрос о том, возможно ли дозволить держателю дополнительной привилегии - в случае досрочного уничтожения основного патента превращать ее в привилегию самостоятельную путем уплаты соответствующих пошлин. Новелла 1891 г. специальным параграфом¹ разрешила такое превращение патента. Это разрешение является, очевидно, вполне разумным: если институт дополнительных привилегий есть льгота, то нет смысла превращать ее в тяготу. Однако, как ни желательно такое разрешение, я не думаю, чтобы, de lege lata, оно могло быть допущено у нас в России. Указанное выше (см. § 185) разрешение требовать выдачи патента в форме зависимого, а не дополнительного может быть допущено, так как оно не нарушает прав третьих лиц. Но дозволить ex post превращать дополнительную привилегию в самостоятельную, т.е. удлинять срок ее действия,- невозможно именно потому, что такое дозволение может нарушить jura quaesita: полагаясь на официальный текст патента, третье лицо может начать эксплуатацию и лишь впоследствии узнать, что срок этой привилегии был продлен произвольным и не известным ему актом патентодержателя.

§ 188. Из всего сказанного могут быть сделаны следующие выводы.

1. Что институт зависимых патентов (ст. 28) имеет чрезвычайно малое практическое значение ввиду того, что всякая привилегия, в сущности, «зависима» от остальных, поскольку ее объем затрагивает их объемы.

2. Что институт дополнительных патентов (ст. 27) имеет также очень небольшое практическое значение, сводящееся к эвентуальной мере против выдачи патента на то же изобретение другому лицу, по 28-й статье: простое опубликование «усовершенствования» достигает без расходов и хлопот точно тех же результатов, как и получение патента по 27-й статье¹.

3. Что институт годичного запретительного срока (Sperrfrist, ст. 27) представляется на практике довольно стеснительным для нормального развития промышленности².

Отдел второй. Обязанности патентодержателя

I. Обязательная эксплуатация изобретений. § 189. Обязательная эксплуатация патентов с экономической точки зрения. § 190. Критика и выводы. § 191. Обязательная практика по этому вопросу. § 192. Истинный смысл закона. § 193. А. Субъективный элемент понятия эксплуатации. § 194. Выводы. § 195. В. Объективный элемент понятия эксплуатации. II. Уплата ежегодных пошлин. § 196. А. Патентные пошлины с экономической точки зрения. § 197. В. Патентные пошлины с юридической точки зрения. III. Обязательные лицензии. § 198. Положение вопроса.

¹ «Bei strenger Einhaltung der gesetzlichen Grenze des Zusatzpatentes kann demnach der Nehmer eines solchen keinen Schutz erlangen, der ihm nicht bereits durch das Hauptpatent gewährt wäre. Es hat also die nachträgliche Ertheilung eines Zusatzpatentes... materiell keine andere rechtliche Bedeutung, als dadurch ein Dritter, der dieselbe Verbesserung erfindet, gehindert wird, darauf rin Patent zu nehmen». W. Weber, Das deutsche Patentgesetz etc., Essen, 1893, стр. 138 (приведенный отрывок списан, без указания источника, из статьи Reulmg'a «Ueber die Zusatzpatente des deutschen Patentgesetzes», Patentblatt, 1883, стр. 451); e. s. H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 13-14.

Вообще из литературы, касающейся вопроса о зависимых патентах, отмечу: А. Наешег, «Ueber Abhängiskeitspatente», в Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz, П, стр. 10-13; E. Katz, «Ueber abhängige Patente», Ibidem, стр. 393-398; J. Kohler, «Ueber Abhängigkeitspatente», в его Aus dem Patent- und Industrierecht, П, Berlin, 1891, стр. 49-53; его же «Abhängigkeitserfindung und Verbesserungserfindung», в его Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 64-72.

² В литературе за Sperrfrist высказывается, насколько мне известно, один Саго, с точки зрения специально химической промышленности: Stenographische Berichte etc., Berlin, 1881, стр. 129. Против Sperrfrist'a: André, Ibidem, стр. 60; Kohler, в Gutachten über die vom K.K. Handelsministerium veröffentlich и Entwürfe eines Patentgesetzes etc., Wien, 1894, стр. 434 и мн. другие.

480

I

§ 189. Статья 24 Положения устанавливает так называемую эксплуатацию (compulsory working, Ausübungszwang, exploitation obligatoire). Она гласит: «Получивший привилегию обязан, не позже пяти лет со дня подписания патента на оную, привести в действие в России изобретение или усовершенствование, на которое привилегия выдана, и представить о сем, в упомянутый срок, в департамент Торговли и Мануфактур удостоверение подлежащего, по указанию Министра Финансов, начальства».

С экономической точки зрения вопрос об обязательной эксплуатации является одним из самых спорных в патентной литературе¹. Сторонники обязательной эксплуатации обыкновенно ссылаются на следующие три аргумента:

1. Патент представляет опасное оружие в руках того, кто пожелал бы нанести ущерб промышленности, намеренно лишая ее возможности пользоваться патентованным изобретением. Так как гипотеза мрачного изобретателя, взявшего патент и затем изображающего «собаку на сене», является довольно романтичной и мало вероятной, то указанный аргумент, обыкновенно, окрашивают в несколько иной оттенок привлечением элемента национальной борьбы. Тогда получается второй сорт аргументов.

¹ J. von Schütz, Ausübungszwang, в Jahrbuch der Vereinigung etc., I, стр. 236-259; G. Maillard, Ibidem, 184; C. Fehlen, Ibidem, стр. 311; Armengaud jeune et E. Mack, Ibidem, стр. 420; Ch. Constant, De la déchéance du brevet pour défaut d'exploitation, Ibidem, стр. 423; E. Inter Schneider, Ibidem, стр. 471; E. Bede, De l'obigation d'exploiter les inventions, Annuaire, П, стр. 78 (сторонник); N. Allart, Projet de modification de l'alinéa 2 art. 5 de la Convention de Paris, Ibidem, стр. 76; W. Lloyd Wise, De l'obigation d'exploiter, Ibidem, стр. 92; E. Bosio, De la suppression de la déchéance pour défaut d'explotation dans les lois intérieures, Ibidem, стр. 98; Fr. Zoll, Ueber den Ausführungszwang nach dem österreichischen Privilegien-Gesetze und der diesfälligen judicatur, в Zeitschrift für den gewerblichen Rechtschutz, I, стр. 257-263; L'exploitation obligatoire des brevets, в Propr. Ind., IV, N 6 и Vin, N 8; J. Kohler, Die Ausführungspflicht und Revocation, в Aus dem Patent- und Industrierechte, П, Berlin, 1891, стр. 41-47.

481

2. Патенты сделаны-де в интересах не отдельных изобретателей, а всей промышленности данного государства. Патент дается изобретателю для того, чтобы, обещанием монополистических выгод, побудить его возможно усерднее эксплуатировать изобретение. Каждый выданный патент должен служить новым толчком для развития промышленности и притом, конечно, промышленности не чужой, а национальной. Бессмысленно-де выдавать во Франции такие патенты, которые служили бы поводом для развития германских фабрик или даже позволяли бы немцам во Франции не только сбывать за повышенную цену немецкие продукты, но еще и искусственно задерживать развитие французской промышленности намеренными запретами¹. Многие авторы, наконец, ссылаются на специально военные приспособления, которые могут быть важными для обороны государства и которые поэтому должны быть фабрикуемы изобретателем в данной стране².

3. У некоторых авторов³ проскальзывает и еще один «аргумент». Патентное право, говорят они, не существовало бы, если бы его не создало государство и затем не даровало бы его изобретателю. Следовательно, это пожалование исключительного права основывается как бы на договоре, в котором изобретатель подчиняется ограничениям, играющим роль его Gegenleistung. Я указываю на этот «аргумент» лишь для того, чтобы лишний раз подчеркнуть, как часто еще приходится в юриспруденции бороться с естественно-правовыми тенденциями^*.

¹ Не могу не отметить работы N. Mittler jun., Beiträge zur Theorie des Patentrechts, Berlin, 1894, которая может служить образчиком заблуждений, высказываемых неосторожными манипуляциями с Zweckmoment'oM. «Als Zweck des Patentschutzes haben wir die Förderung des industriellen Vermögens der Nation bezeichnet» (70). Следовательно, на патентодержателя нужно возложить все те обязанности, которые могут способствовать развитию национальной промышленности. Так, он должен: 1) Den Fachkreisen die Möglichkeit bieten, Erfahrungen in der practichen Ausführung der fraglichen Conception zu sammeln (72); 2) учить достаточное количество рабочих; 3) на своей фабрике испытать, стоит ли другим купцам затрачивать капитал на данное производство, когда истечет срок патента (иначе не могу перефразировать абзац «3°» на стр. 72!); 4) давать заработок безработным, и 5) создавать новые объекты обложения (73). Отчего бы не заставить еще каждого патентодержателя заодно открыть больницу для инвалидов? На стр. 66 автор серьезно ставит себе следующую гипотезу: «Ввиду существования обязательного эксплуатирования изобретений во многих государствах, может случиться, что патентодержатель будет «seine Mittel derart zersplittern» и «die inländische Ausübung mit nur ungenügenden Kapitalskräften durchführen». Нужно ли его за такие действия лишать патента?» - спрашивает автор, и, после двух страниц колебаний, приходит, к счастью, к отрицательному ответу. И после всего этого г. Mittler jun. еще смеет утверждать, что «unser System bezweckt die allgemeine Wohlfahrt durch Hebung jener des Einzelnen zu fördern»! (стр. 80).

² Я не привожу цитат, так как соответствующие подтверждения можно найти в указанных в примечании первом статьях. Ср. кроме того: Deutsch, в Berichte etc., (Conferenz von 1896), стр. 55-58; Rosmini, в Zeitschrift, П, стр. 230; очень многие в австрийской Expertise betreffend die Reform etc., Wien, 1891 (Matscheko, стр. 55; Brunstein, стр. 55; Portheim, стр. 57; Kastner, стр. 58); ср. мотивы французского закона 1844 г. у С. Couhin, La propriété industrielle, littéraire et artistique, Paris, 1894, I, стр. 340-342; Reichsgericht, 26 ноября 1690 г., Gareis, IX, стр. 413; для специально военных изобретений см. Journal Clunet, XIX, стр. 405^09.

³ Указания у v. Schütz, Op. cit., стр. 238; серьезное «обсуждение» у Я. Allart, Op. cit., стр. 87; ср. Renouard, Op. cit., стр. 239; E. Bosio, Privative industriali, Torino, 1891, стр. 291.

^* He говоря уже о том, что приведенный «аргумент» оправдывает конкретное постановление закона ссылкой на «конструкцию». Сравни замечания в т. I, стр. 74-75.

482

Противники¹ обязательной эксплуатации возражают аргументами, которые могут быть сгруппированы в следующие три категории.

1. Обязательное эксплуатирование изобретений в каждом государстве, в котором получен патент, представляет - для серьезных изобретений - почти непреодолимые трудности. Некоторые изобретения требуют для изготовления таких дорогих приспособлений (напр., броневые²плиты), а спрос на них в каждой данной стране так мал, что оборудование специальных заводов в каждой стране совершенно не может окупиться. Другие изобретения требуют такой сноровки у рабочих, что в стране мало подготовленной их вообще никто не в состоянии изготовить: примером может служить дело о стеклянных рефлекторах, разбиравшееся в Германии в 1998 г.³; эксперты признали эти рефлекторы «специфически богемским продуктом»; а ответчик указывал, что для их изготовления нужно иметь рабочих, начавших упражняться в выдувании данных форм с самого раннего юношеского возраста (между прочим, с таких лет, когда в Германии работа на фабриках мальчикам еще запрещена!). Наконец, третьи продукты не могут быть изготовляемы во всякой данной стране по климатическим условиям, как это, например, было указано⁴ для просушки фарфоровых мельничных вальцов^*.

2. Обязательное эксплуатирование изобретений создает крайнюю неопределенность прав. В самом деле все законы, требующие эксплуатирования, предписывают, чтобы оно совершалось в «достаточном размере» или «серьезным образом» (см. ниже, § 195). Но так как термины серьезного или достаточного эксплуатирования являются понятиями субъективно-колеблющимися, то патентодержатель почти никогда не уверен в том, что какой-нибудь суд не сочтет ex post его старания

¹ Кроме ранее указанных, ср. еще ВосШАь (впервые?) на конгрессе 1873 г., Berichte, стр. 216-220; R. Klostermann, Patentgesetzgebung etc., 1876, стр. 79; E. Bosio, Privative etc., стр. 291-295; Newton, On compulsory Working, в Proceedings, V, стр. 201-212; Report of the Committee on me Compulsory Working, Ibidem, VI, стр. 267-273; A. Pollock, Lettre des Etats-Unis, в Propr. Ind., VI, стр.23.

² Ср. Patentamt, 2 ноября 1882 г., Gareis, IV, стр. 164-176; ср. Patentamt, 15 мая 1884 г., Gareis, V, стр. 222.

³ Reichsgericht, 11 мая 1889 г., Gareis, VU, стр. 258-268.

⁴ Patentamt, 15 мая 1884 г., Gareis, V, стр. 219-227.

^* Мыслимы также и искусственно созданные трудности: капиталисты могут уклоняться от заказов для того, чтобы через два года пользоваться изобретением беспрепятственно и даром. Из дела Министерства Финансов: «Такое обязательство увеличивает зависимость изобретателей от промышленников и без того тяжелую в России при малоразвитой промышленности и крайне ограниченной конкуренции... Оно дает возможность умышленно затягивать опыты и переговоры».

483

недостаточными и не уничтожит патента^*. А несмотря на это, промышленность тех стран, где эксплуатирование вводится под давлением патентного закона, обыкновенно ничего не выигрывает: особые специалисты за плату так умело устраивают симулированные предприятия, «во всем согласно требованиям местных прецедентов», что никакая борьба с обходами закона, à la longue, немыслима¹.

3. Наконец, даже и вне злоупотреблений система обязательного эксплуатирования мало может способствовать развитию промышленности, раз она вообще старается идти вопреки естественным законам спроса и предложения. Многие изобретения важны для местной промышленности не потому, что они приносят барыш тем, кто их конструирует, а потому, что они способны дать новый толчок при применении их для обработки местного сырья². Например, русская промышленность в целом выиграет больше в том случае, если ей дадут хорошо и прочно построенные немецкие сельскохозяйственные машины, чем если ее фабрики будут строить быстро ломающиеся косилки. При обсуждении проекта русского закона одним из компетентных русских специалистов по технологии и патентному праву было высказано следующее мнение, которое я позволю себе цитировать, несмотря на некоторую его длинноту³: «Установление фабрикации какого-либо предмета, очевидно, может быть выгодно лишь в том случае, когда самый предмет имеет достаточно обширное употребление; к числу таких предметов никак нельзя отнести орудий производства, распространение которых, и в особенности новых типов их, идет в России довольно медленно. Кроме того, построение этих орудий у нас пока возможно лишь на сравнительно небольшом числе заводов и обходится дорого. Если к дороговизне присоединить еще и естественное, по новости дела, несовершенство выделки, что прямо и невыгодно отзовется на результатах применения данного орудия производства в промышленности, то рассматриваемое нововведение (т.е. обязательная эксплуатация) должно принести нашей промышленности безусловный вред».

^*См. указания A. Pollock'а на случай, когда американец, собственник весьма ценного патента на вязальную машину, сделал в Австрии в смысле эксплуатирования все, что ему посоветовали местные юристы; а административная власть все-таки кассировала патент за недостаточное эксплуатирование. Ргорг. Ind., V, N 12.

¹ Я. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 23; Assi, на конгрессе 1879 г., Procès-verbaux, стр. 284 и мн. другие.

² Ср. цит. доклад v. Schütz'а, страдающий, впрочем, увлечением дилетантской статистикой. Patentamt, 15 мая 1884 г., Gareis, V, стр. 227, по вопросу об употреблении иностранных вальцов на немецких мельницах.

³ Из дела Министерства Финансов.

484

§ 190. В изображенной мной, возможно беспристрастно, контроверзе можно разобраться только в том случае, если разделить ее на два вопроса. Первый и весьма общий будет гласить: «Желательно ли развивать местную промышленность искусственными мерами?», а второй (более специальный): «Целесообразно ли включать в число таких искусственных мер именно обязательное эксплуатирование изобретений?»

Первый вопрос я оставлю совсем без рассмотрения. Читатель заметит, что он сводится к вековечному спору об естественных рынках, о земледельческих и промышленных государствах, о всемирном «делении труда», или коротко: к исконной борьбе Protection v. Free Trade. А, как известно, эта борьба - логическими операциями решена быть не может, ибо она соответствует борьбе двух мировоззрений: национализма и космополитизма. Конечно, продукт будет дешевле, если его будут фабриковать в одной центральной фабрике, при выгодных условиях, чем если его будут изготовлять в двадцати местах и более, и менее удобных¹. Но такие аргументы не убедили бы сторонника развития национальных сил, хотя бы и ценой значительных затрат. По счастливой случайности указанный первый вопрос может быть мной обойден тем легче, что, как я укажу ниже, вся контроверза может быть решена в отрицательном смысле даже если мы ответим на первый вопрос утвердительно, т.е. «да, желательно покровительствовать местной промышленности». In аfortiori мы получим отрицательное решение, если станем на сторону учений Соbden ' a .

В самом деле. Нетрудно показать, что, даже с точки зрения покровительственной политики, система обязательного эксплуатирования является неудовлетворяющей своему назначению: это есть, несомненно, плохое покровительственное средство. Во-первых, сразу бросается в глаза, что обязательное эксплуатирование «покровительствует» всем отраслям промышленности одинаково и без исключения: между тем даже тариф Dingley признает бесцельность покровительства каждому производству безразлично; всякий протекционный тариф только тогда и имеет raison d'être, когда он сколько-нибудь дифференцирован. Обязательное же эксплуатирование есть тупо огульная мера.

Во-вторых, обязательное эксплуатирование есть плохая покровительственная мера также и по характеру санкции, грозящей ослушникам. Не эксплуатирующий своего патента изобретатель лишается такового. Переводя эту фразу на язык жизненных отношений, можно изобразить ее так. Привилегия N 4311 выдана г. Гемфри на газовый генератор; в видах покровительства русской промышленности

¹ Selwyn, на конгрессе 1889 г., Procès-verbaux etc., стр. 58. - Ср. Wenzel, на конференции 1890 г., Berichte etc., стр. 64.

485

ст. 24 обязывает его фабриковать указанные генераторы на русской территории; г. Гемфри в течение 5 лет ввозит генераторы из-за границы и изготовляет некоторое, небольшое, количество их в России; по истечении законного срока администрация отказывается выдать ему свидетельство о приведении в действие, признав (правильно) его производство симулированным; в результате получается, что впредь не только г. Гемфри, но и всякое постороннее лицо будут совершенно свободно... ввозить в Россию сколько угодно генераторов; ибо если возможность потери важного права не заставила г-на Гемфри начать (невыгодную) эксплуатацию в России, то уже, конечно, третьим лицам будет выгоднее ввозить за дешевую плату, чем фабриковать - за дорогую. В результате мы получим «покровительственную» меру, поощряющую ввоз фабрикатов в Россию.

Наконец, в-третьих, обязательная эксплуатация есть плохая мера уже потому, что ни один закон в мире не сумел организовать целесообразного контроля за ее применением. Контроль этот мыслим или прямой, или косвенный. В первом случае государственные учреждения в известный момент удостоверяют выдачей особых свидетельств, что изобретатель удовлетворил требованиям закона, «приведя изобретение в действие». Во втором - сами заинтересованные лица, вне всякого официального вмешательства, наблюдают за патентодержателем и, удостоверившись, что он очень мало или совсем не фабрикует свое изобретение, - подают в суд иск о признании патента прекратившимся. Я указал выше, что вторая система (косвенный контроль) влечет совершенно вредное положение неопределенности прав: иногда миллионные предприятия зависят от случайностей процесса, не говоря уже о возможном шантаже. Для того, чтобы мало-мальски обеспечить изобретателя от случайностей, русский закон¹ ввел официальный контроль. В результате же получилась недостойная комедия: изобретателю достаточно представить фабричному инспектору в течение первых пяти лет один экземпляр своего изобретения (хотя бы ввезенной из-за границы машины?) - для того, чтобы сие «начальство», а затем и Отдел Промышленности механически выдали ему «свидетельство о приведении в действие»². Получив такое свидетельство, патентодержатель может не ударить пальца о палец в течение всех остальных десяти лет. Хорошо «покровительство»!

¹ Или, по крайней мере, обычное толкование русского закона. Я укажу ниже мою точку зрения, совершенно не согласную с этим толкованием (см. ниже, гл. 5).

² См. Инструкцию Министра Финансов 22 сентября 1898 г., Собрание узаконений и распоряжений правит., 1898, N 149, ст. 1998.

486

Резюмирую все сказанное. Фритредеры¹ относятся к обязательной эксплуатации враждебно из принципа. Протекционистам же можно посоветовать или ограничиться повышением таможенных пошлин там, где они недостаточно покровительственны, не прибегая к суррогатам², или в крайнем случае поискам покровительственно патентных норм, более отвечающих преследуемой цели, чем обязательное эксплуатирование.

§ 191. С юридической точки зрения, институт обязательной эксплуатации изобретений также полон интереснейших контроверз. Замечу, впрочем, что большинство авторов, писавших об этом институте, так увлеклись жгучими экономическими проблемами Ausfìlhnmgszwang'a и так за это на него нападали, что в их работах нет почти и следа спокойного догматического анализа. Только у одного итальянского юриста³удалось мне найти более или менее удачный эскиз могущих быть поднятыми вопросов. Поэтому, заполняя указанный пробел, исследователю приходится работать исключительно по сырому материалу, т.е. по судебным решениям.

Но прежде чем предложить опыт юридического анализа, мне необходимо сделать одно довольно длинное отступление. Дело заключается в следующем. Проект III устанавливал чрезвычайно облегченную форму обязательной эксплуатации⁴: некоторые привилегии (отнюдь не все!) «к производству коих не усматривалось бы затруднений», могли бы быть выдаваемы с оговоркой об обязательной эксплуатации. А мотивы, поясняя это постановление, указывали⁵, что Министерство предполагало толковать указанную норму в весьма благоприятном для изобретателей смысле: «К числу этих предметов следует отнести изобретения, которые отнюдь⁶ не служат материалами в какой-либо (!) отрасли промышленности или орудиями производства, а могут служить непосредственно к потребностям частных лиц».

¹ Английский закон не содержит постановлений об обязательной эксплуатации.

² Так поступают С. Штаты. Замечу, однако, что к общепринятому, как догмат, положению, что в С. Штатах нет обязательной эксплуатации надо относиться осторожно. В решении Pitts v. Wemple (1855) сказано: «A man may obtain a patent for invention and let it lie in the Patent Office withont use, and no one else would have the right to use such invention because it is his property» (Rob., I, 65). В деле же Hoe v. Knapp (1886 г.) сказано: «the patentee must use the invention himself, or permit others to use it on reasonable terms, or the court will not grant him an injunction against infringers» (Robinson, I, стр. 50).

³ E. Bosio, Della decadenza dei brevetti per mancata attuazione, Torino, 1895, отд. оттиск из Rivista delle privative industriali, VI и VII, 1895 r.

⁴ См. проект III, ст. 16: «Привилегии, испрашиваемые на предметы, к производству коих в России не усматривается затруднений, могут быть выдаваемы, по усмотрению правительства, с оговоркой, что действие оных, по истечении трех лет со дня выдачи привилегии, будет прекращено, если владелец привилегии ограничится только ввозом таких предметов из-за границы, но не организует, сам лично или через кого-либо, производства этих предметов промышленным путем в России».

⁵ Представление N 5641, стр. 155-156.

Энергично и характерно, но навряд ли основательно с точки зрения логики.

487

Государственный Совет не согласился принять ст. 16 министерского проекта. Журнал соединенных Департаментов говорит по этому поводу¹: норма, содержащаяся в ст. 16, «коренным образом изменяет действующую ст. 191 уст. пром., по силе коей всякая привилегия должна быть непременно приведена в действие в России в течение четверти срока ее действия. Поводом к такому изменению послужили жалобы на то, что это требование трудно исполнимо, так как в течение упомянутого срока, составляющего даже для самых продолжительных десятилетних привилегий только три года (2'/₂ года для приведения в действие привилегии и 6 месяцев для доведения о сем до сведения подлежащего начальства), невозможно организовать промышленное дело и найти потребные для сего капиталы. Ввиду этого Министерством Финансов и было предложено, не сохраняя за ст. 191 Уст. пром. значения общего правила, ограничить ее применение лишь теми случаями, когда к приведению в исполнение изобретений или усовершенствований в России не встречается затруднений. Нельзя, однако, не заметить, что при выдаче привилегий весьма трудно судить о том, будет ли изобретение или усовершенствование легко осуществимо в действительности. Поэтому ст. 16 либо останется мертвой буквой, либо будет применяться очень редко. Между тем очевидно, что ограждение изобретений и усовершенствований путем привилегий оправдывается собственно настолько, насколько этим путем общественная промышленность получает возможность применять новые изобретения или усовершенствования. Нет никакого основания поощрять привилегиями таких иностранных изобретателей, которые, взяв привилегию в России, намеренно не принимают никаких мер для осуществления своего изобретения в ее пределах, рассчитывая извлекать выгоды от сбыта на русских рынках изготовленных за границей предметов привилегии. Равным образом едва ли правильно было бы оставлять в силе привилегии на изобретения, которые вообще не могут быть приведены в исполнение в России, ибо, если предметы, изготовленные новым способом, требуются для нашей промышленности, то они будут ввозиться к нам, хотя бы данный способ и не пользовался бы у нас привилегией. На этом основании Департаменты предпочитают и т.д.».

¹ Журнал, стр. 11-12.

488

Таким образом, Государственный Совет считал нужным вместо слабой, по его мнению, 16-й статьи проекта поставить более энергичную, в протекционном отношении, ныне действующую ст. 24. Однако если внимательно проанализировать эту последнюю, то окажется, что ее энергичность является в значительной степени призрачной и что ст. 16, может быть, давала бы de facto более серьезную защиту русской промышленности, чем ст. 24. В самом деле. Министерская статья предполагала требовать эксплуатации от немногих родов изобретений, но там, где она считала эксплуатацию необходимой, она ставила серьезные требования. А именно: ст. 16 запрещала патентодержателю «ограничиваться ввозом патентованных предметов из-за границы» и требовала, чтобы он «организовал производство их промышленным путем». Из этой статьи ясно вытекало, что патентодержатель должен был фабриковать свое изобретение на русской территории (а не только употреблять ввезенные из-за границы экземпляры) и что фабрикация эта должна была быть организована промышленным путем (а не только производиться в виде единичных случаев). Какую же норму подставил Государственный Совет на место ст. 16 проекта? «Получивший привилегию обязан привести в действие в России изобретение, на которое привилегия выдана», - гласит ст. 24 Положения. Не надо быть тонким юристом, чтобы сразу усмотреть колоссальную разницу двух постановлений. «Привести в действие» сильно смахивает на «осуществить», на «реализовать». И если вспомнить, что слова «промышленным путем» в ст. 24 опущены, - то легко прийти к толкованию, согласно коему ст. 24 имеет целью устранять привилегии, выданные на изобретения «непрактичные», - не осуществимые при ставимых жизнью условиях, - выданные по ошибке на не реализованные теоретические проблемы^*. Все эти соображения позволяют считать «приведением в действие» хотя бы и единичное изготовление одного экземпляра изобретения. Можно пойти дальше и сказать, что ст. 24 ничего не говорит о ввозе или неввозе предметов из-за границы, а предписывает привести в действие и з о -

^* Могу дать материал для критики такого положения. А именно, можно сказать, что привилегии, выданные ошибочно на нереализованные проблемы, не могут подлежать прекращению по ст. 24 и ст. 29, п. 3 - по той простой причине, что для них существует особый институт уничтожения по ст. 26 и п. 4 ст. 29. Ответ на такое возражение очень Прост: ст. 26 и п. 4 ст. 29 позволяют уничтожать подобную привилегию лишь в течение 2 лет. Позже борьба должна и может быть допущена именно по ст. 24 и п. 3 ст. 29. - Ср. для немецкого права замечательное противоположение Reichsgericht, 12 декабря 1888 г., Gareis, VII, стр. 270 и Reichsgericht, 4 декабря 1897 г., Gareis, XII, ст. 66 и 67; для французского права: Mainié, II, стр. 65-66.

489

бретение^* (не привилегию!). А по здравому смыслу, если привилегия выдана на сенокосилку, то привести в действие это изобретение (не привилегию) - значит косить этой косилкой сено, или перегонять патентованным аппаратом спирт, или набирать линотипной машиной газету и т.д. Ввиду этих соображений, я не могу отнестись с упреком к тем фабричным инспекторам, которые, увидав, что косилка косит, аппарат ректификует, а машина набирает на русской территории, - выдают свидетельство о приведении в действие изобретения в России, не справляясь^**, откуда взялась эта машина.

Я указал выше, что Министерство оставляло в своем проекте лишь тень, если так можно выразиться, института обязательной эксплуатации, считая ее в большинстве случаев вредной для развития промышленности. Таким образом, все только что перечисленные редакционные промахи ст. 24 Положения упали на благодарную почву в Министерстве, которому она была «aufgezwungen». В результате же получилось такое толкование злополучной статьи, которое делает ее мертвым грузом, лежащим на промышленности и имеющим смысл лишь для тех агентов, которые занимаются инсценированием производства. Фабричный инспектор механически ^*** " выдает «удостоверение», Отдел Промышленности столь же механически выдает «свидетельство» - и тем дело кончается: ст. 24 исполнена, и патентодержатель может спокойно игнорировать русскую промышленность ровно десять лет.

Я изобразил практику так, как она есть: указал ее генезис и интерпретационные основания. Прибавлю, что, считая институт обязательной эксплуатации вообще вредным, я могу только радоваться тому, что в России он принял такую малосерьезную форму. Однако долг добросовестного исследователя обязывает меня указать, что изображенная доктрина, со строго юридической точки зрения, несостоятельна и не соответствует намерениям законодателя.

^* Статья 29, п. 3 говорит, наоборот, о приведении в действие привилегий... Отмечу, что я излагаю отнюдь не свое мнение, а лишь показываю генезис господствующей ныне доктрины.

^** Да и как справляться? Ввоз из-за границы есть юридический факт, могущий быть установлен лишь судебным порядком. Представим себе, что машина ввезена по частям и собрана на месте, или что часть ввезена, а часть сделана на месте. С одной стороны, нельзя сказать, что машина изготовлена в России, если здешние монтеры лишь отполировали ее и поставили кое-где краны. С другой стороны - нельзя считать машину ввезенной только потому, что поршни и цилиндры были куплены в Англии. Надо, значит, различать существенные части от несущественных. Но ведь это может быть сложнейшим quaestio facti, для решения которого надо вызвать контрадикторную экспертизу перед независимым «сувереном»-судьей! При таких обстоятельствах кто посмеет бросить камнем в фабричного инспектора, который мудро решает дело in favorem liberationis и говорит: «Косит в Тамбовской губернии, ergo приведена в действие в России»?

^*** Совершенно правильно еще в 1877 г., мотивы немецкого закона указывали как на решающий аргумент, что «der Staatsverwaltung fenlen Organe, um Thatsache der Ausführung festzustellen».

490

§ 192. Эти намерения законодателя совершенно недвусмысленно выражены в мотивах, из коих я привел выше¹ довольно длинный отрывок. Государственный Совет считал нужным создать ст. 24 потому, что выдача привилегий оправдывается лишь постольку, поскольку «промышленность (se.: данной страны) получает возможность применять новые изобретения». Государственный Совет желал обрушить тяжесть 24-й статьи на тех иностранных изобретателей, которые «намеренно не принимают никаких мер для осуществления своего изобретения в пределах России, рассчитывая извлекать выгоду от сбыта на русских рынках изготовленных за границей предметов».

Следовательно, термин «привести в действие изобретение», употребленный в ст. 24 и сам по себе не отличающийся особенной определительностью, должен быть толкуем именно в том освещении, которое бросают на него цитированные мотивы: тем паче, что этот термин не находится с мотивами в каком бы то ни было противоречии.

Статья 24 требует от патентодержателя производства изобретения на русской территории и притом промышленным путем, ибо производство единичное и случайное не может быть признано способствующим развитию русской промышленности. Самое же понятие промышленного производства является сложным юридическим комплексом, к анализу коего я теперь и перехожу.

Понятие эксплуатации складывается из двух элементов: субъективного и объективного. Наибольшие трудности представляет изучение первого из них.

§ 193. А. Субъективный элемент понятия. Этот элемент может выразиться в одной из двух форм: изобретатель или желает (I) или не желает (II) наступления того факта, который называется отсутствием эксплуатации. Это желание может выразиться, в свою очередь, в активной или пассивной форме. Таким образом, мы получаем следующую четырехчленную комбинацию:

I группа (желает, чтобы эксплуатация наступила)

форма А (активно): изобретатель старается эксплуатировать;

форма Б (пассивно): сам не старается, но другим эксплуатировать не мешает;

^* Стр. 488.

491

II группа (желает, чтобы эксплуатация не наступила)

форма В (активно): сам не старается и другим мешает;

форма Г (пассивно): не желал бы эксплуатации, но в положительных мерах своего нежелания не проявляет.

Рассматривая эти четыре формы, мы тотчас заметим, что только первые три могут иметь практическое значение. Форма же Г (пассивное, не проявившееся вовне злое намерение) для юриспруденции значения иметь не может. Комбинируя указанные три практические формы с двумя возможными внешними результатами (эксплуатация произошла - не произошла), мы получаем следующую шестичленную схему:

Случай 1 : воля А

Случай 2: воля Б Эксплуатация есть.

Случай 3: воля В

Случай 4: воля А

Случай 5: воля Б Эксплуатации нет.

Случай 6: воля В

Рассматривая изложенные шесть случаев, мы, прежде всего, можем выделить такие, которые не возбуждают никакого сомнения. Сюда относятся:

Случай 1 (изобретатель старался эксплуатировать и старания его увенчались успехом), и

Случай 6 (изобретатель злонамеренно мешал попыткам эксплуатировать изобретение и добился своей цели).

Продолжение привилегии в 1-м случае и прекращение ее в 6-м не могут быть предметом спора.

Остальные четыре случая могут повести к контроверзам, решение коих будет зависеть от того, который из двух элементов: объективный или субъективный - имеет больше весу в глазах данного закона. В самом деле, закон, устанавливая обязательную эксплуатацию, может «покровительствовать» промышленности с двоякой точки зрения: 1) или уничтожая те патенты, которые служат положительным препятствием для развития местных промыслов (и, значит, оставляя в покое те патенты, которых владельцы могли бы препятствовать, но фактически не препятствуют), или же 2) уничтожая также и те патенты, которые - ввиду очевидной пассивности их владельцев - мешать не мешают, но и не содействуют развитию промышленности. Первая точка зрения является более простой и естественной; вторая же основана, очевидно, на более последовательном развитии принципов патентной защиты. В самом деле, если патент имеет целью побудить изобретателя - обещанием монополистических выгод - усилению работать на пользу промышленности, то нет смысла оставлять в силе такой патент, который недостаточно подействовал на психику изобретателя и не мог толкнуть его на исключительное развитие деятельности.

Обращаясь, с точки зрения именно такого противоположения, к решению остальных четверых случаев, мы получим следующие результаты.

Случай 2 (изобретатель сам относился к делу пассивно, но не поставил и особых препятствий тем, кто пожелал эксплуатировать его изобретение) будет, я думаю, решен во всех странах, имеющих институт обязательной эксплуатации, в смысле благоприятном для изобретателя; навряд ли какой-либо суд решится прекратить привилегию, уже приведенную в действие, только потому, что это приведение произошло с согласия, но без специальных усилий изобретателя, не заботившегося о распространении своего изобретения. Это - уже личное его счастье, что лицензиаты сами упали ему с неба, как галушки в рот. В этом решении, следовательно, доминирует объективная тенденция.

Случай 5 (изобретатель сам относился к патенту своему пассивно, лицензиаты же сами собой к нему не явились, так что эксплуатирование не состоялось) будет, я думаю, всяким судьей решен против изобретателя. Правда, этот изобретатель вел себя не пассивнее, чем изобретатель в предыдущем случае; но - к несчастью - он не имел такой же удачи, как 2-й изобретатель; лицензиаты не взяли на себя труд провести его привилегию. Это решение продиктовано также объективной тенденцией.

Контроверзы обостряются, когда мы переходим к последним двум случаям.

Случай 4 (изобретатель старался создать эксплуатацию, но, по не зависящим от него обстоятельствам, она состояться не могла) является наиболее частым на практике. Судебные решения склоняются обыкновенно на сторону изобретателя, т.е. отказываются прекратить его привилегию.

Приведу несколько примеров¹.

¹Из старых законов, допускающих влияние не зависящих от воли изобретателя обстоятельств, отмечу: Саксония, 1853 г., ст. 9; Сицилия, 1810 г., ст. 16; Ганновер, 1847 г., § 287; Вюртемберг, 1836 г., ст. 157, § 3; Швеция, 1834 г., ст. 16.

493

Во Франции благоприятное для изобретателя решение не может быть предметом спора, ввиду положительного указания закона, гласящего (ст. 32): «Sera déchu... 2° le breveté qui n'aura pas mis en exploition son invention à moins qu'il ne justifie des causes de son inaction». Авторитетные комментаторы прибавляют при этом указание, что суды чрезвычайно снисходительно толкуют понятие причин, мешающих эксплуатации¹, и что малейшая серьезная попытка эксплуатации обыкновенно принимается за оправдание². Так, признаны были причинами, избавляющими от прекращения привилегии: промышленный кризис³, проделки конкурентов⁴, отсутствие денежных средств⁵, дороговизна сырья⁶ и т.д.

В Италии благоприятное для изобретателя решение также предписывается текстом закона (ст. 58, 3°): «...non avrà luogo l'anul-lamento se l'inazione fu effetto di cause independent! dalla volontà di collui o di coloro a cui l'attestato appartiene. Fra queste cause non è compresa la mancanza dei mezzi pecuniari». Комментаторы указывают⁷, что эта статья имеет в виду не только vim majorera, но и другие, менее абсолютные, причины бездействия. Судебных решений, кажется, не имеется.

В Германии комментаторы ссылаются^* на то обстоятельство, что закон гласит (ст. 11): «Das Patent kann nach Ablauf von drei Jahren... zurückgenommen werden...», а не wird zurückgenommen, в подтверждение того положения, что прекращение привилегии может быть постановлено только в случае вины изобретателя и что суд может и не прекратить привилегии, если он убедится в серьезности причин, помешавших эксплуатации. Судебные решения стоят на той же точке зрения⁹.

В России, наконец, закон гласит: «Получивший привилегию обязан привести ее в действие». Практика толкует настоящее постановление в несколько механическом смысле, т.е. нет привидения в действие - привилегия прекращается. Однако можно заметить, что самый текст ст. 24 вовсе уже не так абсолютен, как его изображает приведенное толкование. Закон не говорит, что привилегия прекращается, если она (как голый факт) не была приведена в действие, а лишь, что изобретатель обязан, и т.д. И если вспомнить, что supra vires nemo

¹ Mainte, lì, стр. 51.

² Pouillet, n° 533, in fine.

³ Paris, 30 марта 1855 г., Mainte, § 2051.

⁴ Paris, 26 декабря 1878 г., Ibidem, § 2058; Amiens, 16 марта 1882 г., Pataille, Ann., XXIX, стр. 182.

⁵ Cass., 26 июля 1879 г., Ibidem, § 2049.

⁶ Paris, 1 декабря 1863 г., Pataille, Ann., XI, стр. 242.

⁷ E. Bosio, Della decadenza etc., стр. 305.

⁸ B. Seligsohn, Commentar etc., стр. 107.

⁹ Reichsgericht, 12 декабря 1888 г., Gareis, VII, стр. 270, и, в особенности, Patentamt, 13 июня 1895 г., Ibidem, XII, стр. 89; Reichsgericht, 26 ноября 1890 г., Gareis, IX, стр. 408 («gewichtige Entschuldigungsgrunde»); Reichsgericht, 6 мая 1891 г., Gareis, IX, стр. 415 («besondere Hindernisse»). Австрийский закон, ст. 27, гласит также: «Das Patent kann zurückgenommen werden». Судебных решений пока нет.

494

tenetur - то, напр., vis major может быть легко введена в толкование ст. 24. Представим себе в самом деле, что изобретение касается машины для печатания игральных карт. «Выдача привилегии не освобождает получившего ее от подчинения существующим законам (ст. 23)». Но ведь нужно будет признать юридическим скандалом, если в государстве Министерство Внутренних Дел, отказываясь приобрести привилегию для своей монопольной фабрики, будет наказывать изобретателя, который попытается самостоятельно эксплуатировать привилегию, - а Министерство Финансов, со своей стороны, будет наказывать того же человека, если он не попытается эксплуатировать изобретение. Ведь законы - не насмешка, и патенты не для того выдаются, чтобы можно было преследовать человека, безразлично и за совершение, и за несовершение того же поступка.

Ввиду всего изложенного я позволяю себе утверждать, что судьи главнейших стран не прекращают привилегии, если изобретатель может доказать, что он активно принял все меры, которые должны были бы обеспечить эксплуатацию, и что отсутствие желаемого результата произошло вследствие причин, от его воли не зависящих.

Остается, наконец, случай 3 (изобретатель сам не эксплуатировал и даже активно мешал тем, кто желал работать согласно патентному описанию, - однако эксплуатация все-таки состоялась).

Случай этот может показаться несколько странным. Однако стоит всмотреться в жизненные отношения, чтобы представить себе его полную возможность. Изобретатель ввозит продукт, в стране его не фабрикует, на требование лицензий отвечает отказом и, вдобавок, энергично преследует контрафакторов. Я думаю, что в этом случае суды всякой страны, не колеблясь, уничтожат привилегию, даже если бы было доказано, что контрафакторам удалось бросить на рынок тысячи экземпляров изобретения и, таким образом, отчасти оживить местный рынок. Я знаю, что такое мое утверждение на вид противоречит одному недавнему важному решению Reichsgericht'a¹. Я позволю себе процитировать наиболее характерный отрывок этого решения целиком: «Патентодержатель может ссылаться как на ту эксплуатацию, которую производят его лицензиаты, так и на ту, которую производят неуполномоченные третьи лица против его воли, с нарушением его патентных прав, - даже если он их преследует в суде. В особенности необходимо допустить такое решение в тех случаях, когда фактически вся промышленность данной страны не только пользовалась, без дозволения патентодержателя, его изобретением, но этим самым пользовани-

¹ Reichsgericht, 26 ноября 1898 г., Gareis, XIII, стр. 160-161

495

ем еще и мешала развитию собственной эксплуатации изобретателя, заставляя его вчинять массу исков для того, чтобы превращать контрафакторов в лицензиатов. Общественный интерес, требующий прекращения патента в тех случаях, когда он - благодаря отсутствию эксплуатации - не только не оплодотворяет местной промышленности, но еще и задерживает ее развитие, - в разбираемом случае отсутствует ввиду того, что de facto данное изобретение несомненно произвело благодеятельный толчок в деле развития немецкой промышленности. Смыслу и цели закона противоречило бы, если бы суды прекращали такие патенты, которые эксплуатируются лицами, в сущности обязанными взять лицензии. Исполнение своих законных обязанностей со стороны этих лиц уничтожило бы и повод к иску о прекращении». Вообще не принято критиковать кассационные решения иностранных судов: казалось бы странным, если бы русский исследователь стал учить высшее немецкое судилище, как надо толковать немецкий закон. Однако в разбираемом слишком очевидном случае я возьму на себя смелость показать, что цитированное решение противоречит выше установленному мной тезису лишь постольку, поскольку оно ошибочно. Ошибка же заключается в том, что Reichsgericht цитированный свой тезис расширяет за пределы тех фактических положений, которые послужили ему материалом для постройки вывода, т.е. Reichsgericht делает ошибку, часто встречающуюся в юриспруденции: из décision d'espèce он делает décision de principe. Стоит прочитать все дело, чтобы тотчас усмотреть, какой именно фактический элемент не упомянут в тезисе. Изобретатель, Никола Тесла, принял все меры для того, чтобы обеспечить эксплуатацию: он выдал лицензию обществу Гелиос в Кельне¹; аппараты для «вращающегося» тока были изготовлены и предлагаемы покупателям²; лицензии были предлагаемы, хотя безуспешно³; предпринято было устройство линии, на основании патентного описания, в Целле и начаты переговоры с управлением г. Дортмунда⁴ и т.д. Я утверждаю, что при наличности подобных фактических обстоятельств, можно было бы отказать в прекращении, даже если бы контрафакторы не эксплуатировали изобретения. В самом деле мы имели бы тогда, по моей классификации, случай 4: изобретатель активно старался создать эксплуатацию, но она пока не пошла не по его воле. Reichsgericht совсем упустил из виду - в цитированном тезисе - именно эту сторону

¹ Reichsgericht, 26 ноября 1898 г., Gareis, XIII, 148.

² Ibidem, стр. 150.

³ Ibidem.

⁴ Ibidem.

496

деятельности изобретателя, H. Тесла. Между тем представим себе, что тот же Тесла в суде держал бы такую речь: «Лицензий я никому не выдавал и выдавать не собираюсь, сам не эксплуатировал и эксплуатировать не собираюсь, - но вы, г.г. судьи, обратите внимание на контрафакторов; я их преследую и уничтожаю, по мере сил, их производство; однако их все еще очень много, и они «оплодотворяют» немецкую промышленность». Подобный случай, безусловно, подходил бы под тезис Reichsgericht'а, как я его цитировал выше: однако патент, несомненно, был бы прекращен. Ошибка Reichsgericht'а заключается, значит, в том, что он в своем тезисе пропустил важную оговорку: «Разумеется, если патентодержатель принципиально старается (хочет) эксплуатировать на данной территории». Тезис, извлеченный из цитированного решения редакцией «Сборника» благодаря своей краткости весьма ясно показывает наличность указанной ошибки: «Dem Patentinhaber sind auch Ausführungen zu Gute ги halten, welche nicht von ihm oder seinem Lizenznehmer, sonder gegen seinen Willen unter Verletzung seiner Patentrechte stattgefunden haben»'. Подчеркнутые слова обнимают гораздо большее количество случаев, чем сколько хотели обнять их авторы.

Из сказанного вытекает, что в вопросе об эксплуатации, исполняемой контрафакторами, необходимо строго различать два случая: 1) если изобретатель сам старается эксплуатировать и, следовательно, если он может отчасти приписать свою неудачу влиянию действия контрафакторов, то патент сохраняется в силе; 2) если же изобретатель ничем не проявляет своего желания эксплуатировать, но ссылается на действия контрафакторов лишь для того, чтобы их за эти действия наказать, то патент будет признан потерявшим силу. Я думаю, что недостаточно ясным противоположением этих двух случаев объясняются и колебания французской практики. Эта* последняя различает случаи контрафактной эксплуатации, соединенной с agissements des contrefacteurs² и не соединенной с agissements³. В первом случае многочисленные решения сохраняли патенты в силе, во втором - идет контроверза: одни авторы (Pouillet, Allart) стоят за прекращение, другие (Tillière, Dalloz) - за сохранение в силе. Я думаю, что контроверзы исчезли бы, если бы внимание было обращено не на неясное понятие agissements, a на его психологическую подкладку. Что такое agissements? - Это козни, действия контрафакторов, направленные на то, чтобы помешать эксплуатации изобретателя; а мешать можно, конечно, лишь в том

¹ Reichsgericht, 26 ноября 1898 г., Gareis, XIII, стр. 146. См. решения, цит. у Mainié, II, стр. 54. ³ Ibidem, стр. 62-64.

497

случае, если изобретатель желает эксплуатировать. Что же такое будет контрафактная эксплуатация без agissements (ведь всякая контрафакция является помехой, неприятностью, затруднением для изобретателя, принужденного таскаться по судам)? Как же мыслима контрафакция, не составляющая agissements? - Да очень просто: agissements 'ов нет тогда, когда нечему мешать, когда изобретатель и не собирался эксплуатировать. Я думаю, что и французская контроверза может быть приведена к моим тезисам. Если изобретатель хотел, но контрафакторы ему мешали эксплуатировать - патент остается в силе; если же изобретатель не хотел эксплуатировать, то он, конечно, не может прийти в суд и сказать: «Оставьте патент в силе ввиду действия контрафакторов - хотя я и не эксплуатировал и не собираюсь эксплуатировать».

§ 194. Группируя полученные результаты воедино, я могу изобразить следующую схему:

		На что направл. воля: +=на привед в действ. + на непривед. в действ.	Материал, результат.: +=эксплуат. есть -=эксплуат. нет.	N случая по моей схеме	Участь патента: +=сохр. силу. -= прекращ.
Активная воля	I	+	+	1	+
	II	-	+	3	-
	III	+	-	4	+
	IV	-	-	6	-
Пассивная воля	V	+	+	2	+
	VI	-	-	5	-
	VII	-	+	Случ., мысл. лишь в теор.	(+)
	VIII	+	-	Случ., мысл. лишь в теор.	(-)

Приведенная таблица выведена мной чисто эмпирически-индуктивным путем, на основании решений. И лишь построив ее, я заметил, что она свидетельствует о правильности всех моих длинных рассуждений тем, что она может быть сведена, при кажущейся ее пестроте, к одной формуле, точной и ясной, как математический закон.

В самом деле. В первых четырех случаях мы замечаем соответствие четвертой графы с первой (т.е. участи патента с направлением воли); во-вторых же четырех случаях соответствие это конструируется не с пepвой, а со второй графой (т.е. участь патента соответствует характеру материального результата). Отсюда можно вывести следующие два правила:

I. При активности воли участь патента решает направление этой воли.

II. При пассивности воли участь патента решает материальный факт.

А оба эти правила могут быть сведены к единому общему закону.

В институте обязательной эксплуатации факт подчиняет себе пассивную волю, но подчиняется сам воле активной¹.

Выраженный в приведенной форме, этот закон может дать материал даже для этико-философских рассуждений!

§ 195. С объективной точки зрения, юридический анализ обязательной эксплуатации представляет менее затруднений.

Так, местом эксплуатации должна быть, очевидно, территория того государства, которое выдало патент². Это положение expressis verbis выражено в большинстве законов, так: Германия (1891 г.), ст. 11, § 1; Австрия (1897 г.), ст. 27; Бельгия (1854 г.), ст. 23; Испания (1878 г.), ст. 38; Франция (1844 г.), ст. 32, § 2; Италия (1859 г.), ст. 58; Португалия (1892 г.), ст. 38 и т.д. Русское Положение в ст. 24 также говорит «в России» и тем уничтожает последнюю тень сомнения, существовавшую при режиме старого закона, не упоминавшего в ст. 191 о месте эксплуатации. Впрочем, и старый закон толковался в том же смысле Сенатом³: «Хотя в ст. 191, т. XI, ч. 2 изд. 1893 г. Уст. о промышл., не содержится прямого указания, чтобы изобретение было приведено в действие именно в России, тем не менее такое требование вытекает из общего смысла закона о привилегиях на изобретения и усовершенствования, имеющего целью способствовать развитию отечественной промышленности».

¹ Изложение этого вопроса настолько растянулось, что я не хотел бы еще останавливаться на полемике с теми отрывочными указаниями, которые можно было бы найти у некоторых авторов. Не могу, однако, обойти молчанием работу E. Bosio, Della decadenza dei brevetti per mancata attuazione, Torino, 1895, наиболее разбирающую детали данной контроверзы. Bosio выставляет как принцип, что «la decadenza del brevetto per difetto d'attuazione presuppone il fatto volontario... cioè la tacita rinuncia al brevetto, o l'intezione (colposa o dolosa) di impedire ai terzi l'uso dell'invenzione» (стр. 8). Что касается воли мешать, то она совпадает с моей формой активно-отрицательной воли (В). Rinuncia же введена автором неправильно, так как и итальянский закон нигде не говорит об отказе (ст. 58, 3°: «...non avrà luogo l'annullamento se l'inazione fu l'effetto di cause independent! dalla volontà di colui» - где же тут отказ?). Вообще нужно считать, что фикция отказа, как и всякая фикция, бесполезна и даже вредна (ср. мотивы ит. закона, стр. 67): привилегия иногда прекращается несмотря на то, что изобретатель вовсе от нее не отказывался (наоборот, он желает ее сохранить, дабы мешать другим: случай 3 и 6). Фикция отказа допустима только постольку, поскольку она совпадает с указанной мной волей активно положительной (А). Из этого следует, что Bosio упускает из виду случаи пассивной воли (5), регулируемые иными правилами, чем случаи активные.

² Ср. выше, стр. 491.

³ По делу Бабкок и Вилькокс, ср. Право, 1899 г., N 40.

499

Исключение из приведенного общего правила составляет только один закон, не требующий, чтобы эксплуатация совершалась именно на данной территории: Швейцария (1888 г.), ст. 9, § 3.

Время, когда должна произойти эксплуатация, определяется различными законами различно. Старые законодательства доходили до минимального срока в 6 месяцев: Пруссия (1814 г.), ст. 6. В настоящее время сроки даются обыкновенно более длинные:

1 год: Бельгия (1854 г.), ст. 23.

2 года: Франция (1844 г.), ст. 32, § 2. Португалия (1892 г.), ст. 39. Испания (1878 г.), ст. 38.

3 года: Германия (1891 г.), ст. 11, § 1. Австрия (1897 г.), ст. 27. Дания (1894 г.), ст. 23, § 4. 5 лет: Россия ( 1896 г.), ст. 24^*.

Объем эксплуатации определяется в различных странах различно. Очевидно, что под эксплуатацией можно разуметь или фабрикацию продукта, или же продажу его и употребление. Я указывал выше (см. стр. 491), что в России, несмотря на драконовскую механичность нашей практики (или вернее: благодаря этой механичности) «начальство» удостоверяет факт наличности данного предмета на русской территории, отнюдь не заботясь о том, откуда этот предмет взялся, т.е. где он сфабрикован. И в этом нельзя не видеть мщения правых принципов за нарушение их компетенции. Практика не желает предоставить судье права устанавливать юридический факт эксплуатации, боясь (?) чтобы «юридические тонкости» не открыли лазейки для различных «извинений и оправданий». Администрация сама берет на себя заботу «бдить»: и в результате получается, что ее механическое бдение - рядом с бесполезной, слепой жестокостью (vis major не рассматривается как оправдание!) - принуждено пропускать очевиднейшие нарушения закона. Остается повторить слова немецких

^* Некоторые иностранные законодательства упоминают специально о приостановке уже заведенной эксплуатации как о мотиве к уничтожению патента (напр., во Франции). Наше Положение об этом не упоминает, но я думаю, что строгое толкование ст. 24 в связи с мотивами (см. выше, стр. 491) должно привести нас к выводу, что приведение в действие, на которое полагается 5 лет, не будет приведением в действие серьезным, если это действие затем прекратится и не принесет никакой пользы русской промышленности. Следовательно, действие должно быть длящимся, непрерывным или, по крайней мере, относительно непрерывным (quaestio facti).

500

«мотивов»: администрация бессильна установить юридический факт наличности или неналичности эксплуатации.

В России, следовательно, все изобретения, касающиеся продуктов, аппаратов и приборов, могут быть, по-видимому, приводимы в действие простым импортом. Только за «способами фабрикации» мыслим более действительный административный контроль¹.

Из других государств Италия признает импорт и продажу за достаточную эксплуатацию². В Германии решение контроверзы является вопросом факта³.

Наконец, качество эксплуатации, т.е. вопрос о том, насколько действительное производство должно точно соответствовать патентному описанию - есть вопрос факта. И, следовательно, a priori можно сказать, что русская механическая практика по данному вопросу должна оказаться несостоятельной. В самом деле, фабричный инспектор может установить, что действительное производство в том-то и том-то отличается от патентного описания (напр.: «нагревает массу не до 38°С, а до 68°С, а также не всыпает хлористого натра») или что изобретатель эксплуатирует только часть своего патента (например: «весь аппарат, но без вентиля»). Как должно ответить Министерство Финансов на представление такого удостоверения? Откажет ли оно (механически) в выдаче свидетельства о продлении? Но тогда эта практика поведет к неслыханной жестокости, ибо нельзя требовать, чтобы эксплуатация производилась до йоты согласно патентному описанию (нельзя запретить делать очевидно необходимые улучшения). Выдаст ли оно свидетельство? - Но тогда оно должно установить, что уничтожение вентиля у, нагревание до 68°, а не до 88° и невсыпание натра составляют несущественные изменения изобретения. А это постановление есть акт не административного исполнения, а чисто судейского решения. Министерство не может (не всостоянии) произносить такие приговоры уже потому, что у него нет соответствующих органов.

Этот пример еще яснее показывает, насколько ошибочна исходная точка нашей установившейся практики.

Отсутствие эксплуатации влечет за собой прекращение патента -см. ниже, гл. 5.

¹ См. выше, стр. 491, о том, что - по моему мнению - приведение в действие должно заключаться в изготовлении изобретения и притом не единичном, а промышленно-организованном.

² Milano, 20 января 1890 г., Recueil, II, стр. 33; Contra, Bosio, Op. cit., стр. 302; Expressis verbis, Норвегия (1885), ст. 27.

³ Reichsgericht, 6 января 1886 г., Gareis, VI, стр. 286.

501

II

§ 196. А. Патентодержатель обязан платить пошлины. Это положение выработалось в законах не сразу, а после некоторых колебаний. Дело в том, что государства, выдававшие патенты по факультативной конструкции (т.е. «по особому благоволению государя»), избегали всего того, что сообщало бы выдаче патентов вид выгодной продажи монопольных прав за деньги, как она практиковалась в доброе старое время. Еще Renouard специально оговаривает в своей работе, что «ce serait mal apprécier le principe de cette taxe, que d'y voir un prix payé à l'état pour l'achat d'un monopole»¹. Соответственно таким воззрениям, напр., прусский публикандум 1815г. (ст. 7) expressis verbis оговаривал, что с патентов не взимается «никаких особых патентных пошлин»².

Однако с постепенным развитием патентных учреждений и увеличением количества выдаваемых патентов государства естественно пришли к мысли о необходимости взимать, в крайнем случае, такие пошлины, которые покрывали бы расходы, сопряженные с самой выдачей патента. И распространение системы предварительного рассмотрения сыграло в этом отношении весьма важную роль. К чисто пошлинной точке зрения присоединились, с течением времени, и некоторые другие: во взимании сборов увидели, с одной стороны, способ уменьшить число заявляемых к привилегированию изобретений, а с другой - средство побудить патентодержателей возможно скорее отказываться от выданных им патентов³, чтобы избежать платежа последующих взносов. В конце концов незаметно пришли и к сознанию того, что всякая привилегия есть удобный объект прямого обложения (т.е. к исходной точке зрения старого режима). Таким образом, в настоящее время деньги, взимаемые за привилегии, представляют некоторую, точно не разложимую, совокупность налога и пошлины⁴. Только этой неразложимостью можно объяснить, между прочим, то обстоятельство, что за неуплату сборов патентодержатель может быть лишен всего обложенного имущества, независимо от ценности такого: принцип, звучащий довольно странно с точки зрения финансовой политики.

¹ Renouard, Traité, стр. 6.

² Из других законов, приблизительно той же эпохи, упомяну: шведский закон 18 декабря 1834 г. (о пошлинах вообще ничего не упомянуто); неаполитанский закон 2 марта 1810 г. (Idem); Парагвай (по указанию Stolle, стр. 72); относительно Сардинии указания Stolle (стр. 74) и Blanc et Beaume (стр. 547) расходятся; вторые указывают сумму в 800 фр.

³ До закона 1891 г. в Германии пошлина за первый год взималась после выдачи патента, а не до выдачи (как это делается у нас); оказалось, что за 20 лет действия закона 1877 г., 4016 патентодержателей не уплатили даже первой годовой пошлины!

⁴ Еще в 1844 г., при рассмотрении проекта закона, французский министр торговли энергично отрицал налоговый характер патентных сборов. Ср. Moniteur officiel, заседание 10 апреля 1844 г., стр. 900. В том же смысле Stein, Finanzwissenschaft, 5 Aufl., Leipzig, 1885, стр. 303.

502

Итак, патентные сборы имеют двойственный характер пошлины и налога одновременно. Русский закон различает взнос в тридцать рублей при подаче прошения, «на расходы по рассмотрению прошения и на публикации» (ст. 5), с одной стороны, и ежегодные «пошлины» (Мнение, IV, 1-4). Последний термин, очевидно, употреблен неправильно, так как по существу дела нужно было бы говорить о пошлинах за рассмотрение прошения и о налоге на право пользоваться привилегией в течение пятнадцати последовательных лет.

Полное соответствие налоговому характеру патентных сборов было бы создано, конечно, лишь в том случае, если бы эти сборы по размерам своим были приведены в соответствие со значением привилегированного изобретения, как о том неоднократно просили заинтересованные лица¹. Все попытки в этом направлении², однако, оказались бессильными бороться против основной опасности, грозящей всякой системе вариационной шкалы: против возможного произвола административных учреждений. Оценивать изобретение на деньги до его выпуска на рынок - почти невозможно. Поэтому новейшие законодательства вводят, в качестве паллиатива, шкалу, основанную на двух принципах: постепенной³уплаты прогрессивной⁴ пошлины. Предполагается при этом, что изобретения менее важные уплатят меньшее количество пошлин, а более важные выдержат большую сумму налога; но остается при том во всей своей силе та несправедливость, что за одинаковое количество денег будут продолжаться одинаковое количество лет привилегии и на пуговицу, и на паровую машину. В этом направлении, несомненно, есть возможность улучшить действующее законодательство. Эскизно можно было бы наметить предоставление патентодержателю права доказывать по истечении 5 или 7 лет (сполна оплаченных), что полученные им выгоды не соответствуют размеру внесенных пошлин, в таком случае

¹ Напр., предложение Waghorn 'а, стр. 71, взимать с патента 1 шиллинг + '/з чистого дохода патентодержателя.

² Любопытно в этом отношении предложение v. Steinbeis 'a (Enquête 1877, стр. 32 и 65-67) взимать пошлины соответственно максимуму платы, за которую изобретатель выразил бы желание выдавать лицензии. Steinbeis упускает из виду, что лицензии обыкновенно оплачиваются «поштучно». Бельгийский закон 25 января 1817 г., ст. 3: «Les droit à payer pour l'obtention seront proportionnés à la durée du brevet et à l'importance de l'invention ou du perfectionnement, mais ne pourront jamais surpasser la somme de 750 florins, ni être moindres de 150 florins».

³ Впервые предложено в С. Штатах, в 1813 г. (Königs, стр. 72); критика в Rapport Dupin, Moniteur Officiel, 7 июля 1843 г.

⁴ Впервые в австрийском законе 8 декабря 1820 г.

503

дальнейшее беспошлинное продолжение на несколько лет казалось бы вполне справедливым¹.

Указанное средство, между прочим, радикальным образом уменьшило бы постоянные сетования изобретателей, жалующихся на слишком высоко рассчитанные размеры пошлин. Конечно, налог в 200 р. в год является ничтожным для солидной привилегии, но он обыкновенно превышает силы тех мелких изобретателей, которым имя - легион. В результате выходит, что компромиссная единая шкала без всякой пользы для дела давит мелких людишек, не позволяя, в то же время, обложить и в сотой доле достаточно крупные доходы. С этой точки зрения всякая единая шкала будет иметь свое слабое место. Но раз уже принята единая шкала - желательно, чтобы она была возможно более² низка³, в интересах мелких изобретений, составляющих громадное большинство во всяком списке выданных патентов. С этой точки зрения можно справедливо упрекнуть действующий русский закон. По Положению 1833 г. взималось единовременно до выдачи патента 90 р. за трехлетний патент, 150 р. - за 5-летний патент, 450 р. - за 10-летний⁴; раз выданный, хотя бы на три года, патент не мог быть продолжаем. Эти постановления вызывали многочисленные жалобы изобретателей⁵ и новое Положение пошло им навстречу, рассрочив уплату пошлин на годовые взносы; однако размер этих взносов был рассчитан так, что плата за привилегии не только не уменьшалась, а еще увеличивалась. В самом деле за трехлетнюю привилегию изобретатель платит теперь те же 90 р. (45 р. + 20 р. + 25 р.), за 5 лет - 160 р. (90 р. + 30 р. + 40 р.), а за 10 лет - целых 660 р.⁶ Проект Министерства шел еще дальше: он устанавливал шкалу,

¹ Ведь производится же оценка доходности изобретений при экспроприации.

² Beck, Patentrecht, 1893, стр. 31-37; С. Pieper, Der Schutz der Erfindungen im Deutschen Reich, Berlin, 1877, passim; он же, Zur Reform des Patentgesetzes, Petition an den hohen Reichstag, Berlin, 1890, passim; Lenz справедливо указывает, что изобретатель, исполняющий предписания закона, платит «штраф» в 5,300 марок, а контрафактор, нарушающий закон, - «Busse» в 5000 м.

³ Против пошлин вообще: v. Gillgenheim, на конгрессе 1873 г., стр. 134; L. Serrel, Uniformity of Patent Laws, a suggested International arrangement for the protection of industrial Property (New York, 1893?), стр. 2; Limousin, на конгрессе 1878 г., стр. 225 и ел.; Contra, С. Duméry, Examen de la loi sur les brevets d'invention, Paris, 1858, chap. IV, passim.

⁴ Св. Зак., т. V, изд. 1893, Устав о пошлинах, ст. 321.

⁵ Представление М. Финансов, N 5641, стр. 31,35, 110.

⁶ В других государствах платится:

Франция 1,500фр. за 15 лет

Бельгия 1,050фр. за 20 лет

Германия 5,300 мар. за 15 лет

С. Штаты 20 долл. за 17 лет

Англия 90 ф. ст. за 14 лет

Италия 1,440 лир за 15 лет

и т.д.

Ср. Hardingham, On the relative Cost and Duration of British and Foregn Patent, в Proceedings of the Institute etc., VIII, стр. 74-93; полная и подробная таблица, см. Рг. Ind. XVI, стр. 52-53.

504

дававшую в результате соответственно 120 р. - 260 р. и 1,410 р. Уменьшение пошлин мотивировано в журнале С. Департаментов (стр. 7) следующим образом: «Засим, обращаясь к существу вопроса о предположенных размерах пошлины за привилегии, нельзя не заметить, что этот размер является несколько преувеличенным и превышает принятый для той же пошлины во всех иностранных государствах, в коих она установлена. В особенности тяжелой явилась бы уплата высокой пошлины в первые годы действия привилегии, когда трудно рассчитывать на высокую эксплуатацию. Находя по сим соображениям необходимым определить пошлину за первое время действия каждой привилегии в более умеренном размере и вообще понизить оную, на сколько сие, по имеющимся данным, возможно при условии, чтобы расходы по выдаче привилегий не требовали приплат из общих средств Государственного Казначейства, Департаментов и т.д.». Из подчеркнутых слов можно вывести заключение, что законодатель не имеет намерения извлекать из патентных пошлин какого-либо дохода. Поэтому можно предположить, что в тот момент, когда эти пошлины будут не только покрывать расходы по выдаче привилегий, но еще и давать остаток, - они могут быть еще понижены.

§197. В. С юридической точки зрения вопрос о патентах может быть изображен так. Уплата пошлины может быть произведена всяким заинтересованным лицом¹. Практика долгое время колебалась по этому вопросу: в первые годы после введения нового закона Департамент Торговли и Мануфактур не принимал квитанций во взносе пошлин иначе как от самих изобретателей или их поверенных; но в настоящее время предоставлено вносить деньги кому угодно, с тем, однако, что «свидетельства о продлении» выдаются на руки лишь управомоченным лицам. Последняя точка зрения представляется вполне правильной: с одной стороны, ввиду молчания закона нет оснований простирать правительственную опеку вплоть до того, чтобы не принимать денег, уплачиваемых в доход казны, до тех пор, пока субъект не докажет своего «права платить»; с другой стороны, ввиду тяжести последствий, грозящих за несвоевременную уплату, невозможно приостанавливать принятие вносимых пошлин вплоть до момента исполнения

¹ E. s. австрийский закон 1897 г., ст. 114; Köhler, Patentrecht, стр. 196. Во Франции была попытка, ныне справедливо и единогласно отвергнутая, требовать от плательщика последующих годовых пошлин представления квитанции во взносе всех предыдущих; ср. Mainte, II, стр. 8.

505

таких формальностей, как представление доверенности. Отмечу, наконец, что даже если бы департамент и не стал принимать квитанций во взносе пошлин, представляемых не уполномоченными на то лицами, то юридически это почти никаких последствий иметь не могло бы, так как - я покажу ниже - привилегия продляется в тот момент, когда деньги уплачиваются в казначейство, а не в тот, когда квитанция о совершенной уплате представляется в отдел промышленности. Казначейства же принципиально принимают деньги без Befähigungsnachweis'a.

Форма уплаты пошлин есть взнос соответствующей суммы в любое губернское казначейство. Этот порядок можно считать весьма неудобным. Все новейшие законы устанавливают¹ единство кассы для уплаты пошлин, т.е. требуют, чтобы таковые были внесены в специальный отдел патентного учреждения.

При русском порядке какой бы то ни было контроль за уплаченными пошлинами является почти невозможным и во всяком случае чрезвычайно опаздывающим. В самом деле отдельные казначейства чрезвычайно медленно рассылают талоны квитанций по подлежащим учреждениям. Поэтому Отделу остается обращаться за содействием к частным лицам, которые, как бы добровольно, доставляют ему справки о сделанных ими взносах (в форме представления квитанций). Естественным следствием такого порядка дела является полнейшая неопределенность прав частных лиц. Если патентодержатель уплатит следуемую пошлину вперед за n-ный год действия привилегии, то он, по точному смыслу ст. IV, 2° закона 20 мая 1896 г., не обязан сообщать о том Отделу: привилегия его все равно продляется на таковой n-ный год. Между тем, согласно ст. 29 Положения, отдел производит публикации о тех привилегиях, которые он считает прекратившимися за непредставлением ему о том патентодержателями сведений. Публикация эта конститутивного значения, конечно, не имеет². Однако совершение ее, в случае если пошлина была уплачена своевременно, может создать много неудобств патентодержателю: конечно, изобретатель будет требовать признания ее недействительной³, так как он не виноват в том, что Департамент Торговли не знает, что делается в другом учреждении того же Министерства; однако самый факт появления, хотя бы и ошибочной, публикации может до крайности усложнить отношения патентодержателя, например, к третьим лицам. Поэтому большинство изобретателей обыкновенно извещает отдел о совершенных взносах, хотя бы они могли этого и не делать.

¹ Немецкий 1891 г., ст. 8; австрийский, 1897, ст. 114; английские патентные правила I890r.,ched.J.

² См. ниже, гл. 5, §§ 199 и ел.

³ Итальянская инструкция 31 января 1864 г. специально предусматривает процедуру исправления подобных объявлений (ст. 86).

506

В результате получается, с одной стороны, неопределенность прав, так как отдел никогда не может с уверенностью сказать, что данная привилегия действительно прекратилась за невзнос пошлины. С другой же стороны - страшное запаздывание публикаций о прекращении: Отдел принужден или выжидать, не соблаговолит ли патентодержатель выслать квитанцию во взнос 15 р. в Квантунское местное казначейство, или же запрашивать все казначейства Российской Империи, не уплачено ли за 3 года действия привилегии N 1081. При обычных порядках бумажного делопроизводства на все эти выжидания и справки уходит колоссальное количество времени. И мы читаем, например, в «Правительственном Вестнике» 10 июня 1900 г. о прекращении привилегии N 1069, срок которой истек 12 августа 1899 г., т.е. с опозданием на 10 месяцев; или 20 сентября 1900 г. о привилегии N 1244, с опозданием на 1 год и 5 дней и т.д. Если подумать, что иной заводчик задерживает введение нового производства до тех пор, пока появится публикация о прекращении соответствующей привилегии, то можно представить себе, с какими убытками для народного хозяйства сопряжено опоздание публикации даже на месяц.

И все перечисленные неудобства могут быть устранены простым средством: устройством при комитете такой кассы, в которую бы обязательно стекались все уплаты пошлин. Ввиду громадных российских расстояний было бы справедливо признать моментом уплаты пошлины день подачи соответствующего денежного письма или перевода в местном почтовом учреждении¹: это продолжило бы неопределенность на месячный срок, необходимый для доставления в комитет почты из самого отдаленного пункта империи. Но зато при указанном порядке с момента получения почты, отправленной 1 мая, скажем, из Порт-Артура, Комитет мог бы с абсолютной точностью определять юридическое положение всех привилегий, коим срок платежа истекал в этот день².

Срок уплаты пошлин определен в ст. 2, IV закона. Первая годовая пошлина уплачивается не позже трех месяцев со дня вручения просителю объявления отдела, извещающего о разрешении выдать просителю привилегию. Последующие пошлины уплачиваются вперед за каждый

¹ Contra, С. Lieber, Das deutsche Patentgesetz etc., Berlin, 1892, стр. 66.

² Другая комбинация: дозволить патентодержателям вносить пошлины по-прежнему в казначейства, но обязать их под страхом уничтожения привилегии (conditio sine qua non!) представлять квитанции в комитет. Притом мыслимы две комбинации исчисления сроков: обязать представлением квитанций в общий годовой срок (т.е. заставить делать уплату несколько раньше, в зависимости от расстояния от СПб.) или дать добавочный срок, как было в Уст. пром., ст. 191. Все эти комбинации усложнили бы обязанности патентодержателя: не только уплати, но еще и представь.

507

год действия привилегии, считая со дня ее подписания министром. Исчисление этих сроков происходит на основании общегражданских правил. За последнее время оказались прекращенными много привилегий, за которые не была уплачена пошлина по оплошности. Для того, чтобы дать некоторое удовлетворение изобретателям, жаловавшимся на чересчур резкую прямолинейность Положения 1896 г., был издан закон 10 июня 1900 г.¹ об отсрочках. Этим актом приняты во внимание «слабость человеческой души» и дозволено вносить пошлины не свыше трех месяцев после срока² с уплатой соответственной пени³. Аналогичные поста-

¹ Мотивы этого закона, изложенные в представлении Министра Финансов 4 апреля 1900 г. N 11689, содержат один аргумент, который может быть принят только с величайшими оговорками: «Ныне действующее положение о привилегиях на изобретения и усовершенствования, в отличие от прежнего, предоставляет усмотрению изобретателя устанавливать срок действия выданной ему привилегии в пределах от 1 до 15 лет, и посему только намеренная неуплата пошлины равносильна отказу изобретателя от своих прав, последствием чего является предоставление изобретения в общественное пользование». Подчеркнутые слова содержат очевидную ошибку.

² Еще Jobard (II, стр. 291) негодовал, что «il n'y a ni appel, ni grâce pour les inventeurs, tandis que l'on accorde cette faveur aux plus grands scélérats».

³ Относительно мелочей интерпретации этого довольно неудачного закона отмечу следующие пункты:

1 ) По точному смыслу закона он не распространяется на запоздалую уплату пошлины по дополнительным привилегиям (ст. 4, IV, Мнения); очевидный недосмотр!

2) Пени выражены в процентах и для дальнейших месяцев суммируются, что легко упустить из вида при беглом чтении закона; за третий месяц пеня равна 50% суммы. Господин Катков (Ор. cit., стр. 80, прим.) выписывает соответствующий отрывок из моей брошюры и затем прибавляет: «Я не знаю, на чем основано такое толкование, но, вероятно, оно выражает собой не личный взгляд Ал. Пиленко, а понимание закона Комитетом». По этому поводу позволю себе сказать, что подлинный текст закона гласит: «При просрочке взноса в государственное казначейство пошлины, указанной в ст. 1 и 2 отд. IV Вые. утв., 20 мая 1896 г., мн. Гос. Сов. (Собр. узак., ст. 798), взимается пеня в размере десяти процентов с причитающейся пошлины за первый, пятнадцати процентов - за второй и двадцати пяти процентов - за третий просроченный месяц, причем части месяца считаются за полный месяц. Просрочка взноса пошлины долее трех месяцев не допускается», Для того чтобы отрицать суммирование, пришлось бы утверждать, что закон говорит, что при просрочке и т.д. взимается 10% по истечении первого месяца, 25% - по истечении второго месяца и т.д. Предлагаю г. Каткову подставить в текст закона на место 15 и 25 процентов - число «10%» и затем прочитать внимательно текст закона. Тогда будет ясно, что %% именно суммируются. Ну и конечно, величина поставленных чисел не может влиять на толкование закона.

3) Quid, если пошлина уплачена с просрочкой, но без пени? Мыслимы два ответа: а) размер пени, которую бы пожелал доплатить патентодержатель, должен соответствовать по размерам тому сроку, когда платится пеня, а не когда уплачена была пошлина; пример: срок 1 января, пошлина внесена 15 января; патентодержатель может довнести до 1 февраля пеню в 10%, до 1 марта - в 25%, до первого апреля - в 50%, в противном случае привилегия прекращается, б) Пеня соответствует сроку уплаты пошлины, но взыскивается принудительно. Допустить третье решение (пеня соответствует сроку пошлины, но уплачивается по желанию) - невозможно, ибо оно дало бы возможность патентодержателям оттягивать взнос пени и создавать неопределенность права.

508

новления существуют и в большинстве иностранных законов¹. Отмечу, что только в английском законе я нашел² постановление, оберегающее права третьих лиц, действовавших вопреки привилегии в промежуток времени после истечения основного срока, но до уплаты пошлины в дополнительный срок, с пеней.

В случае удостоверенной бедности изобретатель может быть освобожден от уплаты пошлины³ Министром Финансов. Впрочем, эта мера распространяется лишь на русских подданных⁴. Освобождение от платы предоставлено всецело на благоусмотрение министра, и ввиду текста закона («предоставляется») никакое обжалование его решения невозможно⁵. В иностранных законодательствах мне неизвестно примеров полного освобождения от платы, но отсрочка части ее до известного срока встречается, например, в германском законе⁶ и в австрийском⁷; в последнем с трогательной оговоркой: «...отсрочивается людям нуждающимся и рабочим, не имеющим доходов, кроме заработной платы».

Незаслуженно много споров было поднято вокруг пустой, в сущности, контроверзы: можно ли уплачивать пошлины за несколько лет вперед? Смотря на дело просто, приходится сказать, что возможность уплатить вперед хотя бы за весь срок действия привилегии может иногда представлять значительное удобство для патентодержателя (выдача многолетней лицензии!); государство же не имеет особых оснований затруднять прием денег, уплачиваемых в доход казны. Поэтому уплата вперед за несколько лет должна быть допускаема. Чересчур же тонкие опасения⁸ о том, что подобное дозволение может расходиться с целью, преследуемой системой аннуитетов (=косвенное понуждение отказываться от маловыгодных привилегий), опровергаются, во-

¹ Ср. Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete etc., Berlin, 1887, вопрос XVI; J. Fayollet, De la déchéance pour défaut de payement de taxe, доклад конгрессу 1900 г., -подробное перечисление соответствующих законов всех стран до Африканской Республики включительно. Fayollet не знал еще об издании закона 10 июня 1900 г. В Дании патентодержателей предупреждают заказным письмом о наступлении сроков платежа.

² Section XVII.

³ Мнение, IV, 3.

⁴ Как несудебная пошлина, она не подлежит действию Гаагской конвенции.

⁵ Мелочи, см. мои Привилегии на изобретения, стр. 48.

⁶ Ст. 8,4°.

⁷ Ст. 114,9°.

^* Напр., Siemens, в анкете 1877 г., см. Verlauf und Ergebnisse etc., стр. 60-73; еще большие тонкости у Kohler'a, Patentrecht, стр. 201; ср. Dambach, Patentgesetz, 1877, ст. 30; Klostermann, Patentgesetz, 1877, стр. 172.

509

первых, самой жизнью, которая показывает очень малое количество взносов за много лет сразу (проценты с капитала теряются!), а, во-вторых, могут быть еще ослаблены постановлениями об обязательном возврате всех несрочных платежей, если бы впоследствии изобретатель одумался и захотел раньше отказаться от своей привилегии¹. В действующем русском праве постановления, запрещающего взнос за несколько лет вперед, не имеется - и поэтому можно признать такой взнос дозволенным². Отмечу, однако, что ввиду ст. 2, IV мнения (in fine), никакой возврат немыслим. Австрийский и германский законы³ предусматривают и уплату вперед, и возврат, в трех случаях⁴: отказ, прекращение и уничтожение привилегии⁵.

Неуплата пошлины влечет за собой прекращение привилегии, см. гл. 5.

III

§ 198. Кроме изображенных двух главных обязанностей патентодержателя, иностранным законодательствам известна еще третья: принудительная лицензия⁶. Русскому Положению эта обязанность неизвестна; но ввиду того, что уже раздаются голоса за введение института принудительных лицензий в наше право, позволительно подвергнуть его здесь несколько более детальному анализу.

¹ На анкете 1887 г. (Berichte, стр. 137) предложен был XVII вопрос: «Дозволить ли уплату вперед, без эвентуального возврата пошлин?» Комиссия выразила желание, чтобы такая уплата была дозволена, но с возвратом в случаях отказа. Е. s. Frey, в Erfmdungschutz, Protokoll über die Sitzungen der Expertenkommission etc., Berne, 1887, стр. 27.

² Отметим историю примечания 1 ст. 8, проект III. Статья эта гласила: «Означенная в сей статье пошлина за пользование привилегией может быть вносима, по желанию просителей, и за несколько лет вперед». Примечание это было выкинуто Государственным Советом как «не вызываемое практической необходимостью».

Означает ли это запрещение вносить вперед, если бы практическая необходимость оказалась налицо? ³Ст. 114,§ 10 и ст. 8, §5.

⁴ Французский закон (ст. 20, § 2) даже требует полной уплаты всех пошлин при продаже патента; «ein echt frandzösisches Gewaltmittel» (Kohler, 203). Польза такого постановления весьма сомнительна. Трудности, которые вызывает его применение, см. Mainte, I, стр. 564-567, также Palatile, Ann., XI, стр. 411 и XIII, стр. 29. В пользу этого постановления Dupin в Moniteur officiel, 1844, стр. 969 и, в последнее время, Ceresole, Etude générale de la loi fédérale etc., Lausanne, 1890, стр. 49. Contra, Honzeau-Muiron, Moniteur officiel, 1844, стр. 689 - Darras в Dictionnaire d'économie politique, стр. 661 и др. Швейцарский закон 1886 г. дозволяет возврат пошлин в одном случае - добровольного отказа (ст. 8, § 3 и 9, § 1). Idem датский закон 1894 г., ст. 7, § 2.

⁵ §§ 196 и 197 были напечатаны в «Праве», 1902 г., N 14.

⁶ Ellis, «On Compulsory Licences», в Proceeding, X, стр. 145-176; Я Mittler jun., Beitrage zur Theorie des Patentrechts, 1894, стр. 81-103; Verlauf und Ergebnisse etc., 1877, стр. 19-36; Gutachten Über die vem K. K. Handelsministerim veröffentlichen Entwürfe etc., 1894, стр. 137-142; Congrès 1878 г., стр. 250-256; Der Erfinderschutz, 1873 стр. 139 и ел.

510

Под принудительными лицензиями разумеются такие лицензии¹, которые выдаются патентодержателем не добровольно, а в силу воздействия, оказываемого на него законом. Воздействие это может проявляться в форме прямого или косвенного понуждения. В первом случае закон непосредственно устанавливает, какое официальное учреждение и в каких случаях может выдать третьему лицу лицензию помимо воли патентодержателя; это учреждение устанавливает также и размер подлежащей уплате премии, по справедливому усмотрению². Во втором случае закон понуждает патентодержателя выдавать лицензии тем, что устанавливает для него невыгодные последствия (и в частности: прекращение патента) на случай упорства³. Затем, принудительные лицензии могут быть установлены в более или менее условной форме: так, в Австрии выдачи принудительной лицензии можно требовать лишь для собственного промышленного заведения⁴; в Германии и Австрии принудительные лицензии могут быть требуемы только в том случае, если выдача их является необходимой в общественном интересе⁵; в Люксембурге⁶, Германии и Австрии требовать выдачи принудительной лицензии можно не раньше как по истечении трех лeт со дня выдачи патента, и т.д.

Обсуждая вопрос с точки зрения legis ferendae, нельзя не признать, что значение института принудительных лицензий было, в недалеком еще прошлом, значительно преувеличено. На конгрессе 1873 г. его изображали чуть что не как панацею против всех зол, сопряженных с существованием привилегий на изобретения: возникновению⁷идеи принудительных лицензий приписывали, как результат, даже прекращение всего антипатентного движения^*. Практика показала, что это увлечение было обоснованным лишь отчасти.

¹ См. выше, § 171 и сл., в частности, § 173.

² Напр., английский закон 1883 г., ст. 22.

³ Напр., немецкий закон 1891 г., ст. 11, 2°; австрийский закон 1897 г., ст. 21,3-5°.

⁴ Ibidem.

⁵ Ibidem.

⁶ Закон 1880 г., ст. 18,2°.

Кстати: обыкновенно считают, что принудительные лицензии выдумал Rathkowsky (см. т. I, стр. 126, пр. 3). Между тем уже в 1853 г. берлинский президент полиции требовал установления «eines Preises für welchen jeder Erfinder die Benutzung der Erfindung zu gestatten habe» (Handels-Archiv, 1854, Th. II, стр. 198). А в 1864 r. Th. Webster трактует о Compulsory licences как о весьма обыденной и старой идее (см. Transactions of national association for the promotion of social science, 1864, стр. 664).

См. т. I, стр. 126 прим. З. Значительно преувеличивает практическое значение принудительных лицензий также и г. Катков, Ор. cit., стр. 221.

511

Конечно, принудительные лицензии могут быть иногда полезными. «Патент не должен быть употребляем так, чтобы общие условия производства и конкуренции были совершенно искажены», - говорят мотивы немецкого закона 1877 г. «Если изобретение может производить серьезное влияние на условия производства данного продукта», то патент не должен давать его держателю возможность создать себе безраздельную монополию ценой полного потрясения и даже уничтожения всех конкурирующих предприятий. Дело, однако, заключается в том, что изобретения указанного рода чрезвычайно редки и что еще более редки случаи выдачи на эти изобретения таких патентов, которые были бы достаточно широкими для того, чтобы действительно создать нестерпимую монополию. Достаточно даже поверхностного знакомства с практикой патентного дела для того, чтобы признать правильным следующий парадокс: при изобретениях, относящихся к категории epochemachend обыкновенно удается запатентовать очень небольшую их часть. Дело в том, что исключительно важные изобретения только в романах делаются вполне самостоятельно: на практике же даже такая оригинальная мысль, как устройство пневматической шины, оказалось предвосхищенной каким-то изобретателем, в начале XIX века предлагавшим обивать колеса надутыми воздухом кожаными трубами. Поэтому абсолютно монополизационные патенты очень редки*.

Для остальных же патентов являлась бы невозможность доказать наличность того общественного интереса, без коего немыслима выдача принудительной лицензии.

Этими соображениями нужно, очевидно, объяснять, почему, с одной стороны, страны с таким развитым патентным правом, как С. Штаты, обходятся без института принудительных лицензий, - и почему, с другой стороны, в странах, узаконивших этот институт, так бесконечно редки случаи применения его на практике. По свидетельству Robolski', писавшего в 1890 г., в Германии, к этому времени не было ни одного случая предъявления иска о прекращении патента за невыдачу принудительных лицензий. То же самое явление наблюдалось и в Англии. Мы имеем свидетельство Johnson'a², что в течение первых девяти лет действия закона 1883 г. не было выдано ни одной принудительной лицензии. Насколько мне известно, следующие девять лет также не внесли существенного изменения в положение дела.

^*Если бы удалось разрешить задачу управляемого снаряда для летания по воздуху, то, вероятно, всякая из его частей в отдельности оказалась бы совпадающей с каким-нибудь антериоритетом: патент пришлось бы выдать по комбинационному типу. А всякому известно, как мало защиты, в сущности, дают патенты этой категории.

¹ H. Robolski, Theorie und Praxis etc., 1890, стр. 182.

² J. & H. Johnson, The Patentees Manual, London, 1890, стр. 226. E. s. Ellis, Op. cit., стр. 153.

512

De lege ferenda можно отметить, что введение института принудительных лицензий могло бы явиться в России целесообразной заменой института принудительной эксплуатации, которая, очевидно, отжила свой век¹. В общем же необходимо признать, что всякое использование патентованного изобретения определяется экономическими законами спроса и предложения и, по-видимому, не может быть серьезно развито мерами внешнего принуждения. Поэтому я позволяю себе отнестись к разобранному институту не менее отрицательно, чем к обязательной эксплуатации^*.

¹ См. выше, стр. 487.

^* Французский закон 1844 г. знает еще одну тяжелую обязанность, возлагаемую на патентодержателей: по ст. 32, п. 3 этого закона, изобретатель лишается своего патента, если он ввозит во Францию продукты, изготовленные за границей и существенно схожие с патентованными. Постановление это, в настоящее время, значительно ослаблено влиянием, оказываемым ст. 5 конвенции 1883 г. (см. том I, стр. 196). В принципе же оно признается излишне жестоким даже самими французами. Так, на конференции 1880 г. (Actes, стр. 57) Bozérian высказался, что он «considère cette disposition de la loi française comme barbare et, de plus, comme absolument inutile. Elle a été insérée dans la loi pour protéger l'industrie nationale; mais elle ne répond pas à ce but, et elle est de nature à porter de sérieux préjudices au commerce, sans aucun intérêt pour l'industrie». Бесполезность приведенного постановления, с точки зрения интересов местной промышленности, особенно ярко изображена в статье Assi et Gènes, «La Convention de 1883 pour la protection de la propriété industrielle» (Revue de droit commercial etc., 1886, стр. 93), где они, между прочим, говорят: «Pour déterminer si l'art. 32 est bon ou mauvais, il ne s'agit done pas de savoir s'il y a intérêt à empêcher l'introduction, puisqu'il ne permet pas de l'empêcher, mais de savoir s'il y a avantage à ce qu'un produit donné entre en France comme choce non brevetée... Si on laisse le breveté introduire, sans le frapper pour cela de déchéance, il vendra ses produits à peu près au prix du marché français... Que l'on prononce au contraire la déchéance, la situation change. Tous les concurrents français de Гех-breveté ayant désormais le droit de vendre exactement le même produit que lui, pour les écarter, il réduira ses tarifs, et cela au besoin jusqu'à l'extrême limite permise par son bas prix de revient. Ceux-ci n'auront d'autre moven pour lutter que de s'adresser à leur tour à la fabrication étrangère». Cp. Kohler, Patentrecht, стр. 224.

Глава 4. Нарушение прав из патента (патентная контрафакция)

ГЛАВА IV Нарушение прав из патента (патентная контрафакция)

I. Субъект нарушения. § 199. Неуправомоченное лицо. § 200. Нарушение договорных отношений частично управомоченными лицами. §201. Соучастие. II. Объект нарушения. § 202. Постановка вопроса. § 203. Закон равных расстояний. III. Преступное деяние. А. С внутренней стороны. § 204. Умысел и неосторожность. § 205. Определение понятия заведомости. IV. Преступное деяние. В. С внешней стороны. § 206. По месту совершения. § 207. Локализация распространения. § 208. По времени совершения. § 209. По характеру деятельности. Употребление изобретения в сфере личной жизни. V. Подсудность. §210. Общие начала. § 211. Преследование. VI. Санкция. § 212. Штраф. Возмещение убытков. § 213. Выводы.

I

§ 199. Нарушение прав патентодержателя регулируется у нас бланкетной ст. 1353 Улож. о наказании, гласящей:

«Кто нарушит чью-либо привилегию на изобретение, тот, сверх вознаграждения привилегированного за понесенные им убытки, подвергается денежному взысканию от ста до трехсот рублей»¹.

Субъектом деяния, предусмотренного ст. 1353, может быть всякое третье лицо², действующее без разрешения патентодержателя. Следовательно, прежде всего, контрафактором, безусловно, может быть тот, кто

¹ Проект уголовного Уложения (1895 г.), ст. 522: «Виновный в самовольном и противозаконном осуществлении чужой выданной в установленном порядке привилегии на изобретение... наказывается арестом или денежной платой не свыше 500 рублей». Редакция этой статьи далеко не безупречная: А) слово «противозаконном» является или излишним, или непонятным; В) деликт заключается в «осуществлении» не «чужой привилегии», а в осуществлении изобретения, покрытого чужой привилегией; привилегия есть право запрещения; осуществлять право запрещения - значит запрещать другим лицам изготовление данного изобретения; между тем это деяние составляет не то, что называется контрафакцией, а в крайнем случае обманное утверждение о наличности гражданского права.

² В том числе и лица, не принадлежащие к торговому званию; ср. Я. Неклюдов, Руководство, II, 1876 г., стр. 742.

514

сам сделал данное изобретение; и, в частности, в двух случаях: 1) как в том, когда патентодержатель заявил изобретение, им самим самостоятельно сделанное и лишь случайно совпавшее с тем, которое было также самостоятельно сделано обвиняемым (параллельное творчество), и 2) также и в том, когда патентодержатель позаимствовал - в той или другой (даже нечестной) - форме у обвиняемого сделанное этим последним изобретение.

Ad l. Как мною указано было выше¹, русское право содержит существенный пробел по вопросу о защите интересов параллельных изобретателей. В Германии они защищены ст. 5 закона 1891 г., дозволяющей третьим лицам продолжать ту эксплуатацию, которая была ими начата до заявки параллельного изобретателя² (Vorbenutzung). У нас закон не содержит никаких аналогичных постановлений, и строгая редакция ст. 22 Положения не дозволит судам - напр., путем интерпретации -допустить послабления для тех промышленников, которым чужой патент будет падать, как снег на голову: им придется прекращать даже давно налаженные производства, поскольку эти последние будут коллидировать с чужим патентом. Единственным путем защиты для такого пользования, восходящего ранее чужой заявки, является иск об уничтожении патента (ст. 29, п. 4) ввиду недостатка новизны. Однако и эта защита является значительно стесненной в своем действии ввиду того, что: а) она может быть пущена в ход лишь в течение первых двух лет со дня выдачи патента (ср. ст. 26 и выше, § 149), и Ь) она оказывается недействительной, если предварительная эксплуатация обвиняемого содержалась в тайне (см. т. I, § 107: «тайное приведение в исполнение (третьих лиц) не должно считаться препятствием к выдаче патента»).

Особенно затруднительным может показаться - на первый взгляд -разбираемый казус в тех случаях, когда он будет осложнен фактом появления двух патентов: и у преследующего, и у преследуемого. Дело в том, что патент может быть выдан Комитетом по ошибке дважды на одно и то же или на два приблизительно одинаковых изобретения. В этом случае обвиняемый (R) противопоставит патенту обвинителя (А) собственный патент, как бы санкционирующий его (обвиняемого) право изготовлять данный продукт. Несмотря на всю странность этого положения, оно должно быть решено совершенно последовательным приме-

¹См.т. I, § 107.

² «Die Wirkung des Patents tritt gegen denjenigen nicht ein, welcher zur Zeit der Anmeldung bereits im Inlande die Erfindung in Benutzung genommen oder die zur Benutzung erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Derselbe ist befugt, die Erfindung für die Bedürfhisse seines eigenen Betriebes in eigenen oder fremden Werkstätten auszunutzen». Ср. ст. 9 австрийского закона 1897 г.

575

нением указанного выше (см. стр. 514-515) правила: так как обвиняемый R не является правопреемником лица А, возбудившего преследование, то он и подлежит¹ действию ст. 1353 Уложения². На первый взгляд, казалось бы, что такое решение содержит в себе внутреннее противоречие: ведь R также, мол, может, со своей стороны, возбудить обвинение против А, основываясь на своем (R) патенте. Однако я думаю, что противоречие это является лишь кажущимся: по строгой логике, в последнем процессе А должен быть обвинен по ст. 1353; но на практике до этого дело никогда не дойдет, ибо в одном из двух процессов необходимо будет возбужден вопрос о действительности патентов, каковой вопрос и приведет неминуемо к уничтожению одного из них³.

Таким образом, ссылка на собственный патент не может быть репликой в процессе о контрафакции: обвиняемый может защищаться лишь путем активного нападения (хотя бы и в форме экспедиции) на патент обвинителя⁴. Этот тезис имеет важное конструктивное значение (см. послесловие, IV).

Ad 2. Последовательное развитие указанного выше (стр. 514-515) принципа приводит к тому вопросу, что патентодержатель, он же и похититель изобретения, может добиться обвинения в контрафакции изобретателя, не имеющего патента и им же ограбленного. В этом печальном случае непатентованный изобретатель может защищаться также лишь путем иска об уничтожении патента, выданного похитителю, в тех узких границах, которые поставлены такого рода искам Положением⁵.

В данную же группу должен быть отнесен случай, когда изобретатель получит патент и затем передаст его третьему лицу⁶. Этот случай, конечно, не может возбудить никаких сомнений: изобретатель, продавший свой патент и затем возобновивший фабрикацию патентованного изобретения, конечно, совершает контрафакцию.

¹ «When there is more than one patent for the same invention, anything done under one of those of subsequent date is an infringement of that which bears the earlist date»; Saxby v. Henett (1873), Frost, Op. cit., стр. 466.

² Изложенное в тексте положение должно быть поставлено в связь с учением о зависимости (§§ 204-205). На практике R может оказаться, в большинстве случаев, невиновным, ввиду error facti.

³ Которого - вопрос a priori нерешаемый. Может быть, второго, если он был заявлен в тот же момент, когда первый был уже опубликован. Может быть, первого, если он был заявлен после второго и лишь выдан раньше его. Ср. вообще кн. II, гл. 2-4, passim.

⁴ Само собой и a fortiori следует из этого положения, что ссылка на обладание собственным охранительным свидетельством еще менее может быть действительной репликой. По обоим указанным пунктам наши суды очень часто грешат; ср. т. I, стр. 379, прим. 2.

⁵ Ср. Положение, ст. 26 и 29, п. 4, и выше, кн. II, гл. 2-4 passim (в частности, §§ 125 и 126).

⁶ Ср. §§153-159.

516

§ 200. Из приведенного выше (стр. 169) положения вытекает, в виде отрицательного следствия, такого рода тезис: получивший разрешение от патентодержателя, поскольку он действует в пределах этого разрешения, не может быть обвинен в контрафакции.

Тезис этот, в свою очередь, требует некоторых пояснений. Как мной подробно было указано выше¹, разрешения даются патентодержателем в виде лицензий. Следовательно, лицензиат, действующий в пределах своей лицензии, не совершает деяния, предусмотренного ст. 1353. Пределы же эти могут быть весьма различными: мы видели, что лицензия может быть ограничена по времени, по месту, по количеству и т.д. Нарушение этих пределов является контрафакцией: это начало признано, после некоторых колебаний², всей заграничной практикой. Таким образом, патентное право - и в этом отношении оно вполне аналогично с правом авторским³ - криминализует некоторые нарушения частнодоговорных отношений. Конечно, это налагает на толкователей патентного права обязанность указать точную границу, где кончаются эти криминализованные нарушения договора⁴.

После сказанного выше³ о существе лицензии проведение этой границы не может представить трудностей. Лицензией мы называем договорный отказ патентодержателя - по отношению к данному лицу - от принадлежащего первому права запретить второму эксплуатацию данного изобретения. Поскольку патентодержатель не отказался от права запрещения - он, очевидно, волен его осуществлять. Выдав лицензию на Тульскую губернию, он волен запретить эксплуатацию в губернии Орловской. Выдав лицензию на продажу - волен запретить фабрикацию и т.д.⁶ Но если лицензиат нарушает договор в отношении не объема предоставленных ему прав, а возложенных на него обязанностей - он не

¹См. §§170-181.

² Cass., 13 июня 1837 г. и другие решения, ср. Mainié, И, стр. 311.

³ Проект Гражд. уложения, Мотивы к третьей книге, 1902, т. III, стр. 382.

⁴ Мотивы к проекту Угол. Уложения (1895), т. VII, стр. 577: «Если первоначальный приобретатель уступил другому лицу право привилегии не во всем объеме, а с ограничениями (по времени, месту или количеству производства), то эксплуатирование таким лицом огражденного привилегией изобретения с превышением границ, ему предоставленных, равным образом составляет пользование чужой привилегией». Слишком абсолютно сказано?

⁵ См. § 182.

Нарушение территориальных условий лицензии - см. Steam Cutter C° v. Sheldon (1872). Нарушение договора относительно числа дозволенных к изготовлению экземпляров -см. Aspinwall Mfg. C° v. Gill (1887).

Нарушение лицензии, выданной на употребление, посредством фабрикации и продажи, см. Aiken v. Manchester Print Works (1865).

517

отвечает за это по Уложению. Поэтому неуплата договоренных денег¹, непредставление договоренных периодических ответов о фабрикации, изготовление продукта не того качества, которое было условлено и т.п., может повлечь лишь иск об убытках.

Изложенные начала дозволяют мне высказать сомнение относительно правильности двух старых, но до сих пор руководящих решений французского кассационного суда. В обоих случаях лицензиаты обвинялись в контрафакции потому, что нарушили постановления лицензных договоров: первый - о том, чтобы покупать все количество определенной кислоты, нужной для осуществления привилегированного процесса у самого лицензиара², а второй - о том, чтобы выпускать изготовленные экземпляры изобретения не иначе как с наложением особого клейма³. Мне кажется, что в обоих приведенных случаях речь шла вовсе не о пределах предоставленной патентодержателю монополии, а лишь о произвольно-установляемых им формах контроля⁴. Ни изготовление или продажа кислоты, ни - в особенности - доставление нужных клейм не входили в число действий, запрещенных патентом третьим лицам; поэтому в обоих случаях криминализация деяний лицензиара повлекла произвольное расширение объемов патента.

§ 201. Вопросы соучастия в контрафакции специально в законе не оговорены⁵ и потому должны быть обсуждаемы по общим началам уголовного права.

Контрафакция изобретения, - в особенности когда дело касается изготовления сложных машин или фабрикации больших количеств продукта - может допускать соучастие в очень широких пределах. Однако, конечно, не все рабочие громадной фабрики, изготовившей какой-нибудь патентованный пресс, будут подлежать наказанию. Главными виновниками, поскольку деяние было совершено без предварительного соглашения участников, должны быть, очевидно, признаны те лица, которые распоряжались или управляли действиями подчиненных: директора, управляющие, заведующие самостоятельными мастерскими. Не нужно забывать при этом, что преступное деяние наказуемо по ст. 1353 лишь при доказанной заведомости⁶. Поэтому виновником не может быть признан тот, на чьей фабрике без его ведома была совершена

¹ Ср. Seibert Cylinder Oil Cup C° v. Detroit Lubricator C° (1888). Однако есть и колебания, ср. Consolidated Middungs Purifier C° v. Woif (1886).

² Cassation, 20 августа 1851 r.

³ Cassation, 23 февраля 1867 г.

⁴ Ср. Kohler, Handbuch, стр. 526.

⁵ Contra, немецкий закон об авторском праве 1870 г., ст. 20; ср. Улож. о наказ., ст. 1684.

⁶ См. ниже, §205.

518

контрафакция: необходимо именно, чтобы деяние было данным лицом или предписано (Улож., ст. 12), или допущено (ст. 14). При этом нельзя упускать из виду того, что закон не устанавливает никакой презумпции о заведомости управляющего или директора фабрики относительно того, что на ней происходит; заведомость должна быть доказываема особо.

Участниками в разбираемом случае должны быть признаны те, кто или помогал главным виновникам в содеянии преступления, или доставлял к тому средства и устранял препятствия. По отношению к участникам также необходима наличность заведомости. И с этой точки зрения, следовательно, устраняется наказуемость таких рабочих, которые, как физические помощники, исполняли отдельные поручения, не зная об их значении в общей экономии данного деяния.

В случаях совершения деяния по предварительному согласию вопрос заведомости представляется решенным утвердительно для всех участников, так как большее предполагает меньшее. Поэтому, при доказанном соглашении соучастников, отвечать должны не только руководители производства, но и отдельные рабочие в качестве сообщников или пособников.

II

§ 202. Объектом деяния, предусмотренного ст. 1353, является та совокупность исключительных прав, которая гарантирована патентодержателю его патентом, по отношению к данному изобретению¹. Ввиду бланкетного характера ст. 1353 конструкция этих прав может опираться исключительно на самый текст Положения.

Я указывал выше² со всей необходимой подробностью, что патентодержатель имеет исключительное право изготовлять, употреблять и распространять то, что ему запатентовано выданной привилегией³. Следовательно, объектом нарушения могут быть именно указанные три права в изложенных выше объемах. Некоторые сомнения могут возникнуть в разбираемом вопросе лишь по следующему поводу. На практике

¹Эта последняя оговорка может показаться излишней. Я хотел подчеркнуть ее следующее обстоятельство. Патентодержатель имеет исключительные права не только по отношению к фабрикации и т.д. писанного в патенте изобретения: согласно ст. 27 он имеет еще исключительное право получать в течение года дополнительные патенты на усовершенствование (ср. § 183). Нарушение этого права (несомненно относящегося к категории прав, гарантированных патентодержателю его патентом), конечно, не составит контрафакции.

² См. §§166-168. Ср. кн. III, гл. 2, passim.

519

в подавляющем большинстве случаев контрафакторы не воспроизводят с механической точностью то изобретение, которое фиксировано в патентной формуле: они или упрощают, или изменяют, или улучшают его. Возникает, таким образом, вопрос: где граница существенных изменений, устраняющих наказуемость? Этот вопрос должен быть рассмотрен детально.

§ 203. Конечно, никакими априорными соображениями нельзя разрешить его, поскольку он является чистым вопросом факта. Однако теория должна дать директивы, дать тот принцип, с точки зрения которого надлежит обсуждать приведенный вопрос «факта».

Обыкновенно указывается, что деяние контрафактора остается наказуемым до тех пор, пока он вводит в чужое изобретение лишь «эквиваленты»¹. Но самое понятие эквивалента остается неопределенным: мало того, оказывается, что объем его является величиной непостоянной. Одни сорта изобретений допускают эквивалентирование в гораздо более широком объеме, чем другие; при этом не только количественно (=болыиее количество частей допускает замену аналогичными приспособлениями), но и качественно² (=более глубокие, существенные изменения остаются в области подделок). Поэтому вопрос о существенности или несущественности изменений, сделанных контрафактором, остается открытым.

Англичане пробовали было выставить такой критерий: понятие свободного (ненаказуемого) подражания=понятию патентоспособной новизны³. То есть, переводя это положение в терминологию, предложенную выше⁴: контрафакция перестает быть таковой, если конкурент создал что-нибудь настолько новое, что, принимая данный чужой патент за уровень новизны, это новое могло бы быть признано творческим решением технической проблемы и, следовательно, не будь данный патент в силе - могло бы быть предметом нового патента. Оказывается, однако, что этот критерий совершенно неудовлетворителен⁵: кран как таковой может быть патентоспособным изобретением, но это не значит, чтобы присоединение такого крана к чужому патентованному баку могло бы быть рассматриваемо как факт, уничтожающий наказуемость экс-

¹ J. Kohler, «Die Lehre von Aequivalenten», Forschungen, 1889, стр. 55-64; Reichsgericht, 9 апреля 1884 г., Gareis, V, стр. 307 и Reichsgericht, 4 июля 1891 г., Gareis, IX, стр. 51.

² В англо-американской судебной практике давно установился тезис, что судья должен относиться строже к эквивалентированию «пионерных» изобретений.

³ Ср. Newton v. Grand Junction Railway C°, Frost, Op. cit., стр. 475.

⁴ См. т. I, §§102-104.

⁵ См. цит. выше решение Newton v. Grand etc., а также (USA) Union Sugar Refinery C° v. Matthiesson.

520

плуатации этого последнего. Если бы указанный критерий был верен, то тогда стал бы явно бесполезным весь институт зависимых привилегий¹: ибо в указанном случае достаточно было бы привнести в чужое изобретение некоторое самостоятельное творчество, для того чтобы сделаться безнаказанным.

Творчество есть величина непостоянная: всякий прыжок в неизвестное, превышающий своей шириной некоторую, ближе не определенную мерку², мы называем творчеством. Но, удовлетворяя только что указанному условию, творческие «прыжки», по сравнению друг с другом, могут быть весьма неравными: на этом основано различие важных, гениальных изобретений (pioneer invention) и изобретений мелких. Они все получают патентную защиту; но было бы несправедливо допускать, чтобы конкурент мог - путем малого количества творческой работы -присвоить себе чужую большую творческую работу. Из этого положения вытекает такого рода важное следствие: понятие контрафакции должно быть приведено в тесную и непосредственную связь не с понятием творчества вообще, а с частной величиной того количества творчества, которое проявил данный изобретатель.

Такой тезис, насколько мне известно, в литературе до сих пор выставлен не был. Между тем он имеет важное значение: можно доказать, что на нем - бессознательно - основывается всякое судебное решение о патентной конфронтации. Поэтому я позволю себе остановиться на нем несколько подробнее.

В деле Macnamara v. Hülse³ истец имел патент на мостовую из ромбоидальных шашек; ответчик же работал с такими шашками, которые -сложенные попарно- являлись точной копией шашек истца. Во время судоговорения ответчик представил старый, давно прекративший свое действие патент Me Arthy, в коем были описаны шашки, представлявшая каждая пару сложенных шашек истца⁴. Жюри отвергло наличность контрафакции: «Для того чтобы доказать новизну своего изобретения, истец должен утверждать, что это изобретение существенно отличается от патента Me Arthy; но в таком случае, он должен - последовательно - признать, что шашки ответчика столь же существенно отличаются от его, истца, шашек».

Приведенный пример может служить прекрасной иллюстрацией моей мысли. Всякое творчество защищается: но не всякое творчество

¹Ср. выше, §§183-188.

² См. т. I, §83.

³ Ср. Johnson, Op. cit., стр. 54-55.

Таким образом, значит, шашки истца представляли расколотую пополам шашку Me Arthy, а шашки ответчика - расколотую пополам шашку истца.

521

защищается одинаково. Если бы в приведенном случае патентодержатель изобрел самый принцип мощения деревянными шашками, - то тогда, конечно, действия ответчика были бы признаны контрафакцией. Но истец сделал гораздо меньшее: он только изменил форму уже известных шашек. И в этом случае деяние данного конкурента становится дозволенным.

Следовательно, в виде общего правила можно выставить такой тезис: само по себе сравнение подделки и защищенного изобретения не может дать материала для окончательного ответа на вопрос о том, составляет ли эта подделка наказуемую контрафакцию. Этот ответ может быть получен только путем сопоставления разницы между подделкой и изобретением, с одной стороны, и разницы между изобретением и его определительным уровнем (§ 102) - с другой. Если N есть уровень новизны, а - количество творчества изобретателя (количество новизны), N' - уровень новизны, созданный изобретением, а' - количество творчества конкурента и Z -уровень новизны, созданной этим последним, то действия конкурента являются дозволенными только в том случае, если Z-N'>N'-N, т.е. если

а' >а

Приведенный тезис можно было бы назвать законом равных расстояний: конкурент волен работать над чужим патентованным изобретением: если ему удастся присоединить самостоятельное творчество к результатам работы изобретателя - он получает защиту. Но защита эта может иметь двоякую форму: если конкурент сделал шаг вперед, равный или больший (по сравнению с тем шагом, который, в свое время, был сделан патентодержателем), - он освобождается от всякой зависимости от первого патента; если же шаг сделан им меньший - то он может в крайнем случае получить зависимую привилегию; и в этом последнем случае, работая без согласия патентодержателя, он совершает контрафакцию.

Закон равных расстояний имеет важное практическое значение. Только им можно объяснить многие особенности патентного права. Ограничусь двумя примерами.

1. Отчего так важно установить к которому из трех типов¹ отнесено данное изобретение? Оттого, что эти типы, в сущности, представляют дань, бессознательно уплачиваемую закону равных расстояний. Патент, выданный на способ производства, обозначает именно не иное что, как конструирование ширины прыжка, сделанного изобретателем: изобретатель сделал больше, чем приспособление, но меньше, чем новый про-

¹ См. выше, § 162.

522

дукт; он сделал прыжок средней ширины. Поэтому те, кто, подражая ему, изобретает новый продукт, eo ipso освобождаются от ответственности: они прыгнули шире. Наоборот, те, кто изобретает новое приспособление для того же способа, ео ipso остаются в зависимости от изобретателя: они прыгнули уже. И лишь по отношению к изобретателям нового второго способа возникают вопросы, не решаемые а priori: их прыжки могут быть и шире, и уже. Таким образом, трехчленное деление изобретений есть лишь частный случай применения, в грубом виде, закона равных расстояний.

2. Отчего так важна существенность новизны изобретения?¹ Оттого, что защита несущественного изобретения является практически бесполезной и неосуществимой. Если бы можно было строжайшим образом проводить закон равных расстояний, то, в сущности, можно было бы без всякого стеснения выдавать патенты на какие угодно ничтожные выдумки: на карандаш в 25,75 сант. длины (не больше и не меньше), - на графины с более широким (чем обыкновенно) горлышком, - на окраску домов в бирюзовый цвет данного (в точности) оттенка и т.д. Но в результате все такие патенты оказались бы только ловушками и обманом. Ибо если известны были карандаши в 25,00 сантим, и если изобретатель «изобрел» карандаш в 25,75 сантим., то карандаш в 25,74 или даже 25,749 сантим, не мог бы быть признан контрафакцией. Защита патента свелась бы для таких «изобретений», сама собой, к нулю².

В авторском праве мы имеем полную аналогию: чем меньше творчество автора, тем меньше объем защиты. Одни и те же изменения текста могут быть признаны уничтожающими контрафакцию, если дело идет о перепечатке пересказа или перевода, и не уничтожающими контрафакции оригинального произведения. И далее: то, что составит, несмотря на изменения, контрафакцию перевода, может оказаться дозволенной переработкой адресной книги. Принцип равных расстояний остается в силе³.

¹ См. т. I, §§ 97-98.

² Пример из практики (Paris, 22 июня 1855 г., Pataille, Ann., I, стр. 51): изобретатель взял патент на употребление чистого масла, без примеси céruse (?), употреблявшейся до него. Патент был признан действительным. Но: «il suffit que la présence de la céruse dans le mordant d'huile employé par le fabricant soit constatée, quelque minime que soit la quantité, pour que fabricant soit à l'abri de l'inculpation de contrefaçon».

³ У одного H. Robolski, Theorie und Praxis, Berlin, 1890, стр. 218, нашел я приблизительное изображение закона равных расстояний, во всяком случае, весьма не отчетливое. Он говорит, определяя понятие эквивалента: «Selbst die Patentschrift giebt darüber nicht immer Aufschluss. Wer, zum Beispiel, ein Patent, welches eine nach dem Vorwärmungsprinzipe konstmirte Lampe schützt, ohne Kenntniss der älteren Patente dieser Art und ohne auch zu wissen dass das Vorwärmungsprinzip schon langst bekannt ist, für sich allein in Betracht ziehen wollte, der würde leicht eine Patentverletzung annehmen, wo es sieht in Wahrheit um eine selbständige Ausführungsform jenes bekannten Problems handelt. Desshalb muss bei der Frage, ob ein bestimmtes Erzeugniss, eine bestimmte Handlung ein Patent verletzt, sofern andere Arten der Ausführung des allgemeinen Problems... schon bekannt sind, nicht nur im Allgemeinen auf Inhalt und Zweck der Erfindung eingegangen, sondern untersucht werden, worin das Besondere und Bemerkenswerthe gerade dieser Lösung steckt».

525

III

§ 204. С внутренней стороны деяние, предусмотренное ст. 1353, должно быть умышленным^*.

В этом отношении совершенно особое место занимает французский закон 1844 г., устанавливающий наказуемость контрафакции как голого материального факта вне всякого отношения к вопросу умышленности¹. Мне известно лишь одно французское решение, в котором обвиняемый был оправдан по соображениям, касавшимся внутренней стороны его действий²: ввиду осады Парижа он физически не мог знать, находясь вне его, о заявке того патента, за нарушение коего он был подвергнут преследованию. Указанный принцип, столь противоречащий общим началам уголовного права, проведен был в палате не без сильной оппозиции³: по-видимому, палата исходила из убеждения, что контрафактор не может действовать bona fide⁴; было, значит, упущено из вида, что контрафактор может быть добросовестным параллельным изобретателем, никогда не видевшим чужого изобретения.

^* Dolus eventualis - cp. Reichsgericht, 20 октября 1877 г., Gareis, VI, стр. 207 и Reichsgericht, 5 ноября 1886 г., Gareis, VI, стр. 335.

¹ Статья 40: »Toute atteinte portée aux droits du breveté, soit par la fabrication de produits, soit par l'emploi des moyens, faisant l'objet de son brevet, constitue le dé contrefaçon». Cp. Mainte, II, стр. 364-368. - Ср. Toulouse, 28 июня 1882 г., Pataille, Ann., XXVIII, стр. 280; ср. также речь Vivien при обсуждении закона, палата депутатов, 16 апреля 1854 г. (Moniteur officiel, 1844, стр. 961): «La contrefaçon résulte des circonstances qu'il énumère: le fait matériel suffit. La loi n'admet point que les questions d'intention puissent être soulevées pour effacer le délit». Весьма странно, что, в специальной своей работе, Fr. von Calker (Die De-licte gegen das Urheberrecht nach deutschem Reichsrecht, Halle a. S., 1890, стр. 179 и ел.) совершенно упускает из виду это постановление французского закона, несмотря на то, что оно могло повлиять на выводы. Calker имеет в виду лишь ст. 427 С. Р.

² Rennes, 8 мая 1872 г., Pataille, Ann., XVII, стр. 315.

³ Был разговор даже о том, что вотировавшие не уразумели того, что они сами голосовали: предлагалось кассировать голосование (Moniteur officiel, 1884, стр. 988), но председатель палаты на это не согласился по формальным соображениям.

⁴ «Quant au contrefacteur, on n'a pas besoin de dire qu'il doit avoir commis son délit sciemment; car il est évident qu'il a examiné l'invention et qu'il l'a connue avant la contrefaçon». Martin (Du Nord), палата перов, 31 марта 1843 г., Moniteur officiel, 1843, стр. 644.

524

Остальные главнейшие законодательства, по-видимому, склоняются к тому, чтобы обсуждать внутренний состав контрафакции по общим началам умысла и неосторожности. Так, германский закон 1891 г.¹ и австрийский закон 1897 г.² наказывают лишь за заведомое нарушение чужого патента. К тому же результату, хотя и при несколько иной постановке вопроса, приходят законодательства итальянское³, английское⁴, С. Штатов⁵ и швейцарское⁶.

Толкование русского закона по данному вопросу представляет величайшие трудности. Статья 22 гласит: «Получивший привилегию имеет право... 3) преследовать по суду самовольное пользование его правами по привилегии и всякое иное нарушение сих прав». Если толковать эту статью строго, то придется прийти к убеждению, что закон различает самовольное пользование и, кроме того, всякое иное нарушение патентных прав; что самовольное пользование может быть конструируемо как понятие, исключающее наказуемость неосторожных деяний⁷; и что, следовательно, «всякое иное нарушение сих прав» есть именно нарушение неосторожное или (даже) случайное. Мне кажется, однако, что такое толкование было бы чересчур строгим для нашего закона, страдающего прирожденными и неизбежными «редакционными недостатками». Если мы обратимся к истории цитированной нормы, то мы увидим, что в проекте III она была редактирована следующим образом⁸: «...3) преследовать по суду подделку и всякое нарушение его прав по привилегии...». Государственному Совету, по-видимому, не понравилось слово подделка: вероятно, эта антипатия объясняется влиянием пресловутой, столь много вреда принесшей ст. 172 старого Устава⁹. Совет заменил этот термин более точным «самовольным поль-

¹ Ст. 36: «Wer wissentlich... eine Erfindung in Benutzung nimmt... »

² Ст. 97: «Ist der Eingriff wissentlich begangen worden...»

³ Dolus необходим (Bosio, Privative, стр. 355): однако, закон презюмирует (?) его наличность, доколе не доказано противное (Ibidem).

⁴ Принципиально английские суды придерживаются французской точки зрения: «I do not think that it would be material, in order to support an action for the infringement of the plaintiffs property, to shew that it was knowingly infringed. Whether it was done khowingly or not, it would equally be an infringement of their property». Nobel's Explosive C° v. Jones (Wallace, стр. 416). Но практически вопросы bonae fidei принимаются во внимание и для жюри, и для расчета подлежащих присуждению убытков (Frost, Op. cit., стр. 465).

⁵ По-видимому, так надо понимать Robinson, III, § 902.

⁶ Sic A. Simon, Der Patentschutz etc., 1891, стр. 106; contra, F. Meili, Prinzipien etc. 1890, стр. 99.

⁷ «Со стороны внутренней, деяние должно быть умышленным: неосторожность не наказуема; этот признак заключается в требовании самовольности пользования»; Мотивы Угол. Уложения, том VII, стр. 577.

⁸ См.т. I, стр. 185.

⁹ «Подделкой признается точное и во всех существенных частях сходное производство...»

525

зованием», но при этом позабыл вычеркнуть конец фразы, бывший необходимым рядом с узкой «подделкой», но сделавшийся совершенно излишним наряду с всеобъемлющим «самовольным пользованием»¹. Таким образом, можно предположить (нестрогое толкование), что закон относит «самовольное» к обоим поставленным затем терминам (пользование и нарушение) и что, следовательно, неосторожные деяния в области патентной контрафакции действительно являются у нас ненаказуемыми.

Этот вывод подтверждается, косвенно: 1) тем, что он в точности соответствует отношению русского закона к контрафакции литературной, наказуемой только в случае доказанной заведомости²; нет основания предполагать, чтобы законодатель относился к патентам строже, чем к авторскому праву, и 2) тем, что введение громадного расширения защиты в виде наказуемости неосторожных деяний не могло быть совершено путем изменений ст. 22, не оговоренных в мотивах.

Приведенный выше тезис относительно ненаказуемости неосторожных деяний последовательно проводится и практикой³.

§ 205. В частности, по поводу определения заведомости, в литературе было высказано одно мнение, по поводу коего может возникнуть существенное разногласие. Мнение это впервые, если не ошибаюсь, было высказано Неклюдовым⁴в следующей форме: «Признак умышленности или заведомости определяется механически, ибо по смыслу ст. 145 и 151 Уст. фабр, нарушение почитается заведомым, коль скоро оно учинено после публикации о выдачи (выдаче?) свидетельства (ст. 145) или самой привилегии (ст. 151)»'. Этот взгляд шел бы, следова-

¹ Я уже указывал выше, что ст. 22 редактирована крайне слабо. На основании вышеизложенного, я могу утверждать, что она содержит (п. 3) два синонимичных и взаимоисключающих положения, вдобавок к тому, изложенных в форме бланкетно-криминалистической статьи, почему-то попавшей в цивилистяческий закон и конгстатнрующей частный случай применения аксиомы: всякое гражданское право защищено соответствующим правом иска. Какое удивительное нагромождение редакционных недосмотров!

² Ст. 1684 Улож. о наказ.: «...кто... зная, что оное есть литературная собственность другого...» Ср. Шершеневич, Авторское право, 1891, стр. 293.

³ Изложенное, конечно, не относится к возмещению убытков, совершаемому гражданским путем, на общих основаниях ст. 684, т. X. ч. I. - Contra, ст. 34 нем. закона 1877 г. (wissentliche), измененная в 1891 г. (ст. 35: oder aus grober Fahrlässigkeit); cp. Kohler, Aus dem etc., I, стр. 68-69 и Robolski, Theorie und Praxis, стр. 239.

⁴ Loc. cit., стр. 438.

⁵ Этот самый взгляд был высказан мной (в тот момент мне не было известно цитированное мнение Неклюдова) по аналогичному вопросу об определении понятия заведомости по ст. III Высочайше утвержденного мнения Госуд. Совета 26 февраля 1896 г. (о товарных знаках), в статье, помещенной мной в Судебной Газете, 1896, N 42 («К вопросу о толковании закона о товарных знаках»). Высказанный в этой статье взгляд был мне навеян самым искренним желанием по возможности содействовать укреплению защиты промышленной собственности в России. В настоящее время я боюсь настаивать на этом взгляде по указанным в тексте соображениям. Ср. мою заметку в Праве, 1899, N 27.

526

тельно, даже дальше воззрения итальянской практики, о котором я упомянул выше¹.

Навряд ли мнение Неклюдова может быть признано правильным. Прежде всего, необходимо отметить, что те статьи, на которые он ссылается в подтверждение своего взгляда, отнюдь не имеют того содержания, которое он им приписывает. Так, ст. 145 Уст. фабр, (ст. 187 Уст. пром., изд. 1893 г.) гласит: «Срок привилегии начинается со дня подписания оной; а действие по привилегии, в отношении к преследованию за подделку, принимает начало свое со дня выдачи свидетельства о подаче просьбы на получение привилегии. Почему о каждом выданном свидетельстве «публикуется в ведомостях обеих столиц...». Статья же 151 (190, изд. 1893 г.) устанавливает опубликование выданных привилегий «напечатанием в журналах того Министерства, до которого она относится и т.д.». Мне кажется, что без величайшей натяжки невозможно усмотреть в этих двух статьях какое-нибудь отношение к понятию заведомости. «Действие привилегии начинается, правда, со дня выдачи свидетельства; но этот тезис отнюдь не мешает нам допустить, что действия контрафактора, наказуемые с внешней стороны со дня выдачи свидетельства, со стороны внутренней остаются под действием общих начад об умысле. Скажу даже больше: приняв мнение Неклюдова, мы должны были бы, во-первых, допустить противоречие с полученным ранее выводом, ибо при «механическом» определении заведомости опубликованных привилегий мы принуждены были бы свести на нет понятие неосторожной контрафакции; последняя сделалась бы немыслимой. Во-вторых, мы должны были бы совершить насилие над чувством справедливости и логики, ибо нам пришлось бы наказывать за подделку изобретений в такой период (со дня выдачи свидетельства и до дня выдачи привилегии), когда конкуренту - при всем добросовестнейшем желании узнать содержание данной заявки - было бы невозможно выяснить себе что-либо, кроме титла изобретения, как оно публикуется при выдаче свидетельства². Таким образом, для Устава промышленности мнение Неклюдова не подтверждается теми текстами, на которые он ссылается.

Еще менее может быть оно применено к действующему закону. В самом деле. Фикция «механического» определения заведомости не может быть выведена иначе как из точного указания закона: такого указания в Положении не имеется. Наоборот, одно косвенное обстоятельство говорит против этой фикции. Статья 8 указывает, что получивший охранительное

¹ Ср. стр. 525, пр. 3.

²Ср.т. I, стр. 371-372.

527

свидетельство «может предупреждать посредством частных и нотариальных заявлений лиц, нарушающих его права; о том, что, в случае выдачи привилегии, они могут подлежать ответственности по суду за нарушения, совершенные в течение времени со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7) до дня подписания патента на привилегию (ст. 20)». Вложить в первую часть этого постановления разумное содержание можно только в одном случае: необходимо признать, что это посылание «частных и нотариальных заявлений» имеет какое-нибудь юридическое значение, в смысле каких-нибудь соединенных с ним (и именно с ним) юридических последствий. А последствия эти могут быть изображены только в одном виде: пока не послано «заявление» - не может быть «ответственности по суду». То есть, значит, держатель охранительного свидетельства, для того чтобы получить убытки с контрафактора, должен (а не только может) известить его в порядке ст. 8; и, последовательно: только со дня получения этого заявления производится расчет убытков¹. Если мы примем противоположное толкование ст. 8 (т.е. если мы предположим, что преследование за контрафакцию начинается со дня опубликования охранительного свидетельства, независимо от того, послано ли или не послано предупреждение), то мы придем к абсурдному выводу, что эта статья устанавливает дозволение переписываться со своими конкурентами, т.е. регулирует rem merae facilitate, не нуждающуюся в санкции закона.

Итак, наказуемость контрафакции начинается с момента вручения частного или нотариального предупреждения (и, конечно, не раньше опубликования охранительного свидетельства). А с этого момента заведомость будет уже не фиктивной, а реальной: предупреждение констатирует, что, кому и когда запрещено; конкурент не просто предполагается знающим о публикациях, а фактически извещается о том, что заявлено данным изобретателем.

Если мы признали, что закон не присваивает опубликованию охранительных свидетельств значения «механического» критерия, то мы не можем, последовательно, признать, чтобы он приписывал большее значение и публикациям о состоявшейся выдаче привилегий (ст. 21, начало): эти публикации также содержат лишь голое указание на заголовок патентованного изобретения; следовательно, третьи лица найдут в них столько же мало директив для своей деятельности, как и в публикациях об охранительных свидетельствах. Затем остается полное опубликова-

¹ Мне могут возразить ссылкой на самый конец приведенной цитаты. На это я отвечу следующим образом: «со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства» есть постоянная граница во времени, с которой всегда и безусловно начинается исчисление убытков; этот день есть лишь крайний предел, раньше которого не может восходить подвижная граница, исчисляемая, принципиально, по дню «предупреждения».

528

ние описаний (ст. 21, п. 1): по отношению к нему мыслимо колебание; я позволяю себе и здесь высказаться против «механической» теории, ибо - повторяю - эта теория содержит в себе фикцию громадного значения, нигде в законе expressis verbis не установленную¹.

Изложенное мнение кажется мне тем менее опасным для справедливых интересов патентодержателя, что, во-первых, посылка «предупреждения» даже и после опубликования описания не может представить особых затруднений; что, во-вторых, никто не мешает доказывать заведомость и вне предупреждения, если она имелась налицо²; и что, в-третьих, как указано выше, все учение о реальной заведомости имеет применение лишь к уголовному преследованию контрафакции.

IV

§ 206. С внешней стороны преступное деяние недозволенного воспроизведения чужого изобретения характеризуется тем, что оно должно быть совершено на территории данного государства. Патент может быть нарушен только в пределах того государства, коим он выдан³. Можно привести довольно много соображений, которые оправдывали бы этот принцип территориальности патентов: самым простым и естественным является указание на значительную несогласованность условий выдачи, существующую в различных государствах⁴: патент французский и патент русский являются настолько несоизмеримыми величинами, что было бы явной несправедливостью применять одну и ту же уголовную норму к нарушителям как первого, так второго. А так как, по общему правилу, уголовные суды никогда не применяют иностранных уголовных законов, то преследование за границей за патентную контрафакцию и остается до сих пор неосуществимым .

¹ «Eine Rechtsvermuthung des Inhalts, öffentliche Bekanntmachung der Patenterteilung durch das Patentamt erweise das strafbare Bewusstsein der das Patent objectiv verletzenden Person ohne weiteres, sodass der Richter, wenn das Patent einmal ertheilt und diese Ertheilung bekannt gemacht wird, die Wissenslichkeit zu fmgiren habe, besteht nicht». H. Robolski, Theorie und Praxis, 1890, стр. 246.

² Конечно, неправ С. Gareis (Patentgesetz, 1877, стр. 92), утверждающий, что wissentlich эквивалентно понятию: «nach vorausgehender directer Aufforderung seitens des Patentinhabers den Gebrauch zu unterlassen».

³ Kohler, «Patent- und Markenverletzung im Auslande», в его Aus dem Patent- und Industrierecht, I, стр. 3-17, и его же «Territoriale Ausdehnung des Patentschutzes», Ibidem, Ш, стр. 11-14. -Ср. очень хорошо мотивированное решейие Reichsgericht, 15 октября 1892 г., Zeitschrift for das internationale Privat- und Strafrecht, Ш, стр. 300-302.

⁴ Ср. Weiss, Traité de droit international privé, Paris, 1894, II, стр. 257: «Tant qu'on ne sera pas arrivé à formuler une législation uniforme des brevets, le principe de la territorialité s'imposera».

529

Труднее объяснить, почему государства не допускают также и гражданских исков об убытках, проистекающих из деяний, совершенных за границей: т.е. конкретно, почему они не допускают исков в русском суде об убытках, понесенных вследствие распространения во Франции контрафактных экземпляров изобретения, патентованного во Франции же¹. Начала частного международного права отнюдь не находились бы в противоречии с такого рода исками. Отрицательное к ним отношение вернее всего можно объяснить, по-видимому, переживающими влияниями старой привилегионной теории: право изобретателя все еще не считается равнородным с другими гражданскими правами; поэтому суды относятся подозрительно и несочувственно к искам о нарушении патентных прав².

Самое понятие территории определяется по общим началам международного и государственного права³. Поэтому, например, контрафакция может быть совершена не только на суше, внутри русской границы⁴, но также и на судах, плавающих под русским флагом. Кроме того, несомненно, что, ввиду отсутствия какой-либо оговорки, соответствующей ст. 5, 3° германского закона⁵, - за контрафакцию могут быть преследуемы собственники коммерческих судов, посещающих под иностранными флагами⁶ наши гавани, а также и железнодорожных вагонов, проходящих случайно по русской территории⁷. Ввиду очевидной не-

¹ «Wegen Verletzung des in einem auswärtigen Staate ertheilten Patentes durch dort begangene Handlungen kann vor deutschen Gerichten ein Schadenersatz nicht geltend gemacht werden». Reichsgericht, 18 июля 1890 г., Zeitschrift fur das internationale Privat- und Strafrecht, I, стр.213.

² Объяснения территориальности, которую мы находим у Kohler'а в его Patentrechte 1878 г. (стр. 109), представляются мне туманными и ненужными фикциями; они, по-видимому, не воспроизведены в Handbuch'e.

³ Польша подлежит действию русского закона о привилегиях, см. Указ 16 февраля 1867 г., N 44255. В Финляндии действует особый закон. Бухара (договор 12/24 августа 1873 г., ст. 1) и Хива не являются русской территорией в смысле патентного закона; то же нужно признать и по отношению к арендованным у Китая территориям. О немецких Schutzgebiet'ax, см. Kohler, Handbuch, стр. 69-70.

⁴ Подводные океанские кабели не пользуются никакой патентной защитой. Sie Kohler, Patentrecht, стр. 112; Contra, Rosenthal, Patenrgesetz, 1881, стр. 115.

⁵ Ср. австрийский закон 1897 г., ст. 12: «Auf Fahrzeuge und auf Einrichtungen an Fahrzeugen, welche nur vorübergehend aus Anlass ihrer Benutzung im Verkehre in das Inland gelangen, erstreckt sich die Wirkung eines Patents nicht». - Ср. английский закон 1883 г., sect. 43; contra, американское решение Brown v. Duchesne, 1850.

⁶ Ср. Reichsgericht, 20 октября 1887 г., Gareis, VI, стр. 205 и ел.

⁷ За последнее время, как мне известно, перестановка товарных вагонов на широкую колею при переходе через границу все более и более развивается.

550

справедливости и стеснительности для международного торгового оборота такого положения дела, указанный пробел закона надлежало бы заполнить возможно скорее¹.

Посольские отели и дома, по установившейся ныне доктрине, не считаются экстерриториальными в том грубом смысле, в каком они фингировались прежде. Поэтому деяния подрядчика, поставившего какое-нибудь патентованное приспособление внутри посольского дома, подлежат действию ст. 1353. И наоборот, устройство каких-либо печей, патентованных в России, в русском посольском доме в Берлине не будет контрафакцией, наказуемой в России². Само собой разумеется, что преследование самих дипломатических агентов за контрафакцию представляется невозможным³: как в стране, где они аккредитованы (по неподсудности), так и на родине (за неимением соответствующих уголовных законов о нарушении иностранных патентов, см. выше, стр. 529-530). Положение явно ненормальное.

Некоторые специальные затруднения создаются в патентном праве в связи с возможными случаями передачи части территории от одного государства, по договору, к другому. В этих случаях патенты, выданные передающим государством, обыкновенно сохраняют свою силу и после присоединения территории; впрочем, от их собственников, по общему правилу, требуют исполнения некоторых дополнительных формальностей относительно опубликования описаний и уплаты пошлин⁴.

§ 207. Запрещение совершать контрафакцию внутри пределов территории не представляет никаких затруднений для толкования в тех случаях, когда речь идет о фабрикации или об употреблении изобретения. Локализование этих действий совершается без особых затруднений,

¹ Катков, Op.cit, стр. 175 и 176, допускает две неточности по вопросу о морских судах. Он говорит: «...закону о привилегиях подлежат... русские (торговые) суда, в каких бы морях они ни плавали». И далее: «Иностранные суда, находящиеся в русских водах, считаются частью территории страны, которой они принадлежат, а потому... [контрафакция, совершенная на них, не подлежит]... юрисдикции русских судов». В первой цитате слово «торговые» совершенно излишне: военные суда также, очевидно, подлежат русскому закону о привилегиях. Во второй цитате пропущена важная оговорка «иностранные военные суда»; судьба же иностранных коммерческих судов у автора оставлена без рассмотрения.

¹ Ср. Kohler, Handbuch, стр. 68.

³ То же и относительно иностранных монархов (часто бывающий случай при заказах для военных, строящихся за границей судов); ср. Vavasseur v. Krupp, у J. Johnson, Patentees Manual, 1890, стр. 269.

⁴ Для Эльзаса, см. Франкфуртский договор 1871 г., ст. 10 и Protocole de clôture, ст. V. -Ср. Pataille, XVII, стр. 292 и ел.

Для Кубы, см. Propr. Industrielle, 1899, стр. 75,117,198; 1900, стр. 58, 119; 1901 - стр. 126. Для присоединенного Рима, см. Cass. Rome, 20 февраля 1885 г., Journal Clunet, XIII, стр.619.

551

так как для фабрикации и употребления необходимо сосуществование в одном и том же месте и субъекта, и объекта: оно не может быть произведено на расстоянии.

Несколько иначе ставится вопрос о локализации понятия распространения. Конкретно: патент запрещает продавать в России данное патентованное изобретение; но можно ли считать нарушающим ст. 1353 того, кто покупает в России патентованное изобретение, фактически находящееся во Франции, - и затем перепродает его, отнюдь не ввозя в Россию?¹ И, наоборот, можно ли считать нарушающим русскую привилегию того, кто, сам находясь за границей, распоряжается такими действиями, которые должны быть рассматриваемы как распространение изобретения на русской территории?

Я думаю, что изложенные два казуса не могут получить одинакового разрешения. Например, неверно было бы утверждать, что в обоих случаях деяние не является совершенным на русской территории. Мне кажется, что в таких проступках, как контрафакция, объективному элементу должно быть отведено доминирующее значение. Русский патент обеспечивает отсутствие конкуренции на русской территории: и если чужой товар является в пределы Российской Империи, то деяние должно быть рассматриваемо совершенным в России, хотя бы воля, двигающая данный товар, и исходила от человека, живущего в Берлине. Поэтому первый из приведенных выше случаев (стр. 531) должен быть решен в отрицательном смысле, а второй - в утвердительном.

§ 208. Вторым признаком, характеризующим понятие контрафакции, является время. Патент может быть нарушен только в то время, пока он действует. Действует же всякий патент, ретроактивно, с момента опубликования соответствующего охранительного свидетельства² и вплоть до момента его прекращения. Относительно поводов прекращения патента см. ниже, главу 5, passim, а, в частности, относительно точного момента прекращения (наступления ли известного события или опубликования) см. §§ 214-216 (имеется очень серьезная контроверза).

Само собой разумеется, что патент, объявленный ничтожным³, должен быть рассматриваем как никогда не существовавший. Поэтому вопрос о нарушении патента, объявленного ничтожным хотя бы и после совершения инкриминируемого деяния или даже после начатия преследования по 1353-й статье, отпадает сам собой. В таком же смысле тол-

¹ Ср. Rouen, 12 февраля 1874 г., цит. в Journal de droit international privé, II, стр. 113.

² Положение, ст. 8.

³ См. кн. II, гл. 4, passim.

552

ковали комментаторы и старое наше право, кроме одного случая¹: при прекращении (уничтожении) привилегии по п. 4, ст. 190 Уст. пром. («если судом доказано будет, что получивший привилегию выдал чужое открытие, изобретение или усовершенствование за свое собственное и о том будет просить настоящий изобретатель»), Неклюдов считал возможным не распространять общего правила на деяния, совершенные до объявления ничтожности, и доказывал необходимость признания их наказуемыми. Произошла эта его ошибка оттого, что он, вопреки точному смыслу ст. 190, допускал возможность суброгации, т.е. предполагал, что результатом «признания изобретения похищенным у настоящего» изобретателя будет не уничтожение ее, а лишь перенесение патента на этого последнего. Вещь законом не предусмотренная. Дальнейшая полемика поэтому является излишней.

§ 209. Наконец, третий характеристичный признак понятия контрафакции заключается в том, что она обнимает лишь строго определенное по самому характеру деятельности пользование, изготовление и распространение. Никакой патент не может никому дать права вторгаться в частную жизнь третьих лиц². В германском законе это обстоятельство специально оговорено³; наш же закон считает его настолько очевидным, что обходит его молчанием, предоставляя полную свободу толкованию⁴.

Указанное ограничение является необходимым уже по той простой причине, что предоставление патентодержателю права контролировать частную жизнь третьих лиц повлекло бы лишь к крайне незначительному увеличению доходов и было бы совершенно несоразмерным с теми неудобствами, которые были бы следствием подобной экономической инквизиции.

¹ Неклюдов, Op. cit., стр. 439; Мотивы, VII, стр. 572.

¹ Ср. Катков, Op. cit., стр. 177-179.

³ В форме далеко не точного термина (ст. 4) «gewerbmässig»; ср. Kohler, Handbuch, стр. 432-433: «Gewerbe im Sinne des Patentwesens bedeutet eine regelmässige Thätigkeit, die auf eine Vielheit von Personen angelegt ist». Между тем в решении Reichgericht, 5 ноября 1886 г., Gareis, VI, стр. 334, прямо указано, что и единичное изготовление может быть контрафакцией. «Andernfalls wurde jedem gestattet sein, in seinem Gewerbe den Gegenstand der einem Ändern patentirten Erfindung wenigstens einmal herzustellen und wenigstens einmal als Handelsware in Verkehr zu bringen». Верный критерий заключается, очевидно, не в понятии промысла, а в указанном в тексте ограничении; в этом смысле, очень хорошее решение Oberlandsgericht Naumburg, 15 декабря 1892 г., Gareis, X, стр. 122: «Die Gewerbmässigkeit hört erst da auf, wo der rein persönliche Genuss beginnt»; поэтому для понятия gewerbmässing не имеет значения, получает ли данное лицо от эксплуатации какую-нибудь выгоду (Ibidem). Ср. прекрасное решение Reichsgericht, 13 января 1887 г., Gareis, VI, стр. 145-157.

⁴ Французский закон не содержит никаких указаний на противоположение usage commercial и usage personnel; однако, несмотря на молчание закона, оно совершенно последовательно проводится французской судебной практикой. Ср., впрочем, Paris, 23 ноября 1859 г., Pataille, VII, стр. 37. Утверждения Bosio, Privative, стр. 362, 363 и 368 я считаю совершенно не применимыми на практике.

533

Понятие действий «вне сферы своей частной жизни», ввиду указанной в предыдущем абзаце ratio этого ограничения, должно быть конструируемо весьма широко. Так, во-первых, это понятие несомненно превосходит своим объемом понятие промысла. Деяние может быть признано контрафакцией, несмотря на то, что оно было совершено вовсе не в виде промысла. Так, несомненно, что купец или ресторатор, освещающие свою лавку или ресторан контрафактными горелками, сами совершают контрафакцию, несмотря на то, что их промысел заключается вовсе не в освещении помещений¹. Точно так же виновен в контрафакции владелец гостиницы, поставивший для посетителей контрафактную подъемную машину², или владелец пивной, пользующийся контрафактной помпой для поднятия пива³.

Во-вторых, понятие действий «вне сферы частной жизни» шире, чем понятие действий, направленных на получение денежной выгоды. Поэтому подлежат уголовной каре действия благотворительных учреждений, не взимающих с своих клиентов никакой платы, если эти учреждения употребляют патентованные хирургические инструменты, ванны, экипажи, канцелярские принадлежности и т.д. В этом отношении патентное право составляет полную аналогию праву авторскому: получение прибыли не имеет решающего значения для конструирования контрафакции.

Положительным критерием может явиться момент планомерного соприкосновения с неопределенным количеством посторонних лиц. Там, где моя деятельность направлена именно на то, чтобы входить в общение с неопределенным кругом лиц, кончается сфера моей частной личности, и притом кончается она по собственному моему желанию. Поэтому употребление усовершенствованного пера может быть контрафакцией со стороны коммивояжера, если это перо облегчает ему быстрое записывание получаемых заказов; но то же употребление, пока оно не выходит за пределы неделового кабинета того же лица, явится действием ненаказуемым. Фабрикант, который стрижет газон в своем парке контрафактной машиной, не совершает контрафакции - кроме тех случаев, когда будет доказано, что достигаемая красота лужаек, например, служит ему как таковая для целей рекламы⁴. Студент, который из-

¹ В этом смысле многочисленные французские решения по делам Ауэра, см. Pataille, Annales, 1897, стр. 298 и ел.

² Cass., 24 июня 1896 г., Mainte, II, стр. 286.

³ Cass., 7 февраля 1873 г. и мн. другие решения, Mainte, II, стр. 284.

⁴ Mainte, П, стр. 290.

554

готовляет в химической лаборатории данный продукт защищенным способом, должен быть освобожден от наказания; профессор же, который строит ценность своих технологических лекций именно на выяснении -путем их повторного воспроизведения - всех деталей патентного процесса, вероятно, может быть преследуем по ст. 1353¹. Наконец, сельский хозяин (этот вопрос возбуждал много контроверз во французской практике), употребляющий контрафактную машину, совершает или не совершает сам контрафакцию в зависимости от того, должна ли эта машина облегчать производимый им планомерно (а не в виде исключений только) сбыт продуктов².

V

§ 210. Преследование виновных в контрафакции совершается в общих судебных установлениях, гражданским или уголовным путем, не иначе как по жалобе потерпевшего.

Указанный принцип подсудности общим судебным установлениям выработался лишь в новейшее время. Факультативная конструкция приводила к совсем иному решению вопроса. В самом деле, если выдача привилегий есть акт точнее не определимого милостивого и справедливого усмотрения административных властей, то толкование объемов этой милости наиболее естественным образом должно принадлежать тем же административным властям: последовательно рассуждая, приходится заранее установить неиную подсудность и для всех нарушений выданной привилегии. Соответственно этому, ст. 9 прусского публикандума 1815 г. объявляла все споры о контрафакции подсудными местным полицейским властям (Regierung der Provinz). Более подробно изображен тот же принцип в ст. 33 Баварского закона 1842 г.: «О праве изготовлять, фабриковать или применять изобретение в силу какой-нибудь промышленной привилегии, об объеме и уничтожении этой последней, а также о всяком споре, возникающем у владельцев привилегий между собой и с третьими лицами - решают полицейские власти».

Австрийский закон 1852 г., сохраняя в принципе подсудность споров о контрафакции административным судам, допускал важное нововведение: ст. 43 признавала возможность обращаться с некоторыми преюдициальными вопросами чисто цивилистического содержания к общим гражданским судам. Лишь законы 1877 и 1897 гг. уничтожили в Австрии и Германии указанные пережитки факультативной конструкции.

¹ Mainte, II, стр. 292 и ел.; Kohler, Handbuch, стр. 435 и сл.

² Ср. United Telephone С. v. Sharpies, Wallace, стр. 407.

555

Нельзя, однако, считать, чтобы система подсудности, повсюду ныне принятая в цивилизованных государствах, была вполне свободна от недостатков¹. Эти недостатки объясняются двумя главными причинами. С одной стороны, патентные дела, в большинстве случаев, характеризуются такой сложностью специфико-технологических подробностей, что судьям, даже в тех случаях, когда эксперты умело им помогают (и не говоря уже о тех случаях, когда экспертиза только запутывает судей), представляется чрезвычайно трудным разобраться в противоречивых утверждениях сторон. Трудности эти еще увеличиваются необходимостью чрезвычайно близкого знакомства с самой техникой формулировки патентных формул² - для того, чтобы правильно истолковывать их. Ввиду всего этого немудрено, что раздавалось так много голосов в пользу создания особых присутствий со смешанным составом из юристов и техников. И мне кажется, что эта идея, с какой бы точки зрения на нее ни смотреть, может заслуживать внимания практиков: с дальнейшим развитием патентного права, суды сами собой придут или к специализации в форме особых отделений, исключительно ведающих дела о контрафакции, или к особым присутствиям, с шефенообразными заседателями-технологами. Содействие обоих элементов (юристы и техники) необходимо в обеих стадиях: до и после выдачи патента. У нас же в первой стадии функционируют одни техники без единого юриста³, а во второй - одни юристы, без единого техника. Во всяком же случае, было бы желательно значительное упорядочение экспертного дела по вопросу о контрафакциях, что можно было бы достигнуть или учреждением особых экспертных камер, наподобие тех, которые созданы для авторских прав немецким законом 1901 г.⁴, или, проще, привлечением комитета по техническим делам к даче заключений. Последняя мера была предусмотрена проектом II положения⁵, но в не совсем удобной форме обязательного сообщения всех дел на заключение Комитета. Понятно, что эта форма привлечения Комитета к экспертизе вызвала справед-

¹ L. Edmunds, «Du jugement des affaires de brevets», Annuaire, П, 1899, стр. 334; G. Maillard, «Des juridictions en matière de brevets d'invention», Ibidem, IV, 1901, стр. 134; P. Sckmid, «Etude sur les juridictions allemandes en matière de brevets d'invention», Ibidem, стр. 141; J. helin, «Des juridictions spéciales en matière de propriété industrielle», Ibidem, V, стр. 47.

² См. кн. III, гл. I, passim.

³См.т. I, стр. 361.

⁴ Ст. 49.

⁵ Ст. 10. «Судебные места, предварительно постановления по сим спорам окончательного решения, требуют заключения Департамента Торговли и Мануфактур, сообщая ему надлежащие документы».

556

ливый протест Министерства Юстиции¹ и потому должна была быть уничтожена. Но идея была, в существе своем, правильна: Комитет, единственное по своей патентной компетентности учреждение в России, лучше всего призван давать авторитетные экспертные заключения. Необходимо было бы лишь установить порядок делопроизводства для дачи таких заключений от имени Комитета (не предусмотренного действующим Положением) и затем предоставить сторонам право требовать от Комитета экспертизы, отнюдь не забывая правила, что данное Комитетом заключение было бы обязательно не ratione imperil, а лишь imperio rationis².

С другой стороны, неудобство современной системы подсудности заключается в дроблении, в сущности, одного и того же вопроса о праве их патента - между двумя судебными порядками: гражданским и уголовным. Как при исках об уничтожении патента, так и при исках о контрафакции, - спор всегда идет об установлении одного и того же объема прав патентодержателя. При двойной подсудности поэтому мыслимы самые неприятные конфликты: гражданский суд будет понимать права патентодержателя узко и только поэтому откажет в уничтожении патента, - а уголовный суд поймет ту же формулу в гораздо более широком смысле и накажет за вторжение в такую сферу прав изобретателя, о которой и не помышлял гражданский суд. Ввиду этого, крайне желательно, чтобы иски о ничтожности и иски о контрафакции были подсудны одному и тому же суду³. Практически, однако, пожелание это может оказаться трудно осуществимым.

§ 211. Преследование за контрафакцию совершается лишь по жалобе потерпевшего и может быть прекращено примирением. По этому

¹ Мотивы, стр. 24: «Такое правило, противореча основным постановлениям судебных уставов о несобирании судом никаких справок (ст. 367 Уст. гражд. суд., Т. XVI, ч. 1, изд. 1892 г.) и о правах его по проверке доказательств (ст. 499), представилось бы и совершенно излишним, ввиду предоставленной самому суду возможности требовать, по просьбе тяжущихся или по своему усмотрению, заключения экспертов (ст. 515 и 526 того же уст.) и присвоенной ему свободы суждения относительно высказываемых ими мнений (ст. 533). С другой стороны, при установлении предлагаемого проектом порядка нельзя не предвидеть тех важных неудобств, которые могли бы возникать в случае признания судом неправильности заключения названного Департамента».

² Еще в 1858 г. С. Duméry (Examen de la loi etc., Paris, 1858, гл. X, passim) указывал, что сущность дела заключается не в изменении состава судейских коллегий, а в повышении ценза экспертов; наоборот, именно за создание особых патентных трибуналов высказывались особо резко: Ch. Laboulaye, Dictionnaire des arts et manufactures, Vol. Ill, Paris, 1886, стр. 87; Ch. Institute of Patent Agents, Proceedings, V, стр. 49 и IV, стр. 221-235 (Newton); Kohler, в Archiv für civilistische Praxis, LXXI, стр. 413; Я Rächt, Brevets d'inventions etc., Bruxelles, 1897,1, стр. 61; G. Königs, Das Patentsystem etc., 1876, стр. 75; M. Wagner und J. Ephraim, Das österreichische Patentgesetz, Berlin, 1897, стр. 78 и мн. др.

³ A. Bolze, Entwurf einer Patent-Novelle, Leipzig, 1890, гл. II, стр. 88-98. - Ср. Я. Palm, Ue-ber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 32.

537

вопросу мы имеем в уголовном законе очевиднейший пробел, так как в нем только что приведенные тезисы не оговорены. Но я думаю, что, несмотря на это молчание закона, существо дела не позволяет нам дать другого ответа, и позволю себе по этому поводу воспроизвести мотивировку Неклюдова¹: «1) Привилегией гарантируются не государственные или общественные, а исключительно лишь частные интересы; посему в основе наказуемости нарушения чужих привилегий лежит начало частного имущественного интереса, а все поступки с такой основой ex officio не преследуются; 2) во 2 п. 129 ст. Уст. Фабр, оговаривается специально о праве привилегированного на преследование нарушителей, - оговорка, которая не имела бы смысла, ежели бы преследование по 1353 ст. могло быть возбуждено и без жалобы потерпевшего; 3) на основании 160-161 ст. Уст. Фабр., исследование споров по предметам привилегий возбуждается не иначе как частной жалобой собственника изобретения».

VI

§212. Санкцией за нарушение чужой привилегии является, по действующему праву, штраф от 100 до 300 рублей, а по проекту - арест или штраф до 500 рублей.

Кроме того, - и в этом лежит наиболее существенная кара - виновный, конечно, обязан возместить убытки.

§ 213. Таким образом, сводя все сказанное в настоящей главе, я могу указать, что под патентной контрафакцией разумеется умышленное (§§ 204-205) и самовольное (§§ 199-200) осуществление прав, принадлежащих патентодержателю (§ 202), совершенное на территории государства, выдавшего патент (§§ 206-207), в такой момент, когда этот патент имел запретительную силу (§ 208) и в форме такой деятельности, которая имела целью планомерное соприкосновение с неопределенным количеством третьих лиц(§ 209).

¹ Неклюдов, Op. cit., стр. 440; мотивировка эта, конечно, не безупречна!

Глава 5. Прекращение прав из патента

ГЛАВА V Прекращение прав из патента

I. § 214. Постановка вопроса. § 215. Юридическое значение публикаций о прекращении по старому закону. § 216. Юридическое их значение по новому закону. II. Срочность патентов. § 217. Пятнадцатилетний срок. Сверхсрочное продолжение патентов. III. Солидарность патентов. § 218. Критический анализ. Мотивация солидарности. § 219. Критический анализ. Практическое значение солидарности. § 220. Догматический анализ. Условия применения солидарности. § 221. Содержание понятия солидарности. § 222. Выводы. IV. Экспроприация. § 223. Положение вопроса в проекте 1895 г. V. Неуплата пошлин. § 224. Значение уплаты и извещения об уплате. § 225. Цифровые данные. VI. Неприведение в действие. § 226. Значение неудостоверенного приведения в действие. § 227. Значение удостоверений. § 228. Значение публикаций о прекращении за неприведение в действие. § 229. Сенатский указ 1875г. VII. Добровольный отказ. § 230. Русское законодательство. I

§ 214. Выданный патент должен, в известный момент, прекратиться: патентное право, по самому существу своему, есть право срочное.

Причины прекращения патентов распадаются на две большие группы: в первую мы поставим те, которые не находятся ни в какой связи с волей патентодержателя, а во вторую - те, которые являются следствием некоторых его действий или упущений. К первой группе принадлежат: общий патентный срок (естественная смерть патента), прекращение по солидарности и экспроприация. Ко второй группе -прекращение за неуплату пошлин, прекращение за неприведение в действие и добровольный отказ патентодержателя. Экспроприация и отказ, как будет показано ниже¹, не известны нашему праву.

§ 215. Раньше чем переходить к детальному рассмотрению случаев прекращения, мне необходимо сделать одно общее замечание. Прекращение привилегий, обыкновенно, доводится до сведения публики путем публикаций; и вот, юридическое, значение этих последних является

¹ Ср. § 223 и 230.

559

весьма спорным. Дело в том, что старый Устав Промышленности регулировал эти публикации весьма не удачно редактированной статьей, гласившей: «Ст. 198. Во всех исчисленных в предшедшей (197) статье случаях, Департамент, выдавший привилегию, немедленно обнародыва-ет в публичных ведомостях обеих столиц и в Варшавском Дневнике о прекращении привилегии, и тогда всякий имеет уже право беспрепятственно пользоваться тем открытием, изобретением или усовершенствованием, на которое выдана была привилегия».

Трудность толкования приведенной статьи заключается в следующем: если понимать подчеркнутые слова «и тогда всякий имеет и т.д.» -буквально, то мы придем к заключению, что до производства публикации никто не может пользоваться беспрепятственно хотя бы и прекратившейся привилегией. Иными словами: что публикации о прекращении привилегии имеют конститутивное значение. Такое толкование было довольно упрочившимся в административной практике, и, между прочим, оно даже опиралось на один старый указ I Департамента Прав. Сената, по делу о прекращении привилегий. Так как по данному вопросу существовало несомненное противоречие между означенной практикой и практикой Кассационных Департаментов, то я позволю себе привести упомянутый указ (21 января 1875 г.), до сих пор нигде не напечатанный, целиком, несмотря на его длинноту. Он представляет интерес во многих отношениях.

Разрешению Правительствующего Сената в настоящем деле, по содержанию принесенной поверенным австрийского подданного Ж. Р. жалобы, подлежит вопрос о том, может ли выданная Правительством привилегия на изобретение или открытие считаться прекратившейся единственно и непосредственно - вследствие непредставления, в установленный срок, лицом, получившим таковую, удостоверения о приведении привилегии в полное действие. Обращаясь, для разрешения сего вопроса, к точному смыслу законов (2 ч. XI т.), определяющих существо привилегий на изобретения и открытия, порядок их установления и способы прекращения, Правительствующий Сенат находит, что по силе 126 и 129 ст. 2 ч. XI т., привилегия, по существу своему, предоставляет лицу, ее получившему, исключительное право пользоваться сделанным изобретением или открытием, как своей собственностью, в продолжение назначенного времени, и что сама привилегия и срок ее действия согласно 149, 150 и 151 ст. тех же тома и части, устанавливаются выдачей от Правительства надлежащего о сем акта лицу, коим испрашивается привилегия, и пропечатыванием о том в публичных ведомостях для всеобщего сведения. Что же касается способов прекращения привилегий, то хотя в 158 ст. 2 ч. XIт. и исчислены случаи, в коих привилегии прекращаются, ив числе прочих указано (в п. е) на представление лицом, получившим привилегию, - в шестимесячный срок, установленного 152 ст. удостоверения местного начальства о приведении привилегии в существенное действие, но из точного смысла приведенной статьи нельзя вывести заключения о том, чтобы, в случае неисполнения требования 152 ст. в шестимесячный срок, привилегия, получившая действенное осуществление, сама собой, в силу истечения сего срока должна считаться прекратившейся. Напротив того, в последующей 159 ст. постановлено: «Во всех вышеозначенных случаях (служащих по закону поводом к прекращению привилегии), Департамент, выдавший привилегию немедленно обнародует в публичных ведомостях о прекращении привилегии, и тогда всякий имеет уже право беспрепятственно пользоваться тем открытием, на которое выдана привилегия». Буквальный смысл приведенной статьи убеждает в том, что право беспрепятственного и независимо от собственника пользования открытием, на которое выдана привилегия, возникает для всех и каждого лишь после обнародования в публичных ведомостях о ее прекращении и что по сему привилегия, как право исключительного пользования открытием, может считаться окончательно прекратившей свою силу и действие не прежде, как по обнародовании установленным порядком о прекращении привилегии. Из сопоставления таким образом приводимой Министерством Финансов 158 ст. с последующей 159 ст. оказывается, что первая из них устанавливает лишь основания и поводы к прекращению привилегии, а последняя указывает самый способ и порядок прекращения посредством обнародования, причем соблюдение этой формы представляется настолько существенным, что в случае не обнародования в публичных ведомостях о прекращении привилегии, последняя, будучи исключительным правом пользоваться открытием, сохраняет, как это видно из прямого смысла 159 ст., полную свою силу, несмотря на возникновение указанного в законе повода к ее прекращению. Такой вывод, независимо от буквального смысла приведенных статей подтверждается еще и тем соображением, что всякая привилегия, установленная по закону актом Правительства, получает обязательную для всех силу закона только после обнародования ее для всеобщего известия в публичных ведомостях, а потому, очевидно, должна считаться существующей дотоле, пока Правительство тем же путем обнародования в публичных ведомостях не объявит для всеобщего сведения о прекращении привилегии. Независимо от этих чисто формальных соображений, Правительствующий Сенат находит, что право лица на свое изобретение по свойству своему представляет собой самый неоспоримый, самый священный и самый неприкосновенный вид права собственности, так как всякое серьезное и полезное в области наук или технического их применения открытие является непосредственным плодом трудов, изысканий или творческой способности, а иногда и немалых предварительных затрат изобретателя, а потому оно несомненно заслужило бы по меньшей мере одинакового со всеми прочими видами собственности законного ограждения, если бы в практике не приходило в столкновение с двумя неблагоприятными для него обстоятельствами: во-первых, с затруднением бессрочно обеспечить за изобретателем исключительное пользование своим изобретением, иначе сказать, гарантировать его от подделки или так называемой контрафакции, и, во-вторых, с общественным интересом, не допускающим, чтобы общеполезное открытие оставалось навсегда частной монополией. Вот почему все законодательства пришли к необходимости обусловить естественное право изобретателя на исключительную эксплуатацию своей привилегии соблюдением некоторых формальностей и определенным сроком, с истечением коего оно делается общим достоянием всех и каждого.

Рассматривая настоящий вопрос с этой точки зрения, Правительствующий Сенат находит, что из двух помещенных в вышеприведенной 152 ст. требований, одно, первое, т.е. действительное и в установленный срок применение выданной привилегии, имеет существенную важность, неисполнение коего влечет за собой безвозвратную утрату приобретенного права, несоблюдение же второго, т.е. представления удостоверения местного начальства, - составляющего лишь формальное последствие и дополнение первого, - не может служить поводом к лишению изобретателя выданной ему привилегии когда, как в данном случае, подлежащий Департамент, с своей стороны, нарушил установленное в 159 ст. того же устава правило о немедленной в ведомостях публикации, а тем более, когда обстоятельствами дела несомненно доказывается, что патентованное изобретение не только до срока применено на практике но и в значительных еще размерах, что оно, по последствиям своим, произвело до известной степени переворот в свеклосахарной промышленности всей Европы, и что Министерство Финансов, наконец, - помимо всякого со стороны изобретателя извещения - силой самого закона было обязано знать о сем, и действительно знало, что изобретенная Ж. Р. диффузия уже в 1868 г. была введена на нескольких заводах Царства Польского и западного края. Обязанность же Министерства иметь точные сведения о всяком применимом на свеклосахарных заводах новом сокодобывательном способе и снаряде, могущем повлиять на размер взимаемого акциза, ясно выражена в 24 ст. Уст. акц. (по прод. 1868 г.), а фактическое со стороны Министерства знание к концу 1868 г. о результатах системы Р. явствует из таблицы находящейся на 154 стр. печатного доклада комиссии, из коей видно, что особо, - с этой целью, - командированные Министерством Финансов техники изучали диффузию на семи заводах в производство 1868 г., т.е. во всяком случае до истечения для Ж. Р. определенного 152 ст. крайнего по выданной ему привилегии срока. Руководствуясь сими соображениями Правительствующий Сенат определяет: означенное постановление Министерства Финансов, коим привилегия Р. признана прекратившей свою силу и действие, отменить со всеми последствиями».

Я покуда оставляю совершенно без рассмотрения вопрос о том значении, которое может иметь для прекращения привилегии представление или непредставление удостоверения о приведении в действие. Об этом я подробно буду говорить ниже¹ и там вернусь еще раз к закону 1875 г. Здесь же, сосредоточивая все внимание читателя лишь на вопросе о юридическом значении публикаций, я позволю себе изобразить, в виде дополнения, как смотрел на тот же вопрос гражданский Кассационный Департамент Сената.

Вопрос о значении публикаций был затронут впервые, если не ошибаюсь, в решении по делу Гофмана с Габаем (Гражд. Касс., 1879, N 112), но лишь косвенным образом. А именно, палатское решение высказалось за конститутивность публикаций: ввиду того, что «департаментом, выдавшим Гофману привилегию, не было обнародовано, как того требует 159 ст. уст. о пром. фабр, и завод., в публичных ведомостях о прекращении этой привилегии, то в таком положении дела, очевидно, следует признать, что во время устройства Габаем кольцевидной печи и предъявления к нему Гофманом иска существовала привилегия, следовательно, Габай и не имел никакого права пользоваться таковым изобретением Гофмана». Таким образом, палата становилась на точку зрения указа 1875 г. Хотя и было несомненно, что в момент вчинения преследования имелись налицо обстоятельства, делавшие привилегию недействительной, однако палата все-таки признавала привилегию существующей и производящей пенальную функцию, - в виде отсутствия (конститутивных) публикаций. Сенат кассировал решения палаты по другим поводам и в этот раз не обсуждал вопроса о публикациях.

¹ См. § 229.

542

В решении по делу Гофмана с Беляевым (Гражд. Касс., 1881 г., N 160) вопрос о публикациях был снова выдвинут на сцену. Кассатор указывал, что «по ст. 104 уст. фабр., право свободного пользования привилегией (sic) наступает лишь после публикации о ее прекращении, и что цель этого закона заключается не в формальном оповещении, как полагает противная сторона, а в том, чтобы лицу, получившему привилегию, было обеспечено пользование ею впредь до судебного определения о прекращении привилегии». Сенат вторично уклонился от обсуждения щекотливого пункта, сославшись на аргументы о «существе» дела (сходство и несходство двух печей).

Наконец, в решении по делу Гофмана с Габаем, вторично вернувшемуся в Сенат (Гражд. Касс., 1882 г., N 20), вопрос был решен следующим образом: «В ст. 103 и 104 уст. о пром., изд. 1879 г., говорится только о случаях прекращения привилегии для всех и каждого, что не препятствует однако ж всякому, привлекаемому к ответственности за нарушение привилегии, доказывать и до прекращения ее, что в его действиях не содержится такого нарушения». В этом решении Сенат, следовательно, становится на точку зрения декларативных публикаций. Но так как ясный смысл ст. 198 являлся значительным препятствием для такого толкования, то Сенат и прибег к некоторого рода фикции. Для всех и каждого привилегия прекращается производством публикации, «и тогда всякий имеет уже право беспрепятственно пользоваться изобретением»; однако «и до прекращения» всякий, привлекаемый к ответственности, может доказывать, что в действиях его не содержится нарушения. Таким образом, получается странный юридический образ: привилегия не прекращена, но и не действует. Не говоря уже об искусственности такой фикции², я думаю, что она противоречит и точному смыслу ст. 198.

Несмотря на все изложенное, я все-таки, не колеблясь, утверждаю, что кассационное решение более правильно, чем закон 1875 г. Публикации о прекращении не могут иметь конститутивного значения. Конец же ст. 198 составляет редакционную ошибку, излишнюю многоречивость стиля, вовсе не имевшую того колоссального юридического значения, которое мы могли бы вложить в него теперь, при более развитой современной законодательной технике.

Публикация по ст. 198 не может иметь констутивного значения. Не нужно забывать, что эти публикации производились во всех без исключения случаях, предусмотренных ст. 197, т.е., между прочим, и в случае прекращения патента вследствие истечения того срока, на который он

¹ См. выше, стр. 540.

² Она имеет, впрочем, аналогию во французском праве.

543

был выдан (ст. 197, п. 1). Следовательно, становясь на точку зрения конститутивности, пришлось бы признать, что если патент был выдан 1 января 1899 г. на десять лет, а публикация была произведена лишь 1 мая 1899 г., - то пользовавшийся изобретением в промежуток со 2 января по 1 мая 1899 г. совершил бы контрафакцию. И это толкование привело бы нас к произвольному удлинению сроков привилегий, в зависимости от того, когда Отделу заблагорассудится совершить публикацию.

Ввиду всего этого, я считаю, что ст. 198 нужно толковать, с уплатой некоторой дани неточности ее редакции, следующим образом: привилегии прекращаются наступлением тех событий, которые перечислены в ст. 197; производство же публикации по ст. 198 дает этому прекращению некоторую санкцию, в том смысле, что после производства публикации onus probandi прекращения слагается с конкурентов и перекладывается, в форме обязанности доказать, что привилегия еще находится в силе (если это возможно...) - на патентодержателя. В этом смысле конкуренты могут фабриковать после производства публикаций беспрепятственно, а до производства - не беспрепятственно, в смысле возможности иска и необходимости доказывать, что привилегия уже прекратилась, несмотря на не произведенные еще публикации. Такая конструкция ст. 198, конечно, гораздо более безыскусственна чем та, которую дает сенатское решение 1882 г.

§ 216. Таков, по моему мнению, был смысл ст. 198 старого Устава. В своем проекте Министерство поместило ст. 18, составляющую пересказ ст. 198, с сохранением загадочной прибавки: «О прекращении привилегий публикуется во всеобщее сведение, и тогда всякий имеет право беспрепятственно пользоваться тем изобретением или усовершенствованием, на которое была выдана привилегия». Государственный Совет вычеркнул эту статью. Причины, мотивировавшие это уничтожение ст. 18 проекта III, были изложены мной выше¹. Правда, они не имеют никакого отношения к разбираемому вопросу. Однако я думаю, что самая строгая герменевтика дозволит нам признать уничтожение 18-й статьи решающим для данного вопроса. В самом деле, уже при наличности текста 198-й статьи, производившей - надо признать - значительное давление в пользу конститутивности публикаций, суды пришли, в конце концов, к декларативной конструкции, единой естественной и справедливой. Следовательно, тем паче должны мы предположить, что то же толкование будет принято и относительно нынешней 29-й статьи, с грамматической точки зрения редактированной безупречно. «Привилегии прекращаются», гласит она, наступлением известных событий. А затем о совершившемся прекращении производятся публикации. Если бы закон хотел установить конститутивную публикацию, то он неминуемо должен был бы сказать: «Прекращение привилегий совершается путем припечатания объявлений».

¹ См. стр. 400, прим. *.

544

Итак, резюмируя все мои длинные рассуждения, я могу сказать, что практика безусловно ошибается, предполагая, что привилегия действует вплоть до того момента, когда об ее прекращении будет произведена публикация. Наоборот, я думаю, что привилегии прекращаются наступлением или ненаступлением изложенных в ст. 29 событий, а публикации имеют значение лишь оповещений. Впрочем, им может быть присвоено также и некоторое процессуальное значение в указанном выше смысле¹.

II

§ 217. Первым и наиболее безусловным случаем прекращения привилегий является их естественная смерть, истечение того срока жизни, который им положен. По Уставу, привилегии умирали не позднее 10 лет. Проект III вводил 12-летний срок², а Государственный Совет увеличил его до 15 лет со дня подписания патента³, т.е. до нормы, наиболее употребительной в иностранных законодательствах⁴.

¹ См. стр. 544.

² Мотивы, стр. 109 и 110: «Принимая во внимание, что сроки, коими ограничено за границей право собственности на новые изобретения и усовершенствования, вообще продолжительнее, нежели у нас в России, а между тем, при дальности наших расстояний, малой подвижности у нас капиталов и меньшем вообще развитии нашей промышленности, время, необходимое на соответственное применение к практике и распространение изобретения, бывает, обыкновенно, более продолжительным, - представлялось бы необходимым сроки действия привилегий, выдаваемых в России, увеличить. Срок этот, по мнению Министра Финансов, должен быть определен 12-летним. К установлению более продолжительного срока едва ли настояла бы надобность, так как в иностранных государствах, где установлены близкие к указанному сроки, по истечении 12 лет остается в силе менее или около 1% выданных привилегий, а по данным германской статистики оказывается, что число привилегий, не утративших своей силы в течение всех 15 лет, составляет всего 0,3%».

³ Из журнала Гос. Совета, стр. 5: «По мнению Департаментов, указанный предельный срок действия привилегий, уступающий по своей продолжительности срокам, принятым во всех иностранных государствах... представляется слишком кратким, тем более, что промежуток времени между выдачей охранительного свидетельства, с которой начинается пользование изобретением или усовершенствованием, и выдачей патента на привилегию, по новым правилам значительно сократится, так как сама процедура выдачи привилегий будет, надо надеяться, совершаться скорее, чем при существующем порядке. Ввиду сего и принимая во внимание, что краткость установленного ныне десятилетнего срока действия привилегий была предметом наиболее настойчивых жалоб со стороны заинтересованных лиц и учреждений, Департаменты находят, что этот срок должен быть увеличен по край-^ ней мере до пятнадцати лет».

4 Подробный список, см. Kohler, Handbuch, стр. 659-661:

545

Всякий такой срок является, конечно, в значительной степени произвольным: изобретали заинтересованы в возможно большем его удлинении¹, интересы же публики требуют обратного. Компромисс может быть лишь более или менее приблизительным. К тому же разные изобретения требуют разной защиты: 15 лет может быть сроком слишком длинным для мелких галантерейных изобретений и слишком малым для крупных нововведений². В виде общего правила можно выставить тезис, что патентная защита должна быть тем длиннее, чем медленнее бьется пульс промышленной жизни данной страны. Для исключительно же важных изобретений можно допустить особенно длинную защиту путем издания специальных законов.

По этому последнему вопросу действующее Положение несколько отличается от Устава. Статья 186 этого последнего категорически запрещала продление раз выданной привилегии³. Однако, несмотря на всю абсолютность этой статьи, практического значения она никакого не имела: само собой разумеется, что продление привилегии могло бы быть совершено лишь путем legis specialis, который как таковой по необходимости отменял бы предшествующую общую норму. А так как у нас нет «связанного» законодательства, то ст. 186 и не могла иметь никакого практического значения. Впрочем, de facto, привилегии никогда продляемы не были.

Действующее Положение более благоразумно молчит по данному вопросу, - и мы должны признать, что продление русской привилегии сверх общего срока есть вещь возможная, хотя и трудно исполнимая. Аналогично положение дела во Франции⁴, в Германии⁵, в Австрии⁶, в С. Штатах. В Англии процедура испрошения специального акта о продлении регулирована в законе⁷.

¹ Не говоря уже о таких крайностях, как требования вечной защиты (Jobard и другие, см. т. I, стр. 121-122), можно указать, что проект Olsen de Sönderland, поданный в норвежский стортинг, требовал защиты в течение 50 лет со дня смерти изобретателя (Propr. Ind. X, стр. 66); Casalonga (De quelques principes des lois françaises et étrangères sur les brevets d'invention, Paris, 1892, стр. 4) требует 30 лет.

² F. Duméry (Dictionnaire des arts et manufactures, Vol. III, 1886, стр. 82-83): «Quinze ans après la découverte du gaz, combien y avait-il de becs allumés? Quinze ans après l'invention de Fulton combien possédionsnous de bateaux à vapeur?»

³ Ст. 186: «Срок привилегии ни в каком случае продолжен быть не может».

⁴ О продлении двух патентов Sax'а см. Pataille, Ann., VI, стр. 321 и ел. О продлении патента Boucherie, см. Ibidem, II, стр. 229-237. Других примеров, кажется, нет.

⁵ Kohler, Handbuch, стр. 661.

⁶ Beck (Patentrecht, стр. 200, прим. 1 ) приводит лишь один пример продления патента (за 40 лет).

⁷ Ср. Frost, Op. cit., стр. 405-440; Johnson, Op. cit., стр. 209-215; Norton Lawson, Op. cit., стр. 31-47; J.F. Waggett, The law and practice relating to the prolongation of the term of Patents etc., London, 1887; A. Newton, «The Extension of expiring Patents», в Proceedings, XV, стр. 153-163; G. J. Wheeler, Notes on the prolongation of letters patent for inventions, London, 1898.

546

III

§ 218. Вторым способом прекращения патентов является прекращение вследствие «солидарности» с иностранным патентом. Об этой солидарности ст. 16 содержит такого рода постановление: «Действие привилегии на изобретение или усовершенствование, привилегированное уже за границей до дня подачи прошения о выдаче привилегии в России, не может простираться долее срока иностранной привилегии, а если изобретение или усовершенствование было привилегировано в нескольких иностранных государствах, то действие привилегии в России прекращается с истечением кратчайшего срока, на который была выдана привилегия за границей».

Несмотря на то, что постановления о солидарности имеются, кроме русского, еще и в некоторых иностранных законах, - подыскать разумное основание для этого института довольно трудно. Dupin, предлагая в 1843 г. ввести солидарность во французское законодательство, мотивировал ее в своем докладе следующим образом: «Невозможно допустить, чтобы защита, гарантированная французским законом, могла бы превратиться в источник стеснений для французской промышленности; чтобы искусственная монополия подавляла во Франции такое производство, которое повсюду за границей было бы свободно»¹. Приблизительно в этом же смысле высказывается немного позднее и Kleinsсhrod: «Выданная иностранному изобретателю привилегия ни в каком случае не должна оставаться в силе дальше того срока, в течение которого данное изобретение будет защищено на родине, ибо нет решительно никакого основания обращаться с иностранцами более либерально, чем как обращается с ними собственное их законодательство»². И, наконец, в 1885 г. Весk высказывается так: «Необходимо предоставлять местной промышленности свободное пользование изобретениями, с того момента, как они сделались свободными за границей»³.

Итак, солидарность патентов введена-де для того, чтобы не налагать на местную промышленность пут в такой момент, когда она является уже свободной за границей. Это рассуждение являлось бы, конечно, очень убедительным, если бы оно не доказывало большего, чем сколько нужно. В самом деле: если наличность местного патента при отсутствии такового же за границей вредна, - то, последовательно, мы должны признать, что

¹ Dupin, Rapport, III, Moniteur Officiel, 7 июня 1843 г. I Kletnschrod Die internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 37. ³ Beck, Der Erfindungsschutz in Oesterreich, 2 Auft., Wien, 1885, стр. 12.

547

патенты в России возможно выдавать лишь после того, как изобретатель заручится таковыми же во всех остальных государствах земного шара. Ибо иначе мы будем именно иметь случай наличности патента в России в такой момент, когда то же изобретение будет свободным в Германии или Франции. Далее, столь же последовательно мы должны прекращать русский патент в тот момент, когда один какой-нибудь из иностранных патентов, взятых указанным выше образом, прекратится хотя бы на второй год своего действия, например, вследствие неплатежа пошлин. Ни первое, ни второе не является возможным: нельзя заставить изобретателя брать патенты во всех государствах земного шара уже потому, что вовсе не везде выдаются патенты (Голландия, Сербия и т.д.); нельзя, затем, требовать, чтобы изобретатель платил тяжелые пошлины за все имеющиеся у него патенты, если он желает сократить свое производство и работать данное незначительное изобретение только в России.

Таким образом, выдача всякого патента соединена с наложением на русскую промышленность тяготы, очевидно, не лежащей на какой-нибудь из иностранных промышленностей. Поэтому оправдывать солидарность так, как это делают Dupin, Beck и другие (см. стр. 547), - невозможно. Впрочем, нельзя оправдывать ее и так, как это делает г. Катков, который суживает Дюпеновский аргумент, не замечая, что это суживание подрезает под корень самую суть доказательной его силы. Господин Катков говорит: «Солидарность имеет свои хорошие стороны в том, что 1) ею устраняется связанность русской промышленности с того времени, когда изобретение делается общедоступным в одной из стран, выдавших соответствующие патенты...»¹ Рассуждение, следовательно, ведется таким образом: изобретатель волен испросить патент только в России, - в этом случае солидарности не бывает; иностранное государство вольно вовсе отказать в выдаче соответствующего патента, - в этом случае солидарности также не бывает; наконец, изобретатель волен получить патент за границей на 20 лет, но отказаться от него на второй год, - и в этом случае ему не грозит солидарность. Есть лишь один проклятой случай: если за границей выдан патент на 5 лет, то русская привилегия почему-то приводится в таинственную связь с состоянием промышленности именно в этой (а не другой какой) стране; в тот момент, когда изобретение становится «общедоступным» именно в этой стране, - прекращается и русский патент.

В такой форме постановление ст. 16 должно быть признано не имеющей решительно никакого разумного основания законодательной ошибкой. Отмечу, что проекты Министерства Финансов не содержали постановлений о солидарности: она введена совершенно случайно и, по-видимому, довольно необдуманно.

¹ Катков, Op. cit., стр. 206.

548

§ 219. Лучшим доказательством неудачности всякого стеснительного постановления может служить та легкость, с которой его можно обходить. Применяя этот критерий к нормам о солидарности, мы получим в результате, что эти нормы, при всей их крайней невыгодности для изобретателей, могут быть обходимы без наличности какого бы то ни было dolus'a. Для того, чтобы не подпасть под удар солидарности, изобретатель нуждается только в некоторой дозе аккуратности.

В самом деле. Дело сводится к простому арифметическому подсчету: если всякий данный патент солидарен с теми, которые были выданы до его заявки, то избежать солидарности можно, заявляя патенты в различных странах в порядке постепенности максимальных сроков, гарантируемых их законодательствами, и начиная с самых длинных. Ввиду того, что указанное дело несколько усложняется наличностью известных постановлений о новизне (если заявить в Америке раньше, чем во Франции, то французский патент может оказаться ничтожным вследствие утерянной новизны), - указанная выше задача, на практике, представляется довольно сложной, но не неразрешимой. Я не могу отказать себе в удовольствии воспроизвести целиком тот ответ, который дает один из старейших и опытнейших английских патентных агентов¹: «Подав английскую предварительную спецификацию, необходимо тотчас заявить патент в С. Штатах. Через 3, максимум 6 месяцев американский патент будет разрешен к выдаче. Тогда нужно предписать американскому агенту заплатить пошлины и в точности разузнать, в какой именно день будет подписан американский патент. Эта дата должна быть сообщена английскому агенту каблеграммой. Так как выпуск американского патента составил бы уничтожающее новизну разглашение, то немецкое и французское описания, заранее изготовленные, должны быть поданы во Франции - в день выпуска американского патента, а в Германии - накануне (ибо в этой стране патенты обозначаются числом, следующим за днем заявки)». Таким образом, достаточно обратиться к хорошему патентному агенту для того, чтобы совершенно парализовать все постановления о солидарности²: последние падают всей своей тяжестью лишь на несведущих или на недостаточно богатых изобретателей.

¹Imray, в Proceedings, II, стр. 56.

² «Le choix des pays dans lesquels l'inventeur veut prendre des brevets doit être soigneusement débattu en tenant compte des conditions de priorité et de durée qui doivent déteerminer l'ordre dans lequel le dépôt des demandes des brevets est effectué». Imer-Schneider, Souvenir de l'Exposition de 1896, стр. 5.

549

Ввиду всего этого я, не колеблясь, утверждаю, что неудачное нововведение ст. 16 должно быть возможно скорее уничтожено, и мы должны вернуться к режиму проекта III¹. Или надо признать, что выдача патентов стеснительна для промышленности, - и тогда надо отменить все патенты вообще; или надо признать, что выдача патентов создана для развития промышленности, - и тогда нельзя ставить русскую защиту в зависимость от того, как смотрит на патенты какой-нибудь чилийский закон прошлого столетия².

Рассматривая положительные законодательства, мы видим, что солидарность сохранена лишь в немногих, да и то большей частью устарелых, законах: в Бразилии³, в Канаде⁴, в Колумбии⁵, во Франции⁶, в Италии⁷, в Люксембурге', в Турции⁹ и некоторых других.

Солидарность не воспринята в новых законах: шведском, немецком, австрийском и венгерском. Она уничтожена, после долгой борьбы, в С. Штатах¹⁰ и в конвенции 20 мая 1883 г."

§ 220. Переходя к догматическому анализу ст. 16, прежде всего отмечу, что солидарность определяется наличностью трех следующих условий: 1) иностранный патент, 2) на то же изобретение, 3) выданный за границей до русской заявки.

¹ Против солидарности высказывается вся новейшая литература. Укажу на наиболее резких противников: Mainte, II, стр. 907; Kohler, «Abhängigkeit der einheimischen von fremden Patenten», в его Aus dem Patent- und Industrierecht, П, стр. 39-41; Анкета 1877 г., стр. 63 и 72 (Verlauf und Ergebnisse etc., Berlin, 1877); H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 20-21; W. Carpmael, «On the 25-th Section of the Patent Law Amendement Act, 1852», в Proceedings, I, стр. 57-68.

² Очень хорошо - в мотивах немецкого закона 1877 г: «In den Patentgesetzgebungen der meisten Staaten ist die Dauer eines inländischen Patentes, wenn bereits vor dessen Ertheilung im Auslande ein Patent auf die Erfindung ertheilt war, von der Dauer des Letzteren abhängig gemacht, sofern dieselbe kürzer ist... Der Entwurf hat diesen Grundsatz nicht angenommen. Derselbe hat nur dann Berechtigung, wenn man die Ertheilung eines Patents unbedingt als ein Hindemiss für die zweckmassige und umfassende Ausbeutung der Erfindung ansieht. Er macht die Wirkungen des heimischen Rechtes in einer irrationellen Weise von der Gesetzgebung des Auslandes abhängig».

³ Закон 14 октября 1882 г., ст. 5, § 2, 6°; регламент 30 декабря 1882 г., ст. 14 и ст. 58, 7°. "Закон 1886г.,ст. 8.

⁵ Закон 13 мая 1869 г., ст. 4.

⁶ Закон 5 июня 1844 г., ст. 29.

⁷ Закон 30 октября 1859 г., ст. 11; регламент 31 января 1864 г., ст. 12.

⁸ Закон 30 июня 1880 г., ст. 15,4°.

⁹ Закон 18 февраля 1879 г., ст. 35.

¹⁰ Закон 3 марта 1897 г.

¹¹ См. т. I, § 78. Для предшествовавшей контроверзы см. Delhumean, Thèse, Poitiers, 1889, стр. 155 и Donzel, Commentaire etc., стр. 227-236; Contra E. Cotarelli, Privative, стр. 370-372 и A. Simon, Patentschutz, стр. 65.

550

Ad 1. Вопрос о том, что нужно считать иностранным патентом, может представить большие трудности. Дело заключается в следующем: защита, дарованная данному изобретению за границей, может быть не вполне схожей с той, которая гарантируется патентодержателям в России; несходства эти могут быть весьма велики. Отвечая на вопрос, составляет ли все-таки такая защита, несмотря на все свои несходства, именно то, что ст. 16 называет привилегированием, мы будем иметь возможность обратиться к одному из двух критериев: или мы обратим внимание только на форму, т.е. спросим, называется ли такая защита в той стране защитой патентной; или же мы перенесем центр тяжести на существо и спросим, не настолько ли велики замечаемые отличия, чтобы сделать уподобление этой иностранной защиты с русской патентной защитой невозможным? Сама постановка вопроса подсказывает нам ответ. Конечно, мы должны отдать предпочтение не форме, а содержанию. Как бы ни называлась данная защита за границей, мы признаем ее привилегией в смысле ст. 16 лишь в том случае, если она будет, в существеннейших своих чертах, соответствовать тому, что мы в России называем патентной защитой¹.

Конкретно. Некоторые виды изобретений, патентуемых в России на основании Положения о привилегиях, получают в Германии защиту на основании закона о Gebrauchsmuster'ах (1 июня 1891 г.). Аналогичного понятия в русском законодательстве не имеется: наши «фабричные рисунки и модели» (Уст. о промышл., ст. 199 и ел.) соответствуют немецким Geschmaksmuster'aM, так как преследуют главным образом эстетические цели, хотя и на поприще фабричной промышленности. Института же Gebrauchsmuster'oв, т.е. моделей, дающих некоторый технический или экономический эффект благодаря своей внешней форме, - мы не знаем. Теперь представим себе, что немец, защитивший свое изобретение в Германии по закону о «полезных моделях», заявляет его к привилегированию в России. Подлежит ли такой патент действию ст. 16? Я, не колеблясь, отвечаю утвердительно. Русский суд должен обращать внимание не на тот заголовок, под которым проводится защита за границей, а на юридическое существо этой защиты: иначе иностранное законодательство могло бы создать лазейку для систематического обхода ст. 16, выдавая патенты под каким-нибудь другим названием. Нам нет дела до того, что немцам заблагорассудилось создать для некоторых изобретений упрощенную защиту (по явочной системе) путем «полезных моделей». Раз доказано (а доказать это очень просто!), что закон о полезных моделях является, в сущности, сколком с закона о патентах,

^*Чистейший случай столкновения так называемых юридических квалификаций частного международного права.

557

мы должны признать, что защита в форме Gebrauchsmusterâ влияет на солидарность русских привилегий¹.

Ad 2. Вопрос о том, выдан ли иностранный патент именно на то же самое изобретение, есть, конечно, вопрос факта. Здесь я остановлюсь лишь на вопросе: кто именно должен устанавливать это тождество? Систематическое положение ст. 16 показывает, что установление солидарности (а, следовательно, и тождества) есть, прежде всего, обязанность Комитета. Выдавая привилегию, Комитет должен навести справки² и соответственно укоротить срок выдаваемой русской привилегии. Если же Комитет почему-либо не исполнил такой своей обязанности, то дальнейшая судьба привилегии переходит уже в руки общих судебных установлений³.

Ad 3. Иностранный патент должен быть выдан до русской заявки. По этому вопросу мы встречаемся с точно такой же трудностью, как и по вопросу об определении понятия иностранного патента (см. выше, стр. 551). А именно: по какому закону, русскому или иностранному, будем мы определять, в какой именно момент надо считать выданным иностранный патент?

Конкретно⁴. Немецкая привилегия Ауэра N 39162 была заявлена 22/10 сентября 1885 г., до русской заявки (27 января 1886 г.), а подписана президентом Патентамта после русской заявки. При этом текст подлинной немецкой привилегии имеет надпись, соответственно постановлениям закона 1891 г.: «Patentirt im Deutschen Reiche vom 22 September ab.». Возникал, следовательно, трудный юридический вопрос: в Германии, несомненно, считают, что изобретение Ауэра было там патентовано до момента русской заявки, ибо в Германии само подписание патента не имеет конститутивного значения и срок привилегии исчисляется ретроактивно со дня заявки. В России же изобретение считается патентованным лишь с того дня, когда Министр Финансов подпишет бланк патента. Следовательно, надо было решить: можно ли обсуждать значение немецкой выдачи патента на основании русского Положения? И здесь, следовательно, мы имеем также дело с случаем столкновения юридических квалификаций, столь нашумевших в последнее время в частном международном праве. Понятие «выдачи патента» оказывается в России одним, а в Германии - другим. Возможно ли квалифицировать акты германского правительства на основании русских законов?

¹ Соответственно тому, что было мной сказано о ничтожности патентов (см. стр. 410), приходится признать, что если иностранный патент был выдан, а потом признан ничтожным, то таковой патент, юридически никогда не существовавший, не может повлиять на применение ст. 16: с ним русские патенты не солидарны.

² Один из способов собирания таких справок указан в инструкции 25 июня 1896 г., предпоследний абзац: «Если заявляемое к привилегированию изобретение или усовершенствование было уже привилегировано за границей до дня подачи прошения о выдаче привилегии в России (см. ст. 16), то проситель обязан приложить к своему прошению надлежаще засвидетельствованную копию выданной иностранной привилегии; а если изобретение или усовершенствование было привилегировано в нескольких иностранных государствах, то прилагается копия с той привилегии, срок действия коей истекает ранее других привилегий, выданных на означенное изобретение или усовершенствование». К сожалению, это постановление, не обеспеченное никакой санкцией, в большинстве случаев не исполняется: проситель всегда рассчитывает, что Комитет, может быть, просмотрит соответствующую иностранную привилегию: следовательно, утайка сведений об иностранных привилегиях обещает ему прямую выгоду и не грозит никакими вредными последствиями.

³ Об этом см. ниже.

⁴ На основании указа I Департамента Пр. Сената, по делу Ауэра, 13 мая 1902 г., ср. мою заметку в Праве, 1902 г., N 27.

552

Правительствующий Сенат признал нужным решить вопрос с точки зрения сходства существенных моментов, а не одних только названий. Он нашел, что выдачей в смысле ст. 16 нужно считать то, что является выдачей по русской, а не по немецкой квалификации. Подлинный указ гласит: «Принимая во внимание: 1) что выданная Ауэру привилегия была заявлена в России 27 января 1886 года, т.е. ранее получения Ауэром германской привилегии за N 39162, при наличности какового обстоятельства ст. 16 пол. о прив. не может иметь применения, и 2) что указание просителя на то, что в Германии срок привилегии исчисляется со дня подачи прошения о выдаче привилегии, а не со дня самой выдачи, вследствие чего привилегии приобретают обратную силу, - не может иметь значения, так как редакция ст. 16 полож. не оставляет сомнения в том, что ограничение срока может быть постановлено в том случае, когда изобретение уже привилегировано за границей до дня подачи прошения о выдаче привилегии в России, т.е. когда на изобретение к этому моменту уже существует сама привилегия, а не одна первоначальная заявка, могущая и не получить просимой привилегии и т.д.».

Несмотря на некоторую легковесность мотивировки, приведенное решение надо считать правильным. Русский суд действительно может оперировать исключительно с русскими квалификациями. Если, по общему правилу, недвижимости, расположенные в России, подчиняются русским законам, то самое понятие недвижимости может быть поставляемо в эту конфликтную норму только в том смысле, в каком оно вытекает из русских законов. Иначе может оказаться, что какая-нибудь вилла, налегке построенная бразильянцем в Парголове, должна, допустим, считаться по бразильским законам движимостью. Пусть подпись президента немецкого Патентамта не имеет никакого значения в Германии; пусть в Германии изобретение считается патентованным со дня заявки. Русский закон и русские судьи, говоря о патентованных за границей изобретениях, могут иметь в виду только те акты, которые и в России создали бы патентованность. Правда, такое отношение к вопросу о квалификациях может создать неисчерпаемую массу затруднений; однако противоположное отношение создало бы таких затруднений еще больше и совершенно исказило бы смысл русского законодательства^*.

§ 221. Содержание института солидарности заключается в том, что в момент «истечения срока» иностранной привилегии (а), русский патент «прекращается» (Ь).

Ad a. Вопрос о том, что именно надо считать истечением срока иностранной привилегии, может дать повод к серьезным недоразумениям. В частности, нам необходимо рассмотреть вопрос: распространяется ли солидарность русских патентов с иностранными, по ст. 16, на все случаи прекращения этих последних, - или только на некоторые?

Наиболее разумным являлся бы первый ответ: если русская промышленность должна становиться свободной в тот момент, когда становится свободной промышленность иностранная, то, последовательно, мы должны прекратить русский патент независимо от того, почему освободилась от патента иностранная промышленность. Конкретно: если иностранный патент прекратился из-за неуплаты пошлины или из-за неприведения в действие, хотя бы на второй год после его выдачи, -последовательное применение принципа солидарности должно было бы

^*Не могу не отметить, что по совершенно аналогичному случаю Комиссар С. Штатов пришел (Exporte Smith, 20 декабря 1898 г.) к диаметрально противоположному решению. Дело заключалось в следующем: Smith подал в Англии краткую спецификацию (provisional specification) 28 августа 1896 г., а полную - 27 июня 1897 г. Заявка «принята» 31 июля 1897 г. В С. Штатах его заявка была сделана 14 февраля 1898 г. Требовалось (для применения ст. 4887 Rev. Stat.) установить: прошло ли со дня заявки английского патента и до дня американской заявки больше семи месяцев или нет? В виде комментария отмечу, что в Англии на выданных патентах обозначается как день заявки день подачи краткой спецификации и что законодательству С. Штатов неизвестно ни понятие краткой спецификации, ни понятие поданной, но еще не принятой заявки (в этом состоянии, в данном случае, дело Smith'a, находилось с 28 июля по 31 июля 1897 г.). Smith утверждал, что днем заявки английского патента, в смысле ст. 4887, нужно считать 31 июля 1897 г. Комиссар не согласился с ним по следующим мотивам: «Английский закон предписывает, что всякий патент должен быть датирован по дню заявки; английские власти, обозначив на данном патенте как его дату 28 августа 1896 г., - тем самым указали, когда он именно был заявлен. Относительно дат английских заявок патентное бюро С. Штатов должно принимать то толкование, которое дают своему закону английские власти, кроме тех случаев, когда будет доказано, что такое толкование повлечет нарушение американского закона». Я очень жалею, что последняя оговорка лишает данное решение всякого принципиального значения: иначе можно было бы доказывать, что последовательное применение принципов, изложенных Комиссаром в деле Smith'a, привело бы к невозможнейшему юридическому хаосу. Во всяком случае, новейшая доктрина частного международного права категорически отрицает возможность руководствоваться в вопросах квалификации чем-либо иным, кроме legis fori.

554

заставить нас немедленно прекратить русский патент. В этом именно смысле и толкует соответствующее постановление закона 1844 г. французская практика: какова бы ни была причина прекращения иностранного патента, французский патент оканчивает свое действие в тот же день¹.

Однако, несмотря на всю разумность такого толкования, оно не может быть применено к ст. 16. Она повторно говорит о «сроке иностранной привилегии» и о «сроке, на который выдана была привилегия за границей». Под сроком же, на который была выдана иностранная привилегия, очевидно, можно разуметь лишь крайний предельный срок, обозначенный на бланке патента, независимо от того, когда фактически прекратилась привилегия: она могла быть выдана на один срок, а просуществовать - другой. Указанного толкования придерживается и административная практика: судебных решений по данному вопросу, насколько мне известно, пока не имеется².

Итак: русские привилегии солидарны с иностранными лишь по отношению к тем максимальным срокам, на который последние выданы³. Некоторые сомнения в этом отношении, могут вызвать итальянские привилегии, которые выдаются иногда на 1-2 года, но с правом продолжения их действия, посредством уплаты соответствующих пошлин, в общем на срок не свыше 15 лет. Мне казалось бы, что справедливость

¹ «Le brevet, pris d'abord à l'étranger et ensuite en France, ne peut avoir en France une durée plus longue que celle qu'il a à l'étranger, quelle que soit la cause qui met un terme à l'existence du titre étranger». Cassât., 14 января 1864 г., Pataille, Ann., X, стр. 81; ср. Cassât., 28 июня 1881 г., Ibidem, XXVII, стр. 209; A. Weiss, Traité de droit international privé, II, стр. 281; Contra Paris, 17 февраля 1883 г., Pataille, Ann., XXV, стр. 112; Bozérian, «Des brevets d'invention pris simultanément à l'étranger et en France», в Journal Clunet, IV, стр. 217-217; Delhumeau, Thèse, Poitiers, 1889, стр. 53-61.

² Это толкование создает почти непреодолимые трудности в тех случаях, когда заграничный патент уничтожается за границей лишь в части. Ср. дело Ауэра, Paris, 7 января 1897 г., Droit, 1897, N21.

³ По данному вопросу, в конце концов, я схожусь с выводами г. Каткова: но не могу не протестовать против его аргументации. Господин Катков говорит (Op. cit., стр. 206): «Кроме того, в специально посвященной прекращению силы привилегий ст. 29 нет указаний на потерю силы русскими патентами лишь вследствие потери силы соответствующего иностранного патента; нет таких указаний и в какой-либо другой статье Положения». Этот аргумент выведен из вполне правильной, методологически, посылки, а именно, что все причины уничтожения патентов должны быть толкуемы ограничительно и строго (это начало я сам много раз подчеркивал выше, см. стр. 401 и др.). Однако в данном случае Г.Катков все-таки неправ: пункт 1 ст. 29 категорически гласит: «...за истечением их срока (ст. 16)». Ссылка на ст. 16, очевидно, доказывает, что ст. 16 нужно брать целиком, т.е. вместе с постановлениями о солидарности. Кроме того, привилегия, выданная вопреки ст. 16, могла бы быть уничтожена еще и по п. 4 ст. 29 (см. выше, стр. 400). Такого же толкования придерживались и американские суды в то время, когда в С. Штатах еще не была отмечена солидарность по Rev. Stat., Sect. 4887. - Ср. Paillard v. Bruno (1886) и Holmes Electric Protective C° v. Metropolitan Burglar Alarm C° (1874), Robinson, П, стр. 263.

555

требует снисходительного отношения к таким привилегиям: выдача на 2 года является в разбираемом случае лишь неточным термином; она вполне соответствует нашей выдаче на 15 лет с уплатой пошлин за 2 года и с правом факультативной уплаты пошлин за последующие годы. Таким образом, эти привилегии надо считать выданными на тот срок, в течение коего их держатель может сохранить их в силе, не прибегая к экстраординарным способам удлинения их срока путем нового административного или законодательного акта.

Последовательно, мы должны признать, что, например, английские привилегии, выдаваемые на 14 лет, но могущие быть продляемыми путем сложной и специальной административной процедуры (prolongation), в отношении солидарности с русскими патентами считаются продолжающимися лишь четырнадцать лет¹.

§ 222. Ad b. С истечением законного срока иностранного патента солидарный с ним русский патент перестает «простирать самое свое действие» (ст. 16).

Это выражение надо понимать буквально. Русский патент «не может простирать своего действия» далее срока иностранной привилегии: это значит, что в определенный день он кончается ipso facto, вне всяких о том распоряжений со стороны каких бы то ни было властей (судебных или административных). С этого дня всякий имеет право пользоваться изобретением: ссылка на солидарность будет вполне действительной эксцепцией, если бы патентодержатель вздумал начать иск о контрафакции. Если я настаиваю так энергично на этом обстоятельстве, то это происходит опять-таки вследствие слишком большой распространенности у нас конститутивной конструкции публикаций о прекращении².

Но затем возникает такой вопрос: предположим, что кто-нибудь имеет интерес в том, чтобы публикации, предусмотренные ст. 29 in fine все-таки были произведены. Каким путем должно действовать такое лицо? Я думаю, что ответ не может представить затруднений: стоит только ясно представить себе, что дело будет идти о констатировании свершившегося факта прекращения гражданского права патентодержателя. Если патентодержатель не оспаривает этого, то Комитет произведет публикации без дальнейшего разбирательства дела. Если же патентодержатель станет оспаривать утверждения того, кто просит о производстве публикаций, то между этими двумя лицами возникает спор о наличности гражданского права, т.е. такой спор, который может быть решен - по общим началам (ст. 1 Уст. гр. суд.) - лишь в суде граждан-

¹ Аналогично в С. Штагах: Bate Refrigerating С° v. Oillett (1882). Ср. Robinson, II, стр. 263.

² См. выше, стр. 540.

556

ском. И на этом самоочевидном тезисе я не настаивал бы, если бы мне не пришлось считаться с указом Пр. Сената¹, в коем implicite была признана компетентность Комитета разрешать споры о прекращении привилегий по солидарности с иностранными патентами. В опровержение этого указа я должен сослаться на то, что мной было изложено в заметке, напечатанной в «Праве»². Я ничего не могу прибавить здесь к изложенным мной раньше аргументам.

IV

§ 223. Третьей причиной прекращения патентного права может быть экспроприация. Вопрос об экспроприации был одним из главных пунктов преткновения при издании закона 1896 г.: как известно, по этому вопросу министры военный и морской, с одной стороны, и финансов - с другой не пришли ни к какому соглашению.

Между тем всякому юристу понятно, что принудительное отчуждение частной собственности ввиду наличности важных общественных интересов принадлежит к числу совершенно нормальных правовых институтов. И если указанный вопрос возбудил, при обсуждении закона 1896 г., такую бурю, то это произошло по посторонним причинам.

Выше я излагал³ историю возникновения ст. 176 Уст. промышленности и борьбы против нее. Предлагая уничтожить ее, проект II вводил ст. 12, регламентировавшую экспроприацию изобретений в довольно неудачных и неопределенных формах⁴, применительно к экспроприации недвижимой собственности. Это последнее обстоятельство и дало возможность военным министрам признать эту статью неосуществимой на практике, ввиду невозможности будто бы определить истинную стоимость изобретений. «Изобретения и открытия представляют собой предметы совершенно новые, пригодность и стоимость которых, сколько-нибудь отвечающая их практическому значению, может быть определяема их действительным применени-

¹ По тому же делу Ауэра, см. выше, стр. 552-553.

² Право, 1902, N27.

³См.т. I, стр. 312-317.

³ Проект II, ст. 12: «Когда, по соображениям государственной или общественной пользы, правительством будет признано необходимым изъять привилегию из частного обладания в свое исключительное пользование либо сделать предмет оной общим достоянием, то право на такую привилегию, впредь до издания особых по сему предмету правил, отчуждается применительно к порядку, определенному в ст. 575-578 и след., Св. Зак, Гражд., т. X, ч. 1, изд. 1887 г., об экспроприации недвижимых имуществ, отходящих из частного владения по распоряжению правительства. Тем же порядком устанавливается и всякое иное пользование Правительства выданной кому-либо привилегией».

557

ем... Недвижимые имущества представляют собой предметы совершенно определенные, для оценки которых имеется очень много данных и сведущих для такой оценки лиц. Тем не менее отчуждение в пользу казны недвижимых имуществ продолжается часто годами и при этом встречаются на практике большие затруднения. Какие же затруднения должны встретиться при применении к новым изобретениям и открытиям законов, совершенно не для них изданных и к ним не подходящих?»¹

В проекте III, Министр Финансов отказался от мысли регламентировать экспроприацию изобретений в порядке ст. 575-578, т. X, ч. I - и предложил, вместо того, создать, по соглашению заинтересованных министерств, специальные «правила». Схема этих правил, предложенная в мотивах, представляется мне настолько удачной, что я позволю себе привести ее целиком: если когда-нибудь в России будут издавать закон об экспроприации, то эта схема может сослужить хорошую службу в качестве продуманной подготовительной работы. Она гласит².

«Самые правила порядка отчуждения привилегий в исключительную собственность или иное пользование правительства могли бы заключаться приблизительно в нижеследующем.

Прежде всего, ведомство, желающее приобрести то или иное право пользования испрашиваемой или уже выданной привилегией, должно войти в сношение с изобретателем или его правопреемником, с целью добровольного соглашения об уступке прав по привилегии. Соглашение должно последовать в определенный срок, например, в пределах от 3 до 6 месяцев.

Если в назначенный срок соглашения не последовало, то принудительное отчуждение привилегии из частного обладания в исключительную собственность правительства или принудительная уступка некоторых прав по привилегии могут быть предоставлены не иначе как с Высочайшего на то разрешения, с представлением всех оснований к необходимости принятия означенной меры.

Если изобретатель, или его правопреемник, прямо отказывается от добровольного соглашения, то та или другая сторона могут требовать немедленного применения правил о принудительном отчуждении.

По воспоследовании Высочайшего по означенному предмету соизволения, для определения порядка и размера вознаграждения должна быть образована комиссия под председательством лица, назначаемого Министром Финансов, или, когда представление об отчуждении прав по

¹ Мотивы, стр. 16 и 19.

² Там же, стр. 136 и ел.

558

привилегии исходит от Министерства Финансов, Государственным Контролером, из двух или четырех членов, из коих половина избирается правительственным учреждением, желающим изъять привилегию в свою собственность, а другая - изобретателем или его правопреемником. В комиссию эту, по требованиям сторон, должны быть допускаемы эксперты из специалистов-техников и юристов, для выяснения и подтверждения представляемых сторонами данных.

Означенная комиссия может или: 1) выработать немедленно все условия договора между сторонами, с определением времени, порядка и размера вознаграждения, часть коего, в виде некоторой определенной суммы, может быть присуждена к выдаче изобретателю тотчас по подписании договора, а остальная, также заранее определенная, может быть установлена условно, в зависимости от результатов, которые получатся на практике при применении или осуществлении изобретения, или 2) составить предварительное условие, а определение размера вознаграждения, или части оного, отложить до производства испытаний или вообще до получения и оценки результатов, которые окажутся лишь по применении или испытании изобретения. Ввиду сего, действия комиссии должны быть ограничены определенным сроком, например не долее 1 года, после чего размер вознаграждения должен быть обязательно определен.

Вообще составление окончательного договора, с определением условий выполнения, порядка и размера вознаграждения в обоих случаях производится комиссией, на основании представленных обеими сторонами данных и показаний призывавшихся в комиссию сведущих лиц. Условия договора должны как обеспечивать интересы казны, так и определять вознаграждение изобретателю, сообразное с действительными его заслугами и, по возможности, пользой изобретения.

Окончательное постановление комиссии и составленный ею договор представляется к подписанию сторон, причем если одна из них признает себя неудовлетворенной, то, при условии подачи о сем особого письменного заявления, она может обжаловать решение комиссии Министру Финансов или Государственному Контролеру, в зависимости от того, кем был назначен председатель комиссии, в течение двух недель по объявлении постановления комиссии. Решения сих правительственных лиц могут быть обжалованы в установленном порядке.

Когда отчуждение касается предметов, которые необходимы для пользы всего общества в данное время или относятся непосредственно к боевым потребностям и средствам обороны государства, каковы: артиллерийские орудия, брони для судов, подводные мины, судовые вращающиеся башни, ручное огнестрельное оружие, патроны, пули и принадлежности такого оружия, порох и взрывчатые вещества, то во всех этих случаях правительству предоставляется, по испрошении Высочайшего на то соизволения, известив изобретателя или собственника привилегии о намерении изъять таковую из его исключительного владения в свою собственность, приступить к эксплуатации или осуществлению изобретения своими средствами (т.е. в казенных мастерских) по прошествии известного срока (например, 1 месяца) со дня доставления такого извещения собственнику привилегии, не ожидая его согласия и составления договора об уступке привилегии».

Государственный Совет не признал возможным утвердить ст. 12 «впредь до представления Министерством Финансов подробных предположений относительно порядка принудительного отчуждения привилегий»¹. Благодаря этому, Положение потеряло экспроприацию и получило в виде уродливого нароста сохраненную в силе ст. 176.

Насколько мне известно, никаких работ в Министерстве относительно выработки правил об экспроприации не производится. Об этом можно пожалеть²: чем скорее мы избавимся от ст. 176, тем лучше.

V

§ 224. Четвертым случаем является прекращение за невзнос (своевременно) ежегодных пошлин за привилегии³. Подробное изложение вопросов о том, кто, когда, сколько и в какой форме должен платить, сделано мной выше⁴. Здесь остается рассмотреть лишь вопрос о санкции за неуплату.

По вопросу о прекращении привилегий за неуплату ежегодных пошлин существует на практике контроверза, могущая иметь весьма серьезное значение для интересентов. Я уже намекал в только что цитированных параграфах, в чем заключается, по моему мнению, правильное решение вопроса. Несомненно, что точный смысл ст. 29 Положения предписывает Отделу прекращать привилегии за невнесение пошлины вперед за каждый год действия привилегии. «Статья 29. Действие привилегии прекращается:... 2) за невнесением установленной пошлины вперед за каждый год действия привилегии». Термин же «невнесение» нужно, очевидно, понимать буквально: внесение пошлины есть уплата денег в казначейство, а отнюдь не уплата плюс представление в отдел квитанции об уплате.

¹См. т. 1,стр. 317.

² Из иностранной литературы отмечу следующие работы. За введение экспроприации: Kohler, Patentrecht, 1878, стр. 117 и ел.; Pouillet, «Lettre de France», в Propr. Ind. VIÜ, стр. 124; - французский проект 1858 г., Journal des Economistes, LXV, стр. 413 и LVIÜ, стр. 402. Contra, G. Duméry, Examen de la loi etc., 1858, гл. ГХ, passim; Sehvyn, Congrès 1878, стр. 319. Для своеобразной американской праткики, см. A. Pollack, «Inventions utilisées par l'Etat sans autorisation du breveté», в Prop. Ind., XII, N 4.

³ Часть этого параграфа была напечатана в Праве, 1902, N 14, стр. 724-726.

⁴ См. гл. III, §§ 196-197.

560

Между тем установившаяся административная практика толкует закон в обратном смысле. И мне известно несколько примеров привилегий, о прекращении коих были сделаны Отделом публикации, несмотря на то, что, как оказалось впоследствии, все необходимые квитанции имелись у патентодержателя в полном порядке. А в самое последнее время Отдел Промышленности стал прилагать к выдаваемым привилегиям небольшой листок, на коем напечатано: «Квитанции казначейства в уплате пошлин (с пеней или без пени) должны быть своевременно представляемы в Отдел Промышленности для обмена на свидетельства о продлении действия привилегии».

Само по себе распоряжение это не имеет юридической силы, так как оно не основано ни на законе, ни на какой-либо министерской инструкции. Однако самый факт появления такого распоряжения свидетельствует о существовании определенной практики, с которой надо считаться.

На чем же основана эта практика?

1) Несомненно, что закон не знает никаких «свидетельств о продлении». Получение такового, конечно, облегчает патентодержателю доказывание. Однако эта делопроизводственная формальность введена Отделом по собственному почину и, следовательно, на возникновение и прекращение гражданских прав влиять не может.

2) Столь же несомненно, что закон очень ясно противополагает момент уплаты пошлин в казначейство моменту представления квитанции в Отдел. А именно, ст. 17 гласит: «В случае разрешения выдачи привилегии, проситель обязан представить в Департамент Торговли и Мануфактур, не позже трех месяцев со для получения о том объявления, квитанцию казначейства о взносе пошлины за первый год действия привилегии». Эта статья не оставляет ни малейшего сомнения относительно того, что за пepвый год действия нужно не только уплатить деньги, но еще и представить квитанцию. Но именно за пepвый. А относительно остальных, e contrario...

3) Не менее сильный аргумент e contrario можно вывести еще и из того факта, что ст. 24, предписывая патентодержателю приводить привилегии в действие, категорически указывает, кроме того, что «о сем, в упомянутый срок, в Департамент Торговли и Мануфактур должно быть представлено удостоверение подлежащего начальства».

561

О пошлинах же сказано просто: «За каждую привилегию взимается в пользу государственного казначейства пошлина в следующем размере...» Если считать, что привилегия прекращается, когда квитанция не поступила в Отдел, - то нужно необходимо указать сpок, в который эта квитанция должна быть представлена в Отдел. Между тем срок этот в законе не установлен. Несомненно, что если привилегия выдана 9 февраля 1901 г., то срок уплаты истекает 9 же февраля 1902 г. и фактически, следовательно, невозможно доставить в С.-Петербург квитанцию, полученную в этот день в Самаре, иначе как после 9 февраля. Мне известно, что Отдел именно так и поступает, принимая к производству квитанции, поступившие в Отдел после срока, но выданные казначейством в срок. И в таком случае возникает вопрос: сколько же именно времени будет выжидать Отдел? месяц? два? и почему не год?

Наконец, 4) Если считать, что патент, держатель коего имеет непредъявленную квитанцию, прекращается только потому, что Отдел сделает соответствующую публикацию, то этим будет нарушен тот общий принцип относительно юридического значения публикаций, который был развит мной выше¹. Публикации по ст. 29 не имеют конститутивного значения: они только переносят onus probandi. Следовательно, и неуплата пошлины влечет прекращение привилегии сама по себе, а все дальнейшее является лишь канцелярскими формальностями.

Подвожу итоги. Патентодержатель должен уплатить пошлину. Если он уплатил ее своевременно в какое-либо губернское казначейство, то привилегия его продолжает свое действие на соответствующий год без того, чтобы ему нужно было совершить еще какие бы то ни было дополнительные формальности. Onus probandi лежит на патентодержателе. Отдел Промышленности не имеет права производить публикацию о прекращении до тех пор, пока он не удостоверится тем или иным способом², что пошлина действительно не уплачена. Если патентодержатель добровольно представит квитанцию в Отдел (например, для того, чтобы предупредить возможность ошибочной публикации о прекращении) - то выдача «свидетельства о продлении» переносит onus probandi на конкурентов. Само собой разумеется, что такое свидетельство не является, так сказать, неопровержимым доказательством произведенной уплаты пошлины: доказывание противного всегда допустимо.

¹См. §§215-216.

² Доставленным ему судебным решением, заявлением самого патентодержателя или в крайнем случае проверкой всех талонов квитанций, поступивших из губернских казначейств.

562

Моментом прекращения привилегии за неуплату пошлины нужно считать последний день, когда можно было уплатить пошлину. Закон о пенях (10 июля 1900 г., см. выше, стр. 508) не ввел расширения сроков для уплаты пошлин, а лишь допустил послесрочный взнос таковых. Следовательно в течение 3 льготных месяцев действие привилегии продолжается лишь под суспензивным условием, и неуплата пошлины даже в льготный срок имеет обратную силу'.

De lege ferenda, можно пожелать, ввиду громадных неудобств, соединенных с изложенным порядком уплаты пошлин в какое угодно из русских бесчисленных казначейств², чтобы закон был возможно скорее изменен в одном из двух возможных направлений: 1) или нужно централизовать все уплаты пошлин в особом отделении казначейства, которое было бы открыто при самом Комитете; 2) или же нужно в самом законе expressis verbis установить, что полученные квитанции должны быть представляемы в Комитет в такой-то срок и под страхом прекращения привилегии.

§ 225. Что касается цифровых данных относительно прекращения патентов за неуплату пошлин, то я могу привести следующие величины.

Во Франции по расчету за 36 лет, т.е. для привилегий, выданных с 1860 и по 1895 г., уплаты пошлин были сделаны в следующем количестве случаев (см. таблицу III³, стр. 564-565).

Из этой таблицы следует, что пошлины были уплачены (в процентах по отношению к общему числу патентов, за которые бы следовало их уплатить):

2 пошлина	..	57,95%	9 пошлина	..	9,23%
3 «	..	35,73«	10 «	..	7,61«
4 «	..	25,37«	11 «	..	6,74«
5 «	..	19,40«	12 «	..	6,12«
6 «	..	15,71«	13 «	..	5,49«
7 «	..	13,03«	14 «	..	4,86«
8 «	..	10,87«	15 «	..	4,01«

¹ E. s., Landsgericht Halberstaat, 7 апреля 1899 г., Patentblatt, 1900, стр. 197.

² См. выше, § 197.

³ Эта таблица составлена мной частью по опубликованным сведениям, а частью по лично произведенным в Ministère du Commerce расчетам.

563

Таблица III
Число патентов, по которым были уплачены пошлины во Франции

Год выдачи патента	ЗА СКОЛЬКО ПАТЕНТОВ УПЛАЧЕНА ПОШЛИНА
Год выдачи патента	1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14	15
1860	4606	2617	1543	1078	844	695	577	493	419	366	309	264	242	223	191
61	4476	2308	1374	949	712	652	540	458	379	324	266	243	223	199	172
62	4410	2396	1466	1001	767	608	497	400	312	242	211	190	173	157	127
63	4512	2458	1520	1101	850	658	569	458	375	336	303	285	261	220	168
64	4324	2404	1509	1051	803	660	539	440	389	342	315	283	262	244	167
65	4190	2334	1405	934	671	477	353	296	257	217	?	?	?	187	159
66	4411	2421	1528	1081	778	604	529	465	406	362	269	242	226	202	173
67	4722	2574	1608	1036	724	602	511	440	372	305	280	246	215	191	152
68	4750	2837	1598	1139	933	800	697	504	354	306	268	245	215	187	153
69	4579	2265	1381	1029	797	646	544	417	360	310	253	230	294	165	129
1870	3029	1508	955	649	500	401	313	247	219	185	177	150	139	116	85
71	2325	1307	832	621	473	383	315	270	224	187	163	145	122	105	92
72	3934	2909	1439	1012	797	652	550	449	381	310	277	240	200	172	144
73	4007	2353	1504	1075	833	657	530	447	387	330	282	247	217	187	155
74	5741	2751	1710	1239	955	755	633	539	475	417	356	310	291	245	208
75	4663	2716	1686	1234	918	730	617	523	470	?	433	403	362	234	189
76	5389	3120	1983	1371	1057	866	736	624	541	467	416	360	321	283	236
77	5610	3231	1951	1413	1090	877	744	613	545	476	422	378	323	291	242
78	6348	3503	2186	1610	1257	1043	839	721	620	549	481	434	386	344	295
79	6161	3654	2360	1676	1295	1042	859	742	653	581	516	462	421	378	322
1880	6057	3602	2261	1620	1217	991	825	688	613	528	465	420	382	343	284
81	6203	3868	2423	1703	1292	1044	857	729	630	544	476	423	373	322	280
82	6269	3812	2340	1625	1243	1000	848	732	638	530	472	426	375	338	277
83	6573	3910	2464	1712	1318	1083	880	752	651	571	501	450
84	6721	4128	2674	1971	1564	1212	927	784	613	490	383
85	7060	4282	2601	1916	1510	1229	1005	833	715	617
86	7371	4243	2584	1845	1369	1114	963	798	676
87	7284	4385	2833	2010	1530	1243	1037	854
88	7182	4356	2721	1927	1437	1136	940
89	7810	4691	2816	2000	1516	1195
1890	7634	4333	2683	1881	1389
91	7863	4321	2612	1907
92	8432	4866	3039
93	8358	4816
94	8845	5045
95	8848	5113

Для правильного истолкования этих цифр нужно иметь в виду, что более половины патентов¹, продержавшихся до 15 года, были оплачены не ежегодными взносами, а единовременной принудительной уплатой всех пошлин по случаю продажи². Во всяком случае, только половина французских патентов доходит до второго года, треть - до третьего и четверть - до четвертого. Нормальное падение (2% в год) начинается с восьмого года.

Для Англии мы имеем следующего рода данные.

ТАБЛИЦА IV
Число патентов, по которым были уплачены пошлины в Англии

Год выдачи	За какой год была уплачена пошлина
	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14
1884	9,983	2,921	2,137	1,746	1,453	1,173	1,002	857	716	599	452
1885	8,775	2,685	2,049	1,650	1,381	1,162	981	838	732	613	484
1886	9,099	2,724	2,070	1,676	1,400	1,152	987	829	730	615	497
1887	9,466	2,822	2,111	1,715	1,403	1,171	,034	917	805	677	529
1888	9,817	2,840	2,182	1,752	1,430	1,194	,025	874	760	637	-
1889	10,664	3,369	2,381	1,827	1,533	1,284	,089	917	772	-	-
1890	10,598	3,162	2,253	1,796	1,479	1251	,072	909	-	-	-
1891	10922	3,351	2,445	1,974	1,653	1,416	,182	-	-	-	-
1892	11,599	3,752	2,757	2,173	1,801	1,490	-	-	-	-	-
1893	11,779	4,003	2,964	2,354	1,958	-	-	-	-	-	-
1894	12,042	4,124	3,080	2,455	-	-	-	-	-	-	-
1895	12,346	4,159	3,025	-	-	-	-	-	-	-	-
1896	14,170	4,560	-	-	-	-	-	-	-	-	-
1897	14,465	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-
1898	13,452	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-
1899	13,471	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-
Итого	-	44472	29454	21118	15491	11293	8372	6141	4515	3144	1962

Следовательно, в процентах, пошлины были уплачены:

5 пошлина	...	31%	10 пошлина	...	11%
6 «	...	25«	11 «	...	9«
7 «	...	19«	12 «	...	8«
8 «	...	15«	13 «	...	7«
9 «	...	12«	14 «	...	6«

¹ А именно, напр., за десятилетие 1870-1879: 38,62, 71, 78,121, 102, 139,137,171, 194.

² Ср. выше, стр. 510, прим. 4.

566

Наконец, для Германии мы имеем краткие и не совсем однородные с предыдущими сведения, из коих можно заключить, что 1-й пошлины не уплатили около 5% патентов и что, затем, по годам прекращается следующее количество (в процентах):

на	2	год	около	24%	остальных
«	3	«	«	38«	«
«	4	«	«	32«	«
«	5	«	«	30«	«
«	6	«	«	22«	«
«	7	«	«	20«	«
«	8	«	«	17«	«
«	9	«	«	16«	«
«	10	«	«	15«	«
«	11	«	«	15«	«
«	12	«	«	14«	«
«	13	«	«	16«	«
«	14	«	«	14«	«
«	15	«	«	25«	«

Переводя эти цифры в ту форму, в какой я их излагал для Франции и Англии, мы получили бы в процентах такого рода прогрессию¹, начиная со второго года: 65,40, 27, 19, 15, 12, 10, 8, 7, 6, 5, 4, 3,2.

Если сопоставить полученные цифры между собою, а также каждую соответственно с той пошлиной, которую она изображает (для ясности перевожу все цифры в фунты стерлингов, по расчету 1 £ = 25 fr. = 20 M.), то мы получим следующую таблицу:

ТАБЛИЦА V (сводная)

Название страны\Год		1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14	15
Франция	Сумма пошлин	4	8	12	16	20	24	28	32	36	40	44	48	52	56	60
Франция	% патентов	100	58	36	25	19	16	13	11	9	8	7	6	5	5	4
Германия	Сумма пошлин	1,5	4	9	16,5	26,5	39	54	71	91,5	114	139	166,5	196,5	229	264
Германия	% патентов	—	65	40	27	19	15	12	10	8	7	6	5	4	3	2
Англия	Сумма пошлин	—	—	—	4	9	15	22	30	39	49	60	72	85	99	—
Англия	% патентов	—	—	—	100	31	25	19	15	12	11	9	8	7	6

¹ Я позволю себе не воспроизводить того довольно сложного расчета, коим получена эта прогрессия.

567

Из этой таблицы следует, что в Германии - очевидно, благодаря системе предварительного рассмотрения, пропускающей изобретения к патентированию с разбором, - патенты выдерживают гораздо более высокие пошлины с несомненно большим успехом: на пятый год в Германии и во Франции остаются те же 19% всех выданных патентов; но немецкие патенты в это время заплатили уже 265 р., а французские - лишь 200 р. В дальнейшем эта большая экономическая выдержка немецких патентов обнаруживается еще яснее. Начиная с 7-го года и вплоть до тринадцатого, число немецких оставшихся патентов лишь на 1% (в каждом году соответственно) ниже числа оставшихся патентов французских. А пошлины между тем в Германии оказываются на седьмом году почти вдвое, а на тринадцатом - почти вчетверо выше французских. Лишь на 14-м и 15-м годах немцы отстают на 2%: не надо забывать, что за эти 2 года они платят 675 р., а французы - лишь 80 р.

Что касается цифр английских, то они значительно превышают и французские, и немецкие. Если превышение над немецкими цифрами может быть объяснено сравнительно меньшей высотой пошлины (14 год: 2290 р. и 990 р., более чем вдвое), то превышение над французскими пошлинами является довольно загадочным. Приблизительно равную сумму пошлин (на восьмом и девятом годах) английские патенты выдерживают на 4 и 3% лучше, так что на девятом году во Франции пошлину в 360 р. выдерживает лишь ³/₄ того числа патентов, какое в Англии выдерживает сумму пошлин в 390 р. Единственное объяснение этому явлению может быть подыскано лишь в том, что Англия больше отошла от системы чистого Anmelde-Verfahren, чем Франция.

Наконец, относительно России мы имеем довольно неполные данные, изображенные в таблице VI¹. Неполнота эта происходит от двух причин, а именно: 1) от сравнительно недолгого еще действия закона 1896 г.; самые ранние привилегии, выданные по этому закону, едва достигли 7-го года своего действия; и 2) от значительного влияния оказываемого до сих пор на уплату пошлин старым Уставом промышленности; дело в том, что многие привилегии, выдаваемые по закону 1896 г., были заявлены под действием Устава и, следовательно, оплачены по старым категориям трех единовременных взносов в 450 р., 150 р. и 90 р.; все эти привилегии считаются действующими столько лет, на сколько (по соответствующему расчету) хватает такого единовременного взноса для покрытия теперешних пошлин²; следовательно, такие привилегии действуют очень часто, искусственным образом, в такое время, в какое (будь уплата пошлин действительно ежегодной) их владельцы давно бы от них отказались.

¹ Эта таблица (см. стр. 569) составлена мной по официальным данным разработкой сырого материала по «журналам» Комитета; основа этой большой и кропотливой работы сделана, по моему поручению, уважаемым Ф.С. Яковлевым.

² Конкретно: 450р. хватает на 8 лет, 150 р. - на 5 лет, а 90 р. - на 4 года.

568

Ввиду всего этого в таблице VI приведено число уплаченных пошлин пополугодно и с распределением на уплаты единовременные («сразу») и погодные. Первая категория уплат не может иметь для наших выводов серьезного значения.

ТАБЛИЦА VI Число уплаченных в России пошлин за патенты (с 1896 г.)

Когда выдан патент	Бес пош лин ные и до пол ни тель ные	Сколько пошлин уплачено
		1	2	3	4		5		6	7	8 и больше
		1	2	3	погодно	сразу	погодно	сразу	6	7	8 и больше
1896г. 2-ое полугодие	-	-	-	2	-	3	1	1	1	-	7
1897« 1-ое «	-	6	-	-	-	70	15	24	14	-	75
1897« 2-ое «	1	5	2	2	-	124	43	36	6	_	72
1898« 1-ое «	3	48	15	11	4	184	64	26	3	1	83
1898« 2-ое «	6	192	50	45	81	88	42	16	-	_	42
1899« 1-ое «	15	340	80	58	142	103	3	27	-	-	39
1899« 2-ое «	21	271	86	172	48	33	2	5	-	-	15
1900« 1-ое «	19	393	108	249	2	19	1	1	-	-	10
1900 « 2-ое «	39	376	338	125	4	15	1	2	-	-	9
1901 « 1-ое «	32	341	399	2	-	14	-	2	-	-	6

Из этой таблицы можно сделать следующие выводы. Если отбросить четыре первых полугодия (в них еще слишком велик процент патентов, оплаченных «сразу»), то окажется, что из патентов, выданных в шесть следующих полугодий, прекратилось за неуплату второй годовой пошлины (в процентах по отношению к общему числу) следующее количество:

из	патентов,	выданных	во второе	полугодие	1898 г.	...34,1%
«	«	«	в первое	«	1899«	...42,1«
«	«	«	во второе	«	1899«	...41,5«
«	«	«	в первое	«	1900 «	...49,0«
«	«	«	во второе	«	1900 «	...41,3«
«	«	«	в первое	«	1901 «	...42,9«

Из той же таблицы следует, что из патентов, выданных в четыре полугодия (июль 1898 г. - июль 1900 г.), для которых 1 июля 1902 г. истекал срок уплаты третьей пошлины, прекращено за невзнос третьей годовой пошлины (в процентах по отношению к общему числу) следующее количество:

из патентов, выданных	во второе полугодие	1898 г.	...8,9%
« « «	в первое «	1899«	...9,9«
« « «	во второе «	1899«	...13,2«
« « «	в первое «	1900«	...13,4«

Наконец, за невзнос четвертой годовой пошлины прекращено еще следующее количество патентов:

из патентов, выданных	во второе	полугодие	1898 г.	... 8,0%
« « «	в первое	«	1899«	... 7,2«

Кроме того, из той же таблицы следует, что из общего числа патентов, выданных в первое полугодие 1898 г. за невзнос пятой годовой пошлины прекращено было 42,5% общего числа патентов. Для остальных годов эта цифра равняется:

для	2-го	полугодия	1896 г........20,0%
«	1-го	«	1897« ........34,3«
«	2-го	«	1897« ........43,3«

За невзнос же шестой годовой пошлины прекращено, из выданных в первое полугодие 1897 г., еще 15,1%, а из выданных во второе полугодие 1896 г. - еще 13,3% общего числа патентов.

Из этих всех цифр можно сделать следующие приблизительные выводы. За невзнос второй годовой пошлины (20 р., общая сумма 35 р.) у нас прекращается 41,81% патентов. За невзнос третьей пошлины (25 р., общая сумма 60 р.) - 11,35% патентов. За невзнос четвертой пошлины (30 р., общая сумма 90 р.) - 7,6% патентов. Если сравнить эти цифры с данными таблицы V, то окажется, что русские патенты на второй год оказываются менее стойкими, чем немецкие (остается только 58,19%, вместо 65%). Разница эта, однако, совершенно сглаживается в дальнейшие годы. На третий год останется у нас 46,84% (против 36% и 40%). На четвертый -39,24% (против 25% французских и 27% германских).

К сожалению, недостаток данных не дает пока возможности точнее обосновать и подробнее развить эту интересную параллель¹.

¹ Насколько слаба сопротивляемость русских привилегий, можно судить по тому обстоятельству, что из 106 десятилетних привилегий, выданных в 1886 г., воспользовались льготой ст. Vni п. 2 Мнения 20 мая 1896 г. («действие выданных до срока, указанного в отд. VII, и не утративших силы привилегий может быть продолжено, по ходатайству их владельцев, но не далее как на пятнадцать лет со дня подписания патента на привилегию и по уплате установленной пошлины (отд. VI), в размере, соответствующем каждому дополнительному году действия привилегии, считая со дня подписания патента на оную») - всего лишь 11 штук. Та же цифра для 107 десятилетних привилегий, выданных в 1887 г., равняется шести; для 99 десятилетних привилегий, выданных в 1888 г., - десяти и т.д. Следовательно, на одиннадцатый год у нас выживает менее 10%. ¹ Собрание узак. и распоряж., 1898 г., N 149, ст. 1998; ср. мою брошюрку, стр. 73-75.

570

VI

§ 226. Пятой причиной прекращения патентов является непpиведение их в существенное действие.

Постановления закона по этому вопросу содержатся в ст. 24 и ст. 29, п. 3, которые гласят: «Ст. 24. Получивший привилегию обязан, не позже пяти лет со дня подписания патента на оную (ст. 20), привести в действие в России изобретение или усовершенствование, на которое привилегия выдана, и представить о сем, в упомянутый срок, в Департамент Торговли и Мануфактур удостоверение подлежащего, по указанию Министра Финансов, начальства». И ст. 29: «...действие привилегий прекращается... 3) за несоблюдением требования ст. 24 относительно приведения привилегий в действие».

По поводу толкования последней из этих статей существует весьма серьезное несогласие установившейся практики - с тем, что может допустить строгая юридическая герменевтика.

Административная практика заключается в следующем. В установленный срок патентодержатель, соответственно правилам 22 сентября 1898 г.¹, заявляет фабричному инспектору о том, что его изобретение «приведено в действие» в такой-то мастерской, и ходатайствует о выдаче ему удостоверения. Фабричный инспектор, убедившись, что в мастерской действительно изготовлен (хотя бы один...) экземпляр изобретения, выдает удостоверение, которое, затем, обменивается в Комитете на «свидетельство». С этого момента привилегия считается несокрушимою. И, наоборот, не представивший в Комитет своевременно удостоверения - безвозвратно будто бы теряет ее: Комитет производит «публикацию о прекращении» и дело тем кончается. Приведение в действие, не удостоверенное путем получения «свидетельства», не спасает привилегию от гибели.

Я считаю такое толкование закона совершенно неправильным по следующим главнейшим основаниям.

1) Оно противоречит буквальному смыслу закона. Если внимательно вчитаться в цитированные выше ст. 24 и 29, то мы увидим, что первая из них состоит из двух частей; она требует от патентодержателя: а) приведения привилегии в действие, и о) представления о сем в Отдел удостоверения подлежащего начальства. Обращаясь, затем, к ст. 29, мы находим, что эта статья грозит прекращением привилегии за «несоблюдение требования (не: требований) ст. 24 относительно приведения привилегий в действие. То есть она говорит лишь об одном требовании, а не о двух, и именно о приведении в действие. Вопрос о представлении удостоверения обходится в ст. 29 полным молчанием. Какая санкция установлена за неисполнение этого последнего требования - мы увидим ниже. Здесь отмечу, что такой санкцией ни в каком случае не может быть прекращение патента: ибо, очевидно, мы не вправе отнимать у патентодержателя его гражданское право по таким основаниям, которые не упомянуты в законе.

2) Указанное положение может быть доказано и в том случае, если мы оставим почву грамматического толкования и посмотрим на контроверзу с более широкой точки зрения. К чему, в сущности, клонится изображенная выше административная практика? Не более и не менее, как к изъятию из ведения общих судебных установлений важного вопроса о наличности гражданского права. Все указанные канцелярские удостоверения и свидетельства имеют, несомненно, одну цель: вернуть нас в данном частном случае к системе формальных доказательств. Закон требует от патентодержателя приведения в действие; практика же старается истолковать этот закон так, чтобы патентодержателю невозможно было доказывать действительность приведения в действие иначе как одним единственным, раз навсегда установленным бумажным способом. Между тем в очень многих случаях патентодержателю может оказаться более удобным доказывать это приведение в действие иным путем. По моему мнению, произвольно лишать его такого процессуального преимущества невозможно.

3) Тот же тезис можно доказать и с точки зрения общей цели, которую преследует ст. 24: а именно, с точки зрения покровительства русской промышленности. Ведь фабричный инспектор может удостоверить только одно: что в тот момент, когда он был в мастерской, там совершалось производство данного изобретения. Но, может быть, оно прекратилось на следующий день? Я указывал выше¹, что постановления ст. 24 могут иметь разумный смысл только в том случае, если мы будем считать, что раз заведенное производство не должно быть останавливаемо

¹ См. стр. 500.

572

под страхом прекращения привилегии. И вот именно этой-то последующей остановки производства и может не знать фабричный инспектор. Между тем мы не должны лишать конкурентов права доказать судом, что изобретение не было приведено в действие (в смысле приостановки) несмотря на то, что фабричный инспектор и Отдел выдали и свидетельство, и удостоверение (не говоря уже о том, что фабричный инспектор мог ошибиться в юридических тонкостях вопроса: он вовсе не является компетентным для решения этого рода контроверз).

Ввиду всего изложенного я считаю, что патентодержатель может доказывать наличность приведения в действие, в указанном выше смысле¹, каким угодно способом.

§ 227. Но в таком случае возникает, как веское возражение, вопрос о том, каково будет - в общей экономии только что указанной конструкции- значение тех удостоверений, представления коих требует ст. 24? Казалось бы, на первый взгляд, что мое толкование лишает это требование всякого разумного смысла (раз для него нет санкции).

Постараюсь доказать противное. Постараюсь доказать, что санкция (хотя и ослабленная) для этого требования имеется и что само по себе оно имеет очень большое практическое значение.

Вообразим себе положение сторон в споре о прекращении патента за неприведение в действие. Истец, прося об уничтожении, должен доказать свой иск: т.е. он должен доказать, что патентодержатель нигде в Российской Империи в течение 5 лет не изготовил ни одного экземпляра изобретения. Но это было бы доказыванием отрицательного факта. Поэтому западная практика, после значительных колебаний², усвоила себе принцип, что onus probandi в исках о неприведении в действие лежит на ответчике³. Однако такой исход не может считаться нормальным: он дозволяет всякому третьему лицу (и, в частности, всякому

¹ См. выше, § 189-195.

² Лучшим примером может служить книжка Е. Bosio, Delia decadenza dei brevetti per mancata attuazione, Torino, 1895, глава V, passim. ...Il voler pronunciare in modo assoluto, per tutti i casi, a chi incomba l'onere délia prova, sia cosa quanta mai periculosa, per non dire addirittura impossibile», стр. 24. - Ср. сложную двойную систему, которую предлагает Bosio, стр. 24-25. Он же, Privative, стр. 308-309, стоит уже на совсем иной точке зрения. -Ср. колебания французской практики, Mainte, П, стр. 71-72.

³ «Richtiger Ansicht nach, liegt dem Letzteren [dem Patentinhaber] der Beweis, dass den Anforderungen des Gesetzes genügt sei, ob, und ist deshalb der Antrag auf Zurücknahme durch die blosse Behauptung, dass eine Ausführung; im Sinne des Gesetzes nicht erfolgt sei, hinreichend begründet». Reichsgericht, 6 января 1887 г., Gareis, VI, стр. 281. E. s., W. Weber, Das deutsche Patentgesetz etc., Essen, 1893, стр. 177-178. - Ср. С. Lieber, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1892, стр. 73; M. Amar, «Lettre d'Italie» в Ргорг. Ind., VII, стр. 78.

575

контрафактору) создавать патентодержателю массу затруднений, заявляя, в виде иска или эксцепции, что изобретение не было приведено в исполнение, и не подтверждая такое голое утверждение никакими фактами¹. Кроме того, оно ставит патентодержателя в очень неприятное положение в том смысле, что иметь всегда под рукой неопровержимые доказательства наличности фабрикации данного продукта именно в урочное время (т.е., может быть, много лет тому назад) - довольно трудно.

Ввиду всего этого западные юристы уже давно искали средства как-нибудь вернуть иски о неприведении в действие к нормальной схеме, т.е. к onus'y probandi истца. И вот, я думаю, что наши свидетельства и удостоверения составляют именно очень удачное решение только что указанного вопроса. Если считать, что официальное свидетельство является лишь презумпцией в пользу того, что патентодержатель действительно осуществил свое изобретение, тогда мы получим следующую стройную картину. _

Onus probandi лежит на патентодержателе (ответчике). Но ст. 24, in fine, облегчает его положение, дозволяя своевременно запастись свидетельством²; с этого момента, onus probandi возвращается, нормально, к истцу: он может доказывать, что фабричный инспектор выдал удостоверение неправильно или что производство впоследствии было прекращено.

Указанное толкование ст. 24 и 29 сохраняет неприкосновенным один основной принцип, особенно дорогой сердцу всякого юриста; а именно, им сохраняется возможность провести спор о прекращении патента по ст. 29, п. 3 по всем трем судебным инстанциям. Существующая же практика дает заинтересованным сторонам лишь малоценный и лишенный гарантий административный путь.

§ 228. Приведенное толкование было бы неполным и незаконченным, если бы я оставил без рассмотрения вопрос о публикациях о прекращении патентов за неприведение в действие. Не уклоняясь от того, что было сказано мной выше по вопросу вообще о значении публикаций^*, я не могу не заметить, что в данном вопросе юридическая конструкция публикаций представляется несколько иною, чем в вопросе об

¹ «Si verebbe anche a consentira a tutti i contrafattori il diritto buttare, là in giudizio una ecce-sione di decadenza, senza ehe la medesima possa avère la menoma ombra di serieta e di fon-damento...» Bosio, Op. cit., стр. 24.

² Ввиду трудности доказывать наличность серьезной эксплуатации, я думаю, что в Германии промышленники дорого бы дали за то, чтобы правительство дозволило какому-нибудь органу власти выдавать «свидетельства» о приведении в действие!

^* А именно, что они имеют декларативное, а не конститутивное значение; см. выше, §§215-216.

574

уплате пошлин¹. Я указывал в § 224, что патентодержатель не обязан посылать в Комитет квитанций об уплате пошлин и что, следовательно, Комитет может производить публикации только тогда, когда он удостоверится активным расследованием, что привилегия прекратилась.

Не так - в разбираемом здесь вопросе. Статья 24 предписывает патентодержателю представлять в Отдел удостоверение фабричного инспектора и указывает даже срок для такого представления. Значит по этому вопросу обязанность собирания справок снята с Отдела категорическим постановлением закона. Если в последний день пятилетнего срока в Отдел не поступило удостоверение, - Отдел может тотчас же сделать публикацию о прекращении.

Эта публикация, an und für sich, не прекращает действия патента². Однако ввиду того, что появление ее, если патентодержатель привел изобретение в действие и только не озаботился исполнением формальностей по ст. 24, не может быть признано случившимся без вины со стороны патентодержателя³, а также ввиду того, что эта публикация не может не ввести в заблуждение третьих лиц, - было бы несправедливым сохранять защиту за неаккуратным патентодержателем в том же объеме, как и до производства публикации. В виде практической меры можно было бы предложить, чтобы защита патента действовала после производства указанной публикации лишь по отношению к тем третьим лицам, относительно коих патентодержателю удалось бы доказать наличность malae fîdei, т.е. наличность заведомости о том, что публикации были произведены ошибочно.

В этом и заключается санкция для обязанности представлять удостоверения в Отдел.

§ 229. С точки зрения всего вышеизложенного, я могу дать то окончательное суждение об указе Прав. Сената 1875 г.⁴, которое мной было отложено в § 215.

В этом своем указе Сенат поставил вопрос следующим образом: допустимо ли прекращение такой привилегии, которая - заведомо для Министерства Финансов - была приведена в срок в действие, но без представления о том удостоверения «начальства» (см. ст. 197, п. 6)? Путем длинных рассуждений Сенат пришел к выводу, что из двух требований ст. 191 одно («действительное и в установленный срок применение

¹ См. выше, § 224.

² Ср. выше, §216.

³ Иначе в вопросе о пошлинах!

⁴ Текст см. стр. 540-542.

575

выданной привилегию)) имеет существенную важность, а другое («представление удостоверения») - составляет лишь формальное (?) последствие первого и потому несущественно. Этим своим выводом, неизвестно откуда взятым, Сенат, несомненно, нарушил явный и недвусмысленный смысл п. 6 ст. 197, гласящего: «Привилегии прекращаются... 6) если получивший привилегию не представит в назначенный статьей 191 срок в надлежащий Департамент установленного в ней удостоверения местного начальства». Но раз уж Сенат признал, что привилегии, приведенные в действие, но не удостоверенные, не прекращаются - все остальные его рассуждения о юридическом значении публикации становились совершенно излишними. В самом деле: если приведенная в действие, но не удостоверенная привилегия не прекращается, то всякая произведенная о ее будто бы прекращении публикация являлась бы сделанной неправильно; если эта неудостоверенная привилегия не прекращается, то Сенат не только мог объявить ее действующей до производства публикации, но даже должен был восстановить ее, если бы публикация уже была произведена. Иначе же получилось решение с самым невероятным компромиссом двух взглядов. С одной стороны, Сенат опирается на то соображение, что привилегия эта сама по себе не прекратилась, а с другой стороны, он ссылается еще и на тот безразличный при указанной гипотезе факт, что о ее прекращении еще не опубликовано.

Итак, вопрос о публикациях - интересный, с научной точки зрения, для выяснения взглядов Сената на большую контроверзу - с практической точки зрения является в указе 1875 г. неожиданным и неуместным.

Остается, затем, вопрос о юридическом значении «удостоверений начальства». По этому поводу я считаю нужным отметить следующее. Текст ст. 197, п. 6 был совершенно категоричным¹: он прекращал привилегии за «непредставление в срок удостоверения». А между тем Сенат, руководясь соображениями высшей справедливости, признал возможным сохранить в силе привилегию, очевидно приведенную в действие, но, по оплошности изобретателя, не удостоверенную свидетельством начальства: ибо действительно является чудовищным, что привилегия на систему конножелезной дороги, явно действующей на глазах всех на улицах С.-Петербурга, будет прекращена за неприведение в действие только потому, что изобретатель позабыл вовремя исполнить канцелярскую формальность подачи прошения фабричному инспектору. Что же касается текста действующей ст. 29 (п. 3), то он является много более благоприятным для предложенного мной более либерального толкования, ибо этот пункт, в отличие от п. 6 ст. 197, ни словом не обмолвливается о представлении свидетельств «начальства».

Мое заключение, следовательно, будет гласить так: если Сенат истолковал п. 6 ст. 197 Устава в смысле достаточности приведения в действие, хотя бы и без исходатайствования свидетельств от начальства, то тем более шансов имеем мы предположить, что в том же смысле, эвентуально, будет истолкован и п. 3, ст. 29 Положения. И это приводит нас к предложенному выше¹ тезису.

VII

§ 230. Шестым способом прекращения патентов является добровольный отказ. Наше законодательство не знает этого способа прекращения, заменив его невзносом пошлин.

Если вспомнить, что отказ от привилегии может очень серьезно нарушать права третьих лиц, то мы признаем правильность той точки зрения, на которой стоить наш закон. В самом деле: если патент, например, отдан в заклад, то закладоприниматель может принять в расчет все остальные способы прекращения, кроме отказа. Он может озаботиться об уплате пошлин, о приведении в действие; но он не может запретить патентодержателю, вдруг, ни с того ни с сего, подать заявление об отказе... А между тем это очень серьезно нарушало бы его права.

Относительно особой формы прекращения патентов за ввоз патентованного изобретения из-за границы, известной французскому закону, см. т. I, стр. 196.

¹ См. выше.

576

' См. стр. 572-573.

Книга третья. Право из патента.

Оглавление

Глава 1. Субъект прав из патента

КНИГА ТРЕТЬЯ Право из патента

ГЛАВА I Субъект прав из патента

I

II

III

Глава 2. Объект права из патента

ГЛАВА II Объект права из патента

I

II

III

IV

Глава 3. Содержание права из патента

ГЛАВА III Содержание права из патента

Отдел первый. Права патентодержателя

I

II

III

Отдел второй. Обязанности патентодержателя

I

II

III

Глава 4. Нарушение прав из патента (патентная контрафакция)

ГЛАВА IV Нарушение прав из патента (патентная контрафакция)

I

II

III

IV

V

VI

Глава 5. Прекращение прав из патента

ГЛАВА V Прекращение прав из патента

II

III

IV

V

561

Таблица III Число патентов, по которым были уплачены пошлины во Франции

ТАБЛИЦА IV Число патентов, по которым были уплачены пошлины в Англии

ТАБЛИЦА V (сводная)

ТАБЛИЦА VI Число уплаченных в России пошлин за патенты (с 1896 г.)

VI

VII

Таблица III
Число патентов, по которым были уплачены пошлины во Франции

ТАБЛИЦА IV
Число патентов, по которым были уплачены пошлины в Англии