Глава 3. Содержание права из патента - Книга третья. Право из патента. - А.А.Пиленко. Право изобретателя. Историко-догматическое исследование - Попытки критического анализа - Идеология "интеллектуальной собственности"

ГЛАВА III Содержание права из патента

Отдел первый. Права патентодержателя

I. § 164 а. Постановка вопроса. II. Общие права патентодержателя. § 165. А. Общая характеристика ст. 22 Положения. § 166. Право изготовлять изобретение. § 167. Право употреблять изобретение. § 168. Право распространять изобретение. § 169. В. Экономическое использование означенных прав. Лицензия. Общая постановка вопроса. § 170. а. Субъект лицензии. Лицензиат. Акционерные компании. § 171. Лицензиар. § 172. Ь. Объект лицензии. § 173. с. Виды лицензий и их установление. § 174. Молчаливая лицензия. § 175. Простая, исключительная и полная лицензия. § 176. d. Содержание лицензного права. 1. Права лицензиара. § 177. 2. Обязанности лицензиара. Гарантия технической применимости. § 178. Гарантия юридической действительности патента. § 179. 3. Права лицензиата. § 180. 4. Обязанности лицензиата. § 181. е. Прекращение лицензий. § 182. Конструктивные выводы. III. Влияние зависимости патентов на объем прав. § 183. Объект зависимых патентов. § 184. Связь с объектом основного патента. § 185. Порядок выдачи зависимых патентов. § 186. Значение их для конструкции объема прав. § 187. Прекращение зависимых патентов. § 188. Выводы.

I

§ 164а. Получение патента создает для изобретателя значительный комплекс прав и обязанностей. Что касается первых, то они конструируются по двум схемам: по общему правилу, патентодержатель получает права, перечисленные в ст. 22 Положения, безусловно; в виде же исключения и именно при выдаче патента в форме зависимой привилегии (ст. 28 Положения) права эти присваиваются ему условно, т.е. «по взаимному соглашению с держателем другой привилегии» (так называемой основной). Поэтому в разделе втором настоящей главы я сперва изображу нормальную конструкцию прав патентодержателя (изготовление, употребление и распространение), а затем отмечу влияние, которое оказывает на судьбу патента объявление его «зависимости».

В третьем разделе я изображу две главные обязанности патентодержателя, а именно: уплату пошлин и приведение изобретения в действие.

II

§ 165. Права патентодержателя изображены в Положении в крайне плохо редактированной ст. 22, гласящей:

«22. Получивший привилегию имеет право исключительного пользования указанным в ней изобретением или усовершенствованием в течение всего срока действия привилегии и вследствие того может: 1) приводить в исполнение изобретение или усовершенствование, принимать меры к его распространению и дозволять другим пользование оным; 2) отчуждать самую привилегию на весь срок ее действия или на часть сего срока, и 3) преследовать по суду самовольное пользование его правами по привилегии и всякое иное нарушение сих прав со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7 и 8), а также искать удовлетворение в понесенных от того убытках...»

Уже на первый взгляд бросается в глаза то обстоятельство, что в приведенной статье второй пункт является неуместным, так как он не имеет никакого отношения к объему прав, присвоенных патентодержателю: возможность изменений в лице носителя прав не может влиять на пределы тех правомочий, которые принадлежат данному субъекту в каждый данный момент. Затем, столь же несомненно, что пункт пepвый и пункт третий говорят, в сущности, об одном и том же, причем первый изображает сущность прав патентодержателя, а пункт третий говорит о (само собой разумеющейся) возможности судебной защиты этих прав; таким образом, пункт третий является, в конце концов, бесполезным. Наконец, столь же несомненно, что и пункт первый редактирован неаккуратно, ибо он не упоминает самого важного момента в конструкции патентного права: момента исключительности. Несомненно, что «приводить в исполнение» свое изобретение всякий может и без привилегии: получивший привилегию отличается от неполучившего привилегии тем, что он может исключительно приводить, исключительно продавать и т.д.

Ввиду намеченных редакционных промахов ст. 22¹, толкование ее представляет очень большие трудности, из коих далеко не все могут быть решены с полной уверенностью.

§ 166. Первым элементом правомочий, предоставляемых патентодержателю п. 1 ст. 22, является право (se.: исключительное) «приводить изобретение или усовершенствование в исполнение». Такое право признается за патентодержателем всеми патентными законами; оно обозначается за границей терминами: fabrication, Herstellung, manufacturing (или making), adoperamento (или fabbricazione).

¹ Редакция ст. 11 проекта II в этом отношении была гораздо проще и яснее: «употреблять, изготовлять и распространять предмет изобретения»..

445

Вопрос о том, что именно нужно признать изготовлением (фабрикацией) продукта, есть, конечно, вопрос факта. В частности, починка патентованной вещи может быть признаваема фабрикацией, если она является настолько обширной, что может быть рассматриваема как воспроизведение существенных частей машины или прибора¹.

Назначение изготовленной вещи является моментом безразличным. Поэтому изготовление изобретения для целей экспортирования в такие страны, где оно не защищено патентами, или для целей выпуска в продажу после истечения срока данного патента², - все-таки явилось бы деянием наказуемым. Ввиду категорического смысла ст. 22, п. 1 Положения необходимо пойти даже дальше и сказать, что всякое изготовление как материальный факт должно считаться контрафакцией, т.е. даже в том случае, если у изготовляющего не было никакого намерения распространять изготовленное им изобретение³. Важное ограничение абсолютности этого правила изложено ниже, в главе IV.

§ 167. Вторым элементом правомочий, предоставляемых патентодержателю, является исключительное право употреблять патентованное изобретение⁴. Об этом ст. 22, п. 1 говорит описательно, выдвигая на первый план одно из частных следствий такого права: «имеет право исключительного пользования... и вследствие того может. .. дозволять другим пользование». Введением элемента пользования закон 1896 г. существенно изменил защиту патентодержателей сравнительно с тем, как она конструировалась по старому Уставу о промышленности. А именно, ст. 71 этого последнего говорила глухо о «праве пользоваться изобретением как своей неотъемлемой и исключительной собственностью». Практика же толковала это постановление в том ограничительном смысле, что запрещала пользование только процессами и орудиями производства, а по отношению к продуктам - всякое пользо-

¹ В этом смысле: Goodyear Dental Vulcanite С° v. Puterre (1878); Gottfried v. Conrad Seipp Brawing C° (1881); Trib. de Lyon, 2 марта 1873, Mainte, II, стр. 271, и другие решения, цитированные у него же. Ср. любопытное решение Reichsgericht, IS ноября 1893 г., Gareis, X, стр. 303-311.

² Ср. Mainte, II, стр. 252-253.

³ Comtra, американская практика, см. Robinson, Ш, § 898 и прим.; h. s., французская практика, см. Mainié, II, стр. 250 и ел.

⁴ Оно, до некоторой степени, является аналогией права публичного исполнения в области литературной собственности.

446

вание считала дозволенным¹. Отмечу при этом, что указанное существенное изменение объема прав патентодержателя совершено было как-то незаметным образом: мотивы Министерства Финансов обходят этот вопрос полным молчанием². Между тем ограничения старого Устава в указанном смысле были явно несправедливы³. Они сводились к тому, что разрешали свободное пользование, между прочим, такими продуктами, которых главное, если не единственное, назначение заключается не в непосредственном потреблении, а в употреблении при определенных процессах производства, как напр., порохом, искусственными удобрениями и т.п. веществами. В результате же получалось следующее: изготовление таких продуктов за границей было свободным, ввоз в Россию - также⁴; следовательно, всякий мог покупать их в своем предприятии (напр., при горных работах и т.д.). Ввиду всего этого изменения, внесенные ст. 22, п. 1, нужно признать вполне справедливыми и целесообразными⁵.

Вопрос о том, что именно нужно считать употреблением изобретения, есть, конечно, вопрос факта. В частности, зависимость понятия употребления изобретения от тех целей, которые преследует употребляющий, меняется в связи с характером самого изобретения. При продуктах должно быть запрещено всякое употребление, т.е. в том числе и такое, которое не было предусмотрено изобретателем⁶. При орудиях же употребление для какой-нибудь совершенно новой цели может соста-

¹ «Способы осуществления чужой привилегии на изобретение зависят от свойства того изобретения, которое ограждено привилегией. Если привилегия выдана на изготовление каких-нибудь предметов, то всякое изготовление их без разрешения владельца привилегии будет нарушением его права на привилегию. Если она выдана только на определенный способ или прием, то нарушением ее будет употребление такого способа или приема... Если привилегия имеет предметом какой-нибудь прием при помощи для того и огражденных привилегией орудий, то нарушением привилегии будет как изготовление таких орудий, так и употребление их для огражденных привилегией приемов». Мотивы Угол, уложения, т. Vu, 1895, стр. 576 и 577. Неклюдов, Руководство, II, стр. 438 говорит только о фабрикации, обходя пользование полным молчанием; его ввела в заблуждение ст. 172 Устава.

² Дело N5641, стр. 150.

³ Они совпадают с положением, созданным в Германии ст. 4 закона 1877 г., измененной в 1891 г. и гласившей: «Bildet ein Verfahren, eine Maschine oder eine sonstige Betriebsvorrichtung, ein Werkzeug oder ein sonstiges Arbeitsgerät!! den Gegenstand der Erfindung, so hat das Patent... die Wirkung, dass Niemand befugt ist, ohne Eriaubniss des Patentinhabers das Verfahren anzuwenden oder den Gegenstand der Erfindung zu gebrauchen».

⁴ См. выше, т. I, § 56.

⁵ Текст французского закона, весьма неясный по данному вопросу, повел к большой контроверзе; новейшие толкователи склоняются к тому, чтобы признать употребление па-тентованщлх продуктов запрещенными. Ср. Mainié, II, стр. 274-280. Заметим при этом, что у него весьма плохо проведено существенное в данном случае различие продукта как такового и продукта как орудия производства.

⁶ Ср. § 160.

447

вить само по себе новое изобретение, которое в таком случае должно будет обсуждаться по принципам зависимых изобретений¹.

§ 168. Наконец, третьим элементом правомочий, предоставляемых патентодержателю, является право распространять изобретение. Этот момент выражен в ст. 22, п. 1 словами: «принимать меры к распространению».

По разбираемому вопросу действующий закон также существенно отличается от старого Устава, который, как объяснено было мной подробно в исторической части², не запрещал даже ввоза патентованных изобретений из-за границы.

Вопрос о том, что надо считать распространением изобретения, есть, конечно, вопрос факта. Замечу, однако, что формула, употребленная в ст. 2, п. 1, представляется, по-видимому, излишне эластичной. «Принимать меры к распространению» - является понятием много более широким, чем «распространять». Буквально толковать это постановление невозможно: тот, кто нанимает рабочего для производства чужой (патентованной) работы, уже принимает меры к распространению изобретения. Но уголовной санкции за это деяние как таковое, конечно, никто подлежать не может. Иначе с офертой: можно почти уверенно сказать, что предложение продать продукт будет признано судами наказуемым деянием. Или точнее: оферта несомненно наказуема, если она касается изготовленного уже продукта; оферта вероятно наказуема, если она касается продукта, имеющего быть изготовленным или ввезенным в страну. Всякое выставление на продажу (на выставке, в магазине и т.д.) несомненно наказуемо³.

Столь же несомненно, что понятие распространения шире, чем понятие выпуска в обращение, т.е. что наказуемым является не только первая продажа, но и всякая последующая перепродажа⁴. Отмечу, впрочем, что важное ограничение этого правила изложено мною ниже, в связи с учением о так называемых «молчаливых» лицензиях⁵.

¹ См. ниже, §§183-188.

² Т. I, § 56.

³ Немецкий закон употребляет для обозначения этого действия специальный термин «feilhalten» (ст. 4). Я думаю, что v. Calker (Die Delicte gegen das Urheberrecht, Halle a. S., 1894, стр. 150) ошибается, утверждая, что «feilhalten» есть вид понятия «in Verkehr bringen». Выставление на продажу, если предмет не вышел из рук продавца, может быть признано не распространением, а лишь мерой, направленной к распространению.

⁴ Немцы противополагают Inverkehrbringen и Inverkehrsetzen. Ср. Obertribunal Berlin. 13 февраля 1874, цит. у Kohler, Patentrecht, 1878, стр. 101.

⁵ Ср. ниже, § 174.

448

Ввоз продуктов, изготовленных правомерно за границей, очевидно, также подойдет под понятие мер, направленных к распространению¹. Осторожнее приходится высказываться о простом транзите. Если из страны, где изготовление данного продукта дозволено, этот последний перевозится по русской территории или под русским флагом в страну, где продажа его также не запрещена, то, по-видимому, нет оснований считать права русского патентодержателя нарушениями. Хотя транзит есть «мера к распространению», но самое распространение, имеющееся в данном случае в виду, является дозволенным: а это обстоятельство должно быть принято во внимание при оценке и самой «меры». Иностранные законодательства по вопросу о транзите не представляют точной и однообразной картины².

Наконец, несомненно, что «распространение» значительно шире понятия продажи. Под распространением надо разуметь всякое действие, коим переносится на третьих лиц владение или вещное право на материальный предмет, воплощающий данное изобретение: дарение, заклад, продажа с публичного торга и даже простая фактическая передача составят наказуемое деяние. Лишь один вопрос, часто поднимающийся в практике, заслуживает, по этому поводу, специального рассмотрения. Дозволено ли распространять способ производства? То есть конкретно: патентодержатель А. обвиняет³ конкурента В. в том, что тот сообщил многим лаковым фабрикантам, живущим за границей и не знавшим об опубликовании данной Patentschrift, рецепт патентованного лака, выручив за это 40.000 марок. Reichsgericht усмотрел в таком деянии наличность состава контрафакции. Я не думаю, чтобы это решение могло бы быть признано правильным. Если мы представим себе, что В. сообщал рецепт фабрикантам, живущим внутри территории, то это сообщение могло бы быть конструируемо двояко: или как выдача лицензии, или как простое указание на наличность хорошего рецепта, указанного в Patentschrift. В первом случае деяние В. по отношению к третьим лицам могло бы быть мошенничеством, но по отношению к патентодержателю А. оно не может быть контрафакцией, ибо выдача лицензии в указанных условиях есть акт юридически ничтожный и, следовательно, не могущий создать ни выгодных, ни невыгодных последствий. Во втором случае простое указание на напечатанный в официальном сборнике хороший рецепт также не может быть деянием наказуемым, ибо сборники эти для того и печатаются, чтобы все знали о новых хороших изобретениях. Умолчание же о том, что хороший рецепт взят из официального сборника само по себе не может создать наказуемость по ст. 1353. Наконец, факт сообщения за границу, с своей стороны, также не мог создать такой наказуемости.

¹ Мне совершенно непонятно то, что говорит о ввозе Kohler, Handbuch, на стр. 444.

² В Англии транзит запрещен: Betts v. Neilson, Erosi, Op. cit., стр. 502. В Германии он дозволен: Kohler, Patentrecht, стр. 111. Во Франции, после многих колебаний, судебная практика склоняется к дозволенности: Mainié, II, стр. 352-356.

³ Reichsgericht, 28 февраля 1900 г., Gareis, XIV, стр. 249 и ел.

449

Ввиду всего этого, я считаю, что цитированное решение неправильно¹ и что распространение, предусмотренное в ст. 21, п. 1, не касается распространения в смысле рассказывания. Распространять можно только материальные предметы, а не способы производства.

§ 169. Все только что перечисленные права принадлежат патентодержателю исключительно, т.е. так, что только он один может продавать, изготовлять и употреблять изобретение в только что изображенных смыслах. Экономическое использование этого монополистического положения может быть совершаемо в двоякой форме: или изобретатель работает сам, или же он за деньги снимает с третьих лиц лежащий на них запрет, дозволяя им работать, продавать или употреблять изобретение. Это снимание запрещения производится путем особого юридического института лицензий², ныне подлежащего нашему рассмотрению.

Изложение учения о патентной лицензии требует анализа следующих пяти вопросов:

a. Субъект лицензий (лицензиар, лицензиат).

b. Объект лицензий.

c. Установление лицензий и различные виды их.

d. Содержание лицензий (права и обязанности лицензиара и лицензиата).

e. Прекращение лицензий.

К рассмотрению этих вопросов я и перехожу.

¹ Приведу отрывок мотивов этого крайне печального решения. «Nun ist aber dem Berufungsgerichte auch darin beizutreten, dass, bei einem patentirten Verfahren ein «in Verkehrbringen und Feilhalten» darin zu erblicken ist, dass ein Unberechtigter innerhalb der Schutzfrist das Rezept eines ihm durch die Patentschrift bekannt gewordenen Verfahrens, um es gewerblich zu verwerthen, an Interessenten gegen Entgelt weiter giebt. Wer so handelt, masst sich die gewerbliche Verwerthung eines Erfinderrechts an, dessen ausschliessliche Nutzung innerhalb der Schutzfrist nach dem Willen des Gesetzes ausschliesslich und unverkürzt dem Erfinder zustehen soll... Er benutzt damit das geistige Eigenthum des Beklagten widerrechtlich zu eigenem Vortheil» (стр. 262 и 263). В этом решении нельзя не видеть вредного влияния, оказываемого на суды теорией промышленной собственности. Если патентное право есть собственность на идею (как это изображает Köhler и другие), то конечно рассказывающий эту идею - «benutzt» чужую собственность... Можно представить себе, к каким невероятным стеснениям оборота привело бы последовательно проведение в жизнь таких толкований закона.

² L. Mirnk, Die patentrechtliche Lizenz, Berlin, 1897; E. Kloeppel, Der Lizenzvertrag, eine patentrechtliche Untersuchung, Leipzig, 1896; Schall, Zur Lehre vom Lizenzvertrag, в Arch. Civ. Präzis, LXXII.

450

§ 170. а. Субъект. Лицензиатом (получающий лицензию, Lizenznehmer) может быть, очевидно, всякое дее- и правоспособное лицо. Никаких ограничений в этом отношении ни одно законодательство не знает. Впрочем, есть основания думать, что акционерные компании не могут быть в России держателями лицензий. «Получивший привилегию на новое изобретение, если пожелает привести оное в действие посредством компании уже существующей или вновь для сего учреждаемой, должен прежде переуступить ей свою привилегию, оставаясь затем сам при общих правах учредителя компании или простого акционера» (ст. 2145, т. X, ч. 1). Как бы плохо ни была редактирована приведенная статья, однако смысл ее ясен: руководствуясь устарелыми взглядами^* на опасность предоставления монопольных прав (в том числе и патентов) безлично-могущественным компаниям, закон требует, чтобы эксплуатирование патентованных изобретений посредством акционерных капиталов проводилось не иначе как в форме полной передачи патента в собственность. Тот, кто пожелает «приводить изобретение в действие посредством компании... должен переуступить ей свою привилегию». «Действие привилегии распространяется на компанию только в таком случае, когда привилегия будет уступлена оной посредством акта, на законном основании составленного» (ст. 2145, т. X, ч. I).

Итак лицензиатом в России может быть всякое юридическое или физическое лицо, кроме акционерных компаний'.

^* Об этих взглядах, см. выше, стр. 420. - По-видимому, ст. 2145 и 2152, т. X, ч. 1 основаны на кодификационном недоразумении. Они были согласованы со ст. 193 старого Устава о промышленности. С отпадением этой статьи (ср. проект Ш, ст. 4) уничтожалась raison d'être этих двух и еще нескольких статей того раздела десятого тома, который трактует об акционерных компаниях. В самом деле, до тех пор пока привилегии выдавались и передавались акционерным обществам каждый раз с особого разрешения правительства - имело смысл: 1) устанавливать, что «компания, получившая привилегию не вправе вступать в товарищество с другой компанией на акциях или уступать ей свою привилегию, без особенного разрешения на то правительства» (ст. 2152); 2) запрещать выдачу лицензий акционерным компаниям (ст. 2145); 3) устанавливать особый вид уничтожения привилегии в случае, если подписка не покроет сполна акционерный капитал (ст. 2154); и, наконец, 4) вводить особый вид досрочного прекращения привилегий в случае «закрытия компании» (ст. 2156). Все эти нормы имели в виду устранить возможные злоупотребления. Но раз, по новому закону, привилегии выдаются акционерным компаниям абсолютно тем же порядком, как и частным лицам, и раз покупка привилегий дозволена этим компаниям без всякого специального разрешения правительства, все перечисленные статьи должны были быть уничтожены. Ныне они не имеют никакого смысла. Ввиду этого я позволю себе игнорировать их во всех тех случаях, когда возможно в них термин «привилегия» разуметь не в том смысле, как он употребляется в Положении 1896 г., а в смысле особых преимуществ, дарованных акционерной компании.

Считаю нужным заметить, что на практике означенное запрещение выдавать лицензии акционерным компаниям никем никогда не соблюдается.

451

§ 171.Лицензиаром является патентодержатель.

Изложенное выше учение об отношениях содержателей одного патента (см. §§ 151 и 152) позволяет мне без дальнейших комментариев указать, что отдельные содержатели не могут порознь выдавать лицензии третьим лицам, не заручившись на то согласием товарищей¹.

Так как, по закону, держатель охранительного свидетельства в случае последующей выдачи патента приравнивается - по объему прав - к патентодержателю (ст. 8 Положения), то необходимо признать, что ему принадлежит право «дозволять другим пользование изобретением» (Положение, ст. 22, п. 1). Правда, ст. 8 не оговаривает специально такого права; но очевидно, что держатель, могущий преследовать контрафакторов со дня опубликования охранительного свидетельства, может и отказаться - в известных пределах и за определенное вознаграждение от такого права. И этот отказ будет равносилен выдаче соответствующей лицензии.

Вопрос о том, может ли выдавать лицензии такой изобретатель, который еще не заявил своего изобретения, решается, очевидно, в отрицательном смысле. Конечно, ничто не мешает третьему лицу купить у изобретателя известный этому последнему секрет: но это возмездное оказание услуги подчиняется совсем иным правилам, чем выдача лицензий², и только априорными побуждениями можно объяснить старания Munk'а³ доказать аналогию этих двух казусов.

Вопрос о том, может ли лицензиат являться вторичным лицензиаром, т.е. может ли он выдавать под лицензии, разобран дальше, в связи с вопросом о правах и обязанностях лиц, вступающих в договор лицензии (см. § 179).

§ 172. Объeктом лицензии являются различные права, проистекающие из патента. Насколько передача патента, по самому существу своему, не допускает дробления его (ср. § 157), настолько разнообразными и многочисленными являются комбинации различных прав, передаваемых лицензиаром.

¹ Вследствие указанных выше причин англо-американская практика допускает как бы исключение из указанного в тексте тезиса. Однако нельзя не заметить, что и co-owner, выдавший лицензию, ответствен перед товарищами за полученное им вознаграждение (Washbum and Moen Mfg. C° v. Chicago Galvanized Wire Fence C°, 1884, Robinson, II, 596 и др.; в Англии: Mathers v. Green (?), Wallace, стр. 332).

² И прежде всего: нарушение договора лицензии может повлечь уголовное преследование за контрафакцию; правило, отнюдь не распространяемое на сообщение непатентованных секретов.

³ Munk, Op. cit., стр. 27.

452

Все три принципа деления, намеченные мной как мыслимые, но не практичные для передач патентов (ср. выше, § 157), беспрепятственно могут быть применяемы к лицензиям. Поэтому¹:

A. Лицензия может быть ограниченной территориально -и это положение дела не вызовет ни одного из тех практических неудобств, которые я указывал для передач. Один лицензиат, очевидно, может получить дозволение изготовлять патентованное изобретение только на своей одесской фабрике, а другой - только на московских заводах, и эти параллельные дозволения не вызовут на практике никаких столкновений.

B. Лицензия может быть ограничена по времени. Положение, не требующее комментариев: А может получить лицензию на 2 года, В -параллельно также на 2 года, а С - на все 15 лет.

Наконец, С. Лицензия может быть ограничена по содержанию. И здесь также мыслимы два оттенка. Ограничено может быть или ее техническое (а), или ее юридическое (ß) содержание.

Ad a. Никто не мешает патентодержателю разрешить лицензиату работать лишь по одному из пунктов патентной формулы: это не вызовет никаких сомнений ни по отношению к третьим лицам, ни по отношению к Отделу Промышленности, ибо при всякой выдаче лицензии единственным управомоченным (активно и пассивно) лицом остается патентодержатель.

Ad ß. То же самое можно сказать и о делении по юридическому содержанию. Поэтому мыслимы лицензии на изготовление изобретения (ср. § 166), - на употребление изобретения (§ 167), - на продажу изобретения и даже только на ввоз изобретения (§ 168).

Кроме указанных трех способов ограничения, лицензии допускают еще и четвертый, им одним свойственный и уже ни в каком случае (логически) не применимый к передачам патентов: ограничения по количеству. Дозволение изготовлять в год не свыше известного числа экземпляров патентованной машины является примером такой лицензии².

Основным правилом при толковании договоров о лицензиях является favor negotii: вне специально оговоренных ограничений лицензия предполагается выданной в возможно более широком смысле. Поэтому, между прочим, если не оговорено противное, лицензиату должно быть предоставлено право пользоваться всеми дополнительными привилегиями лицензиара, хотя бы и полученными последним после заключения договора о лицензии: это вытекает из того правила, что всякая

¹ Kohler, Handbuch, стр. 519-524.

² Мыслимы также и комбинации этих четырех форм. Однако не все 15, как это следовало бы по комбинационной формуле из 4 элементов. Причина: так называемая stillschweigende Lizenzen, необходимые лицензии, о которых см. ниже, стр. 455 и ел.

453

дополнительная привилегия есть нераздельная часть основной¹. Наоборот, привилегии зависимые (ср. гл. III, раздел III) не переходят ipso jure в пользование лицензиата².

§ 173. с. Виды лицензий и их установление.

Некоторые авторы, разбирая вопрос о лицензиях, намеренно, по-видимому, умножают количество различных видов лицензий. Поскольку они при этом оговаривают, что это созидание новых сортов лицензий не следует понимать в смысле различия юридических содержаний, такое занятие не может принести ни вреда, ни пользы. Но когда под видом особых лицензий начинают проводить институты, ничего общего с лицензиями не имеющие (см. ниже, о «молчаливых» лицензиях, § 174), -указанный прием становится источником недоразумений и ошибок.

К первой группе, т.е. к категории лицензий обособленных лишь по названию, а не по юридическому своему содержанию, можно отнести принудительные, обратные и законные лицензии.

Под принудительными лицензиями Munk ³ разумеет такие, которые выдаются патентодержателем потому, что он должен так поступить в силу специальных велений закона. Институт принуждения к выдаче лицензий (Lizenzzwang) имеет, очевидно, самостоятельное место в системе патентного права: не в отделе о правах патентодержателя, а в отделе об обязанностях его. Лицензия же, выданная патентодержателем вследствие того, что закон понуждал его к выдаче таковой (Zwanglizenz), по содержанию своему ничем не отличается от всякой другой, добровольной лицензии. Поэтому выделение этого «вида» не составляет никакого выигрыша для научного рассмотрения предмета.

Под обратными лицензиями разумеется обыкновенно следующее: патентодержатель может передать другому лицу полное вещное право на свой патент, выговорив себе право пользоваться патентованным изобретением⁴. В этом случае, так же как и в предыдущем, содержание лицензии, полученной прежним патентодержателем от нового патентодержателя ничем не отличается от содержания всякой иной лицензии - и не гарантирует лицензиату никакого специально большего объема прав.

¹ Специально оговорено в ст. 22 фр. закона 1844 г. Термин «gesetzliche Lizenz», употребляемый Munk'oм (Op. cit., стр. 56-65) вводит лишь ненужную путаницу: новой лицензии в данном случае не выдается, а просто старая распространяется своим действием на пертинеции ее объекта, ср. ниже, отдел III.

² Это, конечно, может повести на практике к несправедливостям и к заключению заведомо недобросовестных сделок. Некоторые мыслимые паллиативы для регулирования такого положения см. Munk, Op. cit., стр. 92-93.

³ Munk, Op. cit., стр. 66 и ел.

⁴ Gamewell Fire-Alarm Telegraph C° v. Brooklyn (1882), Robinson, И, стр. 52, пр. 1. - Ср. Munk, Op. cit., стр. 34-35.

454

Наконец, под законной лицензией Munk¹ разумеет два института: указанное выше (§ 172, in fine) распространение выданной лицензии на все дополнительные привилегии, которые мог бы получить лицензиар после выдачи лицензии, и 2) право держателя зависимой привилегии (установление, напр., ст. 12 швейцарского закона 29 июня 1888 г. и ст. 21 австрийского закона 11 января 1897 г.) требовать, чтобы держатель основного патента выдал ему в указанных законом случаях лицензию.

Что касается первого случая, то соответствующее постановление французского и схожих с ним законов² может и должно быть толкуемо не как выдача новой, «законной» лицензии, а просто как распространение первоначальной лицензии на все принадлежности основного патента: можeт - потому что это дозволяется законами юридической логики; должно - потому что этим достигается большая простота конструкции. Практически терминология Munk'a привела бы к тому, что мы принуждены были бы отрицать существование аналогичного института в России: законная лицензия может быть установлена только законом; русское Положение такого вида лицензий не устанавливает, ergo и т.д. Если же особого сорта «законных» лицензий не устанавливать, то толкованием ст. 27 Положения мы придем к положительному результату.

Что же касается второго случая, то он представляет частный вид принудительных лицензий, и, следовательно, к нему применимо все сказанное выше, на стр. 454. Обязанность выдать такую лицензию может быть анализируема в учении о правах держателя зависимого патента, а содержание выданной в силу этой обязанности лицензии ничем не отличается от содержания всякой иной.

§ 174. Изложенные до сих пор виды лицензий представляют, как я указывал выше, лишь безвредный схоластический distinctiones. Мне остается отметить еще один «вид» лицензий, существование которого противоречит законам юридической логики и может вызвать крупные практические недоразумения.

Я имею в виду так называемые молчаливые (stillschweigende) лицензии. Под этим термином авторы разумеют следующее: «Выдача лицензии может implicite заключаться в таком договоре, который непосредственно преследует иные цели»³; напр., при продаже патентованной машины предполагается, что патентодержатель выдает покупателю «молчаливую» лицензию пользоваться этой машиной.

¹ Munk, Op. cit., стр. 56 и ел.

² Art. 22: «Les cessionnaires d'un brevet, et ceux qui auront acquis d'un breveté ou de ses ayants droit la faculté d'exploiter la découverte ou l'invention, profiteront, de plein droit, des certificats d'addition qui seront ultérieurement délivrés au breveté ou à ses ayants droite. Cp. турецкий закон 1 марта 1886 г., ст. 28.

³ Munk, Op. cit., стр. 45.

455

Из указанного предположения о возможности существования «молчаливых» лицензий должны - по всей строгости юридической логики - вытекать следующие важные следствия:

1) если патентодержатель X., продавая машину, специально оговорил, что он не дозволяет покупателю А. пользоваться ею, и если затем этот покупатель А. перепродал машину третьему лицу В., - то это третье лицо совершит контрафакцию, если будет пользоваться купленной машиной, даже не зная об оговорке, включенной в договор продажи между патентодержателем X. и покупателем В¹.

2) Если машина была украдена и потом продана bona fide приобретателю Д., то этот Д. также окажется виновным в контрафакции, если станет пользоваться машиной².

3) Если патентодержатель X. продал машину торговцу Е. и дозволил ему перепродать эту машину с правом употребления, не предоставляя, однако, ему самому такого права употребления, то теория «молчаливой лицензии» заставляет авторов конструировать этот обыденный случай следующим образом: торговец Е. сам не получил лицензии на употребление машины; сам выдавать лицензии, хотя бы «молчаливой», он не вправе, не будучи патентодержателем; следовательно, покупатель Z., купивший у него машину, получает молчаливую лицензию или от Е. как поверенного X. (практически это влечет массу затруднений), или же непосредственно от X., как бы через голову Е³. Какие затруднения создает на практике эта вторая гипотеза, можно судить по одному новейшему решению немецкого Reichsgericht'a⁴. Обстоятельства дела заключались в следующем: фирма С. Н. & Н. N. Продала купцу X. 60 экземпляров патентованной за ней машины, дозволив ему перепродавать их с «молчаливыми» лицензиями употребления; купец X. уплатил за означенные машины наличными деньгами; несколько позднее та же фирма продала весь патент фирме С. & С°; последняя, основываясь на

¹ Так и учил Kohler в 1878 r. ( Patentrecht, стр. 161 и ел.); впрочем, он отказался впоследствии от подобного взгляда (Aus dem Patent- und Industrierecht, I, стр. 70; Handbuch, стр. 452 и ел). Ср. Munk, стр. 50-51.

² Munk, стр. 52, стоящий на точке зрения молчаливой лицензии, лишь косвенным образом приходит к отрицанию указанного в тексте невозможного положения.

³ Kohler в неудержимом стремлении аналогизировать с вещной собственностью «объясняет» (Ibidem) эту конструкцию ссылкой на бумагу на предъявителя! Не знаю, легче ли будет лицензиату от того, что ему скажут, что купленная им машина есть акция, а право фабрикации... купон! Лучше ли он от этого разберется в своих правах и обязанностях? Сомневаюсь.

⁴ Reichsgericht, 19 декабря 1898 г., Gareis, XII, стр. 101-105.

456

том тезисе, что передача патента уничтожает все ранее выданные лицензии (ср. § 181), обратилась к купцу X. с требованием прекратить торговлю машинами и не выдавать никаких «молчаливых» лицензий; а на отказ она ответила обвинением в контрафакции. Соответствующее решение Reichsgericht'a возбуждает очень много недоумения, и вывод, правильный сам по себе, очевидно, находится в противоречии с теми исходными пунктами, от которых отправляется решение. Запуталось же дело лишь потому, что Reichsgericht настойчиво искал молчаливую лицензию в таком отношении, где ни о какой лицензии вообще говорить невозможно.

Институт «молчаливых» лицензий должен быть конструируем следующим образом.

Объектом права из патента является охарактеризованная в патентной формуле техническая идея (ср. § 160). Следовательно, объект права из патента, точно так же, как и объект права на патент (§ 96), всегда нематериален.

Однако это идейное единство может иногда, при некоторых особенных условиях, материализоваться: патент выдан на сифон особого рода; объектом патента является идейное содержание формулы, отнюдь не самый сифон, изготовленный согласно описанию; но самый сифон является тем материальным субстратом, в коем овеществляется идея изобретения. До сих пор я пользовался этим положением для расширения прав изобретателя, для охранения его от тех посягателей, которые изменяют материальный субстрат, но не идейное содержание, и думают избежать тем наказаний, положенных за контрафакцию. В настоящем месте мне надлежит вывести из того же принципа следствия, не выгодные для патентодержателя. Материальный сифон не является объектом патентного права: раз изготовление его совершилось правомерно, предмет как таковой выходит в дальнейших своих судьбах из сферы влияния патентного права.

Из этого положения вытекают такого рода следствия:

1. Продавая изготовленную им машину, патентодержатель А. может возложить на своего контрагента В. обязанность, например, не пользоваться ею; однако такое ограничение не обязательно для последующих приобретателей той же машины: раз патентованный продукт закономерно вошел в область экономического оборота, он становится объектом общего права собственности¹ (см. выше, стр. 456, случай 1).

¹ Не могу не цитировать решения судьи Me. Lean, Beyd v. Brown (1843): «There can be no doubt that the original patentee, in selling rights for countries or states, might, by a special covenant, prohibit the assignee from vending the article beyond the limits of his own exclusive right. But in such case the remedy would be on the contract and not under Patent Law. For the law protects the thing patented, and not the products. The bedstead, which is the product, so soon as it is sold mingles with the common mass of property, and is only subject to general laws of property». Robinson, II, стр. 595.

457

2. Если похитивший машину у ее патентодержателя станет пользоваться ею, то он будет отвечать за кражу (материального предмета) и за самовольное пользование чужим имуществом, но не за контрафакцию (стр. 456, случай 2).

3. Купивший машину у продавца Е. (стр. 456, случай 3) будет пользоваться ею не в силу фиктивной лицензии, а просто потому, что машина эта как таковая не подлежит действию патентного права.

В том же смысле необходимо решить и случаи приобретения патентованной машины в силу закладного права или с публичных торгов. В большинстве случаев, ясно выраженная воля патентодержателя была бы направлена против выдачи лицензии на пользование: и, следовательно, ни о какой молчаливой лицензии не могло бы быть и разговора. А между тем право пользования материальным объектом несомненно принадлежит приобретателям по обоим вышеуказанным титулам.

Наконец, только указанным освобождением материальной веши от уз патентного права можно объяснить, почему машина, изготовленная в силу ограниченной территориально или временно лицензии, может быть продаваема и употребляема вне соответствующей местности и после окончания срока соответствующей лицензии.

Итак, «молчаливая» лицензия есть логическое следствие того начала, что объект патентного права всегда нематериален: поэтому материальная вещь как таковая не подчинена запретам этого права. Молчаливая лицензия не есть институт патентного права: это есть понятие пределов его действия¹.

Указанная конструкция, между прочим, объясняет, почему институт «молчаливых» лицензий вовсе не применим к патентам, выданным наспособ производства: способ не может материализоваться иначе как в форме продукта или приспособления.

§ 175. Итак, по общему правилу, всякая лицензия устанавливается путем договора². Договор этот может иметь троякую степень интенсивности:

¹ Из решения Landesgericht'a zu Hagen, 21 сентября 1892 r. (Gareis, IX, стр. 282 и ел.): часовщик H. G. выдал фирме К. Th. W. разрешение изготовлять патентованные за ним часы с тем, чтобы продажа их совершалась исключительно через фирму H. L. Фирма К. Th. W. нарушила последнее соглашение. «Eine Weiterveräusserung von aechten, mit Erlaubniss des Patentinhabers hergestellten und in den Handel gelangten patentirten Gegenstanden» не наказуема. «Derartige contractuelle Abmachungen zwischen dem Patentinhaber und dritten Personen sind durch das Patentgesetz nicht geschützt».

² Kohler, Handbuch, стр. 588 и ел.

458

1. Лицензиар может договориться, что лицензиату будет дозволено производить определенные действия (простая лицензия).

2. Лицензиар может дать простую лицензию и, кроме того, обязаться впредь не выдавать других таких лицензий (исключительная лицензия); и, наконец,

3. Лицензиат может выдать исключительную лицензию и, кроме того, обязаться, что он сам впредь не будет производить тех же действий (полная лицензия).

Последняя форма лицензии дает уже очень сильную степень защиты от конкуренции и, по экономическим результатам, может приближаться (если она выдана на 15 лет) к передаче патента. Однако она все-таки остается договорным отношением между двумя сторонами и не создает для лицензиата никаких вещных прав. Поэтому с юридической точки зрения полная и бессрочная лицензия все-таки принципиально отличается от передачи патента. Например:

1. Если полный лицензиат не станет платить причитающихся с него взносов, то договор лицензии может быть признан расторгнутым, и право патентодержателя восстановляется в полном своем объеме. Если же совершена была продажа патента под условием повторных уплат, то неисполнение последнего требования, конечно, не переносит права на патент от приобретателя обратно продавцу.

2. Если выдавший полную лицензию станет, в нарушение договора, сам фабриковать изобретение, то он платит убытки. Продавший патент отвечает в аналогичном случае за контрафакцию.

3. Право преследовать контрафакторов остается за патентодержателем, хотя бы он и выдал полную лицензию. И т.д.

Форма договора, устанавливающего лицензию, особо законами не предусматривается. Но некоторые государства требуют опубликования таких договоров (напр., в виде внесения соответствующей отметки¹ в патентный регистр). В России соответствующая статья говорит только о передачах, а не о лицензиях (Полож., ст. 25).

¹ Английский закон 1883 г., ст. 23; австрийский закон 1897 г., ст. 23; швейцарский закон 1888 г., ст. 5. В Италии этот вопрос очень спорен: дело De Morsier v. Gragnola, Cass. Torino, 18 августа 1886 г., цит. у Bosio, Privative, стр. 202 и 19 (16?) июля 1889 г., цит. в Journal Clunet, XVII, стр. 966. Ср. Propr. Ind., Ill, стр. 31-32 и Ibidem, V, стр. 138 и ел. -Ср. G. Giuliozzi e R. Bruscagli, II diritto etc., стр. 72. Несомненно, что многие из лиц, писавших по поводу этого дела, не сумели различить двух самостоятельных вопросов: 1) требуется ли по ст. 46 итальянского закона 1854 г. регистрация лицензий? и 2) может ли действовать против третьего лица незарегистрированная лицензия?

459

§ 176. d. Содержание лицензионного права. Содержание всякой лицензии может быть разделено на четыре категории постановлений: 1) права лицензиара, 2) обязанности лицензиара, 3) права лицензиата, и 4) обязанности лицензиата.

1. Права лицензиара. Первое и самое важное право лицензиара заключается в получении договоренного вознаграждения. Мыслимы весьма разнообразные системы уплаты лицензионных премий: единовременно, периодическими взносами, поштучно. Последняя форма является обычной ввиду того, что она дозволяет довольно точно соразмерять количество уплачиваемой премии с интенсивностью пользования изобретением: чем больше предметов изготовляет и продает лицензиат, тем больше он и уплачивает лицензиару. Впрочем, эта система уплаты премий имеет тот недостаток, что она предполагает, как следствие, право лицензиара контролировать производство лицензиата и даже, в случае надобности, обозревать его торговые книги. Паллиативом может служить система марок: лицензиат обязывает выпускать патентованные продукты, не иначе как снабжая каждый экземпляр особой маркой, приобретаемой у патентодержателя.

Выдача лицензии не лишает лицензиара права выдавать произвольное количество новых лицензий третьим лицам. Это начало признано судебной практикой главнейших стран с самым полным единогласием¹. Если выдана исключительная лицензия (см. § 175), то параллельные лицензии, выданные вопреки соглашению, признаются действительными; однако исключительный лицензиат имеет право требовать возмещения убытков.

Кроме указанных прав лицензиара, французский закон 1844 г. (ст. 22) устанавливает еще одно: лицензиар имеет право пользоваться всеми добавочными патентами, которые мог бы получить лицензиат на усовершенствования того изобретения, которое является объектом договора лицензии. Это постановление, одно из французских Zwangmittel, скопировано в тунисском и турецком законах.

§ 177. 2. Обязанности лицензиара. Из самого существа лицензии вытекает, что лицензиар, прежде всего, обязан не осуществлять по отношению к лицензиату того своего права запрещения, которое предоставлено ему патентом.

Второстепенные же обязанности лицензиара могут заключаться в предоставлении гарантии технической или юридической стороны патента. Под гарантией технической стороны патента нужно разуметь удостоверение того факта, что данное изобретение, действительно, дает те результаты, которые изложены в описании. Под гарантией юридической стороны патента - удостоверение того факта, что данный патент действует и не является ничтожным. Обе эти гарантии могут быть включены в договор expressis verbis - и в этом случае они не возбуждают никаких сомнений. Гораздо более трудным является тот случай, когда договор не содержит никаких специальных оговорок о гарантии. Каковыми являются в этом последнем случае обязанности лицензиара?

¹ См. в этом смысле Robinson, II, стр. 595; Kloeppel, Op. cit., стр. 22; Pouillet, стр. 274; Mainié, I, стр. 623 и мн. другие; Kohler, стр. 595. - Ср. выше, стр. 458-459.

460

По вопросу о технической гарантии мы встречаемся с довольно серьезной контроверзой. Коhler¹ утверждает, что патентодержатель «ответствует за техническую применимость изобретения». Он выставляет этот тезис, как бесспорный, но, к сожалению, ничем его не мотивирует: единственный приведенный у него аргумент, а именно ссылка на аналогию с договором найма, не может иметь доказательной силы по той простой причине, что именно эта аналогия и составляет quod probandum. Аналогично мнение Pouillet²: «Подобно нанимателю, лицензиат имеет право на гарантию недостатков переданной вещи, - недостатков, мешающих спокойному пользованию ею; сюда нужно отнести, например, невозможность осуществить изобретение технически». У этого автора мы, следовательно, также находим простое утверждение с мимолетней ссылкой на аналогию с договором найма. И против него, следовательно, также можно возразить указанием на методологическую ошибку априорного аналогизирования. Есть ли лицензия - договор найма или нет? Для того, чтобы ответить на этот вопрос, необходимо разобраться в деталях этого договора, сравнить их с деталями договора найма - и только потом, путем индукции, вывести ответ. Обратный же прием не может быть признан научным.

Если обратиться к практике, то мы заметим, что стороны, заключая договор лицензии, всегда требуют специальной оговорки о технической гарантии, т.е. признают невозможность презюмировать такую гарантию в случае молчания договора. Из всех известных мне судебных решений, только одно³ признало, in dubiо, наличность технической гарантии. Да и это решение не имеет принципиального значения, так как договор, заключенный сторонами, ясно указывал на то, что лицензиат сознавал недостатки патентованной машины, но рассчитывал, что они будут устранены лицензиаром. Следовательно, в этом случае можно предполагать, что стороны все-таки договорились путем конклюдентных заявлений о включении гарантии. Руководящее же решение того же Reichsgericht'а категорически отрицает⁴, in dubio, наличность технической гарантии. Это решение указывает, что предмет договора лицензии

¹ Handbuch, стр. 589.

₃ Traité, стр. 295.

₄ Reichsgericht, 8 декабря 1888 г., Gareis, X, стр. 157-160 Reichsgericht, 5 декабря 1893 г., ср. Kloeppel, Op. cit., стр. 27-28.

461

составляет единственно обещание патентодержателя не пользоваться своим правом запрещения. До тех пор, пока патент продолжает действовать, его держатель имеет возможность исполнять свое обязательство по отношению к лицензиату. Но выданный патент и вместе с ним право запрещения очень часто продолжают действовать, несмотря на то, что изобретение, в сущности, является неприменимым в промышленности. Поэтому такая применимость не должна быть рассматриваема как естественное условие договора лицензии; отсутствие применимости в промышленности не дает лицензиару права отказаться от договора, ссылаясь на ошибку; его ошибка в указанном случае являлась бы ошибкой не в предмете договора, а в мотивах.

Что касается английских и американских судов, то они без малейших колебаний отрицают наличность гарантии за техническую применимость данного изобретения¹.

Мне кажется, что только что изображенная практика должна быть признана вполне целесообразной. Под технической применимостью в разбираемом вопросе можно понимать две вещи; или ту элементарную применимость, которая составляет одно из основных условий патентоспособности², - или же некоторую повышенную применимость, в смысле «выгодной» применимости, приносящей прибыль применимости. В первом случае нам пришлось бы признавать ничтожным договор о лицензии потому, что лежащий в основании его патент оказался ничтожным: этот казус будет рассмотрен ниже, в связи с более общим вопросом о влиянии ничтожности вообще. Во втором случае речь идет об уничтожении договора лицензии (и, эвентуально, о возврате уже уплаченных премий) только потому, что данная лицензия не принесла лицензиату всей той денежной выгоды, на которую он рассчитывал. Очевидно, что приняв подразумеваемую гарантию лицензиара в этом смысле, мы уничтожили бы всякую возможность заключения договоров

о выдаче лицензий. Это признает даже Коhler³.

Таким образом, мы приходим к выводу, что, in dubiо, лицензиар не обязан гарантировать лицензиату техническую применимость изобретения в смысле экономической выгодности. При этом предполагается резервированным вопрос о гарантии лицензиара за техническую применимость изобретения в смысле его патентоспособности.

¹ Robinson, II, стр. 596; Wallce, стр. 343; «In such case both parties have contracted innocently, on the footing that the patent is good, and there is no implied warranty that the patent is good».

² См. т. I, стр. 307 и ел.

³ Handbuch, стр. 590.

462

§ 178. Каковы обязанности лицензиара по отношению к эвентуальной ничтожности его патента? Гарантирует ли он лицензиату, что патент не будет признан ничтожным? Или конкретно: какова судьба договора о лицензии (и, эвентуально, уже уплаченных премий) в случае объявления патента ничтожным?¹

Все авторы согласны в том отношении, что объявленная ничтожность патента прекращает договор о лицензии в отношении его дальнейшего действия: лицензиар, если бы и хотел, не мог бы запретить лицензиату данное производство; следовательно, этот последний не имеет решительно никаких оснований платить первому выкуп. Трудности начинаются лишь тогда, когда заходит речь об уплаченных уже премиях. Можно ли требовать их возврата?

Kohler отвечает утвердительно²: при абсолютной ничтожности патента договор о выдаче лицензии не обязателен для нанимателя (!); последний не обязан платить премий и может «требовать назад те, которые уже были им уплачены». Ход мыслей у Kohler'a может быть изображен так: патентное право есть право эксплуатировать изобретение³; лицензия есть наем этого права (!); ничтожный патент должен быть рассматриваем как никогда не существовавший; значит, держатель ничтожного патента не мог ничего передавать в наем лицензиату; значит, уплаченные sine causa деньги должны быть возвращены.

Эти рассуждения опять-таки составляют образец того априористического метода, против которого я уже столько раз высказывался выше. В самом деле, страшно становится, когда подумаешь, сколько произвольных, неведомо откуда взятых, априорных посылок заключается в только что изложенной аргументации Kohler'a. Патентное право аналогично праву собственности - a priori; патентное право - возможность эксплуатировать данное изобретение - a priori; лицензия есть наем - a priori и т.д. Все эти положения нужно доказать не дедукцией из произвольно взятой и не допускающей проверки основной посылки, а индукцией из того, что наблюдается в жизни. А жизнь, как оказывается, всецело становится на сторону противников Kohler'a. Да и не мудрено: если мы представим себе, что лицензиат 10 лет беспрепятственно пользовался всеми выгодами монопольного положения; что он, может быть, нажил миллионы благодаря эксплуатированию данного изобретения, и что он уплатил лишь незначительную часть своего дохода лицензиару; если мы затем вообразим, что на 11-й год вдруг случайно

¹ Dankmar Asch, Die Wirkung der Nichtigkeitserklärung des Patents auf den Lizenzvertrag, Diss., Berlin, 1899. R. Schall, «Zur Lehre vom Lizenzvertrag. Einfluss der nachträglichen Vernichtung eines Erfundungspatentes auf Vertrage behufs Ueberlassung eines theils paten-tirten, theils geheim gehaltenen Verfahrens», в Arch. civ. Praxis, LXXII, стр. 128-160.

² Handbuch, стр. 591.

³ См. послесловие, IV.

463

обнаружилась ничтожность патента, - то мы признаем, что невозможно заставить патентодержателя возвратить те премии, которые были уплачены ему лицензиатом, хотя бы и по трижды ничтожному патенту.

И действительно, мы видим, что суды всех цивилизованных стран отрицают, in dubiо, гарантию ничтожности патента. Так, в Германии можно сослаться на решения: Press. Ober-Tribunal, 14 января 1873 г.¹, -Reichs-Oberhandelsgericht, 25 марта 1876 г.², - и, в особенности, Reichsgericht, 23 декабря 1886 г.³ Для Англии руководящими являются решения: Graver and Baker Sewing Machune C° v. Millard⁴ (1865), Taylor v. Hase⁵ (1805) и African Gold Recovery C° v. Sheba Gold Mining C° ⁶ (1897). Для Франции: Grenoble, 20 июля 1877⁷. В С. Штатах разбираемый вопрос не возбуждает сомнений.

Ввиду подавляющего единомыслия всех указанных решений, Kohler принужден дать хотя бы какое-нибудь объяснение для своей точки зрения. Но те немногие строки, которыми он отделывается, ясно показывают всю несостоятельность его метода⁸: он сваливает вину на старую привилегионно-факультативную систему, по коей будто бы привилегия действует до тех пор, пока она не объявлена ничтожной, - и противополагает ей новую, «современную» точку зрения, согласно коей патент, объявленный ничтожным, должен быть признан никогда не существовавшим. Kohler утверждает, что будто бы вторая точка зрения необходимо требует, как логического своего следствия, возврата премий за лицензию, основанную на объявленном ничтожным патенте. По моему же мнению, обе указанные точки зрения имеют слишком отдаленную связь с вопросами об уплате лицензионных премий: логически они с этим вопросом не связаны, и получить Kohler'овский результат можно только тогда, когда между первой посылкой и выводом будет произвольно вставлено два промежуточных звена (вещный характер лицензии - позитивный характер патентного права). А эти два звена и составляют именно quod probandum.

¹ Gareis, I, стр. 226-227.

² Ibidem, стр. 230-236: «Bis zur Zurücknahme des Patents konnte Kläger dem Verklagten die Benützung der patentirten Erfundung verbieten, er hat aber auf Grund seiner vertragsmassigen Verpflichtung dem Verklagten gegenüber von seinem Verbietungs- und Ausschliessungsrecht keinen Gebrauch gemacht... Er kann daher auch für den betreffenden Zeitraum die stipuliate Gebrauchs-Vergütung fordern».

³ «Der Lizenzträger kann der Fiction der Ruckwirkung ungeachtet nicht bestreiten, dass er bis zur Nichtigkeitserklärung - vielleicht viele Jabre hindurch - die Erfindung unter dem bestandenem Patentschutze ausgebeutet, dass ihm bis dahin Alles geleistet worden sei, was er aus dem Vertrage zu fordern hatte». Gareis, VI, стр. 213.

⁴ Frost, стр. 384.

⁵ Wallace, стр. 343.

⁶ Frost, стр. 384.

⁷ Mainié, стр. 640.

⁸ «So scharf nun diese Idee begründet ist, so sehr ist sie bestritten, und dies musste gegenüber einem so bindenden juristischen Nachweise seltsam erscheinen, wenn es nicht begreiflich wäre, dass die alte Privilegientheorie noch nachspielt etc...» Handbuch, стр. 591.

464

Немудрено поэтому, что вся литература, даже не исключая и тех авторов, которые несомненно принадлежат к школе Kohler'а, высказалась против берлинского профессора¹.

Итак, мы получаем в результате, что лицензиар не обязан, in dubio, гарантировать лицензиату отсутствие поводов для объявления ничтожности того патента, который был положен в основание договора о лицензии.

§ 179. 3. Права лицензиата. Основным правом лицензиата является возможность пользоваться патентованным изобретением в пределах, выговоренных договором.

Второстепенными правами могли бы являться: а) возможность преследовать контрафакторов, Ь) возможность передавать полученную лицензию, и с) возможность выдавать дальнейшие sub-лицензии.

ad a. В случае выдачи простой лицензии², очевидно, лицензиат не имеет решительно никакого юридического основания для того, чтобы считать действия контрафакторов нарушающими его интересы: ведь простая лицензия не запрещает лицензиару выдать еще столько лицензий, сколько ему заблагорассудится. Следовательно, держатель простой лицензии заранее допускает возможность возникновения серьезной конкуренции: вопрос же о том, от кого исходит эта конкуренция (от лиц, имеющих дозволение, или от контрафакторов), не может иметь для него никакого практического значения.

Несколько иным представляется положение держателя исключительной или полной лицензии³. Эти два вида лицензий имеют целью именно обеспечить лицензиата от конкуренции: первая - от конкуренции третьих лиц, а вторая - даже и от конкуренции самого патентодержателя. Следовательно, действия контрафакторов должны быть признаны нарушающими если не права, то, во всяком случае, интересы полного и исключительного лицензиата. Не нужно забывать также и того обстоятельства, что действия конкурентов-контрафакторов могут быть следствием прямого попустительства со стороны лицензиара, заинтересованного в том, чтобы косвенно нарушить заключенный договор. Ввиду всего

¹ Munk, Op. cit., стр. 148; Kloeppel, Op. cit., § 13; M. Amar, Lettre d'Italie, в Propr. Ind., M, стр. 138-139; Schall, Op. cit, стр. 145.

² См. §175.

³ Ibidem.

465

этого в литературе был высказан взгляд¹, согласно коему лицензиат может искать убытки с контрафакторов ввиду того, что действия их причиняют ему имущественный вред и к тому же являются недозволенными законом^*. Однако взгляд этот остается без отзвука и в литературе, и в судебной практике²: да нельзя и не признать, что одна из приведенных посылок является недоказанной. А именно, невозможно утверждать, чтобы действия контрафактора действительно были бы противозаконными по отношению к третьим лицам (в данном случае: лицензиату), а не только по отношению к патентодержателю. Фабрикация изобретения сама по себе есть действие безразличное: она может быть деликтом лишь при точно определенном положении, занятом точно определенным лицом.

Русский закон expressis verbis предоставляет право и гражданского, и уголовного преследования одному только патентодержателю (ст. 22, п. 3). Нарушенные же интересы полного или исключительного лицензиата могли бы быть охранены путем гражданского иска к патентодержателю в тех случаях, когда можно было бы доказать его ответственность за недостаточно энергичное преследование контрафакторов³.

Ввиду только что приведенного категорического постановления ст. 22 Положения вопрос о том, кому, по договору, предоставлено право преследовать контрафактров, может служить важным критерием при толковании договоров о лицензии. На практике ведь не редко обнаруживается, что стороны весьма неточно терминологизируют свои договоры, называя договором купли то, что в сущности является договором лицензии, и наоборот. Во всех этих случаях одно упоминание о том, которой из сторон присваивается право преследовать контрафакторов, является, in dubio, решающим моментом: передача этого права делает «лицензиата» собственником патента.

ad b. Вопрос о том, имеет ли лицензиат право передать третьему лицу полученную им лицензию, решается, почти единогласно⁴, в отрицательном смысле.

¹ Munk, Op. cit., стр. 165-176; Bozérian, в Jonrnal de la propr. Ind., N 139; ср. Mainte, l, стр. 635.

^* То есть путем применения ст. 1382 С. С. (= ст. 684, т. X, ч. 1).

² Ср. многочисленные судебные решения, цит. у Mainié, l, стр. 634-635; Frost, стр. 386-387.

³ De lege ferenda: желательно сохранить без всяких изменений приведенное постановление ст. 22. Дело в том, что было бы крайне вредным для интересов патентодержателя, если бы всякому мелкому лицензиату было дозволено вчинять преследование за контрафакцию: ведь в случае небрежного отношения к делу состоявшаяся res judicata могла бы сильно мешать патентодержателю.

⁴ Некоторые колебания имеются в американской практике по вопросу о том, может ли патентодержатель expressis verbis сделать лицензию свободно передаваемой: Dorsey Revolving Harvester Rake C° v. Bradley Mg. C° (1874), Robinson, II, стр. 615.

466

Даже Коhler, считающий лицензию quas-вещным договором, категорически (в сущности, непоследовательно) высказывается за то, что лицензии не могут быть передаваемы третьим лицам без согласия лицензиара¹. Тот же ответ дает практика французских², английских³, американских⁴ и немецких⁵ судов.

ad с. Вопрос о том, может ли лицензиат выдавать дальнейшие sub-лицензии, решается во всех законодательствах точно так же, как и в судебной практике, - отрицательно. Если (см. ad b) лицензиат не может передать полученной лицензии целиком, то еще меньше может он создавать параллельные лицензии.

§ 180. 4. Обязанности лицензиата заключаются главным образом в уплате договоренных премий - см. § 176.

Дабы сделать возможным контроль, он обязан допускать лицензиара к обозрению его производства или соответствующих книг, насколько это действительно вызывается характером выданной лицензии - см. там же.

Лицензиат не обязан фабриковать в полных пределах выданной ему лицензии: эта последняя дает ему право эксплуатации, но не налагает обязанности эксплуатации. В частности, лицензиат может вовсе не пользоваться выданной ему лицензией. Поэтому лицензиар не может ссылаться на выданные им лицензии как на доказательство того, что он привел изобретение в существенное действие⁶. И еще менее может он искать с лицензиата убытки, если следствием непользования полученной лицензией будет прекращение патента по ст. 29, п. 3.

§ 181. е. Прекращение лицензий. Выданная лицензия может быть прекращена: 1) истечением срока патента, 2) обоюдным согласием сторон, 3) истечением срока лицензии, 4) использованием объема лицензии (напр., количественного) или наступлением резолютивного условия, и 5) (спорно!) передачей патента от лицензиара третьему лицу.

<> ¹ Ср. ст. 22 австрийского закона 1897 г. 'Handbuch, стр. 516-517.

² Paris, 13 декабря 1882 г.; ср. Mainié, I, стр. 628-629.

³ Bowers v. Hodges, Wallace, стр. 347.

⁴ Robinson, § 823.

⁵ О. L. G. Dresden, 11 декабря 1882 г.; ср. Kohler, Handbuch, стр. 516, прим. 2.

⁶ Ср. ниже, отдел второй.

467

Из приведенных случаев только последний требует ближайшего рассмотрения. Вопрос о том, обязательны ли для приобретателя патента такие лицензии, относительно наличности коих он находился в добросовестном неведении в момент покупки патента, является чрезвычайно спорным. Руководящие немецкие судебные решения высказываются против обязательности, конструируя лицензионное отношение как договорную связь между лицензиаром и лицензиатом¹. Новейшая же доктрина высказывается, с довольно большим единодушием, в противоположном смысле². Сторонники применения начала «Kauf bricht nicht Miethe» к вопросу о судьбе лицензий аргументируют главным образом с точки зрения тех экономических потрясений, которым подвержена была бы промышленность, если бы всякая продажа патента уничтожала все ранее выданные лицензии. Два интереса сталкиваются-де в случае продажи патента, обремененного лицензиями: интерес приобретателя патента, затратившего, может быть, большие деньги и затем узнавшего, что ему передали право, существенно обесцененное теми многочисленными лицензиями, которые на нем лежат; и интерес того лицензиата, который рассчитывает на выданное ему дозволение и потом узнает, что вследствие продажи, коей он не мог ни предупредить, ни уничтожить, это дозволение сделалось ничтожным. Очевидно, говорят сторонники излагаемого мнения, второй из этих интересов заслуживает большего внимания со стороны законодателя: приобретатель патента лишится только части того будущего дохода, на который он мог рассчитывать, -лицензиат же, коему остановят уже оборудованное производство, может оказаться совершенно разоренным ввиду внезапного обесценивания тех машин и приспособлений, которые должны будут остаться у него на руках как мертвый капитал.

Все эти соображения не могут не быть признаны весьма вескими. И поэтому нельзя не приветствовать того нововведения австрийского закона 1897 г.³, согласно коему допускается регистрация выданных лицензий - и, как следствие, абсолютное действие зарегистрированных лицензий против всех последующих приобретателей патента.

Однако, несмотря на все вышеизложенное, lex lata навряд ли позволит нам допустить вещное действие русских договоров о лицензиях против последующих приобретателей патента. Регистрация лицензий у нас исключена недвусмысленным текстом Положения (ст. 25). Допустить же, что у нас в 1896 г. был создан новый вид вещного обременения движимого имущества и притом что этот новый вид создан был так, что этого никто не заметил и нигде ни в тексте закона, ни в мотивах не подчеркнул, - невозможно. Насколько мне известно, практика придерживается того же взгляда и, признавая в лицензии лишь договорное отношение, старается облечь все более серьезные лицензионные соглашения в форму частичных (опубликованных) передач патента.

¹ Reichsgericht, Gareis, VI, стр. 208; ср. Schall, в Archiv für civ. Praxis, LXXII, стр. 128.

² Kohler. Handbuch, стр. 598; Seligsohn, Patentrecht, стр. 77-79; Kloeppel, Op. cit., стр. 34; Munk, Op. cit., стр. 112 и сл.

³ Статья 23, п. 2; ср. ст. 28 in fine.

468

§ 182. Сводя воедино все изложенные в предыдущих параграфах (§ 170-181) особенности понятия лицензии как специфико-патентного отношения', можно прийти к следующим выводам.

Некоторые ученые изображают лицензию в виде института, аналогичного с сервитутами, налагаемыми на материальные объекты собственности². Такая постановка вопроса не может быть признана правильной. Мы видели выше, с одной стороны, что выданная лицензия не может быть передана лицензиатом без согласия патентодержателя третьему лицу³ и, с другой стороны, что наличные лицензии не являются обязательными для последующего приобретателя (bona fide) того патента, на основании коего они выданы⁴: этот последний тезис, как бы велика ни была de lege ferenda, желательность противоположного, представляется совершенно бесспорным de lege lata. Ho оба указанные свойства лицензии, очевидно, являются несогласимыми с установившимися воззрениями на институты вещного характера: залоговое право и сервитут отличаются в обоих указанных отношениях прямо противоположными свойствами. К сказанному нужно прибавить еще то обстоятельство, что лицензиат, даже исключительный, не имеет права преследовать контрафакторов⁵, т.е. что он лишен того правомочия, которое бесспорным образом принадлежит патентодержателю. Эта особенность лиценции также доказывает, что лицензиат не получает ни целостью, ни в части (как говорит Коhler) того правомочия, которое составляет сущность права из патента. То есть она доказывает невозможность допустить, чтобы лицензия являлась передачей того будто бы вещного права, которое (по утверждению Kohler'a) приЬадлежит патентодержателю.

Изложенные особенности, наоборот, вполне гармонически синтезируются в той конструкции, которая является доминирующей и в литературе⁶, и в судебной практике⁷ и согласно коей лицензия является чисто личным, договорным отношением сторон. Сущность же этого договора

¹ В авторском праве ему отчасти аналогичен издательский договор.

² Kohler, Patentrecht, 158: «ein geringeres (?) quasidingliches Recht»; e. s. O. Gierke, в Gold-schmidt's Zeitschrift, XXIX, стр. 275; он же, Privatrecht, 1895, стр. 790.

³ Выше, стр. 466.

⁴ Выше, стр. 468.

⁵ Выше, стр. 466.

⁶ Schall, Op. cit., стр. 130, прим. 1; Kloeppel, Op. cit., стр. 44; С. Gareis, Patentgesetz etc., 1877, стр. 122; R. Klostermann, Patentgesetz, 1877, стр. 161; Rhenius, «Entstehung und Fälligkeit des Auspruchs auf eine Lizenzgebühr, в Industrie-Schutz, 15 мая 1892, стр. 4.

⁷ Reichgericht, 23 декабря 1886 г., Gareis, VI, стр. 211: «Der Lizenzvertrag besteht nicht in der Uebertragung einer Art dinglicher Rechte an der patentirten Erfindung, sondern in der dem Ändern ertheilten Erlaubniss zur Benutzung der Erfindung. Dessen Inhalt bilden der Verzicht des Patentinhabers auf den Einspruch gegen die Benutzung der Erfindung durch den Lizenztragen).

469

заключается в том, что за некоторую Gegenleistung патентодержатель обязуется не осуществлять того права запрещения, которое ему присваивается от государства в форме патента. Это личное отношение не может быть продаваемо лицензиатом (§ 179); оно не обязательно для последующих приобретателей патента¹ (§ 181); оно дает лицензиату эксцепцию против эвентуального иска о нарушении данного патента, но отнюдь не право преследовать третьих лиц за контрафакцию (§ 179); оно не гарантирует лицензиату, что патент является юридически действительным и что, не будь этой лицензии, патентодержатель мог бы осуществлять право запрета (§ 178); оно не гарантирует также и того, что эксплуатация лицензиара будет выгодной (§ 177). Единственно, что гарантирует лицензия - это спокойное от преследований со стороны лицензиара положение лицензиата. В этой формуле синтезируются все особенности разобранного института.

III

§ 183. Все изложенное выше относится к правам того, кто получил так называемый основной патент. Несколько иным является положение того, кому выдан был патент зависимый. Эта форма патентирования предусмотрена в ст. 28 Положения, гласящей: «Привилегия на изобретение или усовершенствование, дополняющее или изменяющее выданную привилегию, может быть выдана всякому постороннему лицу на общем основании, по истечении года со дня публикации о выдаче первой привилегии (ст. 21). Изобретатель или его правопреемники и лицо, получившее привилегию на дополнение или изменение его изобретения или усовершенствования, не могут пользоваться этим изменением или дополнением иначе как по взаимному соглашению. Правило это применяется и в том случае, когда привилегия выдана на своеобразное сочетание частей, из коих хотя бы некоторые привилегированны в России (ст. 3)».

Толкование этой статьи и, в особенности выяснение ее отношения к ст. 27², сопряжено с большими трудностями.

¹ Cass. Torino, 19 июля 1879 г., Journal Clunet, XVII, стр. 966: «C'est en vain que Grugnola voudrait invoquer la règle nemo plus juris... pour en conclure que de Morsier n'a acquis la propriété du brevet qu'avec l'obligation de lui laisser pendant 3 ans ka jouissance de la licence d'exploitation. Il y a lieu tout au contraire d'appliquer ici un autre principe, en vertu duquel les obligations purement personnelles du vendeur ne passent pas de Jure à l'acheteur».

² Гласящей: «До прекращения действия привилегии получивший ее может, с соблюдением требований, изложенных в ст. 5 и 6, и с уплатой установленной единовременной пошлины, просить о выдаче ему дополнительной привилегии для расширения объема выданной ранее привилегии путем прибавления новых частей или присоединения указаний о практическом применении изобретения или усовершенствования. Срок действия дополнительной привилегии оканчивается со сроком действия первоначальной привилегии».

470

Трудности эти начинаются уже по вопросу о том, на какой объект выдаются патенты зависимые и дополнительные¹. Должно ли быть этим объектом патентоспособное изобретение в указанном выше смысле² или же таковым объектом может быть что-либо другое? Административная наша практика, ссылаясь на несовсем удачную редакцию ст. 27³, утверждает, что патенты зависимые должны выдаваться на патентоспособные изобретения так же, как и патенты основные, но, что патенты дополнительные (ст. 27) могут быть выдаваемы на такие «прибавления новых частей или присоединения указаний о практическом применении изобретения», которые, an und für sich, не возвышаются до полного объема патентоспособного, существенно нового изобретения⁴.

Таким образом, в нашей практике повторяется та контроверза, которая долгое время занимала было немецкую литературу: одинаковы ли требования патентоспособности, предъявляемые к патентам основным и дополнительным, или неодинаковы? В Германии вопрос был решен в утвердительном смысле⁵. Я думаю, что и у нас, в России, мы не можем прийти к иному выводу, толкуя Положение.

Итак, дополнительные привилегии, по ст. 27, должны быть выдаваемы не иначе как на патентоспособные изобретения, без всяких послаблений. Этот тезис можно доказать двумя аргументами. Во-первых, ссылкой на точный смысл закона: ст. 27 дозволяет выдавать привилегии, которые она называет дополнительными; если мы перенесем ударение на слово «привилегии», то мы принуждены будем признать, что акт, выданный в силу ст. 27, не имеет ничего общего, например, с французскими certificats d'addition; он есть истинная привилегия, хотя и дополнительная. Но в таком случае этот акт должен быть подчинен действию принципиальной ст. 3, гласящей: «Привилегии выдаются лишь на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной, или в нескольких частях, или же в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности».

¹ Этим последним именем я буду обозначать патенты, выданные на основании ст. 27 Положения.

² См. кн. II, гл. 1, passim.

³ В этой статье слово изобретение упомянуто вовсе не в том месте, где следовало бы.

⁴ Из практики: «В данном случае дело идет не о первоначальной привилегии на новое изобретение, а лишь о дополнительной привилегии к привилегии N... вследствие чего вопрос о выдаче таковой должен быть разрешен на точном основании ст. 27 Положения, а означенная статья считает достаточным для выдачи дополнительной привилегии «прибавление новых частей или присоединение указаний о практическом применении изобретения или усовершенствования», но вовсе не требует той новизны изобретения, о которой говорится в ст. 3 Положения».

⁵ «Die mannigfach zu beobachtende Annahme, dass an eine Anmeldung für ein Zusatzpatent geringere Anspüche als die regelmassigen hinsichtlich der Erfindungsfrage zu stellen seien, hat im Patentgesetz keine begründete Unterlage». C. Lieber, Patentgesetz etc., Berlin, 1892, стр. 59. -Ср. E. Kotz, «Ueber abhängige Patente», в Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz, И, стр. 394; Австрийский Patentamt, 9 декабря 1899 г., Patentblatt, 1900, стр. 202. Contra, O.Witt, Die deutsche chemische Industrie in ihren Beziehungen zum Patentwesen, Berlin, 1893, стр. 29.

471

Во-вторых, можно сослаться также и на ratio legis. Если предположить, что дополнительные привилегии выдаются на такие конструктивные изменения, которые сами по себе не составляют изобретения, то тогда придется признать этот институт совершенно бесцельным и бесполезным. В самом деле. Если держатель патента на ацетиленовый аппарат с тремя кранами решил прибавить еще четвертый кран («прибавление новых частей») и если этот четвертый кран, отчасти улучшая действие аппарата, не представляет существенно нового изобретения в смысле творческой технической идеи, то тогда мы должны будем признать, что дополнительная привилегия, выданная на этот кран, ни малейшим образом не повлияет на объем прав, защищенных за этим изобретателем. В самом деле: при перечисленных условиях четвертый кран, очевидно, является простым эквивалентом того, что защищено основным патентом¹. Если бы контрафактор стал подделывать данный аппарат, но с прибавкой четвертого крана, то всякий суд ввиду отсутствия в этом кране самостоятельной творческой идеи должен был бы признать наличность наказуемого деяния, несмотря на «маловажные и к существу изобретения не принадлежащие перемены», как говорил старый Устав промышленности (см. ст. 172).

Стоит ясно предоставить себе положение данного вопроса, для того чтобы признать приведенное выше решение контроверзы бесспорным. Если А имеет патент на изобретение а и если новой выдумкой ß (= четвертый кран) невозможно пользоваться иначе как в связи с изобретением а, то, в таком случае, выдавать патент на ß имеет смысл только в том случае, если ß есть патентоспособное изобретение. И смысл этот заключается только в том, что если не выдать на ß патента лицу А, то третье лицо В может испросить (см. ст. 28) на патентоспособное изобретение ß зависимый патент и затем, сам не получая права эксплуатировать ß², начать запрещать патентодержателю А пользоваться изобретением а совокупно с изобретением ß. Итак, выдача дополнительной привилегии

¹ См. ниже, гл. IV. ^г См. выше, § 148.

472

даже на патентоспособное ß есть только мера профилактическая: выдача же дополнительной привилегии на непатентоспособное ß является мерой бессмысленной. Ибо при отсутствии такого патента положение дела нисколько не изменится. А может фабриковать и а, и а + ß; В не может взять патента на ß; В не может фабриковать ни а, ни а + ß и т.д.

Итак, первым условием выдачи дополнительного или зависимого патента является наличность патентоспособного изобретенияв указанном выше¹ смысле².

¹ Книга II, гл. 1, passim.

² Изложенное в тексте толкование, как бы оно ни казалось мне очевидным, оказывается -не скрою этого обстоятельства! - не вполне согласным с намерениями тех, кто сочинял проект Положения. Если мы обратимся к мотивам, то мы увидим, что они с полной очевидностью допускают необходимость выдавать дополнительные привилегии не на патентоспособные изобретения, а на что-то другое, меньшее, ближе в мотивах неопределенное. В самом деле (стр. 151-152): «Принимая во внимание, что изобретателю почти совершенно невозможно сразу создать изобретение вполне совершенное, что самое введение в употребление или осуществление предмета изобретения требует времени для устранения встречаемых при исполнении недостатков, изобретателю и предполагается дать некоторое преимущество пред посторонними лицами в пользовании привилегиями на усовершенствования в главном предмете изобретения, а именно - предоставить только ему одному право заявлять об усовершенствовании в привилегированном изобретении в течение первого года со дня выдачи привилегии и получать дополнительные привилегии. Если изобретателю не предоставить этого права, то в большинстве случаев он останется без всякого вознаграждения, хотя, по справедливости, он должен быть вознагражден, в особенности когда изобретение само по себе весьма полезно, но не может в точности, как оно описано, иметь промышленного значения; изменение в деталях, не требующее уже такой массы труда, которая затрачена на изобретение, часто может сделать его практичными способным к распространению или употреблению».

Уже из этого отрывка видно, что авторы мотивов имели в виду изменения «в деталях», которые «могут сделать изобретение практичным» - под чем, очевидно, трудно разуметь патентоспособные изобретения. Дальнейшее подтверждает это предположение (стр. 152-153): «Весьма возможно и не трудно, получив точные сведения о каком-либо привилегированном изобретении, указать на кажущиеся в нем недостатки и сделать предложение об устранении их посредством предлагаемого усовершенствования, не имеющего в действительности практического значения. Такое заявление, очевидно, не может, в огромном большинстве случаев, иметь иной цели, как только желания явиться как бы участником изобретения и воспользоваться, если представится случай, вознаграждением». Авторы мотивов, следовательно, создавали ст. 27 только для того, чтобы избавить патентодержателя от посягательств недобросовестных лиц, указывающих на «кажущиeся недостатки» и предлагающих устранить их «усовершенствованиями, нe имеющими практического значения». Я думаю, что если действительно ст. 27 имеет целью бороться против такого наивного злоупотребления («в случае свободной выдачи привилегий на усовершенствования, тотчас по выдаче главной привилегии, узаконится, так сказать, бесправное вмешательство всякого постороннего лица в дело, на которое он не имеет права, но из которого, при известной ловкости и смелости, это постороннее лицо часто может извлечь более выгод, чем сам изобретатель»), то в таком случае ее можно было бы спокойно уничтожить. На усовершенствования, не имеющие ни практического значения, ни существенной новизны, вообще привилегии никому не выдаются и, следовательно, все страхи мотивов являются преувеличенными. Нетрудно, конечно, подыскать и объяснение, почему авторы проекта относились к дополнительным привилегиям именно так (как только что было изображено), а не иначе. Дело в том, что отношение судебных установлений к делам о привилегиях оставляло желать - по крайней мере в период до 1896 г. - очень многого. Наши суды не умели или не хотели возвыситься до широкого понимания сущности патентной защиты. Вместо того, чтобы помогать изобретателям в их нелегкой борьбе с контрафакторами, суды наши узко формальным отношением к делу всячески затрудняли эту борьбу. Малейшие изменения в форме или внешнем виде патентованных приспособлений часто вели к оправданию подсудимых; учение об эквивалентах было совершенно неизвестно нашим судам; получение же самостоятельной привилегии на какое-нибудь добавление или ничтожное изменение принималось уже как несомненное доказательство права контрафактора фабриковать данное изменение и все с ним связанное. Не мудрено поэтому, что и изобретатели, и авторы мотивов старались принять меры к уничтожению указанного ненормального положения дела: беда заключается в том, что им пришлось бороться мерами законодательными с таким злом, которое могло быть искоренено лишь повышением уровня судейского такта. Во всяком случае, указанные выше намерения авторов мотивов не нашли выражения в тексте закона и потому не являются для нас обязательными. Мы тем менее можем руководствоваться по данному вопросу содержанием мотивов, что несомненно можно доказать наличность в этих мотивах некоторого непонимания самой сущности зависимых и дополнительных привилегий. Так, на стр. 153-154 мы читаем: «По этим соображениям, казалось бы, что выдача привилегий на усовершенствования, при условии допущения испрашивания на них привилегий в течение одного года только самим изобретателем, а после того всяким посторонним лицом, притом без согласия владельца привилегии на главное изобретение, представляется вполне рациональной и справедливой в отношении прав изобретателя и требований промышленности. Что касается существенных изменений или дополнений главной привилегии, то таковые, независимо от того, кем они сделаны, должны быть признаваемы самостоятельными усовершенствованиями и потому должны быть выдаваемы на общих основаниях, т.е. в виде особой привилегии, подлежащей оплате за каждый год ее действия». Из этого отрывка можно, без особых натяжек, вывести заключение, что авторы мотивов: 1) считали необходимым выдавать привилегии и по ст. 27, и по ст. 28 - на усовершенствования, не возвышающиеся до размеров патентоспособного изобретения (т.е. допускали такое решение вопроса, которое, очевидно, противоречит ясному смыслу ст. 28 и является практически неосуществимым: напр., в случае прекращения основной привилегии зависимая привилегия осталась бы в силе и имела бы объектом выдумку, не заключающую творчества и, следовательно, не допускающую защиты, см. § 185), и 2) противополагали с у -щественные изменения несущественным усовершенствованиям и утверждали, что на первые может быть выдана только основная привилегия (что совершенно не точно, - см. § 185).

473

Разница же между дополнительными и зависимыми привилегиями заключается только, в их носителе: первые выдаются тому же лицу, которому выдан и основной патент; вторые - третьим лицам. В связи с этим стоит и пошлинный вопрос: дополнительные привилегии оплачиваются - в целях возможно меньшего обременения изобретателей - ничтожно малой суммой (меньше 1% нормы); привилегии же зависимые обложены общей патентной пошлиной (2130 р. за 15 лет).

§ 184. Вторым условием является связь с тем изобретением, на который выдана основная привилегия.

Вопрос о том, когда конкретно можно признать наличность такой связи, является, конечно, вопросом факта. В абстрактной форме эта связь представляется некоторым отношением служебным: если второе изобретение не может быть употребляемо иначе как вместе с другим и поскольку оно употребляется вместе с другим - его необходимо признать зависимым. При этом, конечно, соотношение экономического значения двух изобретений не принимается в расчет. Может, например, случиться, что второе изобретение явится экономически неизмеримо более важным, чем первое: но если им нельзя пользоваться, не вторгаясь в область того, что запатентовано за первым изобретателем, то второй изобретатель должен подчиниться тяжелому игу ст. 28.

§ 185. Порядок выдачи дополнительных и зависимых патентов ничем не отличается от порядка выдачи патентов основных. Разница заключается лишь в том, что постановление Комитета¹ указывает в каждом отдельном случае, что привилегия присуждена «по 27-й» или «по 28-й статье».

Практический интерес могут иметь по этому поводу лишь вопросы: а) о юридическом значении комитетского постановления, и б) о юридическом значении волеизъявления, сделанного изобретателем.

Ad a. Юридическое значение комитетского постановления практически может выразиться в следующем. Представим себе, что Комитет, правильно или неправильно (безразлично), постановил выдать зависимую или независимую привилегию. Спрашивается: обязательно ли это постановление для судебных установлений? Другими словами: можно ли признать виновным в контрафакции того, кому выдан самостоятельный (независимый) патент, утверждая, что этот патент выдан лишь по ошибке и что в существе своем он должен быть признан зависимым от другого, более раннего, чужого патента? Или обратная комбинация: необходимо ли должен быть обвинен в контрафакции тот, кто, несмотря на получение патента по ст. 28², станет фабриковать запатентованное за ним изобретение, не спрашивая разрешения у держателя основного патента?

¹ См. т. I, § 139.

² То есть, следовательно, такого патента, в текст коего включено предварение (ст. 20), «что пользование такой привилегией допускается лишь по соглашению с держателем основного патента».

475

Аналогичные вопросы поднимаемы были также и в Германии, где вся литература высказалась в отрицательном смысле: немецкая Аbhängigkeitserklärung не обязательна для судов. Суд может признать зависимость там, где ее отринул Патентамт, и наоборот¹.

Я думаю, что в России мы не можем прийти к иному решению. В самом деле. Представим себе положение изобретателя В, сделавшего изобретение ß, но не заявившего его к патентированию. Несомненно, что этот В, если начнет фабриковать ß, может оказаться контрафактором, нарушившим патент, выданный изобретателю А на изобретение а, более или менее совпадающее с ß. Но столь же несомненно, что вопрос о совпадении а с ß есть вопрос факта и что, следовательно, суд может и не усмотреть в действиях В контрафакции. Затем представим себе, что В заявляет ß к патентированию, а Комитет отказывает ему в выдаче привилегии, усмотрев - эвентуально - полное тождество а и ß. Несомненно, что такой отказ в выдаче привилегии на ß нe связывает суд: и после состоявшегося отказа суд все-таки волен признать ß отличным от a, a изобретателя В - невиновным именно поэтому в контрафакции. Подача прошения о выдаче привилегии не может ухудшить положения В². Из сказанного вытекает, что если более сильное заявление Комитета (ß тождественно с а) не связывает суды, то не может связать их и менее сильное заявление этого же Комитета (ß отчасти схоже с а).

Еще проще доказать, что суды не связаны теми постановлениями Комитета, которые определяют выдачу самостоятельных привилегий. То есть изобретатель В, получивший самостоятельный патент на у, может, несмотря на это, быть принужден судом не фабриковать у иначе как с согласия А, держателя патента а. В самом деле. Суд может вовсе уничтожить привилегию на у (ст. 26 Положения). А тот, кто может большее, может и меньшее. Следовательно, суд, не уничтожая привилегии на у, может объявить ее зависимой от привилегии на а. Это право суда является тем более необходимым, что административный акт выдачи патента на у, очевидно, не может уменьшить jura quaesita третьих лиц. И, следовательно, если А имеет исключительное право фабриковать a (jus quaesitum), то более поздняя выдача патента на изобретение у (может быть, представляющее лишь сумму а + со) не может нарушить этого права А. Практически: при необозримой массе уже выданных патентов Комитет не может всегда усмотреть, не нарушит ли выдача данного патента права держателя какого-нибудь более раннего патента. Все привилегии выда

¹ Ср. в особенности, Bolze, «Der Entwurf eines Patentgesetzes» в Sächsisches Archiv für Bürgerliches Recht, I, стр. 240 и ел. - Ср. H. Robolski, Theorie und Praxis и т.д. стр. 117; Reichsgericht, 9 июня 1884 г. и 24 ноября 1884 г., Gareis, V, стр. 277 и 283 и ел.

² Конечно, если суд признает сходство а и ß, то факт мотивированного отказа Комитета может повлиять на оценку заведомости. Но это - другой вопрос.

476

ются salvo jure tertium; а это и значит, что после выдачи патента^* заинтересованные лица могут добиваться в суде осуждения за контрафакцию.

Итак, практическое значение выдачи патента по 28-й статье, «с предварением», может быть конструируемо следующим образом: это есть авторитетный совет, который Комитет обязан дать изобретателю по мере своих сведений; но совет этот ни для кого не обязателен, ни для судов, ни для держателя патента¹.

Ad b. Вопрос о значении волеизъявления самого изобретателя возникал несколько раз на практике в следующей форме: может ли сам изобретатель просить о том, чтобы привилегия была присуждена ему не по 27-й, а по 28-й статье? Для того, чтобы представить себе практическое значение приведенного вопроса, нужно иметь в виду: 1) что привилегии по 27-й статье обложены пошлиной в 1% той, которая взимается за привилегию по ст. 28-й, и 2) что зато привилегии по 27-й статье не имеют самостоятельного бытия; они живут и умирают в зависимости от основной привилегии; таким образом, если патент по 27-й статье выдан на 10-м году действия основной привилегии, то он будет действовать лишь 5 лет. Таким образом, указанный выше вопрос может быть изображен так: может ли изобретатель отказаться от права вносить уменьшенную пошлину и ценой этой денежной жертвы заставить Комитет выдать ему зависимую привилегию по ст. 28, т.е. с самостоятельным сроком действия?

Ответ на этот вопрос стоит в связи с тем, который мы дадим на вопрос, изложенный в § 183. Если мы признаем, что патенты и по ст. 27, и по ст. 28 выдаются не иначе как на патентоспособные изобретения, то мы должны будем признать, что нет решительно никакого разумного препятствия к тому, чтобы выдавать привилегии по ст. 28, хотя бы и самим держателям основных привилегий, если они того пожелают. В этом случае придется видеть в институте дополнительных патентов по ст. 27 лишь меру финансового облегчения для патентодержателей²: а от всякого финансового облегчения волен отказаться тот, для кого оно создано.

Но если мы станем на ту точку зрения, что патенты дополнительные выдаются на выдумки, не возвышающиеся до степени патентоспособных изобретений³, то тогда мы должны будем дать отрицательный ответ: иногда выдача по этой статье или по ст. 28 будет всецело зависеть от усмотрения Комитета; сам же изобретатель не будет в таком случае иметь права простым волеизъявлением перевести свой патент из категории плохих (ст. 27) в категорию полноценных (ст. 28).

^* Точно так же, как и до выдачи патента!

¹ Я думаю, что изложенное находится в полном согласовании с тем, что мной сказано на стр. 404-106.

² Мотивы, стр. 151: «Выдача дополнительных привилегий, притом на льготных условиях, установлена в интересах изобретателей».

³ См. прим. 2 на стр. 473-474.

477

Таким образом, неправильное толкование, даваемое практикой вопросу об объекте патентов, выдаваемых по ст. 27 (см. выше), привело, косвенно, к тому, что льгота этой статьи превратилась в тяготу, коей не может столкнуть с себя изобретатель. А на практике это приводит к следующему: дополнение ß к изобретению а может иметь несравненно большее коммерческое значение, чем само а; если изобретатель сделал его в течение четырнадцатого года действия своего же патента на а, то он должен получить дополнительную привилегию на 2 года (по ст. 27) или же должен ждать истечения срока патента на а и потом просить на ß основную привилегию, под страхом, что кто-нибудь другой в промежуток заявит ß к привилегированию и свободно получит патент по ст. 28. Результат, конечно, абсурдный.

§ 186. Значение объявленной зависимости патента для объема прав патентодержателя заключается в том, что держатель зависимого патента не может пользоваться описанным в нем изобретением иначе как испрашивая дозволения держателя другого, основного патента.

Нарушение этой обязанности испрашивать разрешение приравнивается к контрафакции. Впрочем, как уже изображено выше, постановление Комитета о зависимости не имеет абсолютного значения и не связывает судов в их свободной оценке обстоятельств дела¹.

Зависимость продолжает оказывать свое влияние до тех пор, пока действует основной патент. Поэтому и согласие должно быть испрашиваемо не во все продолжение действия зависимого патента, а лишь до тех пор, пока основной патент не потерял, по какой бы то ни было причине, своей силы. После этого момента зависимая привилегия, в смысле юридического своего значения, совершенно уравнивается со всеми остальными.

§ 187. Прекращаются зависимые привилегии точно так же, как и основные: к ним во всех подробностях применимы учения и о ничтожности², и о прекращении³.

Совсем иным является положение патентов дополнительных (ст. 27). Они всецело следуют судьбе основных своих патентов⁴. Поэтому к ним не применимы начала прекращения истечением 15-летнего срока (ст. 29, п. 1) - прекращения за неуплату ежегодных пошлин (ст. 29, п. 2). Спорным является вопрос о том, может ли дополнительная привилегия быть прекращена за неприведение в действие (ст. 24 и 29, п. 3). Ввиду категорического заявления последней фразы ст. 27 по этому вопросу могут возникать серьезные сомнения. Я думаю, однако, что практика поступает правильно, требуя от дополнительных патентов приведения в действие на общих основаниях.

¹ См. выше, стр. 475-476.

² Кн. II, гл. 4, passim.

³ Кн. III, гл. 5, passim.

⁴ Мотивы, стр. 151: «Привилегии этого рода, поименованные в проекте дополнительными и как неразрывно связанные с главными, придавая им большую практическую ценность, оплачиваются только 50 рублями и считаются действительными во все время, пока главная привилегия не прекращена». Последнее выражение может повести к значительным затруднениям. Г. Катков, даже не зная о нем, приходит к заключению (Ор. cit, стр. 204), что ничтожность основного патента не влияет на судьбу дополнительной привилегии. Приведенная цитата мотивов, значит, еще больше укрепила бы его в его мнении. Между тем практика придерживается диаметрально противоположного взгляда: дополнительные привилегии неукоснительно считаются прекращающимися в момент объявления ничтожности главной. Окончательное решение этой контроверзы зависит от того, какой ответ будет дан на вопрос об объекте, защищаемом ст. 27 (см. § 183). Если дополнительные привилегии выдаются на незначительные добавления, не имеющие самостоятельного творческого характера, то решение г. Каткова не может быть признано правильным.

Во всяком случае, тот исход относительно уплаты пошлин, который он предлагает (стр. 204), - немыслим. Ср. Германский закон 1891 г., ст. 7. 'Ст. 7, абзац 2.

478

Само собой разумеется, что дополнительная привилегия может быть объявлена ничтожной независимо от главной (ст. 29, п. 4 и 5).

В Германии неоднократно возникал вопрос о том, возможно ли дозволить держателю дополнительной привилегии - в случае досрочного уничтожения основного патента превращать ее в привилегию самостоятельную путем уплаты соответствующих пошлин. Новелла 1891 г. специальным параграфом¹ разрешила такое превращение патента. Это разрешение является, очевидно, вполне разумным: если институт дополнительных привилегий есть льгота, то нет смысла превращать ее в тяготу. Однако, как ни желательно такое разрешение, я не думаю, чтобы, de lege lata, оно могло быть допущено у нас в России. Указанное выше (см. § 185) разрешение требовать выдачи патента в форме зависимого, а не дополнительного может быть допущено, так как оно не нарушает прав третьих лиц. Но дозволить ex post превращать дополнительную привилегию в самостоятельную, т.е. удлинять срок ее действия,- невозможно именно потому, что такое дозволение может нарушить jura quaesita: полагаясь на официальный текст патента, третье лицо может начать эксплуатацию и лишь впоследствии узнать, что срок этой привилегии был продлен произвольным и не известным ему актом патентодержателя.

§ 188. Из всего сказанного могут быть сделаны следующие выводы.

1. Что институт зависимых патентов (ст. 28) имеет чрезвычайно малое практическое значение ввиду того, что всякая привилегия, в сущности, «зависима» от остальных, поскольку ее объем затрагивает их объемы.

2. Что институт дополнительных патентов (ст. 27) имеет также очень небольшое практическое значение, сводящееся к эвентуальной мере против выдачи патента на то же изобретение другому лицу, по 28-й статье: простое опубликование «усовершенствования» достигает без расходов и хлопот точно тех же результатов, как и получение патента по 27-й статье¹.

3. Что институт годичного запретительного срока (Sperrfrist, ст. 27) представляется на практике довольно стеснительным для нормального развития промышленности².

Отдел второй. Обязанности патентодержателя

I. Обязательная эксплуатация изобретений. § 189. Обязательная эксплуатация патентов с экономической точки зрения. § 190. Критика и выводы. § 191. Обязательная практика по этому вопросу. § 192. Истинный смысл закона. § 193. А. Субъективный элемент понятия эксплуатации. § 194. Выводы. § 195. В. Объективный элемент понятия эксплуатации. II. Уплата ежегодных пошлин. § 196. А. Патентные пошлины с экономической точки зрения. § 197. В. Патентные пошлины с юридической точки зрения. III. Обязательные лицензии. § 198. Положение вопроса.

¹ «Bei strenger Einhaltung der gesetzlichen Grenze des Zusatzpatentes kann demnach der Nehmer eines solchen keinen Schutz erlangen, der ihm nicht bereits durch das Hauptpatent gewährt wäre. Es hat also die nachträgliche Ertheilung eines Zusatzpatentes... materiell keine andere rechtliche Bedeutung, als dadurch ein Dritter, der dieselbe Verbesserung erfindet, gehindert wird, darauf rin Patent zu nehmen». W. Weber, Das deutsche Patentgesetz etc., Essen, 1893, стр. 138 (приведенный отрывок списан, без указания источника, из статьи Reulmg'a «Ueber die Zusatzpatente des deutschen Patentgesetzes», Patentblatt, 1883, стр. 451); e. s. H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 13-14.

Вообще из литературы, касающейся вопроса о зависимых патентах, отмечу: А. Наешег, «Ueber Abhängiskeitspatente», в Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz, П, стр. 10-13; E. Katz, «Ueber abhängige Patente», Ibidem, стр. 393-398; J. Kohler, «Ueber Abhängigkeitspatente», в его Aus dem Patent- und Industrierecht, П, Berlin, 1891, стр. 49-53; его же «Abhängigkeitserfindung und Verbesserungserfindung», в его Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 64-72.

² В литературе за Sperrfrist высказывается, насколько мне известно, один Саго, с точки зрения специально химической промышленности: Stenographische Berichte etc., Berlin, 1881, стр. 129. Против Sperrfrist'a: André, Ibidem, стр. 60; Kohler, в Gutachten über die vom K.K. Handelsministerium veröffentlich и Entwürfe eines Patentgesetzes etc., Wien, 1894, стр. 434 и мн. другие.

480

I

§ 189. Статья 24 Положения устанавливает так называемую эксплуатацию (compulsory working, Ausübungszwang, exploitation obligatoire). Она гласит: «Получивший привилегию обязан, не позже пяти лет со дня подписания патента на оную, привести в действие в России изобретение или усовершенствование, на которое привилегия выдана, и представить о сем, в упомянутый срок, в департамент Торговли и Мануфактур удостоверение подлежащего, по указанию Министра Финансов, начальства».

С экономической точки зрения вопрос об обязательной эксплуатации является одним из самых спорных в патентной литературе¹. Сторонники обязательной эксплуатации обыкновенно ссылаются на следующие три аргумента:

1. Патент представляет опасное оружие в руках того, кто пожелал бы нанести ущерб промышленности, намеренно лишая ее возможности пользоваться патентованным изобретением. Так как гипотеза мрачного изобретателя, взявшего патент и затем изображающего «собаку на сене», является довольно романтичной и мало вероятной, то указанный аргумент, обыкновенно, окрашивают в несколько иной оттенок привлечением элемента национальной борьбы. Тогда получается второй сорт аргументов.

¹ J. von Schütz, Ausübungszwang, в Jahrbuch der Vereinigung etc., I, стр. 236-259; G. Maillard, Ibidem, 184; C. Fehlen, Ibidem, стр. 311; Armengaud jeune et E. Mack, Ibidem, стр. 420; Ch. Constant, De la déchéance du brevet pour défaut d'exploitation, Ibidem, стр. 423; E. Inter Schneider, Ibidem, стр. 471; E. Bede, De l'obigation d'exploiter les inventions, Annuaire, П, стр. 78 (сторонник); N. Allart, Projet de modification de l'alinéa 2 art. 5 de la Convention de Paris, Ibidem, стр. 76; W. Lloyd Wise, De l'obigation d'exploiter, Ibidem, стр. 92; E. Bosio, De la suppression de la déchéance pour défaut d'explotation dans les lois intérieures, Ibidem, стр. 98; Fr. Zoll, Ueber den Ausführungszwang nach dem österreichischen Privilegien-Gesetze und der diesfälligen judicatur, в Zeitschrift für den gewerblichen Rechtschutz, I, стр. 257-263; L'exploitation obligatoire des brevets, в Propr. Ind., IV, N 6 и Vin, N 8; J. Kohler, Die Ausführungspflicht und Revocation, в Aus dem Patent- und Industrierechte, П, Berlin, 1891, стр. 41-47.

481

2. Патенты сделаны-де в интересах не отдельных изобретателей, а всей промышленности данного государства. Патент дается изобретателю для того, чтобы, обещанием монополистических выгод, побудить его возможно усерднее эксплуатировать изобретение. Каждый выданный патент должен служить новым толчком для развития промышленности и притом, конечно, промышленности не чужой, а национальной. Бессмысленно-де выдавать во Франции такие патенты, которые служили бы поводом для развития германских фабрик или даже позволяли бы немцам во Франции не только сбывать за повышенную цену немецкие продукты, но еще и искусственно задерживать развитие французской промышленности намеренными запретами¹. Многие авторы, наконец, ссылаются на специально военные приспособления, которые могут быть важными для обороны государства и которые поэтому должны быть фабрикуемы изобретателем в данной стране².

3. У некоторых авторов³ проскальзывает и еще один «аргумент». Патентное право, говорят они, не существовало бы, если бы его не создало государство и затем не даровало бы его изобретателю. Следовательно, это пожалование исключительного права основывается как бы на договоре, в котором изобретатель подчиняется ограничениям, играющим роль его Gegenleistung. Я указываю на этот «аргумент» лишь для того, чтобы лишний раз подчеркнуть, как часто еще приходится в юриспруденции бороться с естественно-правовыми тенденциями^*.

¹ Не могу не отметить работы N. Mittler jun., Beiträge zur Theorie des Patentrechts, Berlin, 1894, которая может служить образчиком заблуждений, высказываемых неосторожными манипуляциями с Zweckmoment'oM. «Als Zweck des Patentschutzes haben wir die Förderung des industriellen Vermögens der Nation bezeichnet» (70). Следовательно, на патентодержателя нужно возложить все те обязанности, которые могут способствовать развитию национальной промышленности. Так, он должен: 1) Den Fachkreisen die Möglichkeit bieten, Erfahrungen in der practichen Ausführung der fraglichen Conception zu sammeln (72); 2) учить достаточное количество рабочих; 3) на своей фабрике испытать, стоит ли другим купцам затрачивать капитал на данное производство, когда истечет срок патента (иначе не могу перефразировать абзац «3°» на стр. 72!); 4) давать заработок безработным, и 5) создавать новые объекты обложения (73). Отчего бы не заставить еще каждого патентодержателя заодно открыть больницу для инвалидов? На стр. 66 автор серьезно ставит себе следующую гипотезу: «Ввиду существования обязательного эксплуатирования изобретений во многих государствах, может случиться, что патентодержатель будет «seine Mittel derart zersplittern» и «die inländische Ausübung mit nur ungenügenden Kapitalskräften durchführen». Нужно ли его за такие действия лишать патента?» - спрашивает автор, и, после двух страниц колебаний, приходит, к счастью, к отрицательному ответу. И после всего этого г. Mittler jun. еще смеет утверждать, что «unser System bezweckt die allgemeine Wohlfahrt durch Hebung jener des Einzelnen zu fördern»! (стр. 80).

² Я не привожу цитат, так как соответствующие подтверждения можно найти в указанных в примечании первом статьях. Ср. кроме того: Deutsch, в Berichte etc., (Conferenz von 1896), стр. 55-58; Rosmini, в Zeitschrift, П, стр. 230; очень многие в австрийской Expertise betreffend die Reform etc., Wien, 1891 (Matscheko, стр. 55; Brunstein, стр. 55; Portheim, стр. 57; Kastner, стр. 58); ср. мотивы французского закона 1844 г. у С. Couhin, La propriété industrielle, littéraire et artistique, Paris, 1894, I, стр. 340-342; Reichsgericht, 26 ноября 1690 г., Gareis, IX, стр. 413; для специально военных изобретений см. Journal Clunet, XIX, стр. 405^09.

³ Указания у v. Schütz, Op. cit., стр. 238; серьезное «обсуждение» у Я. Allart, Op. cit., стр. 87; ср. Renouard, Op. cit., стр. 239; E. Bosio, Privative industriali, Torino, 1891, стр. 291.

^* He говоря уже о том, что приведенный «аргумент» оправдывает конкретное постановление закона ссылкой на «конструкцию». Сравни замечания в т. I, стр. 74-75.

482

Противники¹ обязательной эксплуатации возражают аргументами, которые могут быть сгруппированы в следующие три категории.

1. Обязательное эксплуатирование изобретений в каждом государстве, в котором получен патент, представляет - для серьезных изобретений - почти непреодолимые трудности. Некоторые изобретения требуют для изготовления таких дорогих приспособлений (напр., броневые²плиты), а спрос на них в каждой данной стране так мал, что оборудование специальных заводов в каждой стране совершенно не может окупиться. Другие изобретения требуют такой сноровки у рабочих, что в стране мало подготовленной их вообще никто не в состоянии изготовить: примером может служить дело о стеклянных рефлекторах, разбиравшееся в Германии в 1998 г.³; эксперты признали эти рефлекторы «специфически богемским продуктом»; а ответчик указывал, что для их изготовления нужно иметь рабочих, начавших упражняться в выдувании данных форм с самого раннего юношеского возраста (между прочим, с таких лет, когда в Германии работа на фабриках мальчикам еще запрещена!). Наконец, третьи продукты не могут быть изготовляемы во всякой данной стране по климатическим условиям, как это, например, было указано⁴ для просушки фарфоровых мельничных вальцов^*.

2. Обязательное эксплуатирование изобретений создает крайнюю неопределенность прав. В самом деле все законы, требующие эксплуатирования, предписывают, чтобы оно совершалось в «достаточном размере» или «серьезным образом» (см. ниже, § 195). Но так как термины серьезного или достаточного эксплуатирования являются понятиями субъективно-колеблющимися, то патентодержатель почти никогда не уверен в том, что какой-нибудь суд не сочтет ex post его старания

¹ Кроме ранее указанных, ср. еще ВосШАь (впервые?) на конгрессе 1873 г., Berichte, стр. 216-220; R. Klostermann, Patentgesetzgebung etc., 1876, стр. 79; E. Bosio, Privative etc., стр. 291-295; Newton, On compulsory Working, в Proceedings, V, стр. 201-212; Report of the Committee on me Compulsory Working, Ibidem, VI, стр. 267-273; A. Pollock, Lettre des Etats-Unis, в Propr. Ind., VI, стр.23.

² Ср. Patentamt, 2 ноября 1882 г., Gareis, IV, стр. 164-176; ср. Patentamt, 15 мая 1884 г., Gareis, V, стр. 222.

³ Reichsgericht, 11 мая 1889 г., Gareis, VU, стр. 258-268.

⁴ Patentamt, 15 мая 1884 г., Gareis, V, стр. 219-227.

^* Мыслимы также и искусственно созданные трудности: капиталисты могут уклоняться от заказов для того, чтобы через два года пользоваться изобретением беспрепятственно и даром. Из дела Министерства Финансов: «Такое обязательство увеличивает зависимость изобретателей от промышленников и без того тяжелую в России при малоразвитой промышленности и крайне ограниченной конкуренции... Оно дает возможность умышленно затягивать опыты и переговоры».

483

недостаточными и не уничтожит патента^*. А несмотря на это, промышленность тех стран, где эксплуатирование вводится под давлением патентного закона, обыкновенно ничего не выигрывает: особые специалисты за плату так умело устраивают симулированные предприятия, «во всем согласно требованиям местных прецедентов», что никакая борьба с обходами закона, à la longue, немыслима¹.

3. Наконец, даже и вне злоупотреблений система обязательного эксплуатирования мало может способствовать развитию промышленности, раз она вообще старается идти вопреки естественным законам спроса и предложения. Многие изобретения важны для местной промышленности не потому, что они приносят барыш тем, кто их конструирует, а потому, что они способны дать новый толчок при применении их для обработки местного сырья². Например, русская промышленность в целом выиграет больше в том случае, если ей дадут хорошо и прочно построенные немецкие сельскохозяйственные машины, чем если ее фабрики будут строить быстро ломающиеся косилки. При обсуждении проекта русского закона одним из компетентных русских специалистов по технологии и патентному праву было высказано следующее мнение, которое я позволю себе цитировать, несмотря на некоторую его длинноту³: «Установление фабрикации какого-либо предмета, очевидно, может быть выгодно лишь в том случае, когда самый предмет имеет достаточно обширное употребление; к числу таких предметов никак нельзя отнести орудий производства, распространение которых, и в особенности новых типов их, идет в России довольно медленно. Кроме того, построение этих орудий у нас пока возможно лишь на сравнительно небольшом числе заводов и обходится дорого. Если к дороговизне присоединить еще и естественное, по новости дела, несовершенство выделки, что прямо и невыгодно отзовется на результатах применения данного орудия производства в промышленности, то рассматриваемое нововведение (т.е. обязательная эксплуатация) должно принести нашей промышленности безусловный вред».

^*См. указания A. Pollock'а на случай, когда американец, собственник весьма ценного патента на вязальную машину, сделал в Австрии в смысле эксплуатирования все, что ему посоветовали местные юристы; а административная власть все-таки кассировала патент за недостаточное эксплуатирование. Ргорг. Ind., V, N 12.

¹ Я. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 23; Assi, на конгрессе 1879 г., Procès-verbaux, стр. 284 и мн. другие.

² Ср. цит. доклад v. Schütz'а, страдающий, впрочем, увлечением дилетантской статистикой. Patentamt, 15 мая 1884 г., Gareis, V, стр. 227, по вопросу об употреблении иностранных вальцов на немецких мельницах.

³ Из дела Министерства Финансов.

484

§ 190. В изображенной мной, возможно беспристрастно, контроверзе можно разобраться только в том случае, если разделить ее на два вопроса. Первый и весьма общий будет гласить: «Желательно ли развивать местную промышленность искусственными мерами?», а второй (более специальный): «Целесообразно ли включать в число таких искусственных мер именно обязательное эксплуатирование изобретений?»

Первый вопрос я оставлю совсем без рассмотрения. Читатель заметит, что он сводится к вековечному спору об естественных рынках, о земледельческих и промышленных государствах, о всемирном «делении труда», или коротко: к исконной борьбе Protection v. Free Trade. А, как известно, эта борьба - логическими операциями решена быть не может, ибо она соответствует борьбе двух мировоззрений: национализма и космополитизма. Конечно, продукт будет дешевле, если его будут фабриковать в одной центральной фабрике, при выгодных условиях, чем если его будут изготовлять в двадцати местах и более, и менее удобных¹. Но такие аргументы не убедили бы сторонника развития национальных сил, хотя бы и ценой значительных затрат. По счастливой случайности указанный первый вопрос может быть мной обойден тем легче, что, как я укажу ниже, вся контроверза может быть решена в отрицательном смысле даже если мы ответим на первый вопрос утвердительно, т.е. «да, желательно покровительствовать местной промышленности». In аfortiori мы получим отрицательное решение, если станем на сторону учений Соbden ' a .

В самом деле. Нетрудно показать, что, даже с точки зрения покровительственной политики, система обязательного эксплуатирования является неудовлетворяющей своему назначению: это есть, несомненно, плохое покровительственное средство. Во-первых, сразу бросается в глаза, что обязательное эксплуатирование «покровительствует» всем отраслям промышленности одинаково и без исключения: между тем даже тариф Dingley признает бесцельность покровительства каждому производству безразлично; всякий протекционный тариф только тогда и имеет raison d'être, когда он сколько-нибудь дифференцирован. Обязательное же эксплуатирование есть тупо огульная мера.

Во-вторых, обязательное эксплуатирование есть плохая покровительственная мера также и по характеру санкции, грозящей ослушникам. Не эксплуатирующий своего патента изобретатель лишается такового. Переводя эту фразу на язык жизненных отношений, можно изобразить ее так. Привилегия N 4311 выдана г. Гемфри на газовый генератор; в видах покровительства русской промышленности

¹ Selwyn, на конгрессе 1889 г., Procès-verbaux etc., стр. 58. - Ср. Wenzel, на конференции 1890 г., Berichte etc., стр. 64.

485

ст. 24 обязывает его фабриковать указанные генераторы на русской территории; г. Гемфри в течение 5 лет ввозит генераторы из-за границы и изготовляет некоторое, небольшое, количество их в России; по истечении законного срока администрация отказывается выдать ему свидетельство о приведении в действие, признав (правильно) его производство симулированным; в результате получается, что впредь не только г. Гемфри, но и всякое постороннее лицо будут совершенно свободно... ввозить в Россию сколько угодно генераторов; ибо если возможность потери важного права не заставила г-на Гемфри начать (невыгодную) эксплуатацию в России, то уже, конечно, третьим лицам будет выгоднее ввозить за дешевую плату, чем фабриковать - за дорогую. В результате мы получим «покровительственную» меру, поощряющую ввоз фабрикатов в Россию.

Наконец, в-третьих, обязательная эксплуатация есть плохая мера уже потому, что ни один закон в мире не сумел организовать целесообразного контроля за ее применением. Контроль этот мыслим или прямой, или косвенный. В первом случае государственные учреждения в известный момент удостоверяют выдачей особых свидетельств, что изобретатель удовлетворил требованиям закона, «приведя изобретение в действие». Во втором - сами заинтересованные лица, вне всякого официального вмешательства, наблюдают за патентодержателем и, удостоверившись, что он очень мало или совсем не фабрикует свое изобретение, - подают в суд иск о признании патента прекратившимся. Я указал выше, что вторая система (косвенный контроль) влечет совершенно вредное положение неопределенности прав: иногда миллионные предприятия зависят от случайностей процесса, не говоря уже о возможном шантаже. Для того, чтобы мало-мальски обеспечить изобретателя от случайностей, русский закон¹ ввел официальный контроль. В результате же получилась недостойная комедия: изобретателю достаточно представить фабричному инспектору в течение первых пяти лет один экземпляр своего изобретения (хотя бы ввезенной из-за границы машины?) - для того, чтобы сие «начальство», а затем и Отдел Промышленности механически выдали ему «свидетельство о приведении в действие»². Получив такое свидетельство, патентодержатель может не ударить пальца о палец в течение всех остальных десяти лет. Хорошо «покровительство»!

¹ Или, по крайней мере, обычное толкование русского закона. Я укажу ниже мою точку зрения, совершенно не согласную с этим толкованием (см. ниже, гл. 5).

² См. Инструкцию Министра Финансов 22 сентября 1898 г., Собрание узаконений и распоряжений правит., 1898, N 149, ст. 1998.

486

Резюмирую все сказанное. Фритредеры¹ относятся к обязательной эксплуатации враждебно из принципа. Протекционистам же можно посоветовать или ограничиться повышением таможенных пошлин там, где они недостаточно покровительственны, не прибегая к суррогатам², или в крайнем случае поискам покровительственно патентных норм, более отвечающих преследуемой цели, чем обязательное эксплуатирование.

§ 191. С юридической точки зрения, институт обязательной эксплуатации изобретений также полон интереснейших контроверз. Замечу, впрочем, что большинство авторов, писавших об этом институте, так увлеклись жгучими экономическими проблемами Ausfìlhnmgszwang'a и так за это на него нападали, что в их работах нет почти и следа спокойного догматического анализа. Только у одного итальянского юриста³удалось мне найти более или менее удачный эскиз могущих быть поднятыми вопросов. Поэтому, заполняя указанный пробел, исследователю приходится работать исключительно по сырому материалу, т.е. по судебным решениям.

Но прежде чем предложить опыт юридического анализа, мне необходимо сделать одно довольно длинное отступление. Дело заключается в следующем. Проект III устанавливал чрезвычайно облегченную форму обязательной эксплуатации⁴: некоторые привилегии (отнюдь не все!) «к производству коих не усматривалось бы затруднений», могли бы быть выдаваемы с оговоркой об обязательной эксплуатации. А мотивы, поясняя это постановление, указывали⁵, что Министерство предполагало толковать указанную норму в весьма благоприятном для изобретателей смысле: «К числу этих предметов следует отнести изобретения, которые отнюдь⁶ не служат материалами в какой-либо (!) отрасли промышленности или орудиями производства, а могут служить непосредственно к потребностям частных лиц».

¹ Английский закон не содержит постановлений об обязательной эксплуатации.

² Так поступают С. Штаты. Замечу, однако, что к общепринятому, как догмат, положению, что в С. Штатах нет обязательной эксплуатации надо относиться осторожно. В решении Pitts v. Wemple (1855) сказано: «A man may obtain a patent for invention and let it lie in the Patent Office withont use, and no one else would have the right to use such invention because it is his property» (Rob., I, 65). В деле же Hoe v. Knapp (1886 г.) сказано: «the patentee must use the invention himself, or permit others to use it on reasonable terms, or the court will not grant him an injunction against infringers» (Robinson, I, стр. 50).

³ E. Bosio, Della decadenza dei brevetti per mancata attuazione, Torino, 1895, отд. оттиск из Rivista delle privative industriali, VI и VII, 1895 r.

⁴ См. проект III, ст. 16: «Привилегии, испрашиваемые на предметы, к производству коих в России не усматривается затруднений, могут быть выдаваемы, по усмотрению правительства, с оговоркой, что действие оных, по истечении трех лет со дня выдачи привилегии, будет прекращено, если владелец привилегии ограничится только ввозом таких предметов из-за границы, но не организует, сам лично или через кого-либо, производства этих предметов промышленным путем в России».

⁵ Представление N 5641, стр. 155-156.

Энергично и характерно, но навряд ли основательно с точки зрения логики.

487

Государственный Совет не согласился принять ст. 16 министерского проекта. Журнал соединенных Департаментов говорит по этому поводу¹: норма, содержащаяся в ст. 16, «коренным образом изменяет действующую ст. 191 уст. пром., по силе коей всякая привилегия должна быть непременно приведена в действие в России в течение четверти срока ее действия. Поводом к такому изменению послужили жалобы на то, что это требование трудно исполнимо, так как в течение упомянутого срока, составляющего даже для самых продолжительных десятилетних привилегий только три года (2'/₂ года для приведения в действие привилегии и 6 месяцев для доведения о сем до сведения подлежащего начальства), невозможно организовать промышленное дело и найти потребные для сего капиталы. Ввиду этого Министерством Финансов и было предложено, не сохраняя за ст. 191 Уст. пром. значения общего правила, ограничить ее применение лишь теми случаями, когда к приведению в исполнение изобретений или усовершенствований в России не встречается затруднений. Нельзя, однако, не заметить, что при выдаче привилегий весьма трудно судить о том, будет ли изобретение или усовершенствование легко осуществимо в действительности. Поэтому ст. 16 либо останется мертвой буквой, либо будет применяться очень редко. Между тем очевидно, что ограждение изобретений и усовершенствований путем привилегий оправдывается собственно настолько, насколько этим путем общественная промышленность получает возможность применять новые изобретения или усовершенствования. Нет никакого основания поощрять привилегиями таких иностранных изобретателей, которые, взяв привилегию в России, намеренно не принимают никаких мер для осуществления своего изобретения в ее пределах, рассчитывая извлекать выгоды от сбыта на русских рынках изготовленных за границей предметов привилегии. Равным образом едва ли правильно было бы оставлять в силе привилегии на изобретения, которые вообще не могут быть приведены в исполнение в России, ибо, если предметы, изготовленные новым способом, требуются для нашей промышленности, то они будут ввозиться к нам, хотя бы данный способ и не пользовался бы у нас привилегией. На этом основании Департаменты предпочитают и т.д.».

¹ Журнал, стр. 11-12.

488

Таким образом, Государственный Совет считал нужным вместо слабой, по его мнению, 16-й статьи проекта поставить более энергичную, в протекционном отношении, ныне действующую ст. 24. Однако если внимательно проанализировать эту последнюю, то окажется, что ее энергичность является в значительной степени призрачной и что ст. 16, может быть, давала бы de facto более серьезную защиту русской промышленности, чем ст. 24. В самом деле. Министерская статья предполагала требовать эксплуатации от немногих родов изобретений, но там, где она считала эксплуатацию необходимой, она ставила серьезные требования. А именно: ст. 16 запрещала патентодержателю «ограничиваться ввозом патентованных предметов из-за границы» и требовала, чтобы он «организовал производство их промышленным путем». Из этой статьи ясно вытекало, что патентодержатель должен был фабриковать свое изобретение на русской территории (а не только употреблять ввезенные из-за границы экземпляры) и что фабрикация эта должна была быть организована промышленным путем (а не только производиться в виде единичных случаев). Какую же норму подставил Государственный Совет на место ст. 16 проекта? «Получивший привилегию обязан привести в действие в России изобретение, на которое привилегия выдана», - гласит ст. 24 Положения. Не надо быть тонким юристом, чтобы сразу усмотреть колоссальную разницу двух постановлений. «Привести в действие» сильно смахивает на «осуществить», на «реализовать». И если вспомнить, что слова «промышленным путем» в ст. 24 опущены, - то легко прийти к толкованию, согласно коему ст. 24 имеет целью устранять привилегии, выданные на изобретения «непрактичные», - не осуществимые при ставимых жизнью условиях, - выданные по ошибке на не реализованные теоретические проблемы^*. Все эти соображения позволяют считать «приведением в действие» хотя бы и единичное изготовление одного экземпляра изобретения. Можно пойти дальше и сказать, что ст. 24 ничего не говорит о ввозе или неввозе предметов из-за границы, а предписывает привести в действие и з о -

^* Могу дать материал для критики такого положения. А именно, можно сказать, что привилегии, выданные ошибочно на нереализованные проблемы, не могут подлежать прекращению по ст. 24 и ст. 29, п. 3 - по той простой причине, что для них существует особый институт уничтожения по ст. 26 и п. 4 ст. 29. Ответ на такое возражение очень Прост: ст. 26 и п. 4 ст. 29 позволяют уничтожать подобную привилегию лишь в течение 2 лет. Позже борьба должна и может быть допущена именно по ст. 24 и п. 3 ст. 29. - Ср. для немецкого права замечательное противоположение Reichsgericht, 12 декабря 1888 г., Gareis, VII, стр. 270 и Reichsgericht, 4 декабря 1897 г., Gareis, XII, ст. 66 и 67; для французского права: Mainié, II, стр. 65-66.

489

бретение^* (не привилегию!). А по здравому смыслу, если привилегия выдана на сенокосилку, то привести в действие это изобретение (не привилегию) - значит косить этой косилкой сено, или перегонять патентованным аппаратом спирт, или набирать линотипной машиной газету и т.д. Ввиду этих соображений, я не могу отнестись с упреком к тем фабричным инспекторам, которые, увидав, что косилка косит, аппарат ректификует, а машина набирает на русской территории, - выдают свидетельство о приведении в действие изобретения в России, не справляясь^**, откуда взялась эта машина.

Я указал выше, что Министерство оставляло в своем проекте лишь тень, если так можно выразиться, института обязательной эксплуатации, считая ее в большинстве случаев вредной для развития промышленности. Таким образом, все только что перечисленные редакционные промахи ст. 24 Положения упали на благодарную почву в Министерстве, которому она была «aufgezwungen». В результате же получилось такое толкование злополучной статьи, которое делает ее мертвым грузом, лежащим на промышленности и имеющим смысл лишь для тех агентов, которые занимаются инсценированием производства. Фабричный инспектор механически ^*** " выдает «удостоверение», Отдел Промышленности столь же механически выдает «свидетельство» - и тем дело кончается: ст. 24 исполнена, и патентодержатель может спокойно игнорировать русскую промышленность ровно десять лет.

Я изобразил практику так, как она есть: указал ее генезис и интерпретационные основания. Прибавлю, что, считая институт обязательной эксплуатации вообще вредным, я могу только радоваться тому, что в России он принял такую малосерьезную форму. Однако долг добросовестного исследователя обязывает меня указать, что изображенная доктрина, со строго юридической точки зрения, несостоятельна и не соответствует намерениям законодателя.

^* Статья 29, п. 3 говорит, наоборот, о приведении в действие привилегий... Отмечу, что я излагаю отнюдь не свое мнение, а лишь показываю генезис господствующей ныне доктрины.

^** Да и как справляться? Ввоз из-за границы есть юридический факт, могущий быть установлен лишь судебным порядком. Представим себе, что машина ввезена по частям и собрана на месте, или что часть ввезена, а часть сделана на месте. С одной стороны, нельзя сказать, что машина изготовлена в России, если здешние монтеры лишь отполировали ее и поставили кое-где краны. С другой стороны - нельзя считать машину ввезенной только потому, что поршни и цилиндры были куплены в Англии. Надо, значит, различать существенные части от несущественных. Но ведь это может быть сложнейшим quaestio facti, для решения которого надо вызвать контрадикторную экспертизу перед независимым «сувереном»-судьей! При таких обстоятельствах кто посмеет бросить камнем в фабричного инспектора, который мудро решает дело in favorem liberationis и говорит: «Косит в Тамбовской губернии, ergo приведена в действие в России»?

^*** Совершенно правильно еще в 1877 г., мотивы немецкого закона указывали как на решающий аргумент, что «der Staatsverwaltung fenlen Organe, um Thatsache der Ausführung festzustellen».

490

§ 192. Эти намерения законодателя совершенно недвусмысленно выражены в мотивах, из коих я привел выше¹ довольно длинный отрывок. Государственный Совет считал нужным создать ст. 24 потому, что выдача привилегий оправдывается лишь постольку, поскольку «промышленность (se.: данной страны) получает возможность применять новые изобретения». Государственный Совет желал обрушить тяжесть 24-й статьи на тех иностранных изобретателей, которые «намеренно не принимают никаких мер для осуществления своего изобретения в пределах России, рассчитывая извлекать выгоду от сбыта на русских рынках изготовленных за границей предметов».

Следовательно, термин «привести в действие изобретение», употребленный в ст. 24 и сам по себе не отличающийся особенной определительностью, должен быть толкуем именно в том освещении, которое бросают на него цитированные мотивы: тем паче, что этот термин не находится с мотивами в каком бы то ни было противоречии.

Статья 24 требует от патентодержателя производства изобретения на русской территории и притом промышленным путем, ибо производство единичное и случайное не может быть признано способствующим развитию русской промышленности. Самое же понятие промышленного производства является сложным юридическим комплексом, к анализу коего я теперь и перехожу.

Понятие эксплуатации складывается из двух элементов: субъективного и объективного. Наибольшие трудности представляет изучение первого из них.

§ 193. А. Субъективный элемент понятия. Этот элемент может выразиться в одной из двух форм: изобретатель или желает (I) или не желает (II) наступления того факта, который называется отсутствием эксплуатации. Это желание может выразиться, в свою очередь, в активной или пассивной форме. Таким образом, мы получаем следующую четырехчленную комбинацию:

I группа (желает, чтобы эксплуатация наступила)

форма А (активно): изобретатель старается эксплуатировать;

форма Б (пассивно): сам не старается, но другим эксплуатировать не мешает;

^* Стр. 488.

491

II группа (желает, чтобы эксплуатация не наступила)

форма В (активно): сам не старается и другим мешает;

форма Г (пассивно): не желал бы эксплуатации, но в положительных мерах своего нежелания не проявляет.

Рассматривая эти четыре формы, мы тотчас заметим, что только первые три могут иметь практическое значение. Форма же Г (пассивное, не проявившееся вовне злое намерение) для юриспруденции значения иметь не может. Комбинируя указанные три практические формы с двумя возможными внешними результатами (эксплуатация произошла - не произошла), мы получаем следующую шестичленную схему:

Случай 1 : воля А

Случай 2: воля Б Эксплуатация есть.

Случай 3: воля В

Случай 4: воля А

Случай 5: воля Б Эксплуатации нет.

Случай 6: воля В

Рассматривая изложенные шесть случаев, мы, прежде всего, можем выделить такие, которые не возбуждают никакого сомнения. Сюда относятся:

Случай 1 (изобретатель старался эксплуатировать и старания его увенчались успехом), и

Случай 6 (изобретатель злонамеренно мешал попыткам эксплуатировать изобретение и добился своей цели).

Продолжение привилегии в 1-м случае и прекращение ее в 6-м не могут быть предметом спора.

Остальные четыре случая могут повести к контроверзам, решение коих будет зависеть от того, который из двух элементов: объективный или субъективный - имеет больше весу в глазах данного закона. В самом деле, закон, устанавливая обязательную эксплуатацию, может «покровительствовать» промышленности с двоякой точки зрения: 1) или уничтожая те патенты, которые служат положительным препятствием для развития местных промыслов (и, значит, оставляя в покое те патенты, которых владельцы могли бы препятствовать, но фактически не препятствуют), или же 2) уничтожая также и те патенты, которые - ввиду очевидной пассивности их владельцев - мешать не мешают, но и не содействуют развитию промышленности. Первая точка зрения является более простой и естественной; вторая же основана, очевидно, на более последовательном развитии принципов патентной защиты. В самом деле, если патент имеет целью побудить изобретателя - обещанием монополистических выгод - усилению работать на пользу промышленности, то нет смысла оставлять в силе такой патент, который недостаточно подействовал на психику изобретателя и не мог толкнуть его на исключительное развитие деятельности.

Обращаясь, с точки зрения именно такого противоположения, к решению остальных четверых случаев, мы получим следующие результаты.

Случай 2 (изобретатель сам относился к делу пассивно, но не поставил и особых препятствий тем, кто пожелал эксплуатировать его изобретение) будет, я думаю, решен во всех странах, имеющих институт обязательной эксплуатации, в смысле благоприятном для изобретателя; навряд ли какой-либо суд решится прекратить привилегию, уже приведенную в действие, только потому, что это приведение произошло с согласия, но без специальных усилий изобретателя, не заботившегося о распространении своего изобретения. Это - уже личное его счастье, что лицензиаты сами упали ему с неба, как галушки в рот. В этом решении, следовательно, доминирует объективная тенденция.

Случай 5 (изобретатель сам относился к патенту своему пассивно, лицензиаты же сами собой к нему не явились, так что эксплуатирование не состоялось) будет, я думаю, всяким судьей решен против изобретателя. Правда, этот изобретатель вел себя не пассивнее, чем изобретатель в предыдущем случае; но - к несчастью - он не имел такой же удачи, как 2-й изобретатель; лицензиаты не взяли на себя труд провести его привилегию. Это решение продиктовано также объективной тенденцией.

Контроверзы обостряются, когда мы переходим к последним двум случаям.

Случай 4 (изобретатель старался создать эксплуатацию, но, по не зависящим от него обстоятельствам, она состояться не могла) является наиболее частым на практике. Судебные решения склоняются обыкновенно на сторону изобретателя, т.е. отказываются прекратить его привилегию.

Приведу несколько примеров¹.

¹Из старых законов, допускающих влияние не зависящих от воли изобретателя обстоятельств, отмечу: Саксония, 1853 г., ст. 9; Сицилия, 1810 г., ст. 16; Ганновер, 1847 г., § 287; Вюртемберг, 1836 г., ст. 157, § 3; Швеция, 1834 г., ст. 16.

493

Во Франции благоприятное для изобретателя решение не может быть предметом спора, ввиду положительного указания закона, гласящего (ст. 32): «Sera déchu... 2° le breveté qui n'aura pas mis en exploition son invention à moins qu'il ne justifie des causes de son inaction». Авторитетные комментаторы прибавляют при этом указание, что суды чрезвычайно снисходительно толкуют понятие причин, мешающих эксплуатации¹, и что малейшая серьезная попытка эксплуатации обыкновенно принимается за оправдание². Так, признаны были причинами, избавляющими от прекращения привилегии: промышленный кризис³, проделки конкурентов⁴, отсутствие денежных средств⁵, дороговизна сырья⁶ и т.д.

В Италии благоприятное для изобретателя решение также предписывается текстом закона (ст. 58, 3°): «...non avrà luogo l'anul-lamento se l'inazione fu effetto di cause independent! dalla volontà di collui o di coloro a cui l'attestato appartiene. Fra queste cause non è compresa la mancanza dei mezzi pecuniari». Комментаторы указывают⁷, что эта статья имеет в виду не только vim majorera, но и другие, менее абсолютные, причины бездействия. Судебных решений, кажется, не имеется.

В Германии комментаторы ссылаются^* на то обстоятельство, что закон гласит (ст. 11): «Das Patent kann nach Ablauf von drei Jahren... zurückgenommen werden...», а не wird zurückgenommen, в подтверждение того положения, что прекращение привилегии может быть постановлено только в случае вины изобретателя и что суд может и не прекратить привилегии, если он убедится в серьезности причин, помешавших эксплуатации. Судебные решения стоят на той же точке зрения⁹.

В России, наконец, закон гласит: «Получивший привилегию обязан привести ее в действие». Практика толкует настоящее постановление в несколько механическом смысле, т.е. нет привидения в действие - привилегия прекращается. Однако можно заметить, что самый текст ст. 24 вовсе уже не так абсолютен, как его изображает приведенное толкование. Закон не говорит, что привилегия прекращается, если она (как голый факт) не была приведена в действие, а лишь, что изобретатель обязан, и т.д. И если вспомнить, что supra vires nemo

¹ Mainte, lì, стр. 51.

² Pouillet, n° 533, in fine.

³ Paris, 30 марта 1855 г., Mainte, § 2051.

⁴ Paris, 26 декабря 1878 г., Ibidem, § 2058; Amiens, 16 марта 1882 г., Pataille, Ann., XXIX, стр. 182.

⁵ Cass., 26 июля 1879 г., Ibidem, § 2049.

⁶ Paris, 1 декабря 1863 г., Pataille, Ann., XI, стр. 242.

⁷ E. Bosio, Della decadenza etc., стр. 305.

⁸ B. Seligsohn, Commentar etc., стр. 107.

⁹ Reichsgericht, 12 декабря 1888 г., Gareis, VII, стр. 270, и, в особенности, Patentamt, 13 июня 1895 г., Ibidem, XII, стр. 89; Reichsgericht, 26 ноября 1890 г., Gareis, IX, стр. 408 («gewichtige Entschuldigungsgrunde»); Reichsgericht, 6 мая 1891 г., Gareis, IX, стр. 415 («besondere Hindernisse»). Австрийский закон, ст. 27, гласит также: «Das Patent kann zurückgenommen werden». Судебных решений пока нет.

494

tenetur - то, напр., vis major может быть легко введена в толкование ст. 24. Представим себе в самом деле, что изобретение касается машины для печатания игральных карт. «Выдача привилегии не освобождает получившего ее от подчинения существующим законам (ст. 23)». Но ведь нужно будет признать юридическим скандалом, если в государстве Министерство Внутренних Дел, отказываясь приобрести привилегию для своей монопольной фабрики, будет наказывать изобретателя, который попытается самостоятельно эксплуатировать привилегию, - а Министерство Финансов, со своей стороны, будет наказывать того же человека, если он не попытается эксплуатировать изобретение. Ведь законы - не насмешка, и патенты не для того выдаются, чтобы можно было преследовать человека, безразлично и за совершение, и за несовершение того же поступка.

Ввиду всего изложенного я позволяю себе утверждать, что судьи главнейших стран не прекращают привилегии, если изобретатель может доказать, что он активно принял все меры, которые должны были бы обеспечить эксплуатацию, и что отсутствие желаемого результата произошло вследствие причин, от его воли не зависящих.

Остается, наконец, случай 3 (изобретатель сам не эксплуатировал и даже активно мешал тем, кто желал работать согласно патентному описанию, - однако эксплуатация все-таки состоялась).

Случай этот может показаться несколько странным. Однако стоит всмотреться в жизненные отношения, чтобы представить себе его полную возможность. Изобретатель ввозит продукт, в стране его не фабрикует, на требование лицензий отвечает отказом и, вдобавок, энергично преследует контрафакторов. Я думаю, что в этом случае суды всякой страны, не колеблясь, уничтожат привилегию, даже если бы было доказано, что контрафакторам удалось бросить на рынок тысячи экземпляров изобретения и, таким образом, отчасти оживить местный рынок. Я знаю, что такое мое утверждение на вид противоречит одному недавнему важному решению Reichsgericht'a¹. Я позволю себе процитировать наиболее характерный отрывок этого решения целиком: «Патентодержатель может ссылаться как на ту эксплуатацию, которую производят его лицензиаты, так и на ту, которую производят неуполномоченные третьи лица против его воли, с нарушением его патентных прав, - даже если он их преследует в суде. В особенности необходимо допустить такое решение в тех случаях, когда фактически вся промышленность данной страны не только пользовалась, без дозволения патентодержателя, его изобретением, но этим самым пользовани-

¹ Reichsgericht, 26 ноября 1898 г., Gareis, XIII, стр. 160-161

495

ем еще и мешала развитию собственной эксплуатации изобретателя, заставляя его вчинять массу исков для того, чтобы превращать контрафакторов в лицензиатов. Общественный интерес, требующий прекращения патента в тех случаях, когда он - благодаря отсутствию эксплуатации - не только не оплодотворяет местной промышленности, но еще и задерживает ее развитие, - в разбираемом случае отсутствует ввиду того, что de facto данное изобретение несомненно произвело благодеятельный толчок в деле развития немецкой промышленности. Смыслу и цели закона противоречило бы, если бы суды прекращали такие патенты, которые эксплуатируются лицами, в сущности обязанными взять лицензии. Исполнение своих законных обязанностей со стороны этих лиц уничтожило бы и повод к иску о прекращении». Вообще не принято критиковать кассационные решения иностранных судов: казалось бы странным, если бы русский исследователь стал учить высшее немецкое судилище, как надо толковать немецкий закон. Однако в разбираемом слишком очевидном случае я возьму на себя смелость показать, что цитированное решение противоречит выше установленному мной тезису лишь постольку, поскольку оно ошибочно. Ошибка же заключается в том, что Reichsgericht цитированный свой тезис расширяет за пределы тех фактических положений, которые послужили ему материалом для постройки вывода, т.е. Reichsgericht делает ошибку, часто встречающуюся в юриспруденции: из décision d'espèce он делает décision de principe. Стоит прочитать все дело, чтобы тотчас усмотреть, какой именно фактический элемент не упомянут в тезисе. Изобретатель, Никола Тесла, принял все меры для того, чтобы обеспечить эксплуатацию: он выдал лицензию обществу Гелиос в Кельне¹; аппараты для «вращающегося» тока были изготовлены и предлагаемы покупателям²; лицензии были предлагаемы, хотя безуспешно³; предпринято было устройство линии, на основании патентного описания, в Целле и начаты переговоры с управлением г. Дортмунда⁴ и т.д. Я утверждаю, что при наличности подобных фактических обстоятельств, можно было бы отказать в прекращении, даже если бы контрафакторы не эксплуатировали изобретения. В самом деле мы имели бы тогда, по моей классификации, случай 4: изобретатель активно старался создать эксплуатацию, но она пока не пошла не по его воле. Reichsgericht совсем упустил из виду - в цитированном тезисе - именно эту сторону

¹ Reichsgericht, 26 ноября 1898 г., Gareis, XIII, 148.

² Ibidem, стр. 150.

³ Ibidem.

⁴ Ibidem.

496

деятельности изобретателя, H. Тесла. Между тем представим себе, что тот же Тесла в суде держал бы такую речь: «Лицензий я никому не выдавал и выдавать не собираюсь, сам не эксплуатировал и эксплуатировать не собираюсь, - но вы, г.г. судьи, обратите внимание на контрафакторов; я их преследую и уничтожаю, по мере сил, их производство; однако их все еще очень много, и они «оплодотворяют» немецкую промышленность». Подобный случай, безусловно, подходил бы под тезис Reichsgericht'а, как я его цитировал выше: однако патент, несомненно, был бы прекращен. Ошибка Reichsgericht'а заключается, значит, в том, что он в своем тезисе пропустил важную оговорку: «Разумеется, если патентодержатель принципиально старается (хочет) эксплуатировать на данной территории». Тезис, извлеченный из цитированного решения редакцией «Сборника» благодаря своей краткости весьма ясно показывает наличность указанной ошибки: «Dem Patentinhaber sind auch Ausführungen zu Gute ги halten, welche nicht von ihm oder seinem Lizenznehmer, sonder gegen seinen Willen unter Verletzung seiner Patentrechte stattgefunden haben»'. Подчеркнутые слова обнимают гораздо большее количество случаев, чем сколько хотели обнять их авторы.

Из сказанного вытекает, что в вопросе об эксплуатации, исполняемой контрафакторами, необходимо строго различать два случая: 1) если изобретатель сам старается эксплуатировать и, следовательно, если он может отчасти приписать свою неудачу влиянию действия контрафакторов, то патент сохраняется в силе; 2) если же изобретатель ничем не проявляет своего желания эксплуатировать, но ссылается на действия контрафакторов лишь для того, чтобы их за эти действия наказать, то патент будет признан потерявшим силу. Я думаю, что недостаточно ясным противоположением этих двух случаев объясняются и колебания французской практики. Эта* последняя различает случаи контрафактной эксплуатации, соединенной с agissements des contrefacteurs² и не соединенной с agissements³. В первом случае многочисленные решения сохраняли патенты в силе, во втором - идет контроверза: одни авторы (Pouillet, Allart) стоят за прекращение, другие (Tillière, Dalloz) - за сохранение в силе. Я думаю, что контроверзы исчезли бы, если бы внимание было обращено не на неясное понятие agissements, a на его психологическую подкладку. Что такое agissements? - Это козни, действия контрафакторов, направленные на то, чтобы помешать эксплуатации изобретателя; а мешать можно, конечно, лишь в том

¹ Reichsgericht, 26 ноября 1898 г., Gareis, XIII, стр. 146. См. решения, цит. у Mainié, II, стр. 54. ³ Ibidem, стр. 62-64.

497

случае, если изобретатель желает эксплуатировать. Что же такое будет контрафактная эксплуатация без agissements (ведь всякая контрафакция является помехой, неприятностью, затруднением для изобретателя, принужденного таскаться по судам)? Как же мыслима контрафакция, не составляющая agissements? - Да очень просто: agissements 'ов нет тогда, когда нечему мешать, когда изобретатель и не собирался эксплуатировать. Я думаю, что и французская контроверза может быть приведена к моим тезисам. Если изобретатель хотел, но контрафакторы ему мешали эксплуатировать - патент остается в силе; если же изобретатель не хотел эксплуатировать, то он, конечно, не может прийти в суд и сказать: «Оставьте патент в силе ввиду действия контрафакторов - хотя я и не эксплуатировал и не собираюсь эксплуатировать».

§ 194. Группируя полученные результаты воедино, я могу изобразить следующую схему:

		На что направл. воля: +=на привед в действ. + на непривед. в действ.	Материал, результат.: +=эксплуат. есть -=эксплуат. нет.	N случая по моей схеме	Участь патента: +=сохр. силу. -= прекращ.
Активная воля	I	+	+	1	+
	II	-	+	3	-
	III	+	-	4	+
	IV	-	-	6	-
Пассивная воля	V	+	+	2	+
	VI	-	-	5	-
	VII	-	+	Случ., мысл. лишь в теор.	(+)
	VIII	+	-	Случ., мысл. лишь в теор.	(-)

Приведенная таблица выведена мной чисто эмпирически-индуктивным путем, на основании решений. И лишь построив ее, я заметил, что она свидетельствует о правильности всех моих длинных рассуждений тем, что она может быть сведена, при кажущейся ее пестроте, к одной формуле, точной и ясной, как математический закон.

В самом деле. В первых четырех случаях мы замечаем соответствие четвертой графы с первой (т.е. участи патента с направлением воли); во-вторых же четырех случаях соответствие это конструируется не с пepвой, а со второй графой (т.е. участь патента соответствует характеру материального результата). Отсюда можно вывести следующие два правила:

I. При активности воли участь патента решает направление этой воли.

II. При пассивности воли участь патента решает материальный факт.

А оба эти правила могут быть сведены к единому общему закону.

В институте обязательной эксплуатации факт подчиняет себе пассивную волю, но подчиняется сам воле активной¹.

Выраженный в приведенной форме, этот закон может дать материал даже для этико-философских рассуждений!

§ 195. С объективной точки зрения, юридический анализ обязательной эксплуатации представляет менее затруднений.

Так, местом эксплуатации должна быть, очевидно, территория того государства, которое выдало патент². Это положение expressis verbis выражено в большинстве законов, так: Германия (1891 г.), ст. 11, § 1; Австрия (1897 г.), ст. 27; Бельгия (1854 г.), ст. 23; Испания (1878 г.), ст. 38; Франция (1844 г.), ст. 32, § 2; Италия (1859 г.), ст. 58; Португалия (1892 г.), ст. 38 и т.д. Русское Положение в ст. 24 также говорит «в России» и тем уничтожает последнюю тень сомнения, существовавшую при режиме старого закона, не упоминавшего в ст. 191 о месте эксплуатации. Впрочем, и старый закон толковался в том же смысле Сенатом³: «Хотя в ст. 191, т. XI, ч. 2 изд. 1893 г. Уст. о промышл., не содержится прямого указания, чтобы изобретение было приведено в действие именно в России, тем не менее такое требование вытекает из общего смысла закона о привилегиях на изобретения и усовершенствования, имеющего целью способствовать развитию отечественной промышленности».

¹ Изложение этого вопроса настолько растянулось, что я не хотел бы еще останавливаться на полемике с теми отрывочными указаниями, которые можно было бы найти у некоторых авторов. Не могу, однако, обойти молчанием работу E. Bosio, Della decadenza dei brevetti per mancata attuazione, Torino, 1895, наиболее разбирающую детали данной контроверзы. Bosio выставляет как принцип, что «la decadenza del brevetto per difetto d'attuazione presuppone il fatto volontario... cioè la tacita rinuncia al brevetto, o l'intezione (colposa o dolosa) di impedire ai terzi l'uso dell'invenzione» (стр. 8). Что касается воли мешать, то она совпадает с моей формой активно-отрицательной воли (В). Rinuncia же введена автором неправильно, так как и итальянский закон нигде не говорит об отказе (ст. 58, 3°: «...non avrà luogo l'annullamento se l'inazione fu l'effetto di cause independent! dalla volontà di colui» - где же тут отказ?). Вообще нужно считать, что фикция отказа, как и всякая фикция, бесполезна и даже вредна (ср. мотивы ит. закона, стр. 67): привилегия иногда прекращается несмотря на то, что изобретатель вовсе от нее не отказывался (наоборот, он желает ее сохранить, дабы мешать другим: случай 3 и 6). Фикция отказа допустима только постольку, поскольку она совпадает с указанной мной волей активно положительной (А). Из этого следует, что Bosio упускает из виду случаи пассивной воли (5), регулируемые иными правилами, чем случаи активные.

² Ср. выше, стр. 491.

³ По делу Бабкок и Вилькокс, ср. Право, 1899 г., N 40.

499

Исключение из приведенного общего правила составляет только один закон, не требующий, чтобы эксплуатация совершалась именно на данной территории: Швейцария (1888 г.), ст. 9, § 3.

Время, когда должна произойти эксплуатация, определяется различными законами различно. Старые законодательства доходили до минимального срока в 6 месяцев: Пруссия (1814 г.), ст. 6. В настоящее время сроки даются обыкновенно более длинные:

1 год: Бельгия (1854 г.), ст. 23.

2 года: Франция (1844 г.), ст. 32, § 2. Португалия (1892 г.), ст. 39. Испания (1878 г.), ст. 38.

3 года: Германия (1891 г.), ст. 11, § 1. Австрия (1897 г.), ст. 27. Дания (1894 г.), ст. 23, § 4. 5 лет: Россия ( 1896 г.), ст. 24^*.

Объем эксплуатации определяется в различных странах различно. Очевидно, что под эксплуатацией можно разуметь или фабрикацию продукта, или же продажу его и употребление. Я указывал выше (см. стр. 491), что в России, несмотря на драконовскую механичность нашей практики (или вернее: благодаря этой механичности) «начальство» удостоверяет факт наличности данного предмета на русской территории, отнюдь не заботясь о том, откуда этот предмет взялся, т.е. где он сфабрикован. И в этом нельзя не видеть мщения правых принципов за нарушение их компетенции. Практика не желает предоставить судье права устанавливать юридический факт эксплуатации, боясь (?) чтобы «юридические тонкости» не открыли лазейки для различных «извинений и оправданий». Администрация сама берет на себя заботу «бдить»: и в результате получается, что ее механическое бдение - рядом с бесполезной, слепой жестокостью (vis major не рассматривается как оправдание!) - принуждено пропускать очевиднейшие нарушения закона. Остается повторить слова немецких

^* Некоторые иностранные законодательства упоминают специально о приостановке уже заведенной эксплуатации как о мотиве к уничтожению патента (напр., во Франции). Наше Положение об этом не упоминает, но я думаю, что строгое толкование ст. 24 в связи с мотивами (см. выше, стр. 491) должно привести нас к выводу, что приведение в действие, на которое полагается 5 лет, не будет приведением в действие серьезным, если это действие затем прекратится и не принесет никакой пользы русской промышленности. Следовательно, действие должно быть длящимся, непрерывным или, по крайней мере, относительно непрерывным (quaestio facti).

500

«мотивов»: администрация бессильна установить юридический факт наличности или неналичности эксплуатации.

В России, следовательно, все изобретения, касающиеся продуктов, аппаратов и приборов, могут быть, по-видимому, приводимы в действие простым импортом. Только за «способами фабрикации» мыслим более действительный административный контроль¹.

Из других государств Италия признает импорт и продажу за достаточную эксплуатацию². В Германии решение контроверзы является вопросом факта³.

Наконец, качество эксплуатации, т.е. вопрос о том, насколько действительное производство должно точно соответствовать патентному описанию - есть вопрос факта. И, следовательно, a priori можно сказать, что русская механическая практика по данному вопросу должна оказаться несостоятельной. В самом деле, фабричный инспектор может установить, что действительное производство в том-то и том-то отличается от патентного описания (напр.: «нагревает массу не до 38°С, а до 68°С, а также не всыпает хлористого натра») или что изобретатель эксплуатирует только часть своего патента (например: «весь аппарат, но без вентиля»). Как должно ответить Министерство Финансов на представление такого удостоверения? Откажет ли оно (механически) в выдаче свидетельства о продлении? Но тогда эта практика поведет к неслыханной жестокости, ибо нельзя требовать, чтобы эксплуатация производилась до йоты согласно патентному описанию (нельзя запретить делать очевидно необходимые улучшения). Выдаст ли оно свидетельство? - Но тогда оно должно установить, что уничтожение вентиля у, нагревание до 68°, а не до 88° и невсыпание натра составляют несущественные изменения изобретения. А это постановление есть акт не административного исполнения, а чисто судейского решения. Министерство не может (не всостоянии) произносить такие приговоры уже потому, что у него нет соответствующих органов.

Этот пример еще яснее показывает, насколько ошибочна исходная точка нашей установившейся практики.

Отсутствие эксплуатации влечет за собой прекращение патента -см. ниже, гл. 5.

¹ См. выше, стр. 491, о том, что - по моему мнению - приведение в действие должно заключаться в изготовлении изобретения и притом не единичном, а промышленно-организованном.

² Milano, 20 января 1890 г., Recueil, II, стр. 33; Contra, Bosio, Op. cit., стр. 302; Expressis verbis, Норвегия (1885), ст. 27.

³ Reichsgericht, 6 января 1886 г., Gareis, VI, стр. 286.

501

II

§ 196. А. Патентодержатель обязан платить пошлины. Это положение выработалось в законах не сразу, а после некоторых колебаний. Дело в том, что государства, выдававшие патенты по факультативной конструкции (т.е. «по особому благоволению государя»), избегали всего того, что сообщало бы выдаче патентов вид выгодной продажи монопольных прав за деньги, как она практиковалась в доброе старое время. Еще Renouard специально оговаривает в своей работе, что «ce serait mal apprécier le principe de cette taxe, que d'y voir un prix payé à l'état pour l'achat d'un monopole»¹. Соответственно таким воззрениям, напр., прусский публикандум 1815г. (ст. 7) expressis verbis оговаривал, что с патентов не взимается «никаких особых патентных пошлин»².

Однако с постепенным развитием патентных учреждений и увеличением количества выдаваемых патентов государства естественно пришли к мысли о необходимости взимать, в крайнем случае, такие пошлины, которые покрывали бы расходы, сопряженные с самой выдачей патента. И распространение системы предварительного рассмотрения сыграло в этом отношении весьма важную роль. К чисто пошлинной точке зрения присоединились, с течением времени, и некоторые другие: во взимании сборов увидели, с одной стороны, способ уменьшить число заявляемых к привилегированию изобретений, а с другой - средство побудить патентодержателей возможно скорее отказываться от выданных им патентов³, чтобы избежать платежа последующих взносов. В конце концов незаметно пришли и к сознанию того, что всякая привилегия есть удобный объект прямого обложения (т.е. к исходной точке зрения старого режима). Таким образом, в настоящее время деньги, взимаемые за привилегии, представляют некоторую, точно не разложимую, совокупность налога и пошлины⁴. Только этой неразложимостью можно объяснить, между прочим, то обстоятельство, что за неуплату сборов патентодержатель может быть лишен всего обложенного имущества, независимо от ценности такого: принцип, звучащий довольно странно с точки зрения финансовой политики.

¹ Renouard, Traité, стр. 6.

² Из других законов, приблизительно той же эпохи, упомяну: шведский закон 18 декабря 1834 г. (о пошлинах вообще ничего не упомянуто); неаполитанский закон 2 марта 1810 г. (Idem); Парагвай (по указанию Stolle, стр. 72); относительно Сардинии указания Stolle (стр. 74) и Blanc et Beaume (стр. 547) расходятся; вторые указывают сумму в 800 фр.

³ До закона 1891 г. в Германии пошлина за первый год взималась после выдачи патента, а не до выдачи (как это делается у нас); оказалось, что за 20 лет действия закона 1877 г., 4016 патентодержателей не уплатили даже первой годовой пошлины!

⁴ Еще в 1844 г., при рассмотрении проекта закона, французский министр торговли энергично отрицал налоговый характер патентных сборов. Ср. Moniteur officiel, заседание 10 апреля 1844 г., стр. 900. В том же смысле Stein, Finanzwissenschaft, 5 Aufl., Leipzig, 1885, стр. 303.

502

Итак, патентные сборы имеют двойственный характер пошлины и налога одновременно. Русский закон различает взнос в тридцать рублей при подаче прошения, «на расходы по рассмотрению прошения и на публикации» (ст. 5), с одной стороны, и ежегодные «пошлины» (Мнение, IV, 1-4). Последний термин, очевидно, употреблен неправильно, так как по существу дела нужно было бы говорить о пошлинах за рассмотрение прошения и о налоге на право пользоваться привилегией в течение пятнадцати последовательных лет.

Полное соответствие налоговому характеру патентных сборов было бы создано, конечно, лишь в том случае, если бы эти сборы по размерам своим были приведены в соответствие со значением привилегированного изобретения, как о том неоднократно просили заинтересованные лица¹. Все попытки в этом направлении², однако, оказались бессильными бороться против основной опасности, грозящей всякой системе вариационной шкалы: против возможного произвола административных учреждений. Оценивать изобретение на деньги до его выпуска на рынок - почти невозможно. Поэтому новейшие законодательства вводят, в качестве паллиатива, шкалу, основанную на двух принципах: постепенной³уплаты прогрессивной⁴ пошлины. Предполагается при этом, что изобретения менее важные уплатят меньшее количество пошлин, а более важные выдержат большую сумму налога; но остается при том во всей своей силе та несправедливость, что за одинаковое количество денег будут продолжаться одинаковое количество лет привилегии и на пуговицу, и на паровую машину. В этом направлении, несомненно, есть возможность улучшить действующее законодательство. Эскизно можно было бы наметить предоставление патентодержателю права доказывать по истечении 5 или 7 лет (сполна оплаченных), что полученные им выгоды не соответствуют размеру внесенных пошлин, в таком случае

¹ Напр., предложение Waghorn 'а, стр. 71, взимать с патента 1 шиллинг + '/з чистого дохода патентодержателя.

² Любопытно в этом отношении предложение v. Steinbeis 'a (Enquête 1877, стр. 32 и 65-67) взимать пошлины соответственно максимуму платы, за которую изобретатель выразил бы желание выдавать лицензии. Steinbeis упускает из виду, что лицензии обыкновенно оплачиваются «поштучно». Бельгийский закон 25 января 1817 г., ст. 3: «Les droit à payer pour l'obtention seront proportionnés à la durée du brevet et à l'importance de l'invention ou du perfectionnement, mais ne pourront jamais surpasser la somme de 750 florins, ni être moindres de 150 florins».

³ Впервые предложено в С. Штатах, в 1813 г. (Königs, стр. 72); критика в Rapport Dupin, Moniteur Officiel, 7 июля 1843 г.

⁴ Впервые в австрийском законе 8 декабря 1820 г.

503

дальнейшее беспошлинное продолжение на несколько лет казалось бы вполне справедливым¹.

Указанное средство, между прочим, радикальным образом уменьшило бы постоянные сетования изобретателей, жалующихся на слишком высоко рассчитанные размеры пошлин. Конечно, налог в 200 р. в год является ничтожным для солидной привилегии, но он обыкновенно превышает силы тех мелких изобретателей, которым имя - легион. В результате выходит, что компромиссная единая шкала без всякой пользы для дела давит мелких людишек, не позволяя, в то же время, обложить и в сотой доле достаточно крупные доходы. С этой точки зрения всякая единая шкала будет иметь свое слабое место. Но раз уже принята единая шкала - желательно, чтобы она была возможно более² низка³, в интересах мелких изобретений, составляющих громадное большинство во всяком списке выданных патентов. С этой точки зрения можно справедливо упрекнуть действующий русский закон. По Положению 1833 г. взималось единовременно до выдачи патента 90 р. за трехлетний патент, 150 р. - за 5-летний патент, 450 р. - за 10-летний⁴; раз выданный, хотя бы на три года, патент не мог быть продолжаем. Эти постановления вызывали многочисленные жалобы изобретателей⁵ и новое Положение пошло им навстречу, рассрочив уплату пошлин на годовые взносы; однако размер этих взносов был рассчитан так, что плата за привилегии не только не уменьшалась, а еще увеличивалась. В самом деле за трехлетнюю привилегию изобретатель платит теперь те же 90 р. (45 р. + 20 р. + 25 р.), за 5 лет - 160 р. (90 р. + 30 р. + 40 р.), а за 10 лет - целых 660 р.⁶ Проект Министерства шел еще дальше: он устанавливал шкалу,

¹ Ведь производится же оценка доходности изобретений при экспроприации.

² Beck, Patentrecht, 1893, стр. 31-37; С. Pieper, Der Schutz der Erfindungen im Deutschen Reich, Berlin, 1877, passim; он же, Zur Reform des Patentgesetzes, Petition an den hohen Reichstag, Berlin, 1890, passim; Lenz справедливо указывает, что изобретатель, исполняющий предписания закона, платит «штраф» в 5,300 марок, а контрафактор, нарушающий закон, - «Busse» в 5000 м.

³ Против пошлин вообще: v. Gillgenheim, на конгрессе 1873 г., стр. 134; L. Serrel, Uniformity of Patent Laws, a suggested International arrangement for the protection of industrial Property (New York, 1893?), стр. 2; Limousin, на конгрессе 1878 г., стр. 225 и ел.; Contra, С. Duméry, Examen de la loi sur les brevets d'invention, Paris, 1858, chap. IV, passim.

⁴ Св. Зак., т. V, изд. 1893, Устав о пошлинах, ст. 321.

⁵ Представление М. Финансов, N 5641, стр. 31,35, 110.

⁶ В других государствах платится:

Франция 1,500фр. за 15 лет

Бельгия 1,050фр. за 20 лет

Германия 5,300 мар. за 15 лет

С. Штаты 20 долл. за 17 лет

Англия 90 ф. ст. за 14 лет

Италия 1,440 лир за 15 лет

и т.д.

Ср. Hardingham, On the relative Cost and Duration of British and Foregn Patent, в Proceedings of the Institute etc., VIII, стр. 74-93; полная и подробная таблица, см. Рг. Ind. XVI, стр. 52-53.

504

дававшую в результате соответственно 120 р. - 260 р. и 1,410 р. Уменьшение пошлин мотивировано в журнале С. Департаментов (стр. 7) следующим образом: «Засим, обращаясь к существу вопроса о предположенных размерах пошлины за привилегии, нельзя не заметить, что этот размер является несколько преувеличенным и превышает принятый для той же пошлины во всех иностранных государствах, в коих она установлена. В особенности тяжелой явилась бы уплата высокой пошлины в первые годы действия привилегии, когда трудно рассчитывать на высокую эксплуатацию. Находя по сим соображениям необходимым определить пошлину за первое время действия каждой привилегии в более умеренном размере и вообще понизить оную, на сколько сие, по имеющимся данным, возможно при условии, чтобы расходы по выдаче привилегий не требовали приплат из общих средств Государственного Казначейства, Департаментов и т.д.». Из подчеркнутых слов можно вывести заключение, что законодатель не имеет намерения извлекать из патентных пошлин какого-либо дохода. Поэтому можно предположить, что в тот момент, когда эти пошлины будут не только покрывать расходы по выдаче привилегий, но еще и давать остаток, - они могут быть еще понижены.

§197. В. С юридической точки зрения вопрос о патентах может быть изображен так. Уплата пошлины может быть произведена всяким заинтересованным лицом¹. Практика долгое время колебалась по этому вопросу: в первые годы после введения нового закона Департамент Торговли и Мануфактур не принимал квитанций во взносе пошлин иначе как от самих изобретателей или их поверенных; но в настоящее время предоставлено вносить деньги кому угодно, с тем, однако, что «свидетельства о продлении» выдаются на руки лишь управомоченным лицам. Последняя точка зрения представляется вполне правильной: с одной стороны, ввиду молчания закона нет оснований простирать правительственную опеку вплоть до того, чтобы не принимать денег, уплачиваемых в доход казны, до тех пор, пока субъект не докажет своего «права платить»; с другой стороны, ввиду тяжести последствий, грозящих за несвоевременную уплату, невозможно приостанавливать принятие вносимых пошлин вплоть до момента исполнения

¹ E. s. австрийский закон 1897 г., ст. 114; Köhler, Patentrecht, стр. 196. Во Франции была попытка, ныне справедливо и единогласно отвергнутая, требовать от плательщика последующих годовых пошлин представления квитанции во взносе всех предыдущих; ср. Mainte, II, стр. 8.

505

таких формальностей, как представление доверенности. Отмечу, наконец, что даже если бы департамент и не стал принимать квитанций во взносе пошлин, представляемых не уполномоченными на то лицами, то юридически это почти никаких последствий иметь не могло бы, так как - я покажу ниже - привилегия продляется в тот момент, когда деньги уплачиваются в казначейство, а не в тот, когда квитанция о совершенной уплате представляется в отдел промышленности. Казначейства же принципиально принимают деньги без Befähigungsnachweis'a.

Форма уплаты пошлин есть взнос соответствующей суммы в любое губернское казначейство. Этот порядок можно считать весьма неудобным. Все новейшие законы устанавливают¹ единство кассы для уплаты пошлин, т.е. требуют, чтобы таковые были внесены в специальный отдел патентного учреждения.

При русском порядке какой бы то ни было контроль за уплаченными пошлинами является почти невозможным и во всяком случае чрезвычайно опаздывающим. В самом деле отдельные казначейства чрезвычайно медленно рассылают талоны квитанций по подлежащим учреждениям. Поэтому Отделу остается обращаться за содействием к частным лицам, которые, как бы добровольно, доставляют ему справки о сделанных ими взносах (в форме представления квитанций). Естественным следствием такого порядка дела является полнейшая неопределенность прав частных лиц. Если патентодержатель уплатит следуемую пошлину вперед за n-ный год действия привилегии, то он, по точному смыслу ст. IV, 2° закона 20 мая 1896 г., не обязан сообщать о том Отделу: привилегия его все равно продляется на таковой n-ный год. Между тем, согласно ст. 29 Положения, отдел производит публикации о тех привилегиях, которые он считает прекратившимися за непредставлением ему о том патентодержателями сведений. Публикация эта конститутивного значения, конечно, не имеет². Однако совершение ее, в случае если пошлина была уплачена своевременно, может создать много неудобств патентодержателю: конечно, изобретатель будет требовать признания ее недействительной³, так как он не виноват в том, что Департамент Торговли не знает, что делается в другом учреждении того же Министерства; однако самый факт появления, хотя бы и ошибочной, публикации может до крайности усложнить отношения патентодержателя, например, к третьим лицам. Поэтому большинство изобретателей обыкновенно извещает отдел о совершенных взносах, хотя бы они могли этого и не делать.

¹ Немецкий 1891 г., ст. 8; австрийский, 1897, ст. 114; английские патентные правила I890r.,ched.J.

² См. ниже, гл. 5, §§ 199 и ел.

³ Итальянская инструкция 31 января 1864 г. специально предусматривает процедуру исправления подобных объявлений (ст. 86).

506

В результате получается, с одной стороны, неопределенность прав, так как отдел никогда не может с уверенностью сказать, что данная привилегия действительно прекратилась за невзнос пошлины. С другой же стороны - страшное запаздывание публикаций о прекращении: Отдел принужден или выжидать, не соблаговолит ли патентодержатель выслать квитанцию во взнос 15 р. в Квантунское местное казначейство, или же запрашивать все казначейства Российской Империи, не уплачено ли за 3 года действия привилегии N 1081. При обычных порядках бумажного делопроизводства на все эти выжидания и справки уходит колоссальное количество времени. И мы читаем, например, в «Правительственном Вестнике» 10 июня 1900 г. о прекращении привилегии N 1069, срок которой истек 12 августа 1899 г., т.е. с опозданием на 10 месяцев; или 20 сентября 1900 г. о привилегии N 1244, с опозданием на 1 год и 5 дней и т.д. Если подумать, что иной заводчик задерживает введение нового производства до тех пор, пока появится публикация о прекращении соответствующей привилегии, то можно представить себе, с какими убытками для народного хозяйства сопряжено опоздание публикации даже на месяц.

И все перечисленные неудобства могут быть устранены простым средством: устройством при комитете такой кассы, в которую бы обязательно стекались все уплаты пошлин. Ввиду громадных российских расстояний было бы справедливо признать моментом уплаты пошлины день подачи соответствующего денежного письма или перевода в местном почтовом учреждении¹: это продолжило бы неопределенность на месячный срок, необходимый для доставления в комитет почты из самого отдаленного пункта империи. Но зато при указанном порядке с момента получения почты, отправленной 1 мая, скажем, из Порт-Артура, Комитет мог бы с абсолютной точностью определять юридическое положение всех привилегий, коим срок платежа истекал в этот день².

Срок уплаты пошлин определен в ст. 2, IV закона. Первая годовая пошлина уплачивается не позже трех месяцев со дня вручения просителю объявления отдела, извещающего о разрешении выдать просителю привилегию. Последующие пошлины уплачиваются вперед за каждый

¹ Contra, С. Lieber, Das deutsche Patentgesetz etc., Berlin, 1892, стр. 66.

² Другая комбинация: дозволить патентодержателям вносить пошлины по-прежнему в казначейства, но обязать их под страхом уничтожения привилегии (conditio sine qua non!) представлять квитанции в комитет. Притом мыслимы две комбинации исчисления сроков: обязать представлением квитанций в общий годовой срок (т.е. заставить делать уплату несколько раньше, в зависимости от расстояния от СПб.) или дать добавочный срок, как было в Уст. пром., ст. 191. Все эти комбинации усложнили бы обязанности патентодержателя: не только уплати, но еще и представь.

507

год действия привилегии, считая со дня ее подписания министром. Исчисление этих сроков происходит на основании общегражданских правил. За последнее время оказались прекращенными много привилегий, за которые не была уплачена пошлина по оплошности. Для того, чтобы дать некоторое удовлетворение изобретателям, жаловавшимся на чересчур резкую прямолинейность Положения 1896 г., был издан закон 10 июня 1900 г.¹ об отсрочках. Этим актом приняты во внимание «слабость человеческой души» и дозволено вносить пошлины не свыше трех месяцев после срока² с уплатой соответственной пени³. Аналогичные поста-

¹ Мотивы этого закона, изложенные в представлении Министра Финансов 4 апреля 1900 г. N 11689, содержат один аргумент, который может быть принят только с величайшими оговорками: «Ныне действующее положение о привилегиях на изобретения и усовершенствования, в отличие от прежнего, предоставляет усмотрению изобретателя устанавливать срок действия выданной ему привилегии в пределах от 1 до 15 лет, и посему только намеренная неуплата пошлины равносильна отказу изобретателя от своих прав, последствием чего является предоставление изобретения в общественное пользование». Подчеркнутые слова содержат очевидную ошибку.

² Еще Jobard (II, стр. 291) негодовал, что «il n'y a ni appel, ni grâce pour les inventeurs, tandis que l'on accorde cette faveur aux plus grands scélérats».

³ Относительно мелочей интерпретации этого довольно неудачного закона отмечу следующие пункты:

1 ) По точному смыслу закона он не распространяется на запоздалую уплату пошлины по дополнительным привилегиям (ст. 4, IV, Мнения); очевидный недосмотр!

2) Пени выражены в процентах и для дальнейших месяцев суммируются, что легко упустить из вида при беглом чтении закона; за третий месяц пеня равна 50% суммы. Господин Катков (Ор. cit., стр. 80, прим.) выписывает соответствующий отрывок из моей брошюры и затем прибавляет: «Я не знаю, на чем основано такое толкование, но, вероятно, оно выражает собой не личный взгляд Ал. Пиленко, а понимание закона Комитетом». По этому поводу позволю себе сказать, что подлинный текст закона гласит: «При просрочке взноса в государственное казначейство пошлины, указанной в ст. 1 и 2 отд. IV Вые. утв., 20 мая 1896 г., мн. Гос. Сов. (Собр. узак., ст. 798), взимается пеня в размере десяти процентов с причитающейся пошлины за первый, пятнадцати процентов - за второй и двадцати пяти процентов - за третий просроченный месяц, причем части месяца считаются за полный месяц. Просрочка взноса пошлины долее трех месяцев не допускается», Для того чтобы отрицать суммирование, пришлось бы утверждать, что закон говорит, что при просрочке и т.д. взимается 10% по истечении первого месяца, 25% - по истечении второго месяца и т.д. Предлагаю г. Каткову подставить в текст закона на место 15 и 25 процентов - число «10%» и затем прочитать внимательно текст закона. Тогда будет ясно, что %% именно суммируются. Ну и конечно, величина поставленных чисел не может влиять на толкование закона.

3) Quid, если пошлина уплачена с просрочкой, но без пени? Мыслимы два ответа: а) размер пени, которую бы пожелал доплатить патентодержатель, должен соответствовать по размерам тому сроку, когда платится пеня, а не когда уплачена была пошлина; пример: срок 1 января, пошлина внесена 15 января; патентодержатель может довнести до 1 февраля пеню в 10%, до 1 марта - в 25%, до первого апреля - в 50%, в противном случае привилегия прекращается, б) Пеня соответствует сроку уплаты пошлины, но взыскивается принудительно. Допустить третье решение (пеня соответствует сроку пошлины, но уплачивается по желанию) - невозможно, ибо оно дало бы возможность патентодержателям оттягивать взнос пени и создавать неопределенность права.

508

новления существуют и в большинстве иностранных законов¹. Отмечу, что только в английском законе я нашел² постановление, оберегающее права третьих лиц, действовавших вопреки привилегии в промежуток времени после истечения основного срока, но до уплаты пошлины в дополнительный срок, с пеней.

В случае удостоверенной бедности изобретатель может быть освобожден от уплаты пошлины³ Министром Финансов. Впрочем, эта мера распространяется лишь на русских подданных⁴. Освобождение от платы предоставлено всецело на благоусмотрение министра, и ввиду текста закона («предоставляется») никакое обжалование его решения невозможно⁵. В иностранных законодательствах мне неизвестно примеров полного освобождения от платы, но отсрочка части ее до известного срока встречается, например, в германском законе⁶ и в австрийском⁷; в последнем с трогательной оговоркой: «...отсрочивается людям нуждающимся и рабочим, не имеющим доходов, кроме заработной платы».

Незаслуженно много споров было поднято вокруг пустой, в сущности, контроверзы: можно ли уплачивать пошлины за несколько лет вперед? Смотря на дело просто, приходится сказать, что возможность уплатить вперед хотя бы за весь срок действия привилегии может иногда представлять значительное удобство для патентодержателя (выдача многолетней лицензии!); государство же не имеет особых оснований затруднять прием денег, уплачиваемых в доход казны. Поэтому уплата вперед за несколько лет должна быть допускаема. Чересчур же тонкие опасения⁸ о том, что подобное дозволение может расходиться с целью, преследуемой системой аннуитетов (=косвенное понуждение отказываться от маловыгодных привилегий), опровергаются, во-

¹ Ср. Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete etc., Berlin, 1887, вопрос XVI; J. Fayollet, De la déchéance pour défaut de payement de taxe, доклад конгрессу 1900 г., -подробное перечисление соответствующих законов всех стран до Африканской Республики включительно. Fayollet не знал еще об издании закона 10 июня 1900 г. В Дании патентодержателей предупреждают заказным письмом о наступлении сроков платежа.

² Section XVII.

³ Мнение, IV, 3.

⁴ Как несудебная пошлина, она не подлежит действию Гаагской конвенции.

⁵ Мелочи, см. мои Привилегии на изобретения, стр. 48.

⁶ Ст. 8,4°.

⁷ Ст. 114,9°.

^* Напр., Siemens, в анкете 1877 г., см. Verlauf und Ergebnisse etc., стр. 60-73; еще большие тонкости у Kohler'a, Patentrecht, стр. 201; ср. Dambach, Patentgesetz, 1877, ст. 30; Klostermann, Patentgesetz, 1877, стр. 172.

509

первых, самой жизнью, которая показывает очень малое количество взносов за много лет сразу (проценты с капитала теряются!), а, во-вторых, могут быть еще ослаблены постановлениями об обязательном возврате всех несрочных платежей, если бы впоследствии изобретатель одумался и захотел раньше отказаться от своей привилегии¹. В действующем русском праве постановления, запрещающего взнос за несколько лет вперед, не имеется - и поэтому можно признать такой взнос дозволенным². Отмечу, однако, что ввиду ст. 2, IV мнения (in fine), никакой возврат немыслим. Австрийский и германский законы³ предусматривают и уплату вперед, и возврат, в трех случаях⁴: отказ, прекращение и уничтожение привилегии⁵.

Неуплата пошлины влечет за собой прекращение привилегии, см. гл. 5.

III

§ 198. Кроме изображенных двух главных обязанностей патентодержателя, иностранным законодательствам известна еще третья: принудительная лицензия⁶. Русскому Положению эта обязанность неизвестна; но ввиду того, что уже раздаются голоса за введение института принудительных лицензий в наше право, позволительно подвергнуть его здесь несколько более детальному анализу.

¹ На анкете 1887 г. (Berichte, стр. 137) предложен был XVII вопрос: «Дозволить ли уплату вперед, без эвентуального возврата пошлин?» Комиссия выразила желание, чтобы такая уплата была дозволена, но с возвратом в случаях отказа. Е. s. Frey, в Erfmdungschutz, Protokoll über die Sitzungen der Expertenkommission etc., Berne, 1887, стр. 27.

² Отметим историю примечания 1 ст. 8, проект III. Статья эта гласила: «Означенная в сей статье пошлина за пользование привилегией может быть вносима, по желанию просителей, и за несколько лет вперед». Примечание это было выкинуто Государственным Советом как «не вызываемое практической необходимостью».

Означает ли это запрещение вносить вперед, если бы практическая необходимость оказалась налицо? ³Ст. 114,§ 10 и ст. 8, §5.

⁴ Французский закон (ст. 20, § 2) даже требует полной уплаты всех пошлин при продаже патента; «ein echt frandzösisches Gewaltmittel» (Kohler, 203). Польза такого постановления весьма сомнительна. Трудности, которые вызывает его применение, см. Mainte, I, стр. 564-567, также Palatile, Ann., XI, стр. 411 и XIII, стр. 29. В пользу этого постановления Dupin в Moniteur officiel, 1844, стр. 969 и, в последнее время, Ceresole, Etude générale de la loi fédérale etc., Lausanne, 1890, стр. 49. Contra, Honzeau-Muiron, Moniteur officiel, 1844, стр. 689 - Darras в Dictionnaire d'économie politique, стр. 661 и др. Швейцарский закон 1886 г. дозволяет возврат пошлин в одном случае - добровольного отказа (ст. 8, § 3 и 9, § 1). Idem датский закон 1894 г., ст. 7, § 2.

⁵ §§ 196 и 197 были напечатаны в «Праве», 1902 г., N 14.

⁶ Ellis, «On Compulsory Licences», в Proceeding, X, стр. 145-176; Я Mittler jun., Beitrage zur Theorie des Patentrechts, 1894, стр. 81-103; Verlauf und Ergebnisse etc., 1877, стр. 19-36; Gutachten Über die vem K. K. Handelsministerim veröffentlichen Entwürfe etc., 1894, стр. 137-142; Congrès 1878 г., стр. 250-256; Der Erfinderschutz, 1873 стр. 139 и ел.

510

Под принудительными лицензиями разумеются такие лицензии¹, которые выдаются патентодержателем не добровольно, а в силу воздействия, оказываемого на него законом. Воздействие это может проявляться в форме прямого или косвенного понуждения. В первом случае закон непосредственно устанавливает, какое официальное учреждение и в каких случаях может выдать третьему лицу лицензию помимо воли патентодержателя; это учреждение устанавливает также и размер подлежащей уплате премии, по справедливому усмотрению². Во втором случае закон понуждает патентодержателя выдавать лицензии тем, что устанавливает для него невыгодные последствия (и в частности: прекращение патента) на случай упорства³. Затем, принудительные лицензии могут быть установлены в более или менее условной форме: так, в Австрии выдачи принудительной лицензии можно требовать лишь для собственного промышленного заведения⁴; в Германии и Австрии принудительные лицензии могут быть требуемы только в том случае, если выдача их является необходимой в общественном интересе⁵; в Люксембурге⁶, Германии и Австрии требовать выдачи принудительной лицензии можно не раньше как по истечении трех лeт со дня выдачи патента, и т.д.

Обсуждая вопрос с точки зрения legis ferendae, нельзя не признать, что значение института принудительных лицензий было, в недалеком еще прошлом, значительно преувеличено. На конгрессе 1873 г. его изображали чуть что не как панацею против всех зол, сопряженных с существованием привилегий на изобретения: возникновению⁷идеи принудительных лицензий приписывали, как результат, даже прекращение всего антипатентного движения^*. Практика показала, что это увлечение было обоснованным лишь отчасти.

¹ См. выше, § 171 и сл., в частности, § 173.

² Напр., английский закон 1883 г., ст. 22.

³ Напр., немецкий закон 1891 г., ст. 11, 2°; австрийский закон 1897 г., ст. 21,3-5°.

⁴ Ibidem.

⁵ Ibidem.

⁶ Закон 1880 г., ст. 18,2°.

Кстати: обыкновенно считают, что принудительные лицензии выдумал Rathkowsky (см. т. I, стр. 126, пр. 3). Между тем уже в 1853 г. берлинский президент полиции требовал установления «eines Preises für welchen jeder Erfinder die Benutzung der Erfindung zu gestatten habe» (Handels-Archiv, 1854, Th. II, стр. 198). А в 1864 r. Th. Webster трактует о Compulsory licences как о весьма обыденной и старой идее (см. Transactions of national association for the promotion of social science, 1864, стр. 664).

См. т. I, стр. 126 прим. З. Значительно преувеличивает практическое значение принудительных лицензий также и г. Катков, Ор. cit., стр. 221.

511

Конечно, принудительные лицензии могут быть иногда полезными. «Патент не должен быть употребляем так, чтобы общие условия производства и конкуренции были совершенно искажены», - говорят мотивы немецкого закона 1877 г. «Если изобретение может производить серьезное влияние на условия производства данного продукта», то патент не должен давать его держателю возможность создать себе безраздельную монополию ценой полного потрясения и даже уничтожения всех конкурирующих предприятий. Дело, однако, заключается в том, что изобретения указанного рода чрезвычайно редки и что еще более редки случаи выдачи на эти изобретения таких патентов, которые были бы достаточно широкими для того, чтобы действительно создать нестерпимую монополию. Достаточно даже поверхностного знакомства с практикой патентного дела для того, чтобы признать правильным следующий парадокс: при изобретениях, относящихся к категории epochemachend обыкновенно удается запатентовать очень небольшую их часть. Дело в том, что исключительно важные изобретения только в романах делаются вполне самостоятельно: на практике же даже такая оригинальная мысль, как устройство пневматической шины, оказалось предвосхищенной каким-то изобретателем, в начале XIX века предлагавшим обивать колеса надутыми воздухом кожаными трубами. Поэтому абсолютно монополизационные патенты очень редки*.

Для остальных же патентов являлась бы невозможность доказать наличность того общественного интереса, без коего немыслима выдача принудительной лицензии.

Этими соображениями нужно, очевидно, объяснять, почему, с одной стороны, страны с таким развитым патентным правом, как С. Штаты, обходятся без института принудительных лицензий, - и почему, с другой стороны, в странах, узаконивших этот институт, так бесконечно редки случаи применения его на практике. По свидетельству Robolski', писавшего в 1890 г., в Германии, к этому времени не было ни одного случая предъявления иска о прекращении патента за невыдачу принудительных лицензий. То же самое явление наблюдалось и в Англии. Мы имеем свидетельство Johnson'a², что в течение первых девяти лет действия закона 1883 г. не было выдано ни одной принудительной лицензии. Насколько мне известно, следующие девять лет также не внесли существенного изменения в положение дела.

^*Если бы удалось разрешить задачу управляемого снаряда для летания по воздуху, то, вероятно, всякая из его частей в отдельности оказалась бы совпадающей с каким-нибудь антериоритетом: патент пришлось бы выдать по комбинационному типу. А всякому известно, как мало защиты, в сущности, дают патенты этой категории.

¹ H. Robolski, Theorie und Praxis etc., 1890, стр. 182.

² J. & H. Johnson, The Patentees Manual, London, 1890, стр. 226. E. s. Ellis, Op. cit., стр. 153.

512

De lege ferenda можно отметить, что введение института принудительных лицензий могло бы явиться в России целесообразной заменой института принудительной эксплуатации, которая, очевидно, отжила свой век¹. В общем же необходимо признать, что всякое использование патентованного изобретения определяется экономическими законами спроса и предложения и, по-видимому, не может быть серьезно развито мерами внешнего принуждения. Поэтому я позволяю себе отнестись к разобранному институту не менее отрицательно, чем к обязательной эксплуатации^*.

¹ См. выше, стр. 487.

^* Французский закон 1844 г. знает еще одну тяжелую обязанность, возлагаемую на патентодержателей: по ст. 32, п. 3 этого закона, изобретатель лишается своего патента, если он ввозит во Францию продукты, изготовленные за границей и существенно схожие с патентованными. Постановление это, в настоящее время, значительно ослаблено влиянием, оказываемым ст. 5 конвенции 1883 г. (см. том I, стр. 196). В принципе же оно признается излишне жестоким даже самими французами. Так, на конференции 1880 г. (Actes, стр. 57) Bozérian высказался, что он «considère cette disposition de la loi française comme barbare et, de plus, comme absolument inutile. Elle a été insérée dans la loi pour protéger l'industrie nationale; mais elle ne répond pas à ce but, et elle est de nature à porter de sérieux préjudices au commerce, sans aucun intérêt pour l'industrie». Бесполезность приведенного постановления, с точки зрения интересов местной промышленности, особенно ярко изображена в статье Assi et Gènes, «La Convention de 1883 pour la protection de la propriété industrielle» (Revue de droit commercial etc., 1886, стр. 93), где они, между прочим, говорят: «Pour déterminer si l'art. 32 est bon ou mauvais, il ne s'agit done pas de savoir s'il y a intérêt à empêcher l'introduction, puisqu'il ne permet pas de l'empêcher, mais de savoir s'il y a avantage à ce qu'un produit donné entre en France comme choce non brevetée... Si on laisse le breveté introduire, sans le frapper pour cela de déchéance, il vendra ses produits à peu près au prix du marché français... Que l'on prononce au contraire la déchéance, la situation change. Tous les concurrents français de Гех-breveté ayant désormais le droit de vendre exactement le même produit que lui, pour les écarter, il réduira ses tarifs, et cela au besoin jusqu'à l'extrême limite permise par son bas prix de revient. Ceux-ci n'auront d'autre moven pour lutter que de s'adresser à leur tour à la fabrication étrangère». Cp. Kohler, Patentrecht, стр. 224.