Глава 5. Прекращение прав из патента

ГЛАВА V Прекращение прав из патента

I. § 214. Постановка вопроса. § 215. Юридическое значение публикаций о прекращении по старому закону. § 216. Юридическое их значение по новому закону. II. Срочность патентов. § 217. Пятнадцатилетний срок. Сверхсрочное продолжение патентов. III. Солидарность патентов. § 218. Критический анализ. Мотивация солидарности. § 219. Критический анализ. Практическое значение солидарности. § 220. Догматический анализ. Условия применения солидарности. § 221. Содержание понятия солидарности. § 222. Выводы. IV. Экспроприация. § 223. Положение вопроса в проекте 1895 г. V. Неуплата пошлин. § 224. Значение уплаты и извещения об уплате. § 225. Цифровые данные. VI. Неприведение в действие. § 226. Значение неудостоверенного приведения в действие. § 227. Значение удостоверений. § 228. Значение публикаций о прекращении за неприведение в действие. § 229. Сенатский указ 1875г. VII. Добровольный отказ. § 230. Русское законодательство. I

§ 214. Выданный патент должен, в известный момент, прекратиться: патентное право, по самому существу своему, есть право срочное.

Причины прекращения патентов распадаются на две большие группы: в первую мы поставим те, которые не находятся ни в какой связи с волей патентодержателя, а во вторую - те, которые являются следствием некоторых его действий или упущений. К первой группе принадлежат: общий патентный срок (естественная смерть патента), прекращение по солидарности и экспроприация. Ко второй группе -прекращение за неуплату пошлин, прекращение за неприведение в действие и добровольный отказ патентодержателя. Экспроприация и отказ, как будет показано ниже¹, не известны нашему праву.

§ 215. Раньше чем переходить к детальному рассмотрению случаев прекращения, мне необходимо сделать одно общее замечание. Прекращение привилегий, обыкновенно, доводится до сведения публики путем публикаций; и вот, юридическое, значение этих последних является

¹ Ср. § 223 и 230.

559

весьма спорным. Дело в том, что старый Устав Промышленности регулировал эти публикации весьма не удачно редактированной статьей, гласившей: «Ст. 198. Во всех исчисленных в предшедшей (197) статье случаях, Департамент, выдавший привилегию, немедленно обнародыва-ет в публичных ведомостях обеих столиц и в Варшавском Дневнике о прекращении привилегии, и тогда всякий имеет уже право беспрепятственно пользоваться тем открытием, изобретением или усовершенствованием, на которое выдана была привилегия».

Трудность толкования приведенной статьи заключается в следующем: если понимать подчеркнутые слова «и тогда всякий имеет и т.д.» -буквально, то мы придем к заключению, что до производства публикации никто не может пользоваться беспрепятственно хотя бы и прекратившейся привилегией. Иными словами: что публикации о прекращении привилегии имеют конститутивное значение. Такое толкование было довольно упрочившимся в административной практике, и, между прочим, оно даже опиралось на один старый указ I Департамента Прав. Сената, по делу о прекращении привилегий. Так как по данному вопросу существовало несомненное противоречие между означенной практикой и практикой Кассационных Департаментов, то я позволю себе привести упомянутый указ (21 января 1875 г.), до сих пор нигде не напечатанный, целиком, несмотря на его длинноту. Он представляет интерес во многих отношениях.

Разрешению Правительствующего Сената в настоящем деле, по содержанию принесенной поверенным австрийского подданного Ж. Р. жалобы, подлежит вопрос о том, может ли выданная Правительством привилегия на изобретение или открытие считаться прекратившейся единственно и непосредственно - вследствие непредставления, в установленный срок, лицом, получившим таковую, удостоверения о приведении привилегии в полное действие. Обращаясь, для разрешения сего вопроса, к точному смыслу законов (2 ч. XI т.), определяющих существо привилегий на изобретения и открытия, порядок их установления и способы прекращения, Правительствующий Сенат находит, что по силе 126 и 129 ст. 2 ч. XI т., привилегия, по существу своему, предоставляет лицу, ее получившему, исключительное право пользоваться сделанным изобретением или открытием, как своей собственностью, в продолжение назначенного времени, и что сама привилегия и срок ее действия согласно 149, 150 и 151 ст. тех же тома и части, устанавливаются выдачей от Правительства надлежащего о сем акта лицу, коим испрашивается привилегия, и пропечатыванием о том в публичных ведомостях для всеобщего сведения. Что же касается способов прекращения привилегий, то хотя в 158 ст. 2 ч. XIт. и исчислены случаи, в коих привилегии прекращаются, ив числе прочих указано (в п. е) на представление лицом, получившим привилегию, - в шестимесячный срок, установленного 152 ст. удостоверения местного начальства о приведении привилегии в существенное действие, но из точного смысла приведенной статьи нельзя вывести заключения о том, чтобы, в случае неисполнения требования 152 ст. в шестимесячный срок, привилегия, получившая действенное осуществление, сама собой, в силу истечения сего срока должна считаться прекратившейся. Напротив того, в последующей 159 ст. постановлено: «Во всех вышеозначенных случаях (служащих по закону поводом к прекращению привилегии), Департамент, выдавший привилегию немедленно обнародует в публичных ведомостях о прекращении привилегии, и тогда всякий имеет уже право беспрепятственно пользоваться тем открытием, на которое выдана привилегия». Буквальный смысл приведенной статьи убеждает в том, что право беспрепятственного и независимо от собственника пользования открытием, на которое выдана привилегия, возникает для всех и каждого лишь после обнародования в публичных ведомостях о ее прекращении и что по сему привилегия, как право исключительного пользования открытием, может считаться окончательно прекратившей свою силу и действие не прежде, как по обнародовании установленным порядком о прекращении привилегии. Из сопоставления таким образом приводимой Министерством Финансов 158 ст. с последующей 159 ст. оказывается, что первая из них устанавливает лишь основания и поводы к прекращению привилегии, а последняя указывает самый способ и порядок прекращения посредством обнародования, причем соблюдение этой формы представляется настолько существенным, что в случае не обнародования в публичных ведомостях о прекращении привилегии, последняя, будучи исключительным правом пользоваться открытием, сохраняет, как это видно из прямого смысла 159 ст., полную свою силу, несмотря на возникновение указанного в законе повода к ее прекращению. Такой вывод, независимо от буквального смысла приведенных статей подтверждается еще и тем соображением, что всякая привилегия, установленная по закону актом Правительства, получает обязательную для всех силу закона только после обнародования ее для всеобщего известия в публичных ведомостях, а потому, очевидно, должна считаться существующей дотоле, пока Правительство тем же путем обнародования в публичных ведомостях не объявит для всеобщего сведения о прекращении привилегии. Независимо от этих чисто формальных соображений, Правительствующий Сенат находит, что право лица на свое изобретение по свойству своему представляет собой самый неоспоримый, самый священный и самый неприкосновенный вид права собственности, так как всякое серьезное и полезное в области наук или технического их применения открытие является непосредственным плодом трудов, изысканий или творческой способности, а иногда и немалых предварительных затрат изобретателя, а потому оно несомненно заслужило бы по меньшей мере одинакового со всеми прочими видами собственности законного ограждения, если бы в практике не приходило в столкновение с двумя неблагоприятными для него обстоятельствами: во-первых, с затруднением бессрочно обеспечить за изобретателем исключительное пользование своим изобретением, иначе сказать, гарантировать его от подделки или так называемой контрафакции, и, во-вторых, с общественным интересом, не допускающим, чтобы общеполезное открытие оставалось навсегда частной монополией. Вот почему все законодательства пришли к необходимости обусловить естественное право изобретателя на исключительную эксплуатацию своей привилегии соблюдением некоторых формальностей и определенным сроком, с истечением коего оно делается общим достоянием всех и каждого.

Рассматривая настоящий вопрос с этой точки зрения, Правительствующий Сенат находит, что из двух помещенных в вышеприведенной 152 ст. требований, одно, первое, т.е. действительное и в установленный срок применение выданной привилегии, имеет существенную важность, неисполнение коего влечет за собой безвозвратную утрату приобретенного права, несоблюдение же второго, т.е. представления удостоверения местного начальства, - составляющего лишь формальное последствие и дополнение первого, - не может служить поводом к лишению изобретателя выданной ему привилегии когда, как в данном случае, подлежащий Департамент, с своей стороны, нарушил установленное в 159 ст. того же устава правило о немедленной в ведомостях публикации, а тем более, когда обстоятельствами дела несомненно доказывается, что патентованное изобретение не только до срока применено на практике но и в значительных еще размерах, что оно, по последствиям своим, произвело до известной степени переворот в свеклосахарной промышленности всей Европы, и что Министерство Финансов, наконец, - помимо всякого со стороны изобретателя извещения - силой самого закона было обязано знать о сем, и действительно знало, что изобретенная Ж. Р. диффузия уже в 1868 г. была введена на нескольких заводах Царства Польского и западного края. Обязанность же Министерства иметь точные сведения о всяком применимом на свеклосахарных заводах новом сокодобывательном способе и снаряде, могущем повлиять на размер взимаемого акциза, ясно выражена в 24 ст. Уст. акц. (по прод. 1868 г.), а фактическое со стороны Министерства знание к концу 1868 г. о результатах системы Р. явствует из таблицы находящейся на 154 стр. печатного доклада комиссии, из коей видно, что особо, - с этой целью, - командированные Министерством Финансов техники изучали диффузию на семи заводах в производство 1868 г., т.е. во всяком случае до истечения для Ж. Р. определенного 152 ст. крайнего по выданной ему привилегии срока. Руководствуясь сими соображениями Правительствующий Сенат определяет: означенное постановление Министерства Финансов, коим привилегия Р. признана прекратившей свою силу и действие, отменить со всеми последствиями».

Я покуда оставляю совершенно без рассмотрения вопрос о том значении, которое может иметь для прекращения привилегии представление или непредставление удостоверения о приведении в действие. Об этом я подробно буду говорить ниже¹ и там вернусь еще раз к закону 1875 г. Здесь же, сосредоточивая все внимание читателя лишь на вопросе о юридическом значении публикаций, я позволю себе изобразить, в виде дополнения, как смотрел на тот же вопрос гражданский Кассационный Департамент Сената.

Вопрос о значении публикаций был затронут впервые, если не ошибаюсь, в решении по делу Гофмана с Габаем (Гражд. Касс., 1879, N 112), но лишь косвенным образом. А именно, палатское решение высказалось за конститутивность публикаций: ввиду того, что «департаментом, выдавшим Гофману привилегию, не было обнародовано, как того требует 159 ст. уст. о пром. фабр, и завод., в публичных ведомостях о прекращении этой привилегии, то в таком положении дела, очевидно, следует признать, что во время устройства Габаем кольцевидной печи и предъявления к нему Гофманом иска существовала привилегия, следовательно, Габай и не имел никакого права пользоваться таковым изобретением Гофмана». Таким образом, палата становилась на точку зрения указа 1875 г. Хотя и было несомненно, что в момент вчинения преследования имелись налицо обстоятельства, делавшие привилегию недействительной, однако палата все-таки признавала привилегию существующей и производящей пенальную функцию, - в виде отсутствия (конститутивных) публикаций. Сенат кассировал решения палаты по другим поводам и в этот раз не обсуждал вопроса о публикациях.

¹ См. § 229.

542

В решении по делу Гофмана с Беляевым (Гражд. Касс., 1881 г., N 160) вопрос о публикациях был снова выдвинут на сцену. Кассатор указывал, что «по ст. 104 уст. фабр., право свободного пользования привилегией (sic) наступает лишь после публикации о ее прекращении, и что цель этого закона заключается не в формальном оповещении, как полагает противная сторона, а в том, чтобы лицу, получившему привилегию, было обеспечено пользование ею впредь до судебного определения о прекращении привилегии». Сенат вторично уклонился от обсуждения щекотливого пункта, сославшись на аргументы о «существе» дела (сходство и несходство двух печей).

Наконец, в решении по делу Гофмана с Габаем, вторично вернувшемуся в Сенат (Гражд. Касс., 1882 г., N 20), вопрос был решен следующим образом: «В ст. 103 и 104 уст. о пром., изд. 1879 г., говорится только о случаях прекращения привилегии для всех и каждого, что не препятствует однако ж всякому, привлекаемому к ответственности за нарушение привилегии, доказывать и до прекращения ее, что в его действиях не содержится такого нарушения». В этом решении Сенат, следовательно, становится на точку зрения декларативных публикаций. Но так как ясный смысл ст. 198 являлся значительным препятствием для такого толкования, то Сенат и прибег к некоторого рода фикции. Для всех и каждого привилегия прекращается производством публикации, «и тогда всякий имеет уже право беспрепятственно пользоваться изобретением»; однако «и до прекращения» всякий, привлекаемый к ответственности, может доказывать, что в действиях его не содержится нарушения. Таким образом, получается странный юридический образ: привилегия не прекращена, но и не действует. Не говоря уже об искусственности такой фикции², я думаю, что она противоречит и точному смыслу ст. 198.

Несмотря на все изложенное, я все-таки, не колеблясь, утверждаю, что кассационное решение более правильно, чем закон 1875 г. Публикации о прекращении не могут иметь конститутивного значения. Конец же ст. 198 составляет редакционную ошибку, излишнюю многоречивость стиля, вовсе не имевшую того колоссального юридического значения, которое мы могли бы вложить в него теперь, при более развитой современной законодательной технике.

Публикация по ст. 198 не может иметь констутивного значения. Не нужно забывать, что эти публикации производились во всех без исключения случаях, предусмотренных ст. 197, т.е., между прочим, и в случае прекращения патента вследствие истечения того срока, на который он

¹ См. выше, стр. 540.

² Она имеет, впрочем, аналогию во французском праве.

543

был выдан (ст. 197, п. 1). Следовательно, становясь на точку зрения конститутивности, пришлось бы признать, что если патент был выдан 1 января 1899 г. на десять лет, а публикация была произведена лишь 1 мая 1899 г., - то пользовавшийся изобретением в промежуток со 2 января по 1 мая 1899 г. совершил бы контрафакцию. И это толкование привело бы нас к произвольному удлинению сроков привилегий, в зависимости от того, когда Отделу заблагорассудится совершить публикацию.

Ввиду всего этого, я считаю, что ст. 198 нужно толковать, с уплатой некоторой дани неточности ее редакции, следующим образом: привилегии прекращаются наступлением тех событий, которые перечислены в ст. 197; производство же публикации по ст. 198 дает этому прекращению некоторую санкцию, в том смысле, что после производства публикации onus probandi прекращения слагается с конкурентов и перекладывается, в форме обязанности доказать, что привилегия еще находится в силе (если это возможно...) - на патентодержателя. В этом смысле конкуренты могут фабриковать после производства публикаций беспрепятственно, а до производства - не беспрепятственно, в смысле возможности иска и необходимости доказывать, что привилегия уже прекратилась, несмотря на не произведенные еще публикации. Такая конструкция ст. 198, конечно, гораздо более безыскусственна чем та, которую дает сенатское решение 1882 г.

§ 216. Таков, по моему мнению, был смысл ст. 198 старого Устава. В своем проекте Министерство поместило ст. 18, составляющую пересказ ст. 198, с сохранением загадочной прибавки: «О прекращении привилегий публикуется во всеобщее сведение, и тогда всякий имеет право беспрепятственно пользоваться тем изобретением или усовершенствованием, на которое была выдана привилегия». Государственный Совет вычеркнул эту статью. Причины, мотивировавшие это уничтожение ст. 18 проекта III, были изложены мной выше¹. Правда, они не имеют никакого отношения к разбираемому вопросу. Однако я думаю, что самая строгая герменевтика дозволит нам признать уничтожение 18-й статьи решающим для данного вопроса. В самом деле, уже при наличности текста 198-й статьи, производившей - надо признать - значительное давление в пользу конститутивности публикаций, суды пришли, в конце концов, к декларативной конструкции, единой естественной и справедливой. Следовательно, тем паче должны мы предположить, что то же толкование будет принято и относительно нынешней 29-й статьи, с грамматической точки зрения редактированной безупречно. «Привилегии прекращаются», гласит она, наступлением известных событий. А затем о совершившемся прекращении производятся публикации. Если бы закон хотел установить конститутивную публикацию, то он неминуемо должен был бы сказать: «Прекращение привилегий совершается путем припечатания объявлений».

¹ См. стр. 400, прим. *.

544

Итак, резюмируя все мои длинные рассуждения, я могу сказать, что практика безусловно ошибается, предполагая, что привилегия действует вплоть до того момента, когда об ее прекращении будет произведена публикация. Наоборот, я думаю, что привилегии прекращаются наступлением или ненаступлением изложенных в ст. 29 событий, а публикации имеют значение лишь оповещений. Впрочем, им может быть присвоено также и некоторое процессуальное значение в указанном выше смысле¹.

II

§ 217. Первым и наиболее безусловным случаем прекращения привилегий является их естественная смерть, истечение того срока жизни, который им положен. По Уставу, привилегии умирали не позднее 10 лет. Проект III вводил 12-летний срок², а Государственный Совет увеличил его до 15 лет со дня подписания патента³, т.е. до нормы, наиболее употребительной в иностранных законодательствах⁴.

¹ См. стр. 544.

² Мотивы, стр. 109 и 110: «Принимая во внимание, что сроки, коими ограничено за границей право собственности на новые изобретения и усовершенствования, вообще продолжительнее, нежели у нас в России, а между тем, при дальности наших расстояний, малой подвижности у нас капиталов и меньшем вообще развитии нашей промышленности, время, необходимое на соответственное применение к практике и распространение изобретения, бывает, обыкновенно, более продолжительным, - представлялось бы необходимым сроки действия привилегий, выдаваемых в России, увеличить. Срок этот, по мнению Министра Финансов, должен быть определен 12-летним. К установлению более продолжительного срока едва ли настояла бы надобность, так как в иностранных государствах, где установлены близкие к указанному сроки, по истечении 12 лет остается в силе менее или около 1% выданных привилегий, а по данным германской статистики оказывается, что число привилегий, не утративших своей силы в течение всех 15 лет, составляет всего 0,3%».

³ Из журнала Гос. Совета, стр. 5: «По мнению Департаментов, указанный предельный срок действия привилегий, уступающий по своей продолжительности срокам, принятым во всех иностранных государствах... представляется слишком кратким, тем более, что промежуток времени между выдачей охранительного свидетельства, с которой начинается пользование изобретением или усовершенствованием, и выдачей патента на привилегию, по новым правилам значительно сократится, так как сама процедура выдачи привилегий будет, надо надеяться, совершаться скорее, чем при существующем порядке. Ввиду сего и принимая во внимание, что краткость установленного ныне десятилетнего срока действия привилегий была предметом наиболее настойчивых жалоб со стороны заинтересованных лиц и учреждений, Департаменты находят, что этот срок должен быть увеличен по край-^ ней мере до пятнадцати лет».

4 Подробный список, см. Kohler, Handbuch, стр. 659-661:

545

Всякий такой срок является, конечно, в значительной степени произвольным: изобретали заинтересованы в возможно большем его удлинении¹, интересы же публики требуют обратного. Компромисс может быть лишь более или менее приблизительным. К тому же разные изобретения требуют разной защиты: 15 лет может быть сроком слишком длинным для мелких галантерейных изобретений и слишком малым для крупных нововведений². В виде общего правила можно выставить тезис, что патентная защита должна быть тем длиннее, чем медленнее бьется пульс промышленной жизни данной страны. Для исключительно же важных изобретений можно допустить особенно длинную защиту путем издания специальных законов.

По этому последнему вопросу действующее Положение несколько отличается от Устава. Статья 186 этого последнего категорически запрещала продление раз выданной привилегии³. Однако, несмотря на всю абсолютность этой статьи, практического значения она никакого не имела: само собой разумеется, что продление привилегии могло бы быть совершено лишь путем legis specialis, который как таковой по необходимости отменял бы предшествующую общую норму. А так как у нас нет «связанного» законодательства, то ст. 186 и не могла иметь никакого практического значения. Впрочем, de facto, привилегии никогда продляемы не были.

Действующее Положение более благоразумно молчит по данному вопросу, - и мы должны признать, что продление русской привилегии сверх общего срока есть вещь возможная, хотя и трудно исполнимая. Аналогично положение дела во Франции⁴, в Германии⁵, в Австрии⁶, в С. Штатах. В Англии процедура испрошения специального акта о продлении регулирована в законе⁷.

¹ Не говоря уже о таких крайностях, как требования вечной защиты (Jobard и другие, см. т. I, стр. 121-122), можно указать, что проект Olsen de Sönderland, поданный в норвежский стортинг, требовал защиты в течение 50 лет со дня смерти изобретателя (Propr. Ind. X, стр. 66); Casalonga (De quelques principes des lois françaises et étrangères sur les brevets d'invention, Paris, 1892, стр. 4) требует 30 лет.

² F. Duméry (Dictionnaire des arts et manufactures, Vol. III, 1886, стр. 82-83): «Quinze ans après la découverte du gaz, combien y avait-il de becs allumés? Quinze ans après l'invention de Fulton combien possédionsnous de bateaux à vapeur?»

³ Ст. 186: «Срок привилегии ни в каком случае продолжен быть не может».

⁴ О продлении двух патентов Sax'а см. Pataille, Ann., VI, стр. 321 и ел. О продлении патента Boucherie, см. Ibidem, II, стр. 229-237. Других примеров, кажется, нет.

⁵ Kohler, Handbuch, стр. 661.

⁶ Beck (Patentrecht, стр. 200, прим. 1 ) приводит лишь один пример продления патента (за 40 лет).

⁷ Ср. Frost, Op. cit., стр. 405-440; Johnson, Op. cit., стр. 209-215; Norton Lawson, Op. cit., стр. 31-47; J.F. Waggett, The law and practice relating to the prolongation of the term of Patents etc., London, 1887; A. Newton, «The Extension of expiring Patents», в Proceedings, XV, стр. 153-163; G. J. Wheeler, Notes on the prolongation of letters patent for inventions, London, 1898.

546

III

§ 218. Вторым способом прекращения патентов является прекращение вследствие «солидарности» с иностранным патентом. Об этой солидарности ст. 16 содержит такого рода постановление: «Действие привилегии на изобретение или усовершенствование, привилегированное уже за границей до дня подачи прошения о выдаче привилегии в России, не может простираться долее срока иностранной привилегии, а если изобретение или усовершенствование было привилегировано в нескольких иностранных государствах, то действие привилегии в России прекращается с истечением кратчайшего срока, на который была выдана привилегия за границей».

Несмотря на то, что постановления о солидарности имеются, кроме русского, еще и в некоторых иностранных законах, - подыскать разумное основание для этого института довольно трудно. Dupin, предлагая в 1843 г. ввести солидарность во французское законодательство, мотивировал ее в своем докладе следующим образом: «Невозможно допустить, чтобы защита, гарантированная французским законом, могла бы превратиться в источник стеснений для французской промышленности; чтобы искусственная монополия подавляла во Франции такое производство, которое повсюду за границей было бы свободно»¹. Приблизительно в этом же смысле высказывается немного позднее и Kleinsсhrod: «Выданная иностранному изобретателю привилегия ни в каком случае не должна оставаться в силе дальше того срока, в течение которого данное изобретение будет защищено на родине, ибо нет решительно никакого основания обращаться с иностранцами более либерально, чем как обращается с ними собственное их законодательство»². И, наконец, в 1885 г. Весk высказывается так: «Необходимо предоставлять местной промышленности свободное пользование изобретениями, с того момента, как они сделались свободными за границей»³.

Итак, солидарность патентов введена-де для того, чтобы не налагать на местную промышленность пут в такой момент, когда она является уже свободной за границей. Это рассуждение являлось бы, конечно, очень убедительным, если бы оно не доказывало большего, чем сколько нужно. В самом деле: если наличность местного патента при отсутствии такового же за границей вредна, - то, последовательно, мы должны признать, что

¹ Dupin, Rapport, III, Moniteur Officiel, 7 июня 1843 г. I Kletnschrod Die internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 37. ³ Beck, Der Erfindungsschutz in Oesterreich, 2 Auft., Wien, 1885, стр. 12.

547

патенты в России возможно выдавать лишь после того, как изобретатель заручится таковыми же во всех остальных государствах земного шара. Ибо иначе мы будем именно иметь случай наличности патента в России в такой момент, когда то же изобретение будет свободным в Германии или Франции. Далее, столь же последовательно мы должны прекращать русский патент в тот момент, когда один какой-нибудь из иностранных патентов, взятых указанным выше образом, прекратится хотя бы на второй год своего действия, например, вследствие неплатежа пошлин. Ни первое, ни второе не является возможным: нельзя заставить изобретателя брать патенты во всех государствах земного шара уже потому, что вовсе не везде выдаются патенты (Голландия, Сербия и т.д.); нельзя, затем, требовать, чтобы изобретатель платил тяжелые пошлины за все имеющиеся у него патенты, если он желает сократить свое производство и работать данное незначительное изобретение только в России.

Таким образом, выдача всякого патента соединена с наложением на русскую промышленность тяготы, очевидно, не лежащей на какой-нибудь из иностранных промышленностей. Поэтому оправдывать солидарность так, как это делают Dupin, Beck и другие (см. стр. 547), - невозможно. Впрочем, нельзя оправдывать ее и так, как это делает г. Катков, который суживает Дюпеновский аргумент, не замечая, что это суживание подрезает под корень самую суть доказательной его силы. Господин Катков говорит: «Солидарность имеет свои хорошие стороны в том, что 1) ею устраняется связанность русской промышленности с того времени, когда изобретение делается общедоступным в одной из стран, выдавших соответствующие патенты...»¹ Рассуждение, следовательно, ведется таким образом: изобретатель волен испросить патент только в России, - в этом случае солидарности не бывает; иностранное государство вольно вовсе отказать в выдаче соответствующего патента, - в этом случае солидарности также не бывает; наконец, изобретатель волен получить патент за границей на 20 лет, но отказаться от него на второй год, - и в этом случае ему не грозит солидарность. Есть лишь один проклятой случай: если за границей выдан патент на 5 лет, то русская привилегия почему-то приводится в таинственную связь с состоянием промышленности именно в этой (а не другой какой) стране; в тот момент, когда изобретение становится «общедоступным» именно в этой стране, - прекращается и русский патент.

В такой форме постановление ст. 16 должно быть признано не имеющей решительно никакого разумного основания законодательной ошибкой. Отмечу, что проекты Министерства Финансов не содержали постановлений о солидарности: она введена совершенно случайно и, по-видимому, довольно необдуманно.

¹ Катков, Op. cit., стр. 206.

548

§ 219. Лучшим доказательством неудачности всякого стеснительного постановления может служить та легкость, с которой его можно обходить. Применяя этот критерий к нормам о солидарности, мы получим в результате, что эти нормы, при всей их крайней невыгодности для изобретателей, могут быть обходимы без наличности какого бы то ни было dolus'a. Для того, чтобы не подпасть под удар солидарности, изобретатель нуждается только в некоторой дозе аккуратности.

В самом деле. Дело сводится к простому арифметическому подсчету: если всякий данный патент солидарен с теми, которые были выданы до его заявки, то избежать солидарности можно, заявляя патенты в различных странах в порядке постепенности максимальных сроков, гарантируемых их законодательствами, и начиная с самых длинных. Ввиду того, что указанное дело несколько усложняется наличностью известных постановлений о новизне (если заявить в Америке раньше, чем во Франции, то французский патент может оказаться ничтожным вследствие утерянной новизны), - указанная выше задача, на практике, представляется довольно сложной, но не неразрешимой. Я не могу отказать себе в удовольствии воспроизвести целиком тот ответ, который дает один из старейших и опытнейших английских патентных агентов¹: «Подав английскую предварительную спецификацию, необходимо тотчас заявить патент в С. Штатах. Через 3, максимум 6 месяцев американский патент будет разрешен к выдаче. Тогда нужно предписать американскому агенту заплатить пошлины и в точности разузнать, в какой именно день будет подписан американский патент. Эта дата должна быть сообщена английскому агенту каблеграммой. Так как выпуск американского патента составил бы уничтожающее новизну разглашение, то немецкое и французское описания, заранее изготовленные, должны быть поданы во Франции - в день выпуска американского патента, а в Германии - накануне (ибо в этой стране патенты обозначаются числом, следующим за днем заявки)». Таким образом, достаточно обратиться к хорошему патентному агенту для того, чтобы совершенно парализовать все постановления о солидарности²: последние падают всей своей тяжестью лишь на несведущих или на недостаточно богатых изобретателей.

¹Imray, в Proceedings, II, стр. 56.

² «Le choix des pays dans lesquels l'inventeur veut prendre des brevets doit être soigneusement débattu en tenant compte des conditions de priorité et de durée qui doivent déteerminer l'ordre dans lequel le dépôt des demandes des brevets est effectué». Imer-Schneider, Souvenir de l'Exposition de 1896, стр. 5.

549

Ввиду всего этого я, не колеблясь, утверждаю, что неудачное нововведение ст. 16 должно быть возможно скорее уничтожено, и мы должны вернуться к режиму проекта III¹. Или надо признать, что выдача патентов стеснительна для промышленности, - и тогда надо отменить все патенты вообще; или надо признать, что выдача патентов создана для развития промышленности, - и тогда нельзя ставить русскую защиту в зависимость от того, как смотрит на патенты какой-нибудь чилийский закон прошлого столетия².

Рассматривая положительные законодательства, мы видим, что солидарность сохранена лишь в немногих, да и то большей частью устарелых, законах: в Бразилии³, в Канаде⁴, в Колумбии⁵, во Франции⁶, в Италии⁷, в Люксембурге', в Турции⁹ и некоторых других.

Солидарность не воспринята в новых законах: шведском, немецком, австрийском и венгерском. Она уничтожена, после долгой борьбы, в С. Штатах¹⁰ и в конвенции 20 мая 1883 г."

§ 220. Переходя к догматическому анализу ст. 16, прежде всего отмечу, что солидарность определяется наличностью трех следующих условий: 1) иностранный патент, 2) на то же изобретение, 3) выданный за границей до русской заявки.

¹ Против солидарности высказывается вся новейшая литература. Укажу на наиболее резких противников: Mainte, II, стр. 907; Kohler, «Abhängigkeit der einheimischen von fremden Patenten», в его Aus dem Patent- und Industrierecht, П, стр. 39-41; Анкета 1877 г., стр. 63 и 72 (Verlauf und Ergebnisse etc., Berlin, 1877); H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 20-21; W. Carpmael, «On the 25-th Section of the Patent Law Amendement Act, 1852», в Proceedings, I, стр. 57-68.

² Очень хорошо - в мотивах немецкого закона 1877 г: «In den Patentgesetzgebungen der meisten Staaten ist die Dauer eines inländischen Patentes, wenn bereits vor dessen Ertheilung im Auslande ein Patent auf die Erfindung ertheilt war, von der Dauer des Letzteren abhängig gemacht, sofern dieselbe kürzer ist... Der Entwurf hat diesen Grundsatz nicht angenommen. Derselbe hat nur dann Berechtigung, wenn man die Ertheilung eines Patents unbedingt als ein Hindemiss für die zweckmassige und umfassende Ausbeutung der Erfindung ansieht. Er macht die Wirkungen des heimischen Rechtes in einer irrationellen Weise von der Gesetzgebung des Auslandes abhängig».

³ Закон 14 октября 1882 г., ст. 5, § 2, 6°; регламент 30 декабря 1882 г., ст. 14 и ст. 58, 7°. "Закон 1886г.,ст. 8.

⁵ Закон 13 мая 1869 г., ст. 4.

⁶ Закон 5 июня 1844 г., ст. 29.

⁷ Закон 30 октября 1859 г., ст. 11; регламент 31 января 1864 г., ст. 12.

⁸ Закон 30 июня 1880 г., ст. 15,4°.

⁹ Закон 18 февраля 1879 г., ст. 35.

¹⁰ Закон 3 марта 1897 г.

¹¹ См. т. I, § 78. Для предшествовавшей контроверзы см. Delhumean, Thèse, Poitiers, 1889, стр. 155 и Donzel, Commentaire etc., стр. 227-236; Contra E. Cotarelli, Privative, стр. 370-372 и A. Simon, Patentschutz, стр. 65.

550

Ad 1. Вопрос о том, что нужно считать иностранным патентом, может представить большие трудности. Дело заключается в следующем: защита, дарованная данному изобретению за границей, может быть не вполне схожей с той, которая гарантируется патентодержателям в России; несходства эти могут быть весьма велики. Отвечая на вопрос, составляет ли все-таки такая защита, несмотря на все свои несходства, именно то, что ст. 16 называет привилегированием, мы будем иметь возможность обратиться к одному из двух критериев: или мы обратим внимание только на форму, т.е. спросим, называется ли такая защита в той стране защитой патентной; или же мы перенесем центр тяжести на существо и спросим, не настолько ли велики замечаемые отличия, чтобы сделать уподобление этой иностранной защиты с русской патентной защитой невозможным? Сама постановка вопроса подсказывает нам ответ. Конечно, мы должны отдать предпочтение не форме, а содержанию. Как бы ни называлась данная защита за границей, мы признаем ее привилегией в смысле ст. 16 лишь в том случае, если она будет, в существеннейших своих чертах, соответствовать тому, что мы в России называем патентной защитой¹.

Конкретно. Некоторые виды изобретений, патентуемых в России на основании Положения о привилегиях, получают в Германии защиту на основании закона о Gebrauchsmuster'ах (1 июня 1891 г.). Аналогичного понятия в русском законодательстве не имеется: наши «фабричные рисунки и модели» (Уст. о промышл., ст. 199 и ел.) соответствуют немецким Geschmaksmuster'aM, так как преследуют главным образом эстетические цели, хотя и на поприще фабричной промышленности. Института же Gebrauchsmuster'oв, т.е. моделей, дающих некоторый технический или экономический эффект благодаря своей внешней форме, - мы не знаем. Теперь представим себе, что немец, защитивший свое изобретение в Германии по закону о «полезных моделях», заявляет его к привилегированию в России. Подлежит ли такой патент действию ст. 16? Я, не колеблясь, отвечаю утвердительно. Русский суд должен обращать внимание не на тот заголовок, под которым проводится защита за границей, а на юридическое существо этой защиты: иначе иностранное законодательство могло бы создать лазейку для систематического обхода ст. 16, выдавая патенты под каким-нибудь другим названием. Нам нет дела до того, что немцам заблагорассудилось создать для некоторых изобретений упрощенную защиту (по явочной системе) путем «полезных моделей». Раз доказано (а доказать это очень просто!), что закон о полезных моделях является, в сущности, сколком с закона о патентах,

^*Чистейший случай столкновения так называемых юридических квалификаций частного международного права.

557

мы должны признать, что защита в форме Gebrauchsmusterâ влияет на солидарность русских привилегий¹.

Ad 2. Вопрос о том, выдан ли иностранный патент именно на то же самое изобретение, есть, конечно, вопрос факта. Здесь я остановлюсь лишь на вопросе: кто именно должен устанавливать это тождество? Систематическое положение ст. 16 показывает, что установление солидарности (а, следовательно, и тождества) есть, прежде всего, обязанность Комитета. Выдавая привилегию, Комитет должен навести справки² и соответственно укоротить срок выдаваемой русской привилегии. Если же Комитет почему-либо не исполнил такой своей обязанности, то дальнейшая судьба привилегии переходит уже в руки общих судебных установлений³.

Ad 3. Иностранный патент должен быть выдан до русской заявки. По этому вопросу мы встречаемся с точно такой же трудностью, как и по вопросу об определении понятия иностранного патента (см. выше, стр. 551). А именно: по какому закону, русскому или иностранному, будем мы определять, в какой именно момент надо считать выданным иностранный патент?

Конкретно⁴. Немецкая привилегия Ауэра N 39162 была заявлена 22/10 сентября 1885 г., до русской заявки (27 января 1886 г.), а подписана президентом Патентамта после русской заявки. При этом текст подлинной немецкой привилегии имеет надпись, соответственно постановлениям закона 1891 г.: «Patentirt im Deutschen Reiche vom 22 September ab.». Возникал, следовательно, трудный юридический вопрос: в Германии, несомненно, считают, что изобретение Ауэра было там патентовано до момента русской заявки, ибо в Германии само подписание патента не имеет конститутивного значения и срок привилегии исчисляется ретроактивно со дня заявки. В России же изобретение считается патентованным лишь с того дня, когда Министр Финансов подпишет бланк патента. Следовательно, надо было решить: можно ли обсуждать значение немецкой выдачи патента на основании русского Положения? И здесь, следовательно, мы имеем также дело с случаем столкновения юридических квалификаций, столь нашумевших в последнее время в частном международном праве. Понятие «выдачи патента» оказывается в России одним, а в Германии - другим. Возможно ли квалифицировать акты германского правительства на основании русских законов?

¹ Соответственно тому, что было мной сказано о ничтожности патентов (см. стр. 410), приходится признать, что если иностранный патент был выдан, а потом признан ничтожным, то таковой патент, юридически никогда не существовавший, не может повлиять на применение ст. 16: с ним русские патенты не солидарны.

² Один из способов собирания таких справок указан в инструкции 25 июня 1896 г., предпоследний абзац: «Если заявляемое к привилегированию изобретение или усовершенствование было уже привилегировано за границей до дня подачи прошения о выдаче привилегии в России (см. ст. 16), то проситель обязан приложить к своему прошению надлежаще засвидетельствованную копию выданной иностранной привилегии; а если изобретение или усовершенствование было привилегировано в нескольких иностранных государствах, то прилагается копия с той привилегии, срок действия коей истекает ранее других привилегий, выданных на означенное изобретение или усовершенствование». К сожалению, это постановление, не обеспеченное никакой санкцией, в большинстве случаев не исполняется: проситель всегда рассчитывает, что Комитет, может быть, просмотрит соответствующую иностранную привилегию: следовательно, утайка сведений об иностранных привилегиях обещает ему прямую выгоду и не грозит никакими вредными последствиями.

³ Об этом см. ниже.

⁴ На основании указа I Департамента Пр. Сената, по делу Ауэра, 13 мая 1902 г., ср. мою заметку в Праве, 1902 г., N 27.

552

Правительствующий Сенат признал нужным решить вопрос с точки зрения сходства существенных моментов, а не одних только названий. Он нашел, что выдачей в смысле ст. 16 нужно считать то, что является выдачей по русской, а не по немецкой квалификации. Подлинный указ гласит: «Принимая во внимание: 1) что выданная Ауэру привилегия была заявлена в России 27 января 1886 года, т.е. ранее получения Ауэром германской привилегии за N 39162, при наличности какового обстоятельства ст. 16 пол. о прив. не может иметь применения, и 2) что указание просителя на то, что в Германии срок привилегии исчисляется со дня подачи прошения о выдаче привилегии, а не со дня самой выдачи, вследствие чего привилегии приобретают обратную силу, - не может иметь значения, так как редакция ст. 16 полож. не оставляет сомнения в том, что ограничение срока может быть постановлено в том случае, когда изобретение уже привилегировано за границей до дня подачи прошения о выдаче привилегии в России, т.е. когда на изобретение к этому моменту уже существует сама привилегия, а не одна первоначальная заявка, могущая и не получить просимой привилегии и т.д.».

Несмотря на некоторую легковесность мотивировки, приведенное решение надо считать правильным. Русский суд действительно может оперировать исключительно с русскими квалификациями. Если, по общему правилу, недвижимости, расположенные в России, подчиняются русским законам, то самое понятие недвижимости может быть поставляемо в эту конфликтную норму только в том смысле, в каком оно вытекает из русских законов. Иначе может оказаться, что какая-нибудь вилла, налегке построенная бразильянцем в Парголове, должна, допустим, считаться по бразильским законам движимостью. Пусть подпись президента немецкого Патентамта не имеет никакого значения в Германии; пусть в Германии изобретение считается патентованным со дня заявки. Русский закон и русские судьи, говоря о патентованных за границей изобретениях, могут иметь в виду только те акты, которые и в России создали бы патентованность. Правда, такое отношение к вопросу о квалификациях может создать неисчерпаемую массу затруднений; однако противоположное отношение создало бы таких затруднений еще больше и совершенно исказило бы смысл русского законодательства^*.

§ 221. Содержание института солидарности заключается в том, что в момент «истечения срока» иностранной привилегии (а), русский патент «прекращается» (Ь).

Ad a. Вопрос о том, что именно надо считать истечением срока иностранной привилегии, может дать повод к серьезным недоразумениям. В частности, нам необходимо рассмотреть вопрос: распространяется ли солидарность русских патентов с иностранными, по ст. 16, на все случаи прекращения этих последних, - или только на некоторые?

Наиболее разумным являлся бы первый ответ: если русская промышленность должна становиться свободной в тот момент, когда становится свободной промышленность иностранная, то, последовательно, мы должны прекратить русский патент независимо от того, почему освободилась от патента иностранная промышленность. Конкретно: если иностранный патент прекратился из-за неуплаты пошлины или из-за неприведения в действие, хотя бы на второй год после его выдачи, -последовательное применение принципа солидарности должно было бы

^*Не могу не отметить, что по совершенно аналогичному случаю Комиссар С. Штатов пришел (Exporte Smith, 20 декабря 1898 г.) к диаметрально противоположному решению. Дело заключалось в следующем: Smith подал в Англии краткую спецификацию (provisional specification) 28 августа 1896 г., а полную - 27 июня 1897 г. Заявка «принята» 31 июля 1897 г. В С. Штатах его заявка была сделана 14 февраля 1898 г. Требовалось (для применения ст. 4887 Rev. Stat.) установить: прошло ли со дня заявки английского патента и до дня американской заявки больше семи месяцев или нет? В виде комментария отмечу, что в Англии на выданных патентах обозначается как день заявки день подачи краткой спецификации и что законодательству С. Штатов неизвестно ни понятие краткой спецификации, ни понятие поданной, но еще не принятой заявки (в этом состоянии, в данном случае, дело Smith'a, находилось с 28 июля по 31 июля 1897 г.). Smith утверждал, что днем заявки английского патента, в смысле ст. 4887, нужно считать 31 июля 1897 г. Комиссар не согласился с ним по следующим мотивам: «Английский закон предписывает, что всякий патент должен быть датирован по дню заявки; английские власти, обозначив на данном патенте как его дату 28 августа 1896 г., - тем самым указали, когда он именно был заявлен. Относительно дат английских заявок патентное бюро С. Штатов должно принимать то толкование, которое дают своему закону английские власти, кроме тех случаев, когда будет доказано, что такое толкование повлечет нарушение американского закона». Я очень жалею, что последняя оговорка лишает данное решение всякого принципиального значения: иначе можно было бы доказывать, что последовательное применение принципов, изложенных Комиссаром в деле Smith'a, привело бы к невозможнейшему юридическому хаосу. Во всяком случае, новейшая доктрина частного международного права категорически отрицает возможность руководствоваться в вопросах квалификации чем-либо иным, кроме legis fori.

554

заставить нас немедленно прекратить русский патент. В этом именно смысле и толкует соответствующее постановление закона 1844 г. французская практика: какова бы ни была причина прекращения иностранного патента, французский патент оканчивает свое действие в тот же день¹.

Однако, несмотря на всю разумность такого толкования, оно не может быть применено к ст. 16. Она повторно говорит о «сроке иностранной привилегии» и о «сроке, на который выдана была привилегия за границей». Под сроком же, на который была выдана иностранная привилегия, очевидно, можно разуметь лишь крайний предельный срок, обозначенный на бланке патента, независимо от того, когда фактически прекратилась привилегия: она могла быть выдана на один срок, а просуществовать - другой. Указанного толкования придерживается и административная практика: судебных решений по данному вопросу, насколько мне известно, пока не имеется².

Итак: русские привилегии солидарны с иностранными лишь по отношению к тем максимальным срокам, на который последние выданы³. Некоторые сомнения в этом отношении, могут вызвать итальянские привилегии, которые выдаются иногда на 1-2 года, но с правом продолжения их действия, посредством уплаты соответствующих пошлин, в общем на срок не свыше 15 лет. Мне казалось бы, что справедливость

¹ «Le brevet, pris d'abord à l'étranger et ensuite en France, ne peut avoir en France une durée plus longue que celle qu'il a à l'étranger, quelle que soit la cause qui met un terme à l'existence du titre étranger». Cassât., 14 января 1864 г., Pataille, Ann., X, стр. 81; ср. Cassât., 28 июня 1881 г., Ibidem, XXVII, стр. 209; A. Weiss, Traité de droit international privé, II, стр. 281; Contra Paris, 17 февраля 1883 г., Pataille, Ann., XXV, стр. 112; Bozérian, «Des brevets d'invention pris simultanément à l'étranger et en France», в Journal Clunet, IV, стр. 217-217; Delhumeau, Thèse, Poitiers, 1889, стр. 53-61.

² Это толкование создает почти непреодолимые трудности в тех случаях, когда заграничный патент уничтожается за границей лишь в части. Ср. дело Ауэра, Paris, 7 января 1897 г., Droit, 1897, N21.

³ По данному вопросу, в конце концов, я схожусь с выводами г. Каткова: но не могу не протестовать против его аргументации. Господин Катков говорит (Op. cit., стр. 206): «Кроме того, в специально посвященной прекращению силы привилегий ст. 29 нет указаний на потерю силы русскими патентами лишь вследствие потери силы соответствующего иностранного патента; нет таких указаний и в какой-либо другой статье Положения». Этот аргумент выведен из вполне правильной, методологически, посылки, а именно, что все причины уничтожения патентов должны быть толкуемы ограничительно и строго (это начало я сам много раз подчеркивал выше, см. стр. 401 и др.). Однако в данном случае Г.Катков все-таки неправ: пункт 1 ст. 29 категорически гласит: «...за истечением их срока (ст. 16)». Ссылка на ст. 16, очевидно, доказывает, что ст. 16 нужно брать целиком, т.е. вместе с постановлениями о солидарности. Кроме того, привилегия, выданная вопреки ст. 16, могла бы быть уничтожена еще и по п. 4 ст. 29 (см. выше, стр. 400). Такого же толкования придерживались и американские суды в то время, когда в С. Штатах еще не была отмечена солидарность по Rev. Stat., Sect. 4887. - Ср. Paillard v. Bruno (1886) и Holmes Electric Protective C° v. Metropolitan Burglar Alarm C° (1874), Robinson, П, стр. 263.

555

требует снисходительного отношения к таким привилегиям: выдача на 2 года является в разбираемом случае лишь неточным термином; она вполне соответствует нашей выдаче на 15 лет с уплатой пошлин за 2 года и с правом факультативной уплаты пошлин за последующие годы. Таким образом, эти привилегии надо считать выданными на тот срок, в течение коего их держатель может сохранить их в силе, не прибегая к экстраординарным способам удлинения их срока путем нового административного или законодательного акта.

Последовательно, мы должны признать, что, например, английские привилегии, выдаваемые на 14 лет, но могущие быть продляемыми путем сложной и специальной административной процедуры (prolongation), в отношении солидарности с русскими патентами считаются продолжающимися лишь четырнадцать лет¹.

§ 222. Ad b. С истечением законного срока иностранного патента солидарный с ним русский патент перестает «простирать самое свое действие» (ст. 16).

Это выражение надо понимать буквально. Русский патент «не может простирать своего действия» далее срока иностранной привилегии: это значит, что в определенный день он кончается ipso facto, вне всяких о том распоряжений со стороны каких бы то ни было властей (судебных или административных). С этого дня всякий имеет право пользоваться изобретением: ссылка на солидарность будет вполне действительной эксцепцией, если бы патентодержатель вздумал начать иск о контрафакции. Если я настаиваю так энергично на этом обстоятельстве, то это происходит опять-таки вследствие слишком большой распространенности у нас конститутивной конструкции публикаций о прекращении².

Но затем возникает такой вопрос: предположим, что кто-нибудь имеет интерес в том, чтобы публикации, предусмотренные ст. 29 in fine все-таки были произведены. Каким путем должно действовать такое лицо? Я думаю, что ответ не может представить затруднений: стоит только ясно представить себе, что дело будет идти о констатировании свершившегося факта прекращения гражданского права патентодержателя. Если патентодержатель не оспаривает этого, то Комитет произведет публикации без дальнейшего разбирательства дела. Если же патентодержатель станет оспаривать утверждения того, кто просит о производстве публикаций, то между этими двумя лицами возникает спор о наличности гражданского права, т.е. такой спор, который может быть решен - по общим началам (ст. 1 Уст. гр. суд.) - лишь в суде граждан-

¹ Аналогично в С. Штагах: Bate Refrigerating С° v. Oillett (1882). Ср. Robinson, II, стр. 263.

² См. выше, стр. 540.

556

ском. И на этом самоочевидном тезисе я не настаивал бы, если бы мне не пришлось считаться с указом Пр. Сената¹, в коем implicite была признана компетентность Комитета разрешать споры о прекращении привилегий по солидарности с иностранными патентами. В опровержение этого указа я должен сослаться на то, что мной было изложено в заметке, напечатанной в «Праве»². Я ничего не могу прибавить здесь к изложенным мной раньше аргументам.

IV

§ 223. Третьей причиной прекращения патентного права может быть экспроприация. Вопрос об экспроприации был одним из главных пунктов преткновения при издании закона 1896 г.: как известно, по этому вопросу министры военный и морской, с одной стороны, и финансов - с другой не пришли ни к какому соглашению.

Между тем всякому юристу понятно, что принудительное отчуждение частной собственности ввиду наличности важных общественных интересов принадлежит к числу совершенно нормальных правовых институтов. И если указанный вопрос возбудил, при обсуждении закона 1896 г., такую бурю, то это произошло по посторонним причинам.

Выше я излагал³ историю возникновения ст. 176 Уст. промышленности и борьбы против нее. Предлагая уничтожить ее, проект II вводил ст. 12, регламентировавшую экспроприацию изобретений в довольно неудачных и неопределенных формах⁴, применительно к экспроприации недвижимой собственности. Это последнее обстоятельство и дало возможность военным министрам признать эту статью неосуществимой на практике, ввиду невозможности будто бы определить истинную стоимость изобретений. «Изобретения и открытия представляют собой предметы совершенно новые, пригодность и стоимость которых, сколько-нибудь отвечающая их практическому значению, может быть определяема их действительным применени-

¹ По тому же делу Ауэра, см. выше, стр. 552-553.

² Право, 1902, N27.

³См.т. I, стр. 312-317.

³ Проект II, ст. 12: «Когда, по соображениям государственной или общественной пользы, правительством будет признано необходимым изъять привилегию из частного обладания в свое исключительное пользование либо сделать предмет оной общим достоянием, то право на такую привилегию, впредь до издания особых по сему предмету правил, отчуждается применительно к порядку, определенному в ст. 575-578 и след., Св. Зак, Гражд., т. X, ч. 1, изд. 1887 г., об экспроприации недвижимых имуществ, отходящих из частного владения по распоряжению правительства. Тем же порядком устанавливается и всякое иное пользование Правительства выданной кому-либо привилегией».

557

ем... Недвижимые имущества представляют собой предметы совершенно определенные, для оценки которых имеется очень много данных и сведущих для такой оценки лиц. Тем не менее отчуждение в пользу казны недвижимых имуществ продолжается часто годами и при этом встречаются на практике большие затруднения. Какие же затруднения должны встретиться при применении к новым изобретениям и открытиям законов, совершенно не для них изданных и к ним не подходящих?»¹

В проекте III, Министр Финансов отказался от мысли регламентировать экспроприацию изобретений в порядке ст. 575-578, т. X, ч. I - и предложил, вместо того, создать, по соглашению заинтересованных министерств, специальные «правила». Схема этих правил, предложенная в мотивах, представляется мне настолько удачной, что я позволю себе привести ее целиком: если когда-нибудь в России будут издавать закон об экспроприации, то эта схема может сослужить хорошую службу в качестве продуманной подготовительной работы. Она гласит².

«Самые правила порядка отчуждения привилегий в исключительную собственность или иное пользование правительства могли бы заключаться приблизительно в нижеследующем.

Прежде всего, ведомство, желающее приобрести то или иное право пользования испрашиваемой или уже выданной привилегией, должно войти в сношение с изобретателем или его правопреемником, с целью добровольного соглашения об уступке прав по привилегии. Соглашение должно последовать в определенный срок, например, в пределах от 3 до 6 месяцев.

Если в назначенный срок соглашения не последовало, то принудительное отчуждение привилегии из частного обладания в исключительную собственность правительства или принудительная уступка некоторых прав по привилегии могут быть предоставлены не иначе как с Высочайшего на то разрешения, с представлением всех оснований к необходимости принятия означенной меры.

Если изобретатель, или его правопреемник, прямо отказывается от добровольного соглашения, то та или другая сторона могут требовать немедленного применения правил о принудительном отчуждении.

По воспоследовании Высочайшего по означенному предмету соизволения, для определения порядка и размера вознаграждения должна быть образована комиссия под председательством лица, назначаемого Министром Финансов, или, когда представление об отчуждении прав по

¹ Мотивы, стр. 16 и 19.

² Там же, стр. 136 и ел.

558

привилегии исходит от Министерства Финансов, Государственным Контролером, из двух или четырех членов, из коих половина избирается правительственным учреждением, желающим изъять привилегию в свою собственность, а другая - изобретателем или его правопреемником. В комиссию эту, по требованиям сторон, должны быть допускаемы эксперты из специалистов-техников и юристов, для выяснения и подтверждения представляемых сторонами данных.

Означенная комиссия может или: 1) выработать немедленно все условия договора между сторонами, с определением времени, порядка и размера вознаграждения, часть коего, в виде некоторой определенной суммы, может быть присуждена к выдаче изобретателю тотчас по подписании договора, а остальная, также заранее определенная, может быть установлена условно, в зависимости от результатов, которые получатся на практике при применении или осуществлении изобретения, или 2) составить предварительное условие, а определение размера вознаграждения, или части оного, отложить до производства испытаний или вообще до получения и оценки результатов, которые окажутся лишь по применении или испытании изобретения. Ввиду сего, действия комиссии должны быть ограничены определенным сроком, например не долее 1 года, после чего размер вознаграждения должен быть обязательно определен.

Вообще составление окончательного договора, с определением условий выполнения, порядка и размера вознаграждения в обоих случаях производится комиссией, на основании представленных обеими сторонами данных и показаний призывавшихся в комиссию сведущих лиц. Условия договора должны как обеспечивать интересы казны, так и определять вознаграждение изобретателю, сообразное с действительными его заслугами и, по возможности, пользой изобретения.

Окончательное постановление комиссии и составленный ею договор представляется к подписанию сторон, причем если одна из них признает себя неудовлетворенной, то, при условии подачи о сем особого письменного заявления, она может обжаловать решение комиссии Министру Финансов или Государственному Контролеру, в зависимости от того, кем был назначен председатель комиссии, в течение двух недель по объявлении постановления комиссии. Решения сих правительственных лиц могут быть обжалованы в установленном порядке.

Когда отчуждение касается предметов, которые необходимы для пользы всего общества в данное время или относятся непосредственно к боевым потребностям и средствам обороны государства, каковы: артиллерийские орудия, брони для судов, подводные мины, судовые вращающиеся башни, ручное огнестрельное оружие, патроны, пули и принадлежности такого оружия, порох и взрывчатые вещества, то во всех этих случаях правительству предоставляется, по испрошении Высочайшего на то соизволения, известив изобретателя или собственника привилегии о намерении изъять таковую из его исключительного владения в свою собственность, приступить к эксплуатации или осуществлению изобретения своими средствами (т.е. в казенных мастерских) по прошествии известного срока (например, 1 месяца) со дня доставления такого извещения собственнику привилегии, не ожидая его согласия и составления договора об уступке привилегии».

Государственный Совет не признал возможным утвердить ст. 12 «впредь до представления Министерством Финансов подробных предположений относительно порядка принудительного отчуждения привилегий»¹. Благодаря этому, Положение потеряло экспроприацию и получило в виде уродливого нароста сохраненную в силе ст. 176.

Насколько мне известно, никаких работ в Министерстве относительно выработки правил об экспроприации не производится. Об этом можно пожалеть²: чем скорее мы избавимся от ст. 176, тем лучше.

V

§ 224. Четвертым случаем является прекращение за невзнос (своевременно) ежегодных пошлин за привилегии³. Подробное изложение вопросов о том, кто, когда, сколько и в какой форме должен платить, сделано мной выше⁴. Здесь остается рассмотреть лишь вопрос о санкции за неуплату.

По вопросу о прекращении привилегий за неуплату ежегодных пошлин существует на практике контроверза, могущая иметь весьма серьезное значение для интересентов. Я уже намекал в только что цитированных параграфах, в чем заключается, по моему мнению, правильное решение вопроса. Несомненно, что точный смысл ст. 29 Положения предписывает Отделу прекращать привилегии за невнесение пошлины вперед за каждый год действия привилегии. «Статья 29. Действие привилегии прекращается:... 2) за невнесением установленной пошлины вперед за каждый год действия привилегии». Термин же «невнесение» нужно, очевидно, понимать буквально: внесение пошлины есть уплата денег в казначейство, а отнюдь не уплата плюс представление в отдел квитанции об уплате.

¹См. т. 1,стр. 317.

² Из иностранной литературы отмечу следующие работы. За введение экспроприации: Kohler, Patentrecht, 1878, стр. 117 и ел.; Pouillet, «Lettre de France», в Propr. Ind. VIÜ, стр. 124; - французский проект 1858 г., Journal des Economistes, LXV, стр. 413 и LVIÜ, стр. 402. Contra, G. Duméry, Examen de la loi etc., 1858, гл. ГХ, passim; Sehvyn, Congrès 1878, стр. 319. Для своеобразной американской праткики, см. A. Pollack, «Inventions utilisées par l'Etat sans autorisation du breveté», в Prop. Ind., XII, N 4.

³ Часть этого параграфа была напечатана в Праве, 1902, N 14, стр. 724-726.

⁴ См. гл. III, §§ 196-197.

560

Между тем установившаяся административная практика толкует закон в обратном смысле. И мне известно несколько примеров привилегий, о прекращении коих были сделаны Отделом публикации, несмотря на то, что, как оказалось впоследствии, все необходимые квитанции имелись у патентодержателя в полном порядке. А в самое последнее время Отдел Промышленности стал прилагать к выдаваемым привилегиям небольшой листок, на коем напечатано: «Квитанции казначейства в уплате пошлин (с пеней или без пени) должны быть своевременно представляемы в Отдел Промышленности для обмена на свидетельства о продлении действия привилегии».

Само по себе распоряжение это не имеет юридической силы, так как оно не основано ни на законе, ни на какой-либо министерской инструкции. Однако самый факт появления такого распоряжения свидетельствует о существовании определенной практики, с которой надо считаться.

На чем же основана эта практика?

1) Несомненно, что закон не знает никаких «свидетельств о продлении». Получение такового, конечно, облегчает патентодержателю доказывание. Однако эта делопроизводственная формальность введена Отделом по собственному почину и, следовательно, на возникновение и прекращение гражданских прав влиять не может.

2) Столь же несомненно, что закон очень ясно противополагает момент уплаты пошлин в казначейство моменту представления квитанции в Отдел. А именно, ст. 17 гласит: «В случае разрешения выдачи привилегии, проситель обязан представить в Департамент Торговли и Мануфактур, не позже трех месяцев со для получения о том объявления, квитанцию казначейства о взносе пошлины за первый год действия привилегии». Эта статья не оставляет ни малейшего сомнения относительно того, что за пepвый год действия нужно не только уплатить деньги, но еще и представить квитанцию. Но именно за пepвый. А относительно остальных, e contrario...

3) Не менее сильный аргумент e contrario можно вывести еще и из того факта, что ст. 24, предписывая патентодержателю приводить привилегии в действие, категорически указывает, кроме того, что «о сем, в упомянутый срок, в Департамент Торговли и Мануфактур должно быть представлено удостоверение подлежащего начальства».

561

О пошлинах же сказано просто: «За каждую привилегию взимается в пользу государственного казначейства пошлина в следующем размере...» Если считать, что привилегия прекращается, когда квитанция не поступила в Отдел, - то нужно необходимо указать сpок, в который эта квитанция должна быть представлена в Отдел. Между тем срок этот в законе не установлен. Несомненно, что если привилегия выдана 9 февраля 1901 г., то срок уплаты истекает 9 же февраля 1902 г. и фактически, следовательно, невозможно доставить в С.-Петербург квитанцию, полученную в этот день в Самаре, иначе как после 9 февраля. Мне известно, что Отдел именно так и поступает, принимая к производству квитанции, поступившие в Отдел после срока, но выданные казначейством в срок. И в таком случае возникает вопрос: сколько же именно времени будет выжидать Отдел? месяц? два? и почему не год?

Наконец, 4) Если считать, что патент, держатель коего имеет непредъявленную квитанцию, прекращается только потому, что Отдел сделает соответствующую публикацию, то этим будет нарушен тот общий принцип относительно юридического значения публикаций, который был развит мной выше¹. Публикации по ст. 29 не имеют конститутивного значения: они только переносят onus probandi. Следовательно, и неуплата пошлины влечет прекращение привилегии сама по себе, а все дальнейшее является лишь канцелярскими формальностями.

Подвожу итоги. Патентодержатель должен уплатить пошлину. Если он уплатил ее своевременно в какое-либо губернское казначейство, то привилегия его продолжает свое действие на соответствующий год без того, чтобы ему нужно было совершить еще какие бы то ни было дополнительные формальности. Onus probandi лежит на патентодержателе. Отдел Промышленности не имеет права производить публикацию о прекращении до тех пор, пока он не удостоверится тем или иным способом², что пошлина действительно не уплачена. Если патентодержатель добровольно представит квитанцию в Отдел (например, для того, чтобы предупредить возможность ошибочной публикации о прекращении) - то выдача «свидетельства о продлении» переносит onus probandi на конкурентов. Само собой разумеется, что такое свидетельство не является, так сказать, неопровержимым доказательством произведенной уплаты пошлины: доказывание противного всегда допустимо.

¹См. §§215-216.

² Доставленным ему судебным решением, заявлением самого патентодержателя или в крайнем случае проверкой всех талонов квитанций, поступивших из губернских казначейств.

562

Моментом прекращения привилегии за неуплату пошлины нужно считать последний день, когда можно было уплатить пошлину. Закон о пенях (10 июля 1900 г., см. выше, стр. 508) не ввел расширения сроков для уплаты пошлин, а лишь допустил послесрочный взнос таковых. Следовательно в течение 3 льготных месяцев действие привилегии продолжается лишь под суспензивным условием, и неуплата пошлины даже в льготный срок имеет обратную силу'.

De lege ferenda, можно пожелать, ввиду громадных неудобств, соединенных с изложенным порядком уплаты пошлин в какое угодно из русских бесчисленных казначейств², чтобы закон был возможно скорее изменен в одном из двух возможных направлений: 1) или нужно централизовать все уплаты пошлин в особом отделении казначейства, которое было бы открыто при самом Комитете; 2) или же нужно в самом законе expressis verbis установить, что полученные квитанции должны быть представляемы в Комитет в такой-то срок и под страхом прекращения привилегии.

§ 225. Что касается цифровых данных относительно прекращения патентов за неуплату пошлин, то я могу привести следующие величины.

Во Франции по расчету за 36 лет, т.е. для привилегий, выданных с 1860 и по 1895 г., уплаты пошлин были сделаны в следующем количестве случаев (см. таблицу III³, стр. 564-565).

Из этой таблицы следует, что пошлины были уплачены (в процентах по отношению к общему числу патентов, за которые бы следовало их уплатить):

2 пошлина	..	57,95%	9 пошлина	..	9,23%
3 «	..	35,73«	10 «	..	7,61«
4 «	..	25,37«	11 «	..	6,74«
5 «	..	19,40«	12 «	..	6,12«
6 «	..	15,71«	13 «	..	5,49«
7 «	..	13,03«	14 «	..	4,86«
8 «	..	10,87«	15 «	..	4,01«

¹ E. s., Landsgericht Halberstaat, 7 апреля 1899 г., Patentblatt, 1900, стр. 197.

² См. выше, § 197.

³ Эта таблица составлена мной частью по опубликованным сведениям, а частью по лично произведенным в Ministère du Commerce расчетам.

563

Таблица III
Число патентов, по которым были уплачены пошлины во Франции

Год выдачи патента	ЗА СКОЛЬКО ПАТЕНТОВ УПЛАЧЕНА ПОШЛИНА
Год выдачи патента	1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14	15
1860	4606	2617	1543	1078	844	695	577	493	419	366	309	264	242	223	191
61	4476	2308	1374	949	712	652	540	458	379	324	266	243	223	199	172
62	4410	2396	1466	1001	767	608	497	400	312	242	211	190	173	157	127
63	4512	2458	1520	1101	850	658	569	458	375	336	303	285	261	220	168
64	4324	2404	1509	1051	803	660	539	440	389	342	315	283	262	244	167
65	4190	2334	1405	934	671	477	353	296	257	217	?	?	?	187	159
66	4411	2421	1528	1081	778	604	529	465	406	362	269	242	226	202	173
67	4722	2574	1608	1036	724	602	511	440	372	305	280	246	215	191	152
68	4750	2837	1598	1139	933	800	697	504	354	306	268	245	215	187	153
69	4579	2265	1381	1029	797	646	544	417	360	310	253	230	294	165	129
1870	3029	1508	955	649	500	401	313	247	219	185	177	150	139	116	85
71	2325	1307	832	621	473	383	315	270	224	187	163	145	122	105	92
72	3934	2909	1439	1012	797	652	550	449	381	310	277	240	200	172	144
73	4007	2353	1504	1075	833	657	530	447	387	330	282	247	217	187	155
74	5741	2751	1710	1239	955	755	633	539	475	417	356	310	291	245	208
75	4663	2716	1686	1234	918	730	617	523	470	?	433	403	362	234	189
76	5389	3120	1983	1371	1057	866	736	624	541	467	416	360	321	283	236
77	5610	3231	1951	1413	1090	877	744	613	545	476	422	378	323	291	242
78	6348	3503	2186	1610	1257	1043	839	721	620	549	481	434	386	344	295
79	6161	3654	2360	1676	1295	1042	859	742	653	581	516	462	421	378	322
1880	6057	3602	2261	1620	1217	991	825	688	613	528	465	420	382	343	284
81	6203	3868	2423	1703	1292	1044	857	729	630	544	476	423	373	322	280
82	6269	3812	2340	1625	1243	1000	848	732	638	530	472	426	375	338	277
83	6573	3910	2464	1712	1318	1083	880	752	651	571	501	450
84	6721	4128	2674	1971	1564	1212	927	784	613	490	383
85	7060	4282	2601	1916	1510	1229	1005	833	715	617
86	7371	4243	2584	1845	1369	1114	963	798	676
87	7284	4385	2833	2010	1530	1243	1037	854
88	7182	4356	2721	1927	1437	1136	940
89	7810	4691	2816	2000	1516	1195
1890	7634	4333	2683	1881	1389
91	7863	4321	2612	1907
92	8432	4866	3039
93	8358	4816
94	8845	5045
95	8848	5113

Для правильного истолкования этих цифр нужно иметь в виду, что более половины патентов¹, продержавшихся до 15 года, были оплачены не ежегодными взносами, а единовременной принудительной уплатой всех пошлин по случаю продажи². Во всяком случае, только половина французских патентов доходит до второго года, треть - до третьего и четверть - до четвертого. Нормальное падение (2% в год) начинается с восьмого года.

Для Англии мы имеем следующего рода данные.

ТАБЛИЦА IV
Число патентов, по которым были уплачены пошлины в Англии

Год выдачи	За какой год была уплачена пошлина
	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14
1884	9,983	2,921	2,137	1,746	1,453	1,173	1,002	857	716	599	452
1885	8,775	2,685	2,049	1,650	1,381	1,162	981	838	732	613	484
1886	9,099	2,724	2,070	1,676	1,400	1,152	987	829	730	615	497
1887	9,466	2,822	2,111	1,715	1,403	1,171	,034	917	805	677	529
1888	9,817	2,840	2,182	1,752	1,430	1,194	,025	874	760	637	-
1889	10,664	3,369	2,381	1,827	1,533	1,284	,089	917	772	-	-
1890	10,598	3,162	2,253	1,796	1,479	1251	,072	909	-	-	-
1891	10922	3,351	2,445	1,974	1,653	1,416	,182	-	-	-	-
1892	11,599	3,752	2,757	2,173	1,801	1,490	-	-	-	-	-
1893	11,779	4,003	2,964	2,354	1,958	-	-	-	-	-	-
1894	12,042	4,124	3,080	2,455	-	-	-	-	-	-	-
1895	12,346	4,159	3,025	-	-	-	-	-	-	-	-
1896	14,170	4,560	-	-	-	-	-	-	-	-	-
1897	14,465	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-
1898	13,452	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-
1899	13,471	-	-	-	-	-	-	-	-	-	-
Итого	-	44472	29454	21118	15491	11293	8372	6141	4515	3144	1962

Следовательно, в процентах, пошлины были уплачены:

5 пошлина	...	31%	10 пошлина	...	11%
6 «	...	25«	11 «	...	9«
7 «	...	19«	12 «	...	8«
8 «	...	15«	13 «	...	7«
9 «	...	12«	14 «	...	6«

¹ А именно, напр., за десятилетие 1870-1879: 38,62, 71, 78,121, 102, 139,137,171, 194.

² Ср. выше, стр. 510, прим. 4.

566

Наконец, для Германии мы имеем краткие и не совсем однородные с предыдущими сведения, из коих можно заключить, что 1-й пошлины не уплатили около 5% патентов и что, затем, по годам прекращается следующее количество (в процентах):

на	2	год	около	24%	остальных
«	3	«	«	38«	«
«	4	«	«	32«	«
«	5	«	«	30«	«
«	6	«	«	22«	«
«	7	«	«	20«	«
«	8	«	«	17«	«
«	9	«	«	16«	«
«	10	«	«	15«	«
«	11	«	«	15«	«
«	12	«	«	14«	«
«	13	«	«	16«	«
«	14	«	«	14«	«
«	15	«	«	25«	«

Переводя эти цифры в ту форму, в какой я их излагал для Франции и Англии, мы получили бы в процентах такого рода прогрессию¹, начиная со второго года: 65,40, 27, 19, 15, 12, 10, 8, 7, 6, 5, 4, 3,2.

Если сопоставить полученные цифры между собою, а также каждую соответственно с той пошлиной, которую она изображает (для ясности перевожу все цифры в фунты стерлингов, по расчету 1 £ = 25 fr. = 20 M.), то мы получим следующую таблицу:

ТАБЛИЦА V (сводная)

Название страны\Год		1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14	15
Франция	Сумма пошлин	4	8	12	16	20	24	28	32	36	40	44	48	52	56	60
Франция	% патентов	100	58	36	25	19	16	13	11	9	8	7	6	5	5	4
Германия	Сумма пошлин	1,5	4	9	16,5	26,5	39	54	71	91,5	114	139	166,5	196,5	229	264
Германия	% патентов	—	65	40	27	19	15	12	10	8	7	6	5	4	3	2
Англия	Сумма пошлин	—	—	—	4	9	15	22	30	39	49	60	72	85	99	—
Англия	% патентов	—	—	—	100	31	25	19	15	12	11	9	8	7	6

¹ Я позволю себе не воспроизводить того довольно сложного расчета, коим получена эта прогрессия.

567

Из этой таблицы следует, что в Германии - очевидно, благодаря системе предварительного рассмотрения, пропускающей изобретения к патентированию с разбором, - патенты выдерживают гораздо более высокие пошлины с несомненно большим успехом: на пятый год в Германии и во Франции остаются те же 19% всех выданных патентов; но немецкие патенты в это время заплатили уже 265 р., а французские - лишь 200 р. В дальнейшем эта большая экономическая выдержка немецких патентов обнаруживается еще яснее. Начиная с 7-го года и вплоть до тринадцатого, число немецких оставшихся патентов лишь на 1% (в каждом году соответственно) ниже числа оставшихся патентов французских. А пошлины между тем в Германии оказываются на седьмом году почти вдвое, а на тринадцатом - почти вчетверо выше французских. Лишь на 14-м и 15-м годах немцы отстают на 2%: не надо забывать, что за эти 2 года они платят 675 р., а французы - лишь 80 р.

Что касается цифр английских, то они значительно превышают и французские, и немецкие. Если превышение над немецкими цифрами может быть объяснено сравнительно меньшей высотой пошлины (14 год: 2290 р. и 990 р., более чем вдвое), то превышение над французскими пошлинами является довольно загадочным. Приблизительно равную сумму пошлин (на восьмом и девятом годах) английские патенты выдерживают на 4 и 3% лучше, так что на девятом году во Франции пошлину в 360 р. выдерживает лишь ³/₄ того числа патентов, какое в Англии выдерживает сумму пошлин в 390 р. Единственное объяснение этому явлению может быть подыскано лишь в том, что Англия больше отошла от системы чистого Anmelde-Verfahren, чем Франция.

Наконец, относительно России мы имеем довольно неполные данные, изображенные в таблице VI¹. Неполнота эта происходит от двух причин, а именно: 1) от сравнительно недолгого еще действия закона 1896 г.; самые ранние привилегии, выданные по этому закону, едва достигли 7-го года своего действия; и 2) от значительного влияния оказываемого до сих пор на уплату пошлин старым Уставом промышленности; дело в том, что многие привилегии, выдаваемые по закону 1896 г., были заявлены под действием Устава и, следовательно, оплачены по старым категориям трех единовременных взносов в 450 р., 150 р. и 90 р.; все эти привилегии считаются действующими столько лет, на сколько (по соответствующему расчету) хватает такого единовременного взноса для покрытия теперешних пошлин²; следовательно, такие привилегии действуют очень часто, искусственным образом, в такое время, в какое (будь уплата пошлин действительно ежегодной) их владельцы давно бы от них отказались.

¹ Эта таблица (см. стр. 569) составлена мной по официальным данным разработкой сырого материала по «журналам» Комитета; основа этой большой и кропотливой работы сделана, по моему поручению, уважаемым Ф.С. Яковлевым.

² Конкретно: 450р. хватает на 8 лет, 150 р. - на 5 лет, а 90 р. - на 4 года.

568

Ввиду всего этого в таблице VI приведено число уплаченных пошлин пополугодно и с распределением на уплаты единовременные («сразу») и погодные. Первая категория уплат не может иметь для наших выводов серьезного значения.

ТАБЛИЦА VI Число уплаченных в России пошлин за патенты (с 1896 г.)

Когда выдан патент	Бес пош лин ные и до пол ни тель ные	Сколько пошлин уплачено
		1	2	3	4		5		6	7	8 и больше
		1	2	3	погодно	сразу	погодно	сразу	6	7	8 и больше
1896г. 2-ое полугодие	-	-	-	2	-	3	1	1	1	-	7
1897« 1-ое «	-	6	-	-	-	70	15	24	14	-	75
1897« 2-ое «	1	5	2	2	-	124	43	36	6	_	72
1898« 1-ое «	3	48	15	11	4	184	64	26	3	1	83
1898« 2-ое «	6	192	50	45	81	88	42	16	-	_	42
1899« 1-ое «	15	340	80	58	142	103	3	27	-	-	39
1899« 2-ое «	21	271	86	172	48	33	2	5	-	-	15
1900« 1-ое «	19	393	108	249	2	19	1	1	-	-	10
1900 « 2-ое «	39	376	338	125	4	15	1	2	-	-	9
1901 « 1-ое «	32	341	399	2	-	14	-	2	-	-	6

Из этой таблицы можно сделать следующие выводы. Если отбросить четыре первых полугодия (в них еще слишком велик процент патентов, оплаченных «сразу»), то окажется, что из патентов, выданных в шесть следующих полугодий, прекратилось за неуплату второй годовой пошлины (в процентах по отношению к общему числу) следующее количество:

из	патентов,	выданных	во второе	полугодие	1898 г.	...34,1%
«	«	«	в первое	«	1899«	...42,1«
«	«	«	во второе	«	1899«	...41,5«
«	«	«	в первое	«	1900 «	...49,0«
«	«	«	во второе	«	1900 «	...41,3«
«	«	«	в первое	«	1901 «	...42,9«

Из той же таблицы следует, что из патентов, выданных в четыре полугодия (июль 1898 г. - июль 1900 г.), для которых 1 июля 1902 г. истекал срок уплаты третьей пошлины, прекращено за невзнос третьей годовой пошлины (в процентах по отношению к общему числу) следующее количество:

из патентов, выданных	во второе полугодие	1898 г.	...8,9%
« « «	в первое «	1899«	...9,9«
« « «	во второе «	1899«	...13,2«
« « «	в первое «	1900«	...13,4«

Наконец, за невзнос четвертой годовой пошлины прекращено еще следующее количество патентов:

из патентов, выданных	во второе	полугодие	1898 г.	... 8,0%
« « «	в первое	«	1899«	... 7,2«

Кроме того, из той же таблицы следует, что из общего числа патентов, выданных в первое полугодие 1898 г. за невзнос пятой годовой пошлины прекращено было 42,5% общего числа патентов. Для остальных годов эта цифра равняется:

для	2-го	полугодия	1896 г........20,0%
«	1-го	«	1897« ........34,3«
«	2-го	«	1897« ........43,3«

За невзнос же шестой годовой пошлины прекращено, из выданных в первое полугодие 1897 г., еще 15,1%, а из выданных во второе полугодие 1896 г. - еще 13,3% общего числа патентов.

Из этих всех цифр можно сделать следующие приблизительные выводы. За невзнос второй годовой пошлины (20 р., общая сумма 35 р.) у нас прекращается 41,81% патентов. За невзнос третьей пошлины (25 р., общая сумма 60 р.) - 11,35% патентов. За невзнос четвертой пошлины (30 р., общая сумма 90 р.) - 7,6% патентов. Если сравнить эти цифры с данными таблицы V, то окажется, что русские патенты на второй год оказываются менее стойкими, чем немецкие (остается только 58,19%, вместо 65%). Разница эта, однако, совершенно сглаживается в дальнейшие годы. На третий год останется у нас 46,84% (против 36% и 40%). На четвертый -39,24% (против 25% французских и 27% германских).

К сожалению, недостаток данных не дает пока возможности точнее обосновать и подробнее развить эту интересную параллель¹.

¹ Насколько слаба сопротивляемость русских привилегий, можно судить по тому обстоятельству, что из 106 десятилетних привилегий, выданных в 1886 г., воспользовались льготой ст. Vni п. 2 Мнения 20 мая 1896 г. («действие выданных до срока, указанного в отд. VII, и не утративших силы привилегий может быть продолжено, по ходатайству их владельцев, но не далее как на пятнадцать лет со дня подписания патента на привилегию и по уплате установленной пошлины (отд. VI), в размере, соответствующем каждому дополнительному году действия привилегии, считая со дня подписания патента на оную») - всего лишь 11 штук. Та же цифра для 107 десятилетних привилегий, выданных в 1887 г., равняется шести; для 99 десятилетних привилегий, выданных в 1888 г., - десяти и т.д. Следовательно, на одиннадцатый год у нас выживает менее 10%. ¹ Собрание узак. и распоряж., 1898 г., N 149, ст. 1998; ср. мою брошюрку, стр. 73-75.

570

VI

§ 226. Пятой причиной прекращения патентов является непpиведение их в существенное действие.

Постановления закона по этому вопросу содержатся в ст. 24 и ст. 29, п. 3, которые гласят: «Ст. 24. Получивший привилегию обязан, не позже пяти лет со дня подписания патента на оную (ст. 20), привести в действие в России изобретение или усовершенствование, на которое привилегия выдана, и представить о сем, в упомянутый срок, в Департамент Торговли и Мануфактур удостоверение подлежащего, по указанию Министра Финансов, начальства». И ст. 29: «...действие привилегий прекращается... 3) за несоблюдением требования ст. 24 относительно приведения привилегий в действие».

По поводу толкования последней из этих статей существует весьма серьезное несогласие установившейся практики - с тем, что может допустить строгая юридическая герменевтика.

Административная практика заключается в следующем. В установленный срок патентодержатель, соответственно правилам 22 сентября 1898 г.¹, заявляет фабричному инспектору о том, что его изобретение «приведено в действие» в такой-то мастерской, и ходатайствует о выдаче ему удостоверения. Фабричный инспектор, убедившись, что в мастерской действительно изготовлен (хотя бы один...) экземпляр изобретения, выдает удостоверение, которое, затем, обменивается в Комитете на «свидетельство». С этого момента привилегия считается несокрушимою. И, наоборот, не представивший в Комитет своевременно удостоверения - безвозвратно будто бы теряет ее: Комитет производит «публикацию о прекращении» и дело тем кончается. Приведение в действие, не удостоверенное путем получения «свидетельства», не спасает привилегию от гибели.

Я считаю такое толкование закона совершенно неправильным по следующим главнейшим основаниям.

1) Оно противоречит буквальному смыслу закона. Если внимательно вчитаться в цитированные выше ст. 24 и 29, то мы увидим, что первая из них состоит из двух частей; она требует от патентодержателя: а) приведения привилегии в действие, и о) представления о сем в Отдел удостоверения подлежащего начальства. Обращаясь, затем, к ст. 29, мы находим, что эта статья грозит прекращением привилегии за «несоблюдение требования (не: требований) ст. 24 относительно приведения привилегий в действие. То есть она говорит лишь об одном требовании, а не о двух, и именно о приведении в действие. Вопрос о представлении удостоверения обходится в ст. 29 полным молчанием. Какая санкция установлена за неисполнение этого последнего требования - мы увидим ниже. Здесь отмечу, что такой санкцией ни в каком случае не может быть прекращение патента: ибо, очевидно, мы не вправе отнимать у патентодержателя его гражданское право по таким основаниям, которые не упомянуты в законе.

2) Указанное положение может быть доказано и в том случае, если мы оставим почву грамматического толкования и посмотрим на контроверзу с более широкой точки зрения. К чему, в сущности, клонится изображенная выше административная практика? Не более и не менее, как к изъятию из ведения общих судебных установлений важного вопроса о наличности гражданского права. Все указанные канцелярские удостоверения и свидетельства имеют, несомненно, одну цель: вернуть нас в данном частном случае к системе формальных доказательств. Закон требует от патентодержателя приведения в действие; практика же старается истолковать этот закон так, чтобы патентодержателю невозможно было доказывать действительность приведения в действие иначе как одним единственным, раз навсегда установленным бумажным способом. Между тем в очень многих случаях патентодержателю может оказаться более удобным доказывать это приведение в действие иным путем. По моему мнению, произвольно лишать его такого процессуального преимущества невозможно.

3) Тот же тезис можно доказать и с точки зрения общей цели, которую преследует ст. 24: а именно, с точки зрения покровительства русской промышленности. Ведь фабричный инспектор может удостоверить только одно: что в тот момент, когда он был в мастерской, там совершалось производство данного изобретения. Но, может быть, оно прекратилось на следующий день? Я указывал выше¹, что постановления ст. 24 могут иметь разумный смысл только в том случае, если мы будем считать, что раз заведенное производство не должно быть останавливаемо

¹ См. стр. 500.

572

под страхом прекращения привилегии. И вот именно этой-то последующей остановки производства и может не знать фабричный инспектор. Между тем мы не должны лишать конкурентов права доказать судом, что изобретение не было приведено в действие (в смысле приостановки) несмотря на то, что фабричный инспектор и Отдел выдали и свидетельство, и удостоверение (не говоря уже о том, что фабричный инспектор мог ошибиться в юридических тонкостях вопроса: он вовсе не является компетентным для решения этого рода контроверз).

Ввиду всего изложенного я считаю, что патентодержатель может доказывать наличность приведения в действие, в указанном выше смысле¹, каким угодно способом.

§ 227. Но в таком случае возникает, как веское возражение, вопрос о том, каково будет - в общей экономии только что указанной конструкции- значение тех удостоверений, представления коих требует ст. 24? Казалось бы, на первый взгляд, что мое толкование лишает это требование всякого разумного смысла (раз для него нет санкции).

Постараюсь доказать противное. Постараюсь доказать, что санкция (хотя и ослабленная) для этого требования имеется и что само по себе оно имеет очень большое практическое значение.

Вообразим себе положение сторон в споре о прекращении патента за неприведение в действие. Истец, прося об уничтожении, должен доказать свой иск: т.е. он должен доказать, что патентодержатель нигде в Российской Империи в течение 5 лет не изготовил ни одного экземпляра изобретения. Но это было бы доказыванием отрицательного факта. Поэтому западная практика, после значительных колебаний², усвоила себе принцип, что onus probandi в исках о неприведении в действие лежит на ответчике³. Однако такой исход не может считаться нормальным: он дозволяет всякому третьему лицу (и, в частности, всякому

¹ См. выше, § 189-195.

² Лучшим примером может служить книжка Е. Bosio, Delia decadenza dei brevetti per mancata attuazione, Torino, 1895, глава V, passim. ...Il voler pronunciare in modo assoluto, per tutti i casi, a chi incomba l'onere délia prova, sia cosa quanta mai periculosa, per non dire addirittura impossibile», стр. 24. - Ср. сложную двойную систему, которую предлагает Bosio, стр. 24-25. Он же, Privative, стр. 308-309, стоит уже на совсем иной точке зрения. -Ср. колебания французской практики, Mainte, П, стр. 71-72.

³ «Richtiger Ansicht nach, liegt dem Letzteren [dem Patentinhaber] der Beweis, dass den Anforderungen des Gesetzes genügt sei, ob, und ist deshalb der Antrag auf Zurücknahme durch die blosse Behauptung, dass eine Ausführung; im Sinne des Gesetzes nicht erfolgt sei, hinreichend begründet». Reichsgericht, 6 января 1887 г., Gareis, VI, стр. 281. E. s., W. Weber, Das deutsche Patentgesetz etc., Essen, 1893, стр. 177-178. - Ср. С. Lieber, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1892, стр. 73; M. Amar, «Lettre d'Italie» в Ргорг. Ind., VII, стр. 78.

575

контрафактору) создавать патентодержателю массу затруднений, заявляя, в виде иска или эксцепции, что изобретение не было приведено в исполнение, и не подтверждая такое голое утверждение никакими фактами¹. Кроме того, оно ставит патентодержателя в очень неприятное положение в том смысле, что иметь всегда под рукой неопровержимые доказательства наличности фабрикации данного продукта именно в урочное время (т.е., может быть, много лет тому назад) - довольно трудно.

Ввиду всего этого западные юристы уже давно искали средства как-нибудь вернуть иски о неприведении в действие к нормальной схеме, т.е. к onus'y probandi истца. И вот, я думаю, что наши свидетельства и удостоверения составляют именно очень удачное решение только что указанного вопроса. Если считать, что официальное свидетельство является лишь презумпцией в пользу того, что патентодержатель действительно осуществил свое изобретение, тогда мы получим следующую стройную картину. _

Onus probandi лежит на патентодержателе (ответчике). Но ст. 24, in fine, облегчает его положение, дозволяя своевременно запастись свидетельством²; с этого момента, onus probandi возвращается, нормально, к истцу: он может доказывать, что фабричный инспектор выдал удостоверение неправильно или что производство впоследствии было прекращено.

Указанное толкование ст. 24 и 29 сохраняет неприкосновенным один основной принцип, особенно дорогой сердцу всякого юриста; а именно, им сохраняется возможность провести спор о прекращении патента по ст. 29, п. 3 по всем трем судебным инстанциям. Существующая же практика дает заинтересованным сторонам лишь малоценный и лишенный гарантий административный путь.

§ 228. Приведенное толкование было бы неполным и незаконченным, если бы я оставил без рассмотрения вопрос о публикациях о прекращении патентов за неприведение в действие. Не уклоняясь от того, что было сказано мной выше по вопросу вообще о значении публикаций^*, я не могу не заметить, что в данном вопросе юридическая конструкция публикаций представляется несколько иною, чем в вопросе об

¹ «Si verebbe anche a consentira a tutti i contrafattori il diritto buttare, là in giudizio una ecce-sione di decadenza, senza ehe la medesima possa avère la menoma ombra di serieta e di fon-damento...» Bosio, Op. cit., стр. 24.

² Ввиду трудности доказывать наличность серьезной эксплуатации, я думаю, что в Германии промышленники дорого бы дали за то, чтобы правительство дозволило какому-нибудь органу власти выдавать «свидетельства» о приведении в действие!

^* А именно, что они имеют декларативное, а не конститутивное значение; см. выше, §§215-216.

574

уплате пошлин¹. Я указывал в § 224, что патентодержатель не обязан посылать в Комитет квитанций об уплате пошлин и что, следовательно, Комитет может производить публикации только тогда, когда он удостоверится активным расследованием, что привилегия прекратилась.

Не так - в разбираемом здесь вопросе. Статья 24 предписывает патентодержателю представлять в Отдел удостоверение фабричного инспектора и указывает даже срок для такого представления. Значит по этому вопросу обязанность собирания справок снята с Отдела категорическим постановлением закона. Если в последний день пятилетнего срока в Отдел не поступило удостоверение, - Отдел может тотчас же сделать публикацию о прекращении.

Эта публикация, an und für sich, не прекращает действия патента². Однако ввиду того, что появление ее, если патентодержатель привел изобретение в действие и только не озаботился исполнением формальностей по ст. 24, не может быть признано случившимся без вины со стороны патентодержателя³, а также ввиду того, что эта публикация не может не ввести в заблуждение третьих лиц, - было бы несправедливым сохранять защиту за неаккуратным патентодержателем в том же объеме, как и до производства публикации. В виде практической меры можно было бы предложить, чтобы защита патента действовала после производства указанной публикации лишь по отношению к тем третьим лицам, относительно коих патентодержателю удалось бы доказать наличность malae fîdei, т.е. наличность заведомости о том, что публикации были произведены ошибочно.

В этом и заключается санкция для обязанности представлять удостоверения в Отдел.

§ 229. С точки зрения всего вышеизложенного, я могу дать то окончательное суждение об указе Прав. Сената 1875 г.⁴, которое мной было отложено в § 215.

В этом своем указе Сенат поставил вопрос следующим образом: допустимо ли прекращение такой привилегии, которая - заведомо для Министерства Финансов - была приведена в срок в действие, но без представления о том удостоверения «начальства» (см. ст. 197, п. 6)? Путем длинных рассуждений Сенат пришел к выводу, что из двух требований ст. 191 одно («действительное и в установленный срок применение

¹ См. выше, § 224.

² Ср. выше, §216.

³ Иначе в вопросе о пошлинах!

⁴ Текст см. стр. 540-542.

575

выданной привилегию)) имеет существенную важность, а другое («представление удостоверения») - составляет лишь формальное (?) последствие первого и потому несущественно. Этим своим выводом, неизвестно откуда взятым, Сенат, несомненно, нарушил явный и недвусмысленный смысл п. 6 ст. 197, гласящего: «Привилегии прекращаются... 6) если получивший привилегию не представит в назначенный статьей 191 срок в надлежащий Департамент установленного в ней удостоверения местного начальства». Но раз уж Сенат признал, что привилегии, приведенные в действие, но не удостоверенные, не прекращаются - все остальные его рассуждения о юридическом значении публикации становились совершенно излишними. В самом деле: если приведенная в действие, но не удостоверенная привилегия не прекращается, то всякая произведенная о ее будто бы прекращении публикация являлась бы сделанной неправильно; если эта неудостоверенная привилегия не прекращается, то Сенат не только мог объявить ее действующей до производства публикации, но даже должен был восстановить ее, если бы публикация уже была произведена. Иначе же получилось решение с самым невероятным компромиссом двух взглядов. С одной стороны, Сенат опирается на то соображение, что привилегия эта сама по себе не прекратилась, а с другой стороны, он ссылается еще и на тот безразличный при указанной гипотезе факт, что о ее прекращении еще не опубликовано.

Итак, вопрос о публикациях - интересный, с научной точки зрения, для выяснения взглядов Сената на большую контроверзу - с практической точки зрения является в указе 1875 г. неожиданным и неуместным.

Остается, затем, вопрос о юридическом значении «удостоверений начальства». По этому поводу я считаю нужным отметить следующее. Текст ст. 197, п. 6 был совершенно категоричным¹: он прекращал привилегии за «непредставление в срок удостоверения». А между тем Сенат, руководясь соображениями высшей справедливости, признал возможным сохранить в силе привилегию, очевидно приведенную в действие, но, по оплошности изобретателя, не удостоверенную свидетельством начальства: ибо действительно является чудовищным, что привилегия на систему конножелезной дороги, явно действующей на глазах всех на улицах С.-Петербурга, будет прекращена за неприведение в действие только потому, что изобретатель позабыл вовремя исполнить канцелярскую формальность подачи прошения фабричному инспектору. Что же касается текста действующей ст. 29 (п. 3), то он является много более благоприятным для предложенного мной более либерального толкования, ибо этот пункт, в отличие от п. 6 ст. 197, ни словом не обмолвливается о представлении свидетельств «начальства».

Мое заключение, следовательно, будет гласить так: если Сенат истолковал п. 6 ст. 197 Устава в смысле достаточности приведения в действие, хотя бы и без исходатайствования свидетельств от начальства, то тем более шансов имеем мы предположить, что в том же смысле, эвентуально, будет истолкован и п. 3, ст. 29 Положения. И это приводит нас к предложенному выше¹ тезису.

VII

§ 230. Шестым способом прекращения патентов является добровольный отказ. Наше законодательство не знает этого способа прекращения, заменив его невзносом пошлин.

Если вспомнить, что отказ от привилегии может очень серьезно нарушать права третьих лиц, то мы признаем правильность той точки зрения, на которой стоить наш закон. В самом деле: если патент, например, отдан в заклад, то закладоприниматель может принять в расчет все остальные способы прекращения, кроме отказа. Он может озаботиться об уплате пошлин, о приведении в действие; но он не может запретить патентодержателю, вдруг, ни с того ни с сего, подать заявление об отказе... А между тем это очень серьезно нарушало бы его права.

Относительно особой формы прекращения патентов за ввоз патентованного изобретения из-за границы, известной французскому закону, см. т. I, стр. 196.

¹ См. выше.

576

' См. стр. 572-573.

ГЛАВА V Прекращение прав из патента

II

III

IV

V

561

Таблица III Число патентов, по которым были уплачены пошлины во Франции

ТАБЛИЦА IV Число патентов, по которым были уплачены пошлины в Англии

ТАБЛИЦА V (сводная)

ТАБЛИЦА VI Число уплаченных в России пошлин за патенты (с 1896 г.)

VI

VII

Таблица III
Число патентов, по которым были уплачены пошлины во Франции

ТАБЛИЦА IV
Число патентов, по которым были уплачены пошлины в Англии