Глава 4. Нарушение прав из патента (патентная контрафакция) - Книга третья. Право из патента. - А.А.Пиленко. Право изобретателя. Историко-догматическое исследование - Попытки критического анализа - Идеология "интеллектуальной собственности"

ГЛАВА IV Нарушение прав из патента (патентная контрафакция)

I. Субъект нарушения. § 199. Неуправомоченное лицо. § 200. Нарушение договорных отношений частично управомоченными лицами. §201. Соучастие. II. Объект нарушения. § 202. Постановка вопроса. § 203. Закон равных расстояний. III. Преступное деяние. А. С внутренней стороны. § 204. Умысел и неосторожность. § 205. Определение понятия заведомости. IV. Преступное деяние. В. С внешней стороны. § 206. По месту совершения. § 207. Локализация распространения. § 208. По времени совершения. § 209. По характеру деятельности. Употребление изобретения в сфере личной жизни. V. Подсудность. §210. Общие начала. § 211. Преследование. VI. Санкция. § 212. Штраф. Возмещение убытков. § 213. Выводы.

I

§ 199. Нарушение прав патентодержателя регулируется у нас бланкетной ст. 1353 Улож. о наказании, гласящей:

«Кто нарушит чью-либо привилегию на изобретение, тот, сверх вознаграждения привилегированного за понесенные им убытки, подвергается денежному взысканию от ста до трехсот рублей»¹.

Субъектом деяния, предусмотренного ст. 1353, может быть всякое третье лицо², действующее без разрешения патентодержателя. Следовательно, прежде всего, контрафактором, безусловно, может быть тот, кто

¹ Проект уголовного Уложения (1895 г.), ст. 522: «Виновный в самовольном и противозаконном осуществлении чужой выданной в установленном порядке привилегии на изобретение... наказывается арестом или денежной платой не свыше 500 рублей». Редакция этой статьи далеко не безупречная: А) слово «противозаконном» является или излишним, или непонятным; В) деликт заключается в «осуществлении» не «чужой привилегии», а в осуществлении изобретения, покрытого чужой привилегией; привилегия есть право запрещения; осуществлять право запрещения - значит запрещать другим лицам изготовление данного изобретения; между тем это деяние составляет не то, что называется контрафакцией, а в крайнем случае обманное утверждение о наличности гражданского права.

² В том числе и лица, не принадлежащие к торговому званию; ср. Я. Неклюдов, Руководство, II, 1876 г., стр. 742.

514

сам сделал данное изобретение; и, в частности, в двух случаях: 1) как в том, когда патентодержатель заявил изобретение, им самим самостоятельно сделанное и лишь случайно совпавшее с тем, которое было также самостоятельно сделано обвиняемым (параллельное творчество), и 2) также и в том, когда патентодержатель позаимствовал - в той или другой (даже нечестной) - форме у обвиняемого сделанное этим последним изобретение.

Ad l. Как мною указано было выше¹, русское право содержит существенный пробел по вопросу о защите интересов параллельных изобретателей. В Германии они защищены ст. 5 закона 1891 г., дозволяющей третьим лицам продолжать ту эксплуатацию, которая была ими начата до заявки параллельного изобретателя² (Vorbenutzung). У нас закон не содержит никаких аналогичных постановлений, и строгая редакция ст. 22 Положения не дозволит судам - напр., путем интерпретации -допустить послабления для тех промышленников, которым чужой патент будет падать, как снег на голову: им придется прекращать даже давно налаженные производства, поскольку эти последние будут коллидировать с чужим патентом. Единственным путем защиты для такого пользования, восходящего ранее чужой заявки, является иск об уничтожении патента (ст. 29, п. 4) ввиду недостатка новизны. Однако и эта защита является значительно стесненной в своем действии ввиду того, что: а) она может быть пущена в ход лишь в течение первых двух лет со дня выдачи патента (ср. ст. 26 и выше, § 149), и Ь) она оказывается недействительной, если предварительная эксплуатация обвиняемого содержалась в тайне (см. т. I, § 107: «тайное приведение в исполнение (третьих лиц) не должно считаться препятствием к выдаче патента»).

Особенно затруднительным может показаться - на первый взгляд -разбираемый казус в тех случаях, когда он будет осложнен фактом появления двух патентов: и у преследующего, и у преследуемого. Дело в том, что патент может быть выдан Комитетом по ошибке дважды на одно и то же или на два приблизительно одинаковых изобретения. В этом случае обвиняемый (R) противопоставит патенту обвинителя (А) собственный патент, как бы санкционирующий его (обвиняемого) право изготовлять данный продукт. Несмотря на всю странность этого положения, оно должно быть решено совершенно последовательным приме-

¹См.т. I, § 107.

² «Die Wirkung des Patents tritt gegen denjenigen nicht ein, welcher zur Zeit der Anmeldung bereits im Inlande die Erfindung in Benutzung genommen oder die zur Benutzung erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Derselbe ist befugt, die Erfindung für die Bedürfhisse seines eigenen Betriebes in eigenen oder fremden Werkstätten auszunutzen». Ср. ст. 9 австрийского закона 1897 г.

575

нением указанного выше (см. стр. 514-515) правила: так как обвиняемый R не является правопреемником лица А, возбудившего преследование, то он и подлежит¹ действию ст. 1353 Уложения². На первый взгляд, казалось бы, что такое решение содержит в себе внутреннее противоречие: ведь R также, мол, может, со своей стороны, возбудить обвинение против А, основываясь на своем (R) патенте. Однако я думаю, что противоречие это является лишь кажущимся: по строгой логике, в последнем процессе А должен быть обвинен по ст. 1353; но на практике до этого дело никогда не дойдет, ибо в одном из двух процессов необходимо будет возбужден вопрос о действительности патентов, каковой вопрос и приведет неминуемо к уничтожению одного из них³.

Таким образом, ссылка на собственный патент не может быть репликой в процессе о контрафакции: обвиняемый может защищаться лишь путем активного нападения (хотя бы и в форме экспедиции) на патент обвинителя⁴. Этот тезис имеет важное конструктивное значение (см. послесловие, IV).

Ad 2. Последовательное развитие указанного выше (стр. 514-515) принципа приводит к тому вопросу, что патентодержатель, он же и похититель изобретения, может добиться обвинения в контрафакции изобретателя, не имеющего патента и им же ограбленного. В этом печальном случае непатентованный изобретатель может защищаться также лишь путем иска об уничтожении патента, выданного похитителю, в тех узких границах, которые поставлены такого рода искам Положением⁵.

В данную же группу должен быть отнесен случай, когда изобретатель получит патент и затем передаст его третьему лицу⁶. Этот случай, конечно, не может возбудить никаких сомнений: изобретатель, продавший свой патент и затем возобновивший фабрикацию патентованного изобретения, конечно, совершает контрафакцию.

¹ «When there is more than one patent for the same invention, anything done under one of those of subsequent date is an infringement of that which bears the earlist date»; Saxby v. Henett (1873), Frost, Op. cit., стр. 466.

² Изложенное в тексте положение должно быть поставлено в связь с учением о зависимости (§§ 204-205). На практике R может оказаться, в большинстве случаев, невиновным, ввиду error facti.

³ Которого - вопрос a priori нерешаемый. Может быть, второго, если он был заявлен в тот же момент, когда первый был уже опубликован. Может быть, первого, если он был заявлен после второго и лишь выдан раньше его. Ср. вообще кн. II, гл. 2-4, passim.

⁴ Само собой и a fortiori следует из этого положения, что ссылка на обладание собственным охранительным свидетельством еще менее может быть действительной репликой. По обоим указанным пунктам наши суды очень часто грешат; ср. т. I, стр. 379, прим. 2.

⁵ Ср. Положение, ст. 26 и 29, п. 4, и выше, кн. II, гл. 2-4 passim (в частности, §§ 125 и 126).

⁶ Ср. §§153-159.

516

§ 200. Из приведенного выше (стр. 169) положения вытекает, в виде отрицательного следствия, такого рода тезис: получивший разрешение от патентодержателя, поскольку он действует в пределах этого разрешения, не может быть обвинен в контрафакции.

Тезис этот, в свою очередь, требует некоторых пояснений. Как мной подробно было указано выше¹, разрешения даются патентодержателем в виде лицензий. Следовательно, лицензиат, действующий в пределах своей лицензии, не совершает деяния, предусмотренного ст. 1353. Пределы же эти могут быть весьма различными: мы видели, что лицензия может быть ограничена по времени, по месту, по количеству и т.д. Нарушение этих пределов является контрафакцией: это начало признано, после некоторых колебаний², всей заграничной практикой. Таким образом, патентное право - и в этом отношении оно вполне аналогично с правом авторским³ - криминализует некоторые нарушения частнодоговорных отношений. Конечно, это налагает на толкователей патентного права обязанность указать точную границу, где кончаются эти криминализованные нарушения договора⁴.

После сказанного выше³ о существе лицензии проведение этой границы не может представить трудностей. Лицензией мы называем договорный отказ патентодержателя - по отношению к данному лицу - от принадлежащего первому права запретить второму эксплуатацию данного изобретения. Поскольку патентодержатель не отказался от права запрещения - он, очевидно, волен его осуществлять. Выдав лицензию на Тульскую губернию, он волен запретить эксплуатацию в губернии Орловской. Выдав лицензию на продажу - волен запретить фабрикацию и т.д.⁶ Но если лицензиат нарушает договор в отношении не объема предоставленных ему прав, а возложенных на него обязанностей - он не

¹См. §§170-181.

² Cass., 13 июня 1837 г. и другие решения, ср. Mainié, И, стр. 311.

³ Проект Гражд. уложения, Мотивы к третьей книге, 1902, т. III, стр. 382.

⁴ Мотивы к проекту Угол. Уложения (1895), т. VII, стр. 577: «Если первоначальный приобретатель уступил другому лицу право привилегии не во всем объеме, а с ограничениями (по времени, месту или количеству производства), то эксплуатирование таким лицом огражденного привилегией изобретения с превышением границ, ему предоставленных, равным образом составляет пользование чужой привилегией». Слишком абсолютно сказано?

⁵ См. § 182.

Нарушение территориальных условий лицензии - см. Steam Cutter C° v. Sheldon (1872). Нарушение договора относительно числа дозволенных к изготовлению экземпляров -см. Aspinwall Mfg. C° v. Gill (1887).

Нарушение лицензии, выданной на употребление, посредством фабрикации и продажи, см. Aiken v. Manchester Print Works (1865).

517

отвечает за это по Уложению. Поэтому неуплата договоренных денег¹, непредставление договоренных периодических ответов о фабрикации, изготовление продукта не того качества, которое было условлено и т.п., может повлечь лишь иск об убытках.

Изложенные начала дозволяют мне высказать сомнение относительно правильности двух старых, но до сих пор руководящих решений французского кассационного суда. В обоих случаях лицензиаты обвинялись в контрафакции потому, что нарушили постановления лицензных договоров: первый - о том, чтобы покупать все количество определенной кислоты, нужной для осуществления привилегированного процесса у самого лицензиара², а второй - о том, чтобы выпускать изготовленные экземпляры изобретения не иначе как с наложением особого клейма³. Мне кажется, что в обоих приведенных случаях речь шла вовсе не о пределах предоставленной патентодержателю монополии, а лишь о произвольно-установляемых им формах контроля⁴. Ни изготовление или продажа кислоты, ни - в особенности - доставление нужных клейм не входили в число действий, запрещенных патентом третьим лицам; поэтому в обоих случаях криминализация деяний лицензиара повлекла произвольное расширение объемов патента.

§ 201. Вопросы соучастия в контрафакции специально в законе не оговорены⁵ и потому должны быть обсуждаемы по общим началам уголовного права.

Контрафакция изобретения, - в особенности когда дело касается изготовления сложных машин или фабрикации больших количеств продукта - может допускать соучастие в очень широких пределах. Однако, конечно, не все рабочие громадной фабрики, изготовившей какой-нибудь патентованный пресс, будут подлежать наказанию. Главными виновниками, поскольку деяние было совершено без предварительного соглашения участников, должны быть, очевидно, признаны те лица, которые распоряжались или управляли действиями подчиненных: директора, управляющие, заведующие самостоятельными мастерскими. Не нужно забывать при этом, что преступное деяние наказуемо по ст. 1353 лишь при доказанной заведомости⁶. Поэтому виновником не может быть признан тот, на чьей фабрике без его ведома была совершена

¹ Ср. Seibert Cylinder Oil Cup C° v. Detroit Lubricator C° (1888). Однако есть и колебания, ср. Consolidated Middungs Purifier C° v. Woif (1886).

² Cassation, 20 августа 1851 r.

³ Cassation, 23 февраля 1867 г.

⁴ Ср. Kohler, Handbuch, стр. 526.

⁵ Contra, немецкий закон об авторском праве 1870 г., ст. 20; ср. Улож. о наказ., ст. 1684.

⁶ См. ниже, §205.

518

контрафакция: необходимо именно, чтобы деяние было данным лицом или предписано (Улож., ст. 12), или допущено (ст. 14). При этом нельзя упускать из виду того, что закон не устанавливает никакой презумпции о заведомости управляющего или директора фабрики относительно того, что на ней происходит; заведомость должна быть доказываема особо.

Участниками в разбираемом случае должны быть признаны те, кто или помогал главным виновникам в содеянии преступления, или доставлял к тому средства и устранял препятствия. По отношению к участникам также необходима наличность заведомости. И с этой точки зрения, следовательно, устраняется наказуемость таких рабочих, которые, как физические помощники, исполняли отдельные поручения, не зная об их значении в общей экономии данного деяния.

В случаях совершения деяния по предварительному согласию вопрос заведомости представляется решенным утвердительно для всех участников, так как большее предполагает меньшее. Поэтому, при доказанном соглашении соучастников, отвечать должны не только руководители производства, но и отдельные рабочие в качестве сообщников или пособников.

II

§ 202. Объектом деяния, предусмотренного ст. 1353, является та совокупность исключительных прав, которая гарантирована патентодержателю его патентом, по отношению к данному изобретению¹. Ввиду бланкетного характера ст. 1353 конструкция этих прав может опираться исключительно на самый текст Положения.

Я указывал выше² со всей необходимой подробностью, что патентодержатель имеет исключительное право изготовлять, употреблять и распространять то, что ему запатентовано выданной привилегией³. Следовательно, объектом нарушения могут быть именно указанные три права в изложенных выше объемах. Некоторые сомнения могут возникнуть в разбираемом вопросе лишь по следующему поводу. На практике

¹Эта последняя оговорка может показаться излишней. Я хотел подчеркнуть ее следующее обстоятельство. Патентодержатель имеет исключительные права не только по отношению к фабрикации и т.д. писанного в патенте изобретения: согласно ст. 27 он имеет еще исключительное право получать в течение года дополнительные патенты на усовершенствование (ср. § 183). Нарушение этого права (несомненно относящегося к категории прав, гарантированных патентодержателю его патентом), конечно, не составит контрафакции.

² См. §§166-168. Ср. кн. III, гл. 2, passim.

519

в подавляющем большинстве случаев контрафакторы не воспроизводят с механической точностью то изобретение, которое фиксировано в патентной формуле: они или упрощают, или изменяют, или улучшают его. Возникает, таким образом, вопрос: где граница существенных изменений, устраняющих наказуемость? Этот вопрос должен быть рассмотрен детально.

§ 203. Конечно, никакими априорными соображениями нельзя разрешить его, поскольку он является чистым вопросом факта. Однако теория должна дать директивы, дать тот принцип, с точки зрения которого надлежит обсуждать приведенный вопрос «факта».

Обыкновенно указывается, что деяние контрафактора остается наказуемым до тех пор, пока он вводит в чужое изобретение лишь «эквиваленты»¹. Но самое понятие эквивалента остается неопределенным: мало того, оказывается, что объем его является величиной непостоянной. Одни сорта изобретений допускают эквивалентирование в гораздо более широком объеме, чем другие; при этом не только количественно (=болыиее количество частей допускает замену аналогичными приспособлениями), но и качественно² (=более глубокие, существенные изменения остаются в области подделок). Поэтому вопрос о существенности или несущественности изменений, сделанных контрафактором, остается открытым.

Англичане пробовали было выставить такой критерий: понятие свободного (ненаказуемого) подражания=понятию патентоспособной новизны³. То есть, переводя это положение в терминологию, предложенную выше⁴: контрафакция перестает быть таковой, если конкурент создал что-нибудь настолько новое, что, принимая данный чужой патент за уровень новизны, это новое могло бы быть признано творческим решением технической проблемы и, следовательно, не будь данный патент в силе - могло бы быть предметом нового патента. Оказывается, однако, что этот критерий совершенно неудовлетворителен⁵: кран как таковой может быть патентоспособным изобретением, но это не значит, чтобы присоединение такого крана к чужому патентованному баку могло бы быть рассматриваемо как факт, уничтожающий наказуемость экс-

¹ J. Kohler, «Die Lehre von Aequivalenten», Forschungen, 1889, стр. 55-64; Reichsgericht, 9 апреля 1884 г., Gareis, V, стр. 307 и Reichsgericht, 4 июля 1891 г., Gareis, IX, стр. 51.

² В англо-американской судебной практике давно установился тезис, что судья должен относиться строже к эквивалентированию «пионерных» изобретений.

³ Ср. Newton v. Grand Junction Railway C°, Frost, Op. cit., стр. 475.

⁴ См. т. I, §§102-104.

⁵ См. цит. выше решение Newton v. Grand etc., а также (USA) Union Sugar Refinery C° v. Matthiesson.

520

плуатации этого последнего. Если бы указанный критерий был верен, то тогда стал бы явно бесполезным весь институт зависимых привилегий¹: ибо в указанном случае достаточно было бы привнести в чужое изобретение некоторое самостоятельное творчество, для того чтобы сделаться безнаказанным.

Творчество есть величина непостоянная: всякий прыжок в неизвестное, превышающий своей шириной некоторую, ближе не определенную мерку², мы называем творчеством. Но, удовлетворяя только что указанному условию, творческие «прыжки», по сравнению друг с другом, могут быть весьма неравными: на этом основано различие важных, гениальных изобретений (pioneer invention) и изобретений мелких. Они все получают патентную защиту; но было бы несправедливо допускать, чтобы конкурент мог - путем малого количества творческой работы -присвоить себе чужую большую творческую работу. Из этого положения вытекает такого рода важное следствие: понятие контрафакции должно быть приведено в тесную и непосредственную связь не с понятием творчества вообще, а с частной величиной того количества творчества, которое проявил данный изобретатель.

Такой тезис, насколько мне известно, в литературе до сих пор выставлен не был. Между тем он имеет важное значение: можно доказать, что на нем - бессознательно - основывается всякое судебное решение о патентной конфронтации. Поэтому я позволю себе остановиться на нем несколько подробнее.

В деле Macnamara v. Hülse³ истец имел патент на мостовую из ромбоидальных шашек; ответчик же работал с такими шашками, которые -сложенные попарно- являлись точной копией шашек истца. Во время судоговорения ответчик представил старый, давно прекративший свое действие патент Me Arthy, в коем были описаны шашки, представлявшая каждая пару сложенных шашек истца⁴. Жюри отвергло наличность контрафакции: «Для того чтобы доказать новизну своего изобретения, истец должен утверждать, что это изобретение существенно отличается от патента Me Arthy; но в таком случае, он должен - последовательно - признать, что шашки ответчика столь же существенно отличаются от его, истца, шашек».

Приведенный пример может служить прекрасной иллюстрацией моей мысли. Всякое творчество защищается: но не всякое творчество

¹Ср. выше, §§183-188.

² См. т. I, §83.

³ Ср. Johnson, Op. cit., стр. 54-55.

Таким образом, значит, шашки истца представляли расколотую пополам шашку Me Arthy, а шашки ответчика - расколотую пополам шашку истца.

521

защищается одинаково. Если бы в приведенном случае патентодержатель изобрел самый принцип мощения деревянными шашками, - то тогда, конечно, действия ответчика были бы признаны контрафакцией. Но истец сделал гораздо меньшее: он только изменил форму уже известных шашек. И в этом случае деяние данного конкурента становится дозволенным.

Следовательно, в виде общего правила можно выставить такой тезис: само по себе сравнение подделки и защищенного изобретения не может дать материала для окончательного ответа на вопрос о том, составляет ли эта подделка наказуемую контрафакцию. Этот ответ может быть получен только путем сопоставления разницы между подделкой и изобретением, с одной стороны, и разницы между изобретением и его определительным уровнем (§ 102) - с другой. Если N есть уровень новизны, а - количество творчества изобретателя (количество новизны), N' - уровень новизны, созданный изобретением, а' - количество творчества конкурента и Z -уровень новизны, созданной этим последним, то действия конкурента являются дозволенными только в том случае, если Z-N'>N'-N, т.е. если

а' >а

Приведенный тезис можно было бы назвать законом равных расстояний: конкурент волен работать над чужим патентованным изобретением: если ему удастся присоединить самостоятельное творчество к результатам работы изобретателя - он получает защиту. Но защита эта может иметь двоякую форму: если конкурент сделал шаг вперед, равный или больший (по сравнению с тем шагом, который, в свое время, был сделан патентодержателем), - он освобождается от всякой зависимости от первого патента; если же шаг сделан им меньший - то он может в крайнем случае получить зависимую привилегию; и в этом последнем случае, работая без согласия патентодержателя, он совершает контрафакцию.

Закон равных расстояний имеет важное практическое значение. Только им можно объяснить многие особенности патентного права. Ограничусь двумя примерами.

1. Отчего так важно установить к которому из трех типов¹ отнесено данное изобретение? Оттого, что эти типы, в сущности, представляют дань, бессознательно уплачиваемую закону равных расстояний. Патент, выданный на способ производства, обозначает именно не иное что, как конструирование ширины прыжка, сделанного изобретателем: изобретатель сделал больше, чем приспособление, но меньше, чем новый про-

¹ См. выше, § 162.

522

дукт; он сделал прыжок средней ширины. Поэтому те, кто, подражая ему, изобретает новый продукт, eo ipso освобождаются от ответственности: они прыгнули шире. Наоборот, те, кто изобретает новое приспособление для того же способа, ео ipso остаются в зависимости от изобретателя: они прыгнули уже. И лишь по отношению к изобретателям нового второго способа возникают вопросы, не решаемые а priori: их прыжки могут быть и шире, и уже. Таким образом, трехчленное деление изобретений есть лишь частный случай применения, в грубом виде, закона равных расстояний.

2. Отчего так важна существенность новизны изобретения?¹ Оттого, что защита несущественного изобретения является практически бесполезной и неосуществимой. Если бы можно было строжайшим образом проводить закон равных расстояний, то, в сущности, можно было бы без всякого стеснения выдавать патенты на какие угодно ничтожные выдумки: на карандаш в 25,75 сант. длины (не больше и не меньше), - на графины с более широким (чем обыкновенно) горлышком, - на окраску домов в бирюзовый цвет данного (в точности) оттенка и т.д. Но в результате все такие патенты оказались бы только ловушками и обманом. Ибо если известны были карандаши в 25,00 сантим, и если изобретатель «изобрел» карандаш в 25,75 сантим., то карандаш в 25,74 или даже 25,749 сантим, не мог бы быть признан контрафакцией. Защита патента свелась бы для таких «изобретений», сама собой, к нулю².

В авторском праве мы имеем полную аналогию: чем меньше творчество автора, тем меньше объем защиты. Одни и те же изменения текста могут быть признаны уничтожающими контрафакцию, если дело идет о перепечатке пересказа или перевода, и не уничтожающими контрафакции оригинального произведения. И далее: то, что составит, несмотря на изменения, контрафакцию перевода, может оказаться дозволенной переработкой адресной книги. Принцип равных расстояний остается в силе³.

¹ См. т. I, §§ 97-98.

² Пример из практики (Paris, 22 июня 1855 г., Pataille, Ann., I, стр. 51): изобретатель взял патент на употребление чистого масла, без примеси céruse (?), употреблявшейся до него. Патент был признан действительным. Но: «il suffit que la présence de la céruse dans le mordant d'huile employé par le fabricant soit constatée, quelque minime que soit la quantité, pour que fabricant soit à l'abri de l'inculpation de contrefaçon».

³ У одного H. Robolski, Theorie und Praxis, Berlin, 1890, стр. 218, нашел я приблизительное изображение закона равных расстояний, во всяком случае, весьма не отчетливое. Он говорит, определяя понятие эквивалента: «Selbst die Patentschrift giebt darüber nicht immer Aufschluss. Wer, zum Beispiel, ein Patent, welches eine nach dem Vorwärmungsprinzipe konstmirte Lampe schützt, ohne Kenntniss der älteren Patente dieser Art und ohne auch zu wissen dass das Vorwärmungsprinzip schon langst bekannt ist, für sich allein in Betracht ziehen wollte, der würde leicht eine Patentverletzung annehmen, wo es sieht in Wahrheit um eine selbständige Ausführungsform jenes bekannten Problems handelt. Desshalb muss bei der Frage, ob ein bestimmtes Erzeugniss, eine bestimmte Handlung ein Patent verletzt, sofern andere Arten der Ausführung des allgemeinen Problems... schon bekannt sind, nicht nur im Allgemeinen auf Inhalt und Zweck der Erfindung eingegangen, sondern untersucht werden, worin das Besondere und Bemerkenswerthe gerade dieser Lösung steckt».

525

III

§ 204. С внутренней стороны деяние, предусмотренное ст. 1353, должно быть умышленным^*.

В этом отношении совершенно особое место занимает французский закон 1844 г., устанавливающий наказуемость контрафакции как голого материального факта вне всякого отношения к вопросу умышленности¹. Мне известно лишь одно французское решение, в котором обвиняемый был оправдан по соображениям, касавшимся внутренней стороны его действий²: ввиду осады Парижа он физически не мог знать, находясь вне его, о заявке того патента, за нарушение коего он был подвергнут преследованию. Указанный принцип, столь противоречащий общим началам уголовного права, проведен был в палате не без сильной оппозиции³: по-видимому, палата исходила из убеждения, что контрафактор не может действовать bona fide⁴; было, значит, упущено из вида, что контрафактор может быть добросовестным параллельным изобретателем, никогда не видевшим чужого изобретения.

^* Dolus eventualis - cp. Reichsgericht, 20 октября 1877 г., Gareis, VI, стр. 207 и Reichsgericht, 5 ноября 1886 г., Gareis, VI, стр. 335.

¹ Статья 40: »Toute atteinte portée aux droits du breveté, soit par la fabrication de produits, soit par l'emploi des moyens, faisant l'objet de son brevet, constitue le dé contrefaçon». Cp. Mainte, II, стр. 364-368. - Ср. Toulouse, 28 июня 1882 г., Pataille, Ann., XXVIII, стр. 280; ср. также речь Vivien при обсуждении закона, палата депутатов, 16 апреля 1854 г. (Moniteur officiel, 1844, стр. 961): «La contrefaçon résulte des circonstances qu'il énumère: le fait matériel suffit. La loi n'admet point que les questions d'intention puissent être soulevées pour effacer le délit». Весьма странно, что, в специальной своей работе, Fr. von Calker (Die De-licte gegen das Urheberrecht nach deutschem Reichsrecht, Halle a. S., 1890, стр. 179 и ел.) совершенно упускает из виду это постановление французского закона, несмотря на то, что оно могло повлиять на выводы. Calker имеет в виду лишь ст. 427 С. Р.

² Rennes, 8 мая 1872 г., Pataille, Ann., XVII, стр. 315.

³ Был разговор даже о том, что вотировавшие не уразумели того, что они сами голосовали: предлагалось кассировать голосование (Moniteur officiel, 1884, стр. 988), но председатель палаты на это не согласился по формальным соображениям.

⁴ «Quant au contrefacteur, on n'a pas besoin de dire qu'il doit avoir commis son délit sciemment; car il est évident qu'il a examiné l'invention et qu'il l'a connue avant la contrefaçon». Martin (Du Nord), палата перов, 31 марта 1843 г., Moniteur officiel, 1843, стр. 644.

524

Остальные главнейшие законодательства, по-видимому, склоняются к тому, чтобы обсуждать внутренний состав контрафакции по общим началам умысла и неосторожности. Так, германский закон 1891 г.¹ и австрийский закон 1897 г.² наказывают лишь за заведомое нарушение чужого патента. К тому же результату, хотя и при несколько иной постановке вопроса, приходят законодательства итальянское³, английское⁴, С. Штатов⁵ и швейцарское⁶.

Толкование русского закона по данному вопросу представляет величайшие трудности. Статья 22 гласит: «Получивший привилегию имеет право... 3) преследовать по суду самовольное пользование его правами по привилегии и всякое иное нарушение сих прав». Если толковать эту статью строго, то придется прийти к убеждению, что закон различает самовольное пользование и, кроме того, всякое иное нарушение патентных прав; что самовольное пользование может быть конструируемо как понятие, исключающее наказуемость неосторожных деяний⁷; и что, следовательно, «всякое иное нарушение сих прав» есть именно нарушение неосторожное или (даже) случайное. Мне кажется, однако, что такое толкование было бы чересчур строгим для нашего закона, страдающего прирожденными и неизбежными «редакционными недостатками». Если мы обратимся к истории цитированной нормы, то мы увидим, что в проекте III она была редактирована следующим образом⁸: «...3) преследовать по суду подделку и всякое нарушение его прав по привилегии...». Государственному Совету, по-видимому, не понравилось слово подделка: вероятно, эта антипатия объясняется влиянием пресловутой, столь много вреда принесшей ст. 172 старого Устава⁹. Совет заменил этот термин более точным «самовольным поль-

¹ Ст. 36: «Wer wissentlich... eine Erfindung in Benutzung nimmt... »

² Ст. 97: «Ist der Eingriff wissentlich begangen worden...»

³ Dolus необходим (Bosio, Privative, стр. 355): однако, закон презюмирует (?) его наличность, доколе не доказано противное (Ibidem).

⁴ Принципиально английские суды придерживаются французской точки зрения: «I do not think that it would be material, in order to support an action for the infringement of the plaintiffs property, to shew that it was knowingly infringed. Whether it was done khowingly or not, it would equally be an infringement of their property». Nobel's Explosive C° v. Jones (Wallace, стр. 416). Но практически вопросы bonae fidei принимаются во внимание и для жюри, и для расчета подлежащих присуждению убытков (Frost, Op. cit., стр. 465).

⁵ По-видимому, так надо понимать Robinson, III, § 902.

⁶ Sic A. Simon, Der Patentschutz etc., 1891, стр. 106; contra, F. Meili, Prinzipien etc. 1890, стр. 99.

⁷ «Со стороны внутренней, деяние должно быть умышленным: неосторожность не наказуема; этот признак заключается в требовании самовольности пользования»; Мотивы Угол. Уложения, том VII, стр. 577.

⁸ См.т. I, стр. 185.

⁹ «Подделкой признается точное и во всех существенных частях сходное производство...»

525

зованием», но при этом позабыл вычеркнуть конец фразы, бывший необходимым рядом с узкой «подделкой», но сделавшийся совершенно излишним наряду с всеобъемлющим «самовольным пользованием»¹. Таким образом, можно предположить (нестрогое толкование), что закон относит «самовольное» к обоим поставленным затем терминам (пользование и нарушение) и что, следовательно, неосторожные деяния в области патентной контрафакции действительно являются у нас ненаказуемыми.

Этот вывод подтверждается, косвенно: 1) тем, что он в точности соответствует отношению русского закона к контрафакции литературной, наказуемой только в случае доказанной заведомости²; нет основания предполагать, чтобы законодатель относился к патентам строже, чем к авторскому праву, и 2) тем, что введение громадного расширения защиты в виде наказуемости неосторожных деяний не могло быть совершено путем изменений ст. 22, не оговоренных в мотивах.

Приведенный выше тезис относительно ненаказуемости неосторожных деяний последовательно проводится и практикой³.

§ 205. В частности, по поводу определения заведомости, в литературе было высказано одно мнение, по поводу коего может возникнуть существенное разногласие. Мнение это впервые, если не ошибаюсь, было высказано Неклюдовым⁴в следующей форме: «Признак умышленности или заведомости определяется механически, ибо по смыслу ст. 145 и 151 Уст. фабр, нарушение почитается заведомым, коль скоро оно учинено после публикации о выдачи (выдаче?) свидетельства (ст. 145) или самой привилегии (ст. 151)»'. Этот взгляд шел бы, следова-

¹ Я уже указывал выше, что ст. 22 редактирована крайне слабо. На основании вышеизложенного, я могу утверждать, что она содержит (п. 3) два синонимичных и взаимоисключающих положения, вдобавок к тому, изложенных в форме бланкетно-криминалистической статьи, почему-то попавшей в цивилистяческий закон и конгстатнрующей частный случай применения аксиомы: всякое гражданское право защищено соответствующим правом иска. Какое удивительное нагромождение редакционных недосмотров!

² Ст. 1684 Улож. о наказ.: «...кто... зная, что оное есть литературная собственность другого...» Ср. Шершеневич, Авторское право, 1891, стр. 293.

³ Изложенное, конечно, не относится к возмещению убытков, совершаемому гражданским путем, на общих основаниях ст. 684, т. X. ч. I. - Contra, ст. 34 нем. закона 1877 г. (wissentliche), измененная в 1891 г. (ст. 35: oder aus grober Fahrlässigkeit); cp. Kohler, Aus dem etc., I, стр. 68-69 и Robolski, Theorie und Praxis, стр. 239.

⁴ Loc. cit., стр. 438.

⁵ Этот самый взгляд был высказан мной (в тот момент мне не было известно цитированное мнение Неклюдова) по аналогичному вопросу об определении понятия заведомости по ст. III Высочайше утвержденного мнения Госуд. Совета 26 февраля 1896 г. (о товарных знаках), в статье, помещенной мной в Судебной Газете, 1896, N 42 («К вопросу о толковании закона о товарных знаках»). Высказанный в этой статье взгляд был мне навеян самым искренним желанием по возможности содействовать укреплению защиты промышленной собственности в России. В настоящее время я боюсь настаивать на этом взгляде по указанным в тексте соображениям. Ср. мою заметку в Праве, 1899, N 27.

526

тельно, даже дальше воззрения итальянской практики, о котором я упомянул выше¹.

Навряд ли мнение Неклюдова может быть признано правильным. Прежде всего, необходимо отметить, что те статьи, на которые он ссылается в подтверждение своего взгляда, отнюдь не имеют того содержания, которое он им приписывает. Так, ст. 145 Уст. фабр, (ст. 187 Уст. пром., изд. 1893 г.) гласит: «Срок привилегии начинается со дня подписания оной; а действие по привилегии, в отношении к преследованию за подделку, принимает начало свое со дня выдачи свидетельства о подаче просьбы на получение привилегии. Почему о каждом выданном свидетельстве «публикуется в ведомостях обеих столиц...». Статья же 151 (190, изд. 1893 г.) устанавливает опубликование выданных привилегий «напечатанием в журналах того Министерства, до которого она относится и т.д.». Мне кажется, что без величайшей натяжки невозможно усмотреть в этих двух статьях какое-нибудь отношение к понятию заведомости. «Действие привилегии начинается, правда, со дня выдачи свидетельства; но этот тезис отнюдь не мешает нам допустить, что действия контрафактора, наказуемые с внешней стороны со дня выдачи свидетельства, со стороны внутренней остаются под действием общих начад об умысле. Скажу даже больше: приняв мнение Неклюдова, мы должны были бы, во-первых, допустить противоречие с полученным ранее выводом, ибо при «механическом» определении заведомости опубликованных привилегий мы принуждены были бы свести на нет понятие неосторожной контрафакции; последняя сделалась бы немыслимой. Во-вторых, мы должны были бы совершить насилие над чувством справедливости и логики, ибо нам пришлось бы наказывать за подделку изобретений в такой период (со дня выдачи свидетельства и до дня выдачи привилегии), когда конкуренту - при всем добросовестнейшем желании узнать содержание данной заявки - было бы невозможно выяснить себе что-либо, кроме титла изобретения, как оно публикуется при выдаче свидетельства². Таким образом, для Устава промышленности мнение Неклюдова не подтверждается теми текстами, на которые он ссылается.

Еще менее может быть оно применено к действующему закону. В самом деле. Фикция «механического» определения заведомости не может быть выведена иначе как из точного указания закона: такого указания в Положении не имеется. Наоборот, одно косвенное обстоятельство говорит против этой фикции. Статья 8 указывает, что получивший охранительное

¹ Ср. стр. 525, пр. 3.

²Ср.т. I, стр. 371-372.

527

свидетельство «может предупреждать посредством частных и нотариальных заявлений лиц, нарушающих его права; о том, что, в случае выдачи привилегии, они могут подлежать ответственности по суду за нарушения, совершенные в течение времени со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7) до дня подписания патента на привилегию (ст. 20)». Вложить в первую часть этого постановления разумное содержание можно только в одном случае: необходимо признать, что это посылание «частных и нотариальных заявлений» имеет какое-нибудь юридическое значение, в смысле каких-нибудь соединенных с ним (и именно с ним) юридических последствий. А последствия эти могут быть изображены только в одном виде: пока не послано «заявление» - не может быть «ответственности по суду». То есть, значит, держатель охранительного свидетельства, для того чтобы получить убытки с контрафактора, должен (а не только может) известить его в порядке ст. 8; и, последовательно: только со дня получения этого заявления производится расчет убытков¹. Если мы примем противоположное толкование ст. 8 (т.е. если мы предположим, что преследование за контрафакцию начинается со дня опубликования охранительного свидетельства, независимо от того, послано ли или не послано предупреждение), то мы придем к абсурдному выводу, что эта статья устанавливает дозволение переписываться со своими конкурентами, т.е. регулирует rem merae facilitate, не нуждающуюся в санкции закона.

Итак, наказуемость контрафакции начинается с момента вручения частного или нотариального предупреждения (и, конечно, не раньше опубликования охранительного свидетельства). А с этого момента заведомость будет уже не фиктивной, а реальной: предупреждение констатирует, что, кому и когда запрещено; конкурент не просто предполагается знающим о публикациях, а фактически извещается о том, что заявлено данным изобретателем.

Если мы признали, что закон не присваивает опубликованию охранительных свидетельств значения «механического» критерия, то мы не можем, последовательно, признать, чтобы он приписывал большее значение и публикациям о состоявшейся выдаче привилегий (ст. 21, начало): эти публикации также содержат лишь голое указание на заголовок патентованного изобретения; следовательно, третьи лица найдут в них столько же мало директив для своей деятельности, как и в публикациях об охранительных свидетельствах. Затем остается полное опубликова-

¹ Мне могут возразить ссылкой на самый конец приведенной цитаты. На это я отвечу следующим образом: «со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства» есть постоянная граница во времени, с которой всегда и безусловно начинается исчисление убытков; этот день есть лишь крайний предел, раньше которого не может восходить подвижная граница, исчисляемая, принципиально, по дню «предупреждения».

528

ние описаний (ст. 21, п. 1): по отношению к нему мыслимо колебание; я позволяю себе и здесь высказаться против «механической» теории, ибо - повторяю - эта теория содержит в себе фикцию громадного значения, нигде в законе expressis verbis не установленную¹.

Изложенное мнение кажется мне тем менее опасным для справедливых интересов патентодержателя, что, во-первых, посылка «предупреждения» даже и после опубликования описания не может представить особых затруднений; что, во-вторых, никто не мешает доказывать заведомость и вне предупреждения, если она имелась налицо²; и что, в-третьих, как указано выше, все учение о реальной заведомости имеет применение лишь к уголовному преследованию контрафакции.

IV

§ 206. С внешней стороны преступное деяние недозволенного воспроизведения чужого изобретения характеризуется тем, что оно должно быть совершено на территории данного государства. Патент может быть нарушен только в пределах того государства, коим он выдан³. Можно привести довольно много соображений, которые оправдывали бы этот принцип территориальности патентов: самым простым и естественным является указание на значительную несогласованность условий выдачи, существующую в различных государствах⁴: патент французский и патент русский являются настолько несоизмеримыми величинами, что было бы явной несправедливостью применять одну и ту же уголовную норму к нарушителям как первого, так второго. А так как, по общему правилу, уголовные суды никогда не применяют иностранных уголовных законов, то преследование за границей за патентную контрафакцию и остается до сих пор неосуществимым .

¹ «Eine Rechtsvermuthung des Inhalts, öffentliche Bekanntmachung der Patenterteilung durch das Patentamt erweise das strafbare Bewusstsein der das Patent objectiv verletzenden Person ohne weiteres, sodass der Richter, wenn das Patent einmal ertheilt und diese Ertheilung bekannt gemacht wird, die Wissenslichkeit zu fmgiren habe, besteht nicht». H. Robolski, Theorie und Praxis, 1890, стр. 246.

² Конечно, неправ С. Gareis (Patentgesetz, 1877, стр. 92), утверждающий, что wissentlich эквивалентно понятию: «nach vorausgehender directer Aufforderung seitens des Patentinhabers den Gebrauch zu unterlassen».

³ Kohler, «Patent- und Markenverletzung im Auslande», в его Aus dem Patent- und Industrierecht, I, стр. 3-17, и его же «Territoriale Ausdehnung des Patentschutzes», Ibidem, Ш, стр. 11-14. -Ср. очень хорошо мотивированное решейие Reichsgericht, 15 октября 1892 г., Zeitschrift for das internationale Privat- und Strafrecht, Ш, стр. 300-302.

⁴ Ср. Weiss, Traité de droit international privé, Paris, 1894, II, стр. 257: «Tant qu'on ne sera pas arrivé à formuler une législation uniforme des brevets, le principe de la territorialité s'imposera».

529

Труднее объяснить, почему государства не допускают также и гражданских исков об убытках, проистекающих из деяний, совершенных за границей: т.е. конкретно, почему они не допускают исков в русском суде об убытках, понесенных вследствие распространения во Франции контрафактных экземпляров изобретения, патентованного во Франции же¹. Начала частного международного права отнюдь не находились бы в противоречии с такого рода исками. Отрицательное к ним отношение вернее всего можно объяснить, по-видимому, переживающими влияниями старой привилегионной теории: право изобретателя все еще не считается равнородным с другими гражданскими правами; поэтому суды относятся подозрительно и несочувственно к искам о нарушении патентных прав².

Самое понятие территории определяется по общим началам международного и государственного права³. Поэтому, например, контрафакция может быть совершена не только на суше, внутри русской границы⁴, но также и на судах, плавающих под русским флагом. Кроме того, несомненно, что, ввиду отсутствия какой-либо оговорки, соответствующей ст. 5, 3° германского закона⁵, - за контрафакцию могут быть преследуемы собственники коммерческих судов, посещающих под иностранными флагами⁶ наши гавани, а также и железнодорожных вагонов, проходящих случайно по русской территории⁷. Ввиду очевидной не-

¹ «Wegen Verletzung des in einem auswärtigen Staate ertheilten Patentes durch dort begangene Handlungen kann vor deutschen Gerichten ein Schadenersatz nicht geltend gemacht werden». Reichsgericht, 18 июля 1890 г., Zeitschrift fur das internationale Privat- und Strafrecht, I, стр.213.

² Объяснения территориальности, которую мы находим у Kohler'а в его Patentrechte 1878 г. (стр. 109), представляются мне туманными и ненужными фикциями; они, по-видимому, не воспроизведены в Handbuch'e.

³ Польша подлежит действию русского закона о привилегиях, см. Указ 16 февраля 1867 г., N 44255. В Финляндии действует особый закон. Бухара (договор 12/24 августа 1873 г., ст. 1) и Хива не являются русской территорией в смысле патентного закона; то же нужно признать и по отношению к арендованным у Китая территориям. О немецких Schutzgebiet'ax, см. Kohler, Handbuch, стр. 69-70.

⁴ Подводные океанские кабели не пользуются никакой патентной защитой. Sie Kohler, Patentrecht, стр. 112; Contra, Rosenthal, Patenrgesetz, 1881, стр. 115.

⁵ Ср. австрийский закон 1897 г., ст. 12: «Auf Fahrzeuge und auf Einrichtungen an Fahrzeugen, welche nur vorübergehend aus Anlass ihrer Benutzung im Verkehre in das Inland gelangen, erstreckt sich die Wirkung eines Patents nicht». - Ср. английский закон 1883 г., sect. 43; contra, американское решение Brown v. Duchesne, 1850.

⁶ Ср. Reichsgericht, 20 октября 1887 г., Gareis, VI, стр. 205 и ел.

⁷ За последнее время, как мне известно, перестановка товарных вагонов на широкую колею при переходе через границу все более и более развивается.

550

справедливости и стеснительности для международного торгового оборота такого положения дела, указанный пробел закона надлежало бы заполнить возможно скорее¹.

Посольские отели и дома, по установившейся ныне доктрине, не считаются экстерриториальными в том грубом смысле, в каком они фингировались прежде. Поэтому деяния подрядчика, поставившего какое-нибудь патентованное приспособление внутри посольского дома, подлежат действию ст. 1353. И наоборот, устройство каких-либо печей, патентованных в России, в русском посольском доме в Берлине не будет контрафакцией, наказуемой в России². Само собой разумеется, что преследование самих дипломатических агентов за контрафакцию представляется невозможным³: как в стране, где они аккредитованы (по неподсудности), так и на родине (за неимением соответствующих уголовных законов о нарушении иностранных патентов, см. выше, стр. 529-530). Положение явно ненормальное.

Некоторые специальные затруднения создаются в патентном праве в связи с возможными случаями передачи части территории от одного государства, по договору, к другому. В этих случаях патенты, выданные передающим государством, обыкновенно сохраняют свою силу и после присоединения территории; впрочем, от их собственников, по общему правилу, требуют исполнения некоторых дополнительных формальностей относительно опубликования описаний и уплаты пошлин⁴.

§ 207. Запрещение совершать контрафакцию внутри пределов территории не представляет никаких затруднений для толкования в тех случаях, когда речь идет о фабрикации или об употреблении изобретения. Локализование этих действий совершается без особых затруднений,

¹ Катков, Op.cit, стр. 175 и 176, допускает две неточности по вопросу о морских судах. Он говорит: «...закону о привилегиях подлежат... русские (торговые) суда, в каких бы морях они ни плавали». И далее: «Иностранные суда, находящиеся в русских водах, считаются частью территории страны, которой они принадлежат, а потому... [контрафакция, совершенная на них, не подлежит]... юрисдикции русских судов». В первой цитате слово «торговые» совершенно излишне: военные суда также, очевидно, подлежат русскому закону о привилегиях. Во второй цитате пропущена важная оговорка «иностранные военные суда»; судьба же иностранных коммерческих судов у автора оставлена без рассмотрения.

¹ Ср. Kohler, Handbuch, стр. 68.

³ То же и относительно иностранных монархов (часто бывающий случай при заказах для военных, строящихся за границей судов); ср. Vavasseur v. Krupp, у J. Johnson, Patentees Manual, 1890, стр. 269.

⁴ Для Эльзаса, см. Франкфуртский договор 1871 г., ст. 10 и Protocole de clôture, ст. V. -Ср. Pataille, XVII, стр. 292 и ел.

Для Кубы, см. Propr. Industrielle, 1899, стр. 75,117,198; 1900, стр. 58, 119; 1901 - стр. 126. Для присоединенного Рима, см. Cass. Rome, 20 февраля 1885 г., Journal Clunet, XIII, стр.619.

551

так как для фабрикации и употребления необходимо сосуществование в одном и том же месте и субъекта, и объекта: оно не может быть произведено на расстоянии.

Несколько иначе ставится вопрос о локализации понятия распространения. Конкретно: патент запрещает продавать в России данное патентованное изобретение; но можно ли считать нарушающим ст. 1353 того, кто покупает в России патентованное изобретение, фактически находящееся во Франции, - и затем перепродает его, отнюдь не ввозя в Россию?¹ И, наоборот, можно ли считать нарушающим русскую привилегию того, кто, сам находясь за границей, распоряжается такими действиями, которые должны быть рассматриваемы как распространение изобретения на русской территории?

Я думаю, что изложенные два казуса не могут получить одинакового разрешения. Например, неверно было бы утверждать, что в обоих случаях деяние не является совершенным на русской территории. Мне кажется, что в таких проступках, как контрафакция, объективному элементу должно быть отведено доминирующее значение. Русский патент обеспечивает отсутствие конкуренции на русской территории: и если чужой товар является в пределы Российской Империи, то деяние должно быть рассматриваемо совершенным в России, хотя бы воля, двигающая данный товар, и исходила от человека, живущего в Берлине. Поэтому первый из приведенных выше случаев (стр. 531) должен быть решен в отрицательном смысле, а второй - в утвердительном.

§ 208. Вторым признаком, характеризующим понятие контрафакции, является время. Патент может быть нарушен только в то время, пока он действует. Действует же всякий патент, ретроактивно, с момента опубликования соответствующего охранительного свидетельства² и вплоть до момента его прекращения. Относительно поводов прекращения патента см. ниже, главу 5, passim, а, в частности, относительно точного момента прекращения (наступления ли известного события или опубликования) см. §§ 214-216 (имеется очень серьезная контроверза).

Само собой разумеется, что патент, объявленный ничтожным³, должен быть рассматриваем как никогда не существовавший. Поэтому вопрос о нарушении патента, объявленного ничтожным хотя бы и после совершения инкриминируемого деяния или даже после начатия преследования по 1353-й статье, отпадает сам собой. В таком же смысле тол-

¹ Ср. Rouen, 12 февраля 1874 г., цит. в Journal de droit international privé, II, стр. 113.

² Положение, ст. 8.

³ См. кн. II, гл. 4, passim.

552

ковали комментаторы и старое наше право, кроме одного случая¹: при прекращении (уничтожении) привилегии по п. 4, ст. 190 Уст. пром. («если судом доказано будет, что получивший привилегию выдал чужое открытие, изобретение или усовершенствование за свое собственное и о том будет просить настоящий изобретатель»), Неклюдов считал возможным не распространять общего правила на деяния, совершенные до объявления ничтожности, и доказывал необходимость признания их наказуемыми. Произошла эта его ошибка оттого, что он, вопреки точному смыслу ст. 190, допускал возможность суброгации, т.е. предполагал, что результатом «признания изобретения похищенным у настоящего» изобретателя будет не уничтожение ее, а лишь перенесение патента на этого последнего. Вещь законом не предусмотренная. Дальнейшая полемика поэтому является излишней.

§ 209. Наконец, третий характеристичный признак понятия контрафакции заключается в том, что она обнимает лишь строго определенное по самому характеру деятельности пользование, изготовление и распространение. Никакой патент не может никому дать права вторгаться в частную жизнь третьих лиц². В германском законе это обстоятельство специально оговорено³; наш же закон считает его настолько очевидным, что обходит его молчанием, предоставляя полную свободу толкованию⁴.

Указанное ограничение является необходимым уже по той простой причине, что предоставление патентодержателю права контролировать частную жизнь третьих лиц повлекло бы лишь к крайне незначительному увеличению доходов и было бы совершенно несоразмерным с теми неудобствами, которые были бы следствием подобной экономической инквизиции.

¹ Неклюдов, Op. cit., стр. 439; Мотивы, VII, стр. 572.

¹ Ср. Катков, Op. cit., стр. 177-179.

³ В форме далеко не точного термина (ст. 4) «gewerbmässig»; ср. Kohler, Handbuch, стр. 432-433: «Gewerbe im Sinne des Patentwesens bedeutet eine regelmässige Thätigkeit, die auf eine Vielheit von Personen angelegt ist». Между тем в решении Reichgericht, 5 ноября 1886 г., Gareis, VI, стр. 334, прямо указано, что и единичное изготовление может быть контрафакцией. «Andernfalls wurde jedem gestattet sein, in seinem Gewerbe den Gegenstand der einem Ändern patentirten Erfindung wenigstens einmal herzustellen und wenigstens einmal als Handelsware in Verkehr zu bringen». Верный критерий заключается, очевидно, не в понятии промысла, а в указанном в тексте ограничении; в этом смысле, очень хорошее решение Oberlandsgericht Naumburg, 15 декабря 1892 г., Gareis, X, стр. 122: «Die Gewerbmässigkeit hört erst da auf, wo der rein persönliche Genuss beginnt»; поэтому для понятия gewerbmässing не имеет значения, получает ли данное лицо от эксплуатации какую-нибудь выгоду (Ibidem). Ср. прекрасное решение Reichsgericht, 13 января 1887 г., Gareis, VI, стр. 145-157.

⁴ Французский закон не содержит никаких указаний на противоположение usage commercial и usage personnel; однако, несмотря на молчание закона, оно совершенно последовательно проводится французской судебной практикой. Ср., впрочем, Paris, 23 ноября 1859 г., Pataille, VII, стр. 37. Утверждения Bosio, Privative, стр. 362, 363 и 368 я считаю совершенно не применимыми на практике.

533

Понятие действий «вне сферы своей частной жизни», ввиду указанной в предыдущем абзаце ratio этого ограничения, должно быть конструируемо весьма широко. Так, во-первых, это понятие несомненно превосходит своим объемом понятие промысла. Деяние может быть признано контрафакцией, несмотря на то, что оно было совершено вовсе не в виде промысла. Так, несомненно, что купец или ресторатор, освещающие свою лавку или ресторан контрафактными горелками, сами совершают контрафакцию, несмотря на то, что их промысел заключается вовсе не в освещении помещений¹. Точно так же виновен в контрафакции владелец гостиницы, поставивший для посетителей контрафактную подъемную машину², или владелец пивной, пользующийся контрафактной помпой для поднятия пива³.

Во-вторых, понятие действий «вне сферы частной жизни» шире, чем понятие действий, направленных на получение денежной выгоды. Поэтому подлежат уголовной каре действия благотворительных учреждений, не взимающих с своих клиентов никакой платы, если эти учреждения употребляют патентованные хирургические инструменты, ванны, экипажи, канцелярские принадлежности и т.д. В этом отношении патентное право составляет полную аналогию праву авторскому: получение прибыли не имеет решающего значения для конструирования контрафакции.

Положительным критерием может явиться момент планомерного соприкосновения с неопределенным количеством посторонних лиц. Там, где моя деятельность направлена именно на то, чтобы входить в общение с неопределенным кругом лиц, кончается сфера моей частной личности, и притом кончается она по собственному моему желанию. Поэтому употребление усовершенствованного пера может быть контрафакцией со стороны коммивояжера, если это перо облегчает ему быстрое записывание получаемых заказов; но то же употребление, пока оно не выходит за пределы неделового кабинета того же лица, явится действием ненаказуемым. Фабрикант, который стрижет газон в своем парке контрафактной машиной, не совершает контрафакции - кроме тех случаев, когда будет доказано, что достигаемая красота лужаек, например, служит ему как таковая для целей рекламы⁴. Студент, который из-

¹ В этом смысле многочисленные французские решения по делам Ауэра, см. Pataille, Annales, 1897, стр. 298 и ел.

² Cass., 24 июня 1896 г., Mainte, II, стр. 286.

³ Cass., 7 февраля 1873 г. и мн. другие решения, Mainte, II, стр. 284.

⁴ Mainte, П, стр. 290.

554

готовляет в химической лаборатории данный продукт защищенным способом, должен быть освобожден от наказания; профессор же, который строит ценность своих технологических лекций именно на выяснении -путем их повторного воспроизведения - всех деталей патентного процесса, вероятно, может быть преследуем по ст. 1353¹. Наконец, сельский хозяин (этот вопрос возбуждал много контроверз во французской практике), употребляющий контрафактную машину, совершает или не совершает сам контрафакцию в зависимости от того, должна ли эта машина облегчать производимый им планомерно (а не в виде исключений только) сбыт продуктов².

V

§ 210. Преследование виновных в контрафакции совершается в общих судебных установлениях, гражданским или уголовным путем, не иначе как по жалобе потерпевшего.

Указанный принцип подсудности общим судебным установлениям выработался лишь в новейшее время. Факультативная конструкция приводила к совсем иному решению вопроса. В самом деле, если выдача привилегий есть акт точнее не определимого милостивого и справедливого усмотрения административных властей, то толкование объемов этой милости наиболее естественным образом должно принадлежать тем же административным властям: последовательно рассуждая, приходится заранее установить неиную подсудность и для всех нарушений выданной привилегии. Соответственно этому, ст. 9 прусского публикандума 1815 г. объявляла все споры о контрафакции подсудными местным полицейским властям (Regierung der Provinz). Более подробно изображен тот же принцип в ст. 33 Баварского закона 1842 г.: «О праве изготовлять, фабриковать или применять изобретение в силу какой-нибудь промышленной привилегии, об объеме и уничтожении этой последней, а также о всяком споре, возникающем у владельцев привилегий между собой и с третьими лицами - решают полицейские власти».

Австрийский закон 1852 г., сохраняя в принципе подсудность споров о контрафакции административным судам, допускал важное нововведение: ст. 43 признавала возможность обращаться с некоторыми преюдициальными вопросами чисто цивилистического содержания к общим гражданским судам. Лишь законы 1877 и 1897 гг. уничтожили в Австрии и Германии указанные пережитки факультативной конструкции.

¹ Mainte, II, стр. 292 и ел.; Kohler, Handbuch, стр. 435 и сл.

² Ср. United Telephone С. v. Sharpies, Wallace, стр. 407.

555

Нельзя, однако, считать, чтобы система подсудности, повсюду ныне принятая в цивилизованных государствах, была вполне свободна от недостатков¹. Эти недостатки объясняются двумя главными причинами. С одной стороны, патентные дела, в большинстве случаев, характеризуются такой сложностью специфико-технологических подробностей, что судьям, даже в тех случаях, когда эксперты умело им помогают (и не говоря уже о тех случаях, когда экспертиза только запутывает судей), представляется чрезвычайно трудным разобраться в противоречивых утверждениях сторон. Трудности эти еще увеличиваются необходимостью чрезвычайно близкого знакомства с самой техникой формулировки патентных формул² - для того, чтобы правильно истолковывать их. Ввиду всего этого немудрено, что раздавалось так много голосов в пользу создания особых присутствий со смешанным составом из юристов и техников. И мне кажется, что эта идея, с какой бы точки зрения на нее ни смотреть, может заслуживать внимания практиков: с дальнейшим развитием патентного права, суды сами собой придут или к специализации в форме особых отделений, исключительно ведающих дела о контрафакции, или к особым присутствиям, с шефенообразными заседателями-технологами. Содействие обоих элементов (юристы и техники) необходимо в обеих стадиях: до и после выдачи патента. У нас же в первой стадии функционируют одни техники без единого юриста³, а во второй - одни юристы, без единого техника. Во всяком же случае, было бы желательно значительное упорядочение экспертного дела по вопросу о контрафакциях, что можно было бы достигнуть или учреждением особых экспертных камер, наподобие тех, которые созданы для авторских прав немецким законом 1901 г.⁴, или, проще, привлечением комитета по техническим делам к даче заключений. Последняя мера была предусмотрена проектом II положения⁵, но в не совсем удобной форме обязательного сообщения всех дел на заключение Комитета. Понятно, что эта форма привлечения Комитета к экспертизе вызвала справед-

¹ L. Edmunds, «Du jugement des affaires de brevets», Annuaire, П, 1899, стр. 334; G. Maillard, «Des juridictions en matière de brevets d'invention», Ibidem, IV, 1901, стр. 134; P. Sckmid, «Etude sur les juridictions allemandes en matière de brevets d'invention», Ibidem, стр. 141; J. helin, «Des juridictions spéciales en matière de propriété industrielle», Ibidem, V, стр. 47.

² См. кн. III, гл. I, passim.

³См.т. I, стр. 361.

⁴ Ст. 49.

⁵ Ст. 10. «Судебные места, предварительно постановления по сим спорам окончательного решения, требуют заключения Департамента Торговли и Мануфактур, сообщая ему надлежащие документы».

556

ливый протест Министерства Юстиции¹ и потому должна была быть уничтожена. Но идея была, в существе своем, правильна: Комитет, единственное по своей патентной компетентности учреждение в России, лучше всего призван давать авторитетные экспертные заключения. Необходимо было бы лишь установить порядок делопроизводства для дачи таких заключений от имени Комитета (не предусмотренного действующим Положением) и затем предоставить сторонам право требовать от Комитета экспертизы, отнюдь не забывая правила, что данное Комитетом заключение было бы обязательно не ratione imperil, а лишь imperio rationis².

С другой стороны, неудобство современной системы подсудности заключается в дроблении, в сущности, одного и того же вопроса о праве их патента - между двумя судебными порядками: гражданским и уголовным. Как при исках об уничтожении патента, так и при исках о контрафакции, - спор всегда идет об установлении одного и того же объема прав патентодержателя. При двойной подсудности поэтому мыслимы самые неприятные конфликты: гражданский суд будет понимать права патентодержателя узко и только поэтому откажет в уничтожении патента, - а уголовный суд поймет ту же формулу в гораздо более широком смысле и накажет за вторжение в такую сферу прав изобретателя, о которой и не помышлял гражданский суд. Ввиду этого, крайне желательно, чтобы иски о ничтожности и иски о контрафакции были подсудны одному и тому же суду³. Практически, однако, пожелание это может оказаться трудно осуществимым.

§ 211. Преследование за контрафакцию совершается лишь по жалобе потерпевшего и может быть прекращено примирением. По этому

¹ Мотивы, стр. 24: «Такое правило, противореча основным постановлениям судебных уставов о несобирании судом никаких справок (ст. 367 Уст. гражд. суд., Т. XVI, ч. 1, изд. 1892 г.) и о правах его по проверке доказательств (ст. 499), представилось бы и совершенно излишним, ввиду предоставленной самому суду возможности требовать, по просьбе тяжущихся или по своему усмотрению, заключения экспертов (ст. 515 и 526 того же уст.) и присвоенной ему свободы суждения относительно высказываемых ими мнений (ст. 533). С другой стороны, при установлении предлагаемого проектом порядка нельзя не предвидеть тех важных неудобств, которые могли бы возникать в случае признания судом неправильности заключения названного Департамента».

² Еще в 1858 г. С. Duméry (Examen de la loi etc., Paris, 1858, гл. X, passim) указывал, что сущность дела заключается не в изменении состава судейских коллегий, а в повышении ценза экспертов; наоборот, именно за создание особых патентных трибуналов высказывались особо резко: Ch. Laboulaye, Dictionnaire des arts et manufactures, Vol. Ill, Paris, 1886, стр. 87; Ch. Institute of Patent Agents, Proceedings, V, стр. 49 и IV, стр. 221-235 (Newton); Kohler, в Archiv für civilistische Praxis, LXXI, стр. 413; Я Rächt, Brevets d'inventions etc., Bruxelles, 1897,1, стр. 61; G. Königs, Das Patentsystem etc., 1876, стр. 75; M. Wagner und J. Ephraim, Das österreichische Patentgesetz, Berlin, 1897, стр. 78 и мн. др.

³ A. Bolze, Entwurf einer Patent-Novelle, Leipzig, 1890, гл. II, стр. 88-98. - Ср. Я. Palm, Ue-ber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 32.

537

вопросу мы имеем в уголовном законе очевиднейший пробел, так как в нем только что приведенные тезисы не оговорены. Но я думаю, что, несмотря на это молчание закона, существо дела не позволяет нам дать другого ответа, и позволю себе по этому поводу воспроизвести мотивировку Неклюдова¹: «1) Привилегией гарантируются не государственные или общественные, а исключительно лишь частные интересы; посему в основе наказуемости нарушения чужих привилегий лежит начало частного имущественного интереса, а все поступки с такой основой ex officio не преследуются; 2) во 2 п. 129 ст. Уст. Фабр, оговаривается специально о праве привилегированного на преследование нарушителей, - оговорка, которая не имела бы смысла, ежели бы преследование по 1353 ст. могло быть возбуждено и без жалобы потерпевшего; 3) на основании 160-161 ст. Уст. Фабр., исследование споров по предметам привилегий возбуждается не иначе как частной жалобой собственника изобретения».

VI

§212. Санкцией за нарушение чужой привилегии является, по действующему праву, штраф от 100 до 300 рублей, а по проекту - арест или штраф до 500 рублей.

Кроме того, - и в этом лежит наиболее существенная кара - виновный, конечно, обязан возместить убытки.

§ 213. Таким образом, сводя все сказанное в настоящей главе, я могу указать, что под патентной контрафакцией разумеется умышленное (§§ 204-205) и самовольное (§§ 199-200) осуществление прав, принадлежащих патентодержателю (§ 202), совершенное на территории государства, выдавшего патент (§§ 206-207), в такой момент, когда этот патент имел запретительную силу (§ 208) и в форме такой деятельности, которая имела целью планомерное соприкосновение с неопределенным количеством третьих лиц(§ 209).

¹ Неклюдов, Op. cit., стр. 440; мотивировка эта, конечно, не безупречна!