Глава 2. Объект права из патента - Книга третья. Право из патента. - А.А.Пиленко. Право изобретателя. Историко-догматическое исследование - Попытки критического анализа - Идеология "интеллектуальной собственности"

ГЛАВА II Объект права из патента

I. § 160. Соотношение понятий объекта права из патента и объекта права на патент. II. § 161. Историческое развитие патентных формул. III. § 162. Три основных типа формул. § 163. Три добавочных типа. Примеры. IV. § 164. Редактирование формул.

I

§ 160. Объектом права из патента является, очевидно, то, что запатентовано.

Запатентованным же является то, что нашло свое выражение в патентной формуле. Так как проект патентной формулы составляется комитетом и нуждается ранее выдачи патента в одобрении со стороны изобретателя, то мне уже пришлось, излагая ход выдачи патента, наметить основные моменты учения об этой специфической особенности патентного права¹. Воспроизводя здесь вкратце выводы указанного параграфа, дополню его необходимыми деталями.

Объект права на патент и объект права из патента не совпадают. Первый может быть и шире, и уже второго.

Он может быть шире: это соотношение будет налицо во всех тех случаях, когда Комитет (правильно или неправильно) выдаст патент на более узкую творческую мысль, чем та, которая в действительности родилась в уме изобретателя. Такая выдача может случиться вполне закономерно в тех случаях, когда сужение произойдет по вине самого изобретателя: например, если он в описании, поданном при заявке, изложит по недосмотру не все то, что нужно было описать, или если он описал недостаточно ясно, точно или подробно². Но подобная выдача может случиться и без вины изобретателя: эксперт или Комитет ошибся, не так, как надо, поняв ясное, в сущности, описание. В этом случае, если изобретатель исчерпал все законом установленные пути³ обжалования, он

¹ См.т. I, §139.

² См. т. I, стр. 364 и сл.

³ Административные!

433

остается с недостаточно широкой защитой, т.е. с зашитой, покрывающей не все то, что он изобрел. В результате же объектом его прав из патента становится нечто такое, что не совпадает с объектом его права на патент. И в этом случае суд не может ни в чем помочь изобретателю: всякое расширение судебным порядком уже выданного патента является в России вещью абсолютно немыслимой; суд может лишь сужать объемы патентов. В этом смысле, следовательно, объект права из патента может быть уже и притом непоправимо уже - объекта права на патент.

Но объект права из патента может быть и шире объекта права на патент¹. По этому вопросу я должен сослаться на одну сложную контроверзу, существующую в немецкой литературе. Представим себе изобретение, которое допускает несколько разнообразных применений: например, химическое вещество является одновременно и прекрасной краской, и противолихорадочным средством, и сильно дезинфицирующим препаратом. Представим, затем, что изобретатель додумался лишь до первого из этих способов употребления. Спрашивается: если впоследствии будут открыты два других свойства данного препарата, то будет ли покрывать их выданный на краску патент? будет ли держатель этого патента в состоянии запретить третьим лицам употребление продукта и в качестве санитарного, и в качестве лечебного средства?

На этот вопрос Reichsgericht в нескольких решениях отвечает отрицательно: «Принимая во внимание, что процесс изобретения есть сознательная психическая деятельность и что патентная защита, по существу своему, создана для того, чтобы награждать умственную работу, приходится отвечать на указанный вопрос отрицательно»². В том же приблизительно смысле высказался Reichsgericht еще и в следующих решениях: 28 июня 1890 г., 1 октября 1891 г., 6 ноября 1893 г. и 23 сентября 1896 г.³Аналогично мнение Appelius'a⁴: «При выдаче патента изобретение принимается во внимание лишь настолько, насколько его объем (Tragweite) был сознательно указан изобретателем. Те же применения изобретения, которые не были созданы изобретателем и, следовательно, не являются следствием его творческой деятельности, не имеют решительно никакого значения для патентной защиты».

¹ O.Schanze, «Nur der Patentschutz, nicht die Erfindung gent über die vom Ertinder erkannte Brauchbarkeit hinaus»; в его Patentrechtliche Untersuchungen, Jena, 1901, стр. 289-308.

² Reichsgericht, 9 ноября 1887 г.; эта и 4 следующие цитаты взяты из указанной статьи Schanze.

³ Schanze, Op. cit., стр. 29.4-296.

⁴ Die strafrechtlichen Nebengesetze des deutschen Reiches, стр. 116.

434

Существует, однако, и прямо противоположное мнение. Всего ярче оно высказано у Wirth'a¹: «Приспособление, на которое выдается патент, является патентованным в отношении всех тех способов употребления, которые оно допускает. Поэтому ссылки на цель, преследуемые изобретением, нередко допускаемые в патентных формулах, должны быть рассматриваемы лишь как один из способов уяснения сущности данной выдумки; для ограничения объемов защиты они не имеют ровно никакого значения». Аналогично мнение Kohler'a²: «Изобретатель не обязан сознательно представить себе всякий и каждый способ употребления данной его выдумки. Тот, кто нашел, что изобретение применимо для данного экономического использования, изобрел его для всех способов экономического использования, какие впоследствии могут быть обнаружены».

В цитируемой статье Schanze старается согласить изображенное противоречие именно ссылаясь на тот принцип, что патентная защита (объект прав из патента) может быть шире, чем самое изобретение (объект права на патент). Он указывает, что, с одной стороны, несомненно, прав Reichsgericht, утверждая, что изобретение не может обнимать того, до чего не додумался изобретатель, так как иначе мы допустили бы чистейшую contradictio in adjectis³. Поэтому Reichsgericht правильно поступает, уничтожая патенты в тех случаях, когда указанное в заявке употребление является недостижимым, а остальные способы употребления являются выдуманными впоследствии. В этих случаях то, что было заявлено, не может быть признано изобретением, а изобретение не может быть признано заявленным.

Однако, продолжает Sсhanzе, раз изобретатель при заявке правильно указал хотя бы один способ употребления, то изобретение имеется налицо. Всякое дальнейшее нахождение способов использования этого изобретения будет являться простым открытием в смысле чистого констатирования⁴: и как таковое оно всецело находится под защитой патента⁵.

¹ Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz, II, стр. 106 и ел.

² Forschungen etc., стр. 14.

³ Schanze, Loc. cit., стр. 300.

⁴ Loc. cit., стр. 302.

⁵ «Die Erfindung reicht nur soweit, als ihre Brauchbarkeit von Anfang an vom Erfinder erkannt ist. Ihr Wesen ist deshalb bei der Patentertheilung wie im Nichtigkeitsverfahren lediglich mit Rucksicht auf diese erkannte Brauchbarkeit zu beurtheilen. Anders dann, wenn es sich um die Tragweite des Schutzes handelt, der aus dem ertheilten Patente resultirt. Hier ist jede gewerbsmassige Benutzung des Gegenstandes veboten, gleichviel ob sie zur Erreichung des ihm vom Erfinder vom Anfang an beigelegten Zweckes oder zur Verfolgung anderweiter Ziele geschiet». Ibidem, стр. 299.

435

Из сказанного следует с полной очевидностью, что объект права на патент может содержать указание лишь на один способ употребления: выдача патента сразу закрепляет за изобретателем даже и те способы, до которых он еще не додумался.

II

§ 161. Развитие патентных формул есть результат долгого исторического процесса.

На западе (в С. Штатах) формулы введены в употребление с 30-х гг. прошлого столетия. Во Франции и других романских государствах они и до сих пор не являются обязательными. У нас в России они окончательно санкционированы были лишь в 1896 г.

Прообразом русской патентной формулы является то перечисление выгод изобретения, которое обыкновенно излагалось в конце старых описаний. Перечисление же это стояло в прямой связи с факультативной конструкцией старых патентов: правительству нужно было указать особые причины, побудившие его выдать монопольное право на данную выдумку. Примером может служить привилегия, выданная мещанину Я. Белугину 29 августа 1814 г. на машину для выволочки соли и ломки оной в озерах. Описание этой машины заканчивается следующими словами: «От устройства сих машин представляются следующие выгоды: 1) Посредством машины можно ломать соль безостановочно в течение суток, несмотря на противную погоду. 2) Люди не будут уже ходить в соляную жидкость, или так называемую рапу, а должны находиться на машине, и сим самым отвратятся не только болезни, от того происходящие, но и издержки от казны на содержание лазаретов... 3) Не нужно уже будет ныне употребляемых для того волов и лошадей...» От подобного простого перечисления выгод естественно было перейти ик изложению мотивированному, т.е. к указанию, благодаря каким именно новым частям машины достигаются перечисленные выгоды. В привилегии, выданной в 1817 г. ст. сов. В. Гурьеву, мы находим первый пример такого совокупного перечисления и выгод, и их причин. Привилегия гласит: «Выгоды беспрерывно-гонного куба: 1) Простота или несложность. Сие достоинство весьма очевидно, взглянув на рисунок его. Все части его немногочисленны и между собой соединены совершенно; все спайки наружные, немудрены, и следовательно все прочны. ..2) Быстрота действия. Начало, служащее основанием сидки (дистилляции) беспрерывно-гонного куба, состоит в том, чтобы колонна двоимой жидкости была встречена столбом или колонной паров, достаточной для того, чтобы отделить все спиртовые части. Посему ясно видеть можно, что столько ведер в сутки сидеть или гнать можно, сколько хочешь, лишь бы котел и печать соответственно были велики...» Аналогичны указания в привилегии, выданной в 1823 г. иностранцу В. Кохрану: «Улучшение ламп сих состоит в том, что сало или другое сгораемое вещество содержится в жидкости в лампе таким образом, что доставляется достаточное количество жара от пламени лампы для растопления сала в хранилище», чем и достигается большая яркость горения.

Вторым прототипом современной патентной формулы нужно считать те отрицательные оговорки, которые так часто встречаются в старых патентах. Например, привилегия, выданная в 1819г. купцу Г. Сизону, заканчивается следующей ограничительной клаузулой: «Привилегия сия выдана Сизону с тем, что так как к молотовой машине приспособлен и прибор с толкучими молотками, подобный употребляемому уже в России при толчении цемента, то привилегией Сизона не должно останавливаться действие цементных и других, им подобных машин». Привилегия 1838 г. (Боде) выдана «с тем, чтобы никому другому не запрещалось вводить на шпилях другие способы удержания канатов». А привилегия 1840 г. не должна «препятствовать употреблять переносные дороги на горных промыслах». Но, конечно, только неразвитая ранняя техника выдачи патентов могла довольствоваться подобными отрицательными указаниями того, что патентом не защищено. С развитием и техники, и юриспруденции патентным учреждениям стали ставить более высокие требования: пришлось определять предмет охраны не отрицательно, а положительно, указывая в самом тексте патента, что именно он защищает. Так, из взаимодействия перечислений о выгодах и отрицательных оговорок выросла мало-помалу современная патентная формула.

Один из первых примеров правильной патентной формулы, созданной в России вне иностранного влияния, можно видеть в привилегии Кроткова, присужденной Советом в 1859 г.' Описание этой привилегии ясно указывает, что патентованное изобретение заключается: «1) в комбинации электромагнитного разъединителя с указателем... 2) в устройстве будильника... и 3) в особого рода гальванических проводниках».

III

§ 162. Ввиду громадного значения, присвоенного формулам в деле патентной защиты, редактирование их подчинено строгим и довольно

¹ Журнал М. Совета, 20 октября 1859 г.

437

точно выработанным правилам. Этим путем достигается некоторое облегчение той, в сущности, чрезвычайно трудной задачи, которая ставится Комитету и судам в этой области. Ведь дело сводится, в конце концов, к тому, чтобы Комитет запечатлел в нескольких словах все то разнообразие конкретных осуществлений, которое допускает данная творческая идея, и к тому, чтобы суд, на основании тех же нескольких абстрактных фраз, во всякий данный момент мог восстановить объем того, что было творчески создано данным индивидом.

По объему своему патентные формулы распадаются на три главные и три добавочные категории. Категории эти находятся в прямой зависимости от ширины сделанного изобретения. Всякое изобретение, как я указывал выше¹, имеет целью удовлетворение человеческих потребностей. Однако это удовлетворение может являться и более, и менее непосредственным. Если изобретатель изготовил новый сорт чернил, то эти чернила могут быть как таковые употреблены для письма: если изобретена новая машина для изготовления чернил, то связь этого изобретения с потреблением будет гораздо более отдаленная.

На основании этих соображений, и выделяются в первую, наиболее широкую группу изобретения, дающие в результате непосредственно потребляемые продукты. Если кто-нибудь изобрел такой предмет потребления, который до него вовсе не был известен, то, очевидно, справедливость требует того, чтобы объектом права из патента был признан именно этот предмет как таковой: другими словами, чтобы третьим лицам было запрещено изготовлять тот же продукт, хотя бы и не теми способами, которыми изготовляет его изобретатель². Предположим, что кто-нибудь изобрел способ делать искусственную кожу из обрезков настоящей: если допустить, что такая кожа сама по себе будет обладать существенной новизной, то ему выгодно взять патент не на способ, а именно на искусственную кожу как продукт для того, чтобы никто другой не мог делать такую кожу даже и совсем иным способом или совсем иными машинами. Аптечные облатки без закраин охранены привилегией N 4682 независимо от того, каким способом или какими машинами будут они изготовляться: всякий, кто будет фабриковать облатки без закраин, явится нарушителем данной привилегии. Поэтому и на суде положение владельца привилегии на продукт является наиболее выгодным: ему достаточно доказать наличность подделанного продукта; суд не будет входить в рассмотрение вопросов, где, как и какими машинами он изготовлен.

¹Т. I, стр. 261.

² Часть последующего взята из моей брошюры: Привилегии на изобретения, СПб., 1901.

438

Несколько менее выгодно положение того, кто изобрел новый способ изготовлять уже известный продукт. Его права, конечно, не могут быть расширены настолько, чтобы объять всякий способ изготовления этого продукта: выданный патент не будет помехой к тому, чтобы третьи лица изготовляли тот же продукт старыми, общеизвестными способами или, тем паче, способами новыми. На этом противоположении патента-продукта и патента-способа и основано особое положение вопроса о химических изобретениях: несмотря на то, что данное химическое изобретение могло бы относиться к первой группе, закон искусственно низводит его во вторую; в результате же получается, что изобретатель нового химического продукта как такового лишается возможности запретить другим изготовлять тот же продукт другим способом: за ним защищается не все то, что он изобрел.

Процессуальное положение того, кто имеет патент на способ, является много менее выгодным, чем положение держателя патента на продукт: патент-способ может быть признан нарушенным только тогда, когда его держатель докажет, что данный продукт изготовлен именно патентованным способом; а между тем доказывание это является очень часто весьма трудной задачей. Особенно невыгодно положение держателя патента на способ в тех случаях, когда самое изготовление совершается за границей, т.е. вне пределов действия патента, и ввозится лишь готовый продукт. По этому вопросу в Германии существовала до 1891 г. большая контроверза в применении к химической промышленности. Некоторые судебные решения¹ признавали такой ввоз дозволенным; научные же авторитеты и Reichsgericht стояли на противоположной точке зрения. Решение этого последнего², хотя и очень длинно мотивированное, не кажется мне убедительным. Оно исходит из туманно изложенного противоположения способов механических и способов химических. Reichsgericht доказывает, что способ химический гораздо теснее связан со своим продуктом, чем способ механический; что первый-де воплощается в своем продукте, и что поэтому химический способ «begreiffi den mittels desselben hergestellten Stoff als zum Gegenstande der Erfindung gehörig in sich»³. Дальнейшие рассуждения касаются вопроса о том, каково будет экономическое значение предложенного толкования: расширит ли оно или сузит защиту химических изобретений.

Я думаю, что все приведенные рассуждения все-таки не уничтожают силы главного аргумента: если закон желал конструировать защиту химических способов иначе, чем способов технических, то почему он

¹ Напр., см. у Kohler, Aus dem Patent- und Industrierecht, I, стр. 17.

² Reichsgericht, 14 марта 1888, Gareis, VI, стр. 165-195.

³ Ibidem, стр. 192.

439

этого не сказал expressis verbis?¹ Указанная контроверза ведь может возникнуть по поводу толкования и русского Положения: но я не думаю, чтобы наши суды склонились стать на точку зрения Reichsgericht'a. Конечно, благосклонное к патентодержателям отношение есть вещь весьма желательная: однако текст закона остается все-таки преградой для фантастических толкований. Если объектом права из патента является способ производства нитробензола, то держатель этого патента может запретить третьим лицам работать внутри Российской Империи по этому способу; он может, кроме того, запретить им распространять полученный путем преступления бензол, так как никто не вправе извлекать выгоду из предметов, полученных незакономерным путем. Но он не может запретить работать по патентованному способу за границей, ибо этому помешала бы территориальность его патента². И столь же мало может он запретить конкурентам ввозить изготовленный бензол в Россию: ведь не нужно забывать, что бензол как таковой не защищен³. И если мы станем, вместе с Reichsgericht'ом, рассуждать о том, что химический способ «воплощается» в своем продукте, то эти наши рассуждения приведут только к тому, что мы через заднюю дверь втиснем в закон замаскированную защиту химических продуктов, уничтоженную недвусмысленным текстом ст. 4 Положения.

De lege ferenda: подражание ст. 4 немецкой новеллы", может быть, и было бы желательным.

Наконец, наименее выгодным является положение того, кто имеет патент на орудие производства (машина, прибор и т.д.). Сравнительная малоценность этого рода привилегий станет ясной, если представить себе, например, какая масса привилегий выдается ныне на разнообразнейшие приборы, осуществляющие два основных способа производства ацетиленового газа. Ацетиленовый газ можно - очевидно - производить или всыпая карбид в воду, или выливая воду на карбид; но так как оба эти способа уже давно общеизвестны, то изобретателям и приходится довольствоваться привилегиями на такие приборы, которые все, сколько их ни есть, были бы охранены двумя привилегиями на два способа. Так, привилегия NN 3791, 3192,4310, 3720 и другие охранялись бы привилегией на способ выливать воду на карбид, а привилегии NN 4465, 4508, 3795 и другие - привилегией на способ всыпать карбид в воду. Одна привилегия на способ заменяет, следовательно, очень большое количество привилегий на приборы; и, наоборот, привилегия на орудие производства дает только соответственно небольшую часть тех прав, которые гарантировала бы привилегия на способ.

¹ То есть так, как это было сделано в немецкой новелле 1891 г., ст. 4: «Ist das Patent für ein Verfahren ertheilt, so erstreckt sich die Wirkung auch auf die durch das Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse».

² См. ниже, гл. IV.

³ См. выше, стр. 438-439.

⁴ См. прим. 1.

440

Впрочем, в некоторых случаях прибор настолько близко подходит к непосредственному использованию, что становится, с экономической точки зрения, как бы самостоятельным продуктом. Ножницы, молотки, перечницы, головные щетки и т.п. приспособления, идущие непосредственно в руки толпы, имеют настолько самодовлеющее значение, что защита прибора по отношению к ним совершенно незаметно переходит в защиту продукта.

§ 163. Что касается трех добавочных категорий, то они составляются комбинированием трех категорий простых: (IV) способ и аппарат, - (V) продукт, способ и аппарат, - (VI) продукт и способ.

Относительно этих добавочных категорий может возникнуть сомнение следующего рода: так как привилегия на способ защищает все аппараты, то казалось бы излишним брать привилегию по IV категории на способ и аппарат. Или: так как привилегия на продукт защищает все способы и все аппараты, то столь же бесполезной кажется и категория пятая (продукт, способ и аппарат). Недоумение это - теоретически совершенно правильное - может быть разъяснено исключительно соображениями практического свойства; так как новизна способа может быть впоследствии - даже и после выдачи патента - оспорена, то удобно вводить в привилегию еще и дополнительную оговорку об аппарате, дабы в крайнем случае сохранить за собой исключительное право хотя бы в суженном объеме.

Только что указанные шесть категорий могут быть изображены на конкретных примерах в следующем виде (приведенные в скобках номера относятся к выданным русским привилегиям, по Своду):

1) «Вставка для резиновых сосков детских рожков» (N 4663). «Аптечные облатки» (N 4682).

2) «Способ воспроизведения цветных рисунков на цементных плитках» (N4560). «Способ производства белой бумажной массы из корневого войлока камыша» (N 4572).

3) «Ручные рычажные ножницы» (N 4553). «Аппарат для образования ацетилена» (N 4584).

4) «Способ и аппараты для сообщения непромокаемости тканям» (N 4628). «Способ и печь для получения светильного газа из канифоли» (N 4559).

5) «Усовершенствования в выделке труб без шва» (N1543). Патентная формула защищает: а) способ прокатки, б) трубу (как результат такой прокатки), состоящую из коротких некруглых соединенных частей и т.д., и с) станок для прокатки по означенному способу и т.д.

6) «Способ обработки отбросов вулканизированного каучука (и получаемый при этом продукт)» (N 4459).

Так как юридическое значение указанных выше категорий заключается главным образом в объеме гарантируемой ими защиты, то соответственные указания и будут приведены ниже¹.

IV

§ 164. По изложению своему патентная формула может относиться к двум несхожим типам. Элементарное мышление довольствуется так называемыми энумеративными кляймами, процветающими в С. Штатах. Сущность этого типа заключается в том, что изобретатель разлагает свое изобретение на отдельные части, отбирает наиболее важные для осуществления его идеи крючки, шестерни, поползушки и патрубки и затем составляет ряд кляймов, в каждом из коих дается возможная комбинация нескольких из означенных существенных частей. Таким образом, при энумеративной системе ни один из кляймов не воплощает идейного содержания изобретения; но все в совокупности они могут давать довольно удовлетворительную защиту, так как контрафактор, убавляя или прибавляя несколько эквивалентов, все-таки попадет под одну из измышленных изобретателем комбинаций.

Немецкий патент пошел много дальше, и в этом лежит его громадная заслуга. Благодаря стараниям профессора Hartig'a, немцы довольно быстро выработали свою собственную, много более совершенную систему редактирования формул. Hartig всю жизнь свою боролся против американских кляймов, утверждая, что они только запутывают дело. В самом деле, если машина состоит из 15 существенных частей, то комбинационных кляймов можно сделать

2¹⁵-1=32.767 штук².

«Такие перечисления, - говорит Hartig ³, - относятся к настоящему определению логически-технического содержания машины, как собрание паспортных «примет», к исчерпывающему описанию этико-интеллектуальной физиономии данного лица». Патент выдается на единое изобретение: формула должна подчеркивать это единство и изображать ту идею, которая одухотворяет данный комплекс приспо-

¹ См. гл. IV, раздел II.

² Studien aus der Praxis etc., стр. 141.

³ Ibidem, стр. 197.

442

соблений¹. Немецкая формула поэтому прежде всего старается в единой связной фразе выразить ту основную идею, которая реализована изобретателем. Конечно, не все опыты в этом направлении оказались пока удачными², однако большая ценность второго типа формул, сравнительно с первым, несомненна. Немецкой формуле принадлежит будущее: надо только дать ей время выработаться.

Русские формулы склоняются к немецкому типу. Комитет в общем присутствии неоднократно отклонял жалобы (американских) изобретателей, желавших заменить единую логическую предложенную им отделом формулу совокупностью 20 или 30 энумеративных кляймов^*.

¹ Один из очерков Hartig'a снабжен, в виде эпиграфа, известным четверостишием: «Wer will das Lebendige erkennen und beschreiben, «Sucht erst den Geist herauszutreiben, «Dann hat er die Theile in seiner Hand, «Fehlt, leider! Nur geistige Band».

Studien, стр. 136.

² В особенности страшными кажутся эти громоздкие конструкции англичанам, не привыкшим к абстрактному мышлению. «I presume the gentian themselves know what these claims mean, but I must confess I often did not». Clark, в Proceedings etc., VII, стр. 39.

^* Так в оригинале. - Ред.