Либертариум Либертариум

Глава 1. Субъект прав из патента

КНИГА ТРЕТЬЯ Право из патента

ГЛАВА I Субъект прав из патента

I. § 150. Постановка вопроса.

II. Сособственники патента. § 151. Отношения со-собственников патента. § 152. Конструкция этого отношения.

III. Передача патента. § 153. Историческая справка. § 154. Схема изложения. § 155. Значение публикаций. § 156. Субъект сделки. § 157. Объект сделки. § 158. Права и обязанности сторон. § 159. Выводы.

I

§ 150. Субъектом прав, проистекающих из патента, является его держатель. Или точнее: тот, на чье имя написан выданный патент, доколе он не передаст своих прав установленным порядком кому-либо другому.

О способах совершения таких передач будет изложено ниже, в отделе третьем 1. Раньше же мне надлежит рассмотреть вопрос о самом держателе. Таковым может быть или одно, или несколько лиц. Первый случай не возбуждает сомнений. Второй же заслуживает детального анализа.

II

§ 151. Патент может быть выдан коллективно нескольким лицам: примером из практики отдела промышленности можно привести сотни [напр., патенты NN 621 (трое), 591 (двое), 1190 (пять человек), 778 (двое), 884 (трое) и т.д.]. Если между такими содержателями патента имеется договор, то этим последним все отношения товарищей и регулируются. Но как поступить, если договора нет?

Всякий патент есть вещь неделимая. Поэтому всякое отчуждение его не может быть совершено, применительно к ст. 548 т. X, ч. 1, иначе как по единогласному постановлению всех сособственников. При отчуждении «жеребья» остальные товарищи имеют право преимущественной покупки.

1 См. §§153-159.

411

Затруднения возникают при регулировании права пользования общим патентом. В небольшой заметке, помещенной мною в «Праве»1, я исходил из аналогии со ст. 546-547, т. X, ч. 1 и предполагал, что право пользования общим патентом должно совершаться также по общему согласию, т.е. допускал, что каждый индивидуальный товарищ - если нет договора - может запретить каждому другому товарищу и всем остальным, взятым вместе, не только отчуждение патента, но и фабрикацию на основании патентного описания.

Против такого решения вопроса мне было сделано, в частных разговорах, очень много возражений. Главная трудность разбираемого казуса заключается в том, что если три лица получили сообща патент и не обеспечили себя заключением договора, то предоставление абсолютного права запрещения каждому из них является просто средством для вымогательства. И притом указанная конструкция имеет еще ту крайне вредную тенденцию, что она явным образом становится на сторону инертного субъекта и против его деятельного, энергичного товарища. Указанная конструкция явно покровительствует принципам «собаки, лежащей на сене», принципам «вкладывания палок в чужие колеса». В самом деле, представим себе, что один из товарищей соглашается посвятить всю свою энергию и капитал на развитие эксплуатации данного изобретения; другой может - благодаря указанной конструкции - пассивно мешать ему до тех пор, пока первый не согласится уплатить ему механическую «половину». Закон, очевидно, не может и не должен содействовать подобным индивидам ввиду их крайне вредного, с социальной точки зрения, направления. Конечно, мыслимы паллиативы: Сенат указывает (гражд. касс., 273/80), что «в общей собственности каждый соучастник имеет свое самостоятельное право, ограждаемое законом от всякого ущерба, и потому другой соучастник, хотя и по праву отказывает в своем согласии на известное распоряжение общим имуществом, потому именно и должен отвечать на этот отказ, в случае невыгодности оного для общего имущества, что отказ сей ограничивает право остальных соучастников на извлечение подлежащей выгоды из собственности; поэтому к спорам этого рода вполне применима ст. 684...». Однако отыскивание убытков вообще не сладкая вещь, в особенности, если «лежащий на сене» гол, как сокол; в данном же случае оно звучало бы просто насмешкой, ибо как доказать величину убытка, понесенного

1 Право, 1900, N 50: «О передаче права эксплуатировать привилегию».

412

благодаря инертности ответчика: ведь прибыль, которую можно было бы получить от эксплуатации столь неверной вещи, как новый патент, не поддается учету; пошла мода на данное изобретение -возьми миллион, не пошла - убытки. А кто возьмется ех post сказать, «пошла» ли бы мода? Французы предлагают другой паллиатив: пусть каждый фабрикует свободно, но уплачивает товарищу «соразмерную» долю. Этот паллиатив, пожалуй, еще хуже первого: не даром комментаторы прибавляют, что при определении этой доли «нужно строго различать доход, приходящийся на долю монополянта как такового, - от того, который является вознаграждением за личные труды или за единолично вложенный капитал»1. Я думаю, что сам Минос не взялся бы решить этой задачи по отношению к эксплуатации изобретений, т.е. по отношению к такому делу, которое целиком зависит от личного такта, энергии и умения.

Все приведенные соображения показались мне весьма серьезными. А так как первоначальное мое решение было основано исключительно на аналогии с материальной собственностью, т.е. на (методологически) ошибочном приеме (влияние теории propriété industrielle, столь вредное для развития дисциплины патентного права, приходится находить даже в собственных своих работах!), то я и стал колебаться. Обратившись за разрешением своих сомнений к источнику всей патентной мудрости, к подлинным английским и американским судебным решениям по патентному праву, я, к крайнему своему удовольствию, нашел в них именно то, чего ожидал: решение в смысле моих оппонентов, впрочем, облеченное в весьма слабую, с юридической точки зрения, форму. Но от англосакса и требовать большего нельзя: пусть он своим гениальным инстинктом указывает нам деловое решение - а диалектику мы найдем и сами... Недаром прекрасный анекдот гласит, что лорд Рэссель, напутствуя англичанина, назначенного в Индию на такой пост, где приходилось судить туземцев по туземным обычаям, говорил ему: «О знании этих обычаев вы не беспокойтесь; решайте дела по указаниям вашего сердца, отнюдь никогда не мотивируйте их, -и все обойдется благополучно».

Но что же говорят американцы и англичане?

Robinson2 цитирует мнение судьи Granwort n'a, высказанное в деле Mathers v. Green: «Право, гарантируемое патентом, есть право исключать всех третьих лиц от фабрикации данного продукта. Но патент не содержит такого же исключения по отношению и к его сособственникам. Невозможность (inability) для содержателей патента фабриковать (индивидуально) данное изобретение - если вообще

1 Mainte, Traité, I, стр. 425.

2 Law of patents, II, стр. 568 и 569.

413

такая невозможность существует - может обретаться лишь вне патента. И сколько я ни искал, я не нашел постановления закона, которое - вне патента или частного соглашения - запрещало бы данному лицу фабриковать какое угодно изобретение. Подразумевать же подобное (молчаливое) соглашение между содержателями патента нет ни малейших оснований. Фикция такого молчаливого соглашения дозволяла бы каждому из содержателей или вовсе запретить фабрикацию данного изобретения, или облагать произвольною данью своих товарищей...» То есть, говоря словами самого Robinson'a1, «each joint-owner individually possesses the subordinate rights (т.е. make, sell и use) embrace in the invention».

Таким образом, решение американцев всецело становится за свободу каждого товарища эксплуатировать патент, не испрашивая разрешения у остальных его содержателей2.

Я уже указал выше, что форма, в которой излагается у американцев приведенная теория, является из рук вон плохой. И я не стал бы даже останавливаться на рассмотрении ее, если бы подобный критический анализ не имел бы некоторой ценности по побочным соображениям: 1)он позволит мне лишний раз подчеркнуть одну принципиальную ошибку общей конструкции патентного права, еще упорно держащуюся в литературе, и 2) он составит естественное введение к моему догматическому изложению данной контроверзы.

Robinson конструирует указанную выше теорию следующим образом. Сущность патентной собственности, говорит он, должна быть раскладываема на два элемента: 1) положительный, т.е. право фабриковать данное изобретение, право возникающее как следствие личного творческого акта (property in the invention itself), и 2) отрицательный, т.е. право запрещать третьим лицам фабрикацию того же изобретения, возникающее как следствие специального правительственного запрещения (monopoly)3. Мыслимо, рассуждает затем Robinson, требовать взаимного соглашения товарищей относительно каждого из этих двух элементов в отдельности. Но на практике индивидуальное распоряжение вторым элементом (отрицательным, т.е. монополией) повлекло бы создание нескольких самостоятельных прав запрещения вместо одного единичного патента: один из товарищей начал бы запрещать, а другой отказывать; или одну и ту же контрафакцию два товарища стали бы рассматривать как два самостоятельные

1 Law of patents, II, стр. 567.

2 По-видимому, то же решение дают и англичане, ср. Owen, On Joint-Ownership in Patents, в Proceedings of the Institute, VIII, стр. 157-171, 171-179 и 188-203.

3 Ibidem, стр. 553.

414

нарушения их двух монополий. Поэтому, говорит Robinson1, суды - за некоторыми случайными исключениями - требуют солидарного пользования монополией. Что же касается права фабриковать (property), то суды с неменьшей последовательностью - присваивают это право каждому из сотоварищей индивидуально2.

На первый взгляд, казалось бы, что приведенная конструкция не представляет ничего особенно искаженного. Однако всмотримся в нее глубже. Если каждый из сотоварищей имеет положительное право фабриковать, и притом если каждый из них владеет этим правом индивидуально, то необходимо признать, как логическое следствие, что каждый сотоварищ может, не спрашивая согласия компаньонов, отчуждать это свое право. Можно пойти даже дальше, не выходя из рамок строго логических консеквенций. Если каждый товарищ имеет право фабриковать, не спрашивая компаньонов, сколько ему угодно экземпляров изобретения, то он, очевидно, это свое право может отчуждать нескольким лицам по частям. А так как его право фабриковать юридически бесконечно велико, то, значит, продавая 10 лицам каждому по 1/10 своего права, он, фактически, может отчудить каждому из них безграничное право фабриковать3.

Мы приходим, таким образом, к невозможному результату. Исходя из посылки, что правом запрещения могут распоряжаться лишь все товарищи солидарно, а правом фабрикации - каждый из них индивидуально, мы логическими консеквенциями пришли к выводу, из коего ясна полнейшая невозможность согласовать эти посылки. Допуская обе посылки вместе, мы необходимо приходим к абсурду. Третьему лицу безразлично, получит ли оно право фабрикации как передачу положительного индивидуального права одного из товарищей или как солидарное освобождение от обязанностей, возлагаемых на всякое третье лицо монополией. Экономический результат в обоих случаях ведь получается один и тот же: третье лицо может фабриковать. А между тем мы предполагали, что согласие товарищей необходимо лишь в том случае, если указанная сделка будет совершена по отрицательной схеме (освобождение от уз монополии), но отнюдь не в том случае, если она будет совершена по положительной схеме (передача права фабрикации).

Чувствуя дикость такого результата, Robinson старается найти выход. «Однако, - говорит он4, - нельзя разрешить одному из сособственников продавать право фабрикации нескольким третьим

1 Law of patents, II, стр. 565.

2 Ibidem, стр. 565-567.

3 По формуле оo : 10 = оо.

4 Ibidem, стр. 567.

415

лицам, а лишь одному единственному (?), ибо увеличивая число лиц, могущих фабриковать изобретение, такой сособственник может значительно уменьшить или даже вовсе уничтожить ценность монополии». Достаточно процитировать это решение для того, чтобы ясны были его недостатки: юридически немыслимо провести разницу между продажей данного предмета в собственность одному лицу или двадцати пяти1; а экономически - сособственник, продавший свое право фабрикации одной колоссальной акционерной компании, может больше обесценить монополию, чем продавая (даже последовательно) то же право трем мелким ремесленникам.

Таким образом, указанные последствия как бы подтверждают невозможность предоставить каждому товарищу индивидуальное право фабриковать изобретение, т.е. подтверждают мою первоначальную гипотезу. Несмотря, однако, на это, мне кажется, что гипотеза моих противников (индивидуальная фабрикация) все-таки верна; что ее все-таки можно последовательно сконструировать и, последовательно сконструировав, освободить от абсурдных выводов. Дальнейшее изложение и представляет попытку такой конструкции, причем к некоторой кажущейся схоластичности этого изложения я прошу не относиться слишком строго: я предлагаю его читателям не как самодовлеющее остроумничанье, а как иллюстрацию к одной из труднейших проблем общей теории права.

§ 152. Всякому юристу известна знаменитая контроверза, ведомая вокруг определения сущности абсолютных прав. Нужно ли понимать собственность, как положительное право user et abuser de la сhоse (С. С., art. 544), - или же только как отрицательное запрещение, обращенное к третьим лицам и не позволяющее им вторгаться в сферу воздействия управомоченного на данную вещь? Есть ли собственность великая сумма различных прав на вещь или же только право по отношению к третьим лицам, возникшее по поводу данной вещи? И, с другой стороны: можно ли понимать все абсолютные политические права, как действительно позитивное предоставление государством права собираться, права обсуждать, права петиционировать и т.д. - или же только как совокупность мер, ограждающих граждан от вторжения в сферу их свободы (негативная конструкция)? Обыкновенно решение этой проблемы затрудняется тем, что фактический результат оказывается одинаковым в обеих конструкциях: предоставят ли мне право гулять в саду и издадут ли соответствующее запрещение, как рефлекс этого права, или, наоборот, дадут ли мне возможность запрещать посторонним лицам гулять по данному моему саду и тем создадут, как рефлекс, квалифицированную возможность solo -гулянья по саду, - для меня является безразличным. Мне все равно, как будут конструировать мое solo -гулянье; лишь бы не касались самого права.

1 Американская практика последовательно признает право товарища самостоятельно выдавать третьим лицам разрешения работать!

416

И вот я думаю, что разобранная выше патентная дилемма о содержателях патента позволяет внести некоторый новый луч света и в контроверзу о существе абсолютных прав.

В самом деле. Указанная контроверза о сущности абсолютных прав позволяет нам прежде всего утверждать, по аналогии, что американцы неправы, конструируя патентное право сразу по двум схемам: и как позитивное право фабриковать, и как негативное право запрещать. Очевидно, что одно из этих «прав» должно быть рефлексом другого. Приведенный выше абсурдный результат именно от того и получился, что одно и то же правомочие было сконструировано дважды, оба раза как «право» - и, вдобавок еще, каждое из этих прав было предоставлено в распоряжение разных лиц. Патент можно понимать или как запрещение с рефлексом квалифицированной (монопольной) фабрикации, или как дозволение фабриковать, усиленное специальной нормой об «исключительности». Во всяком случае, тот, кто распоряжается правом, распоряжается и его рефлексом.

Но затем возникает второй главный вопрос: который же именно из двух указанных элементов - ввиду только что изложенной необходимости остановиться на чем-нибудь одном, - который, следовательно, из элементов (позитивный или негативный) примем мы за принцип патентной защиты, а который -за рефлекс?

Отмечу, что этот вопрос совершенно аналогичен вопросу, которая из двух сторон копейки лицевая, а которая - оборотная? Этот вопрос поэтому может быть решаем лишь с точки зрения конструкционно-технических удобств: тот ответ правилен, который позволяет нам дать объяснение наибольшему количеству наблюдаемых фактов.

Мы имеем налицо факт: американская судебная практика дозволяет индивидуальную фабрикацию при солидарной монополизации. Которая из двух предложенных конструкций позволяет наиболее элегантно сконструировать этот факт? Я утверждаю: негативная1.Я утверждаю больше: позитивная конструкция не дает возможности сконструировать этот факт, не прибегая к многочисленным фикциям (предлагаю любителям проверить).

По негативной же схеме конструировать надо так. Патент дает право запрещать третьим лицам фабрикацию данного изобретения. Следовательно, его сущность сводится к особому негативному правомочию, увеличивающему экономическую ценность той свободы что угодно

1О противоположении этих двух конструкций, см. подробности в послесловии, IV.

417

фабриковать, которая ныне (после отмены цехов) признана во всех цивилизованных государствах. Сотоварищи по владению общим патентом солидарно обладают, значит, правом запрещать фабрикацию данного изобретения. Никакое экономическое использование этого права запрещения не может быть совершаемо иначе как по взаимному согласию.

Но рассуждаем дальше. Экономическое использование запрещения может быть совершаемо товарищами двояко: они могут или осуществлять его по отношению к третьим лицам (т.е. запрещать им фабриковать, дабы создать себе положение монополистов) - или же могут отказываться (за плату) от наложенного запрещения по отношению к некоторым из них (т.е. дозволяя им фабриковать).

Прежде чем начать по общему согласию разрешать, надо сначала по общему согласию запретить.

Этот тезис дает нам разгадку всей контроверзы. Получая патент на общее имя, товарищи должны быть презюмируемы уже пожелавшими запрещать фабрикацию всем третьем лицам: если N не хотел бы запретить третьим лицам фабрикацию данного продукта, то он не стал бы (хотя бы и в компании с А и В) просить о выдаче ему патента. Патент не имеет raison d'êt r e для нежелающего запрещать; испрашивание его как конклюдентное действие свидетельствует о наличности такого желания.

Следовательно, получение патента на общее имя создает status запрещения. Для того, чтобы изменить его, для того, чтобы снять с третьего лица X наложенное уже по общему согласию запрещение, необходимо новое общее соглашение. Монополизация осуществляется солидарно.

Совсем не таково положение сотоварища. Сказать, что взятие патента на общее имя создает презумпцию намерения запретить фабрикацию самому себе - совершенно невозможно. Из того, что я взял компаньона, внесшего пошлины, на уплату каковых у меня не было денег, презюмировать, что я желал ограничить свою собственную свободу фабрикации, еще невозможно. Это обстоятельство должно быть доказываемо особо. А до тех пор, пока моя воля запретить самому себе не доказана (напр., наличностью соответствующего договора), остальные мои товарищи не могут привести в действие дарованное им право запрещения, ибо им не хватает, для «общего согласия», как раз одного голоса (моего!). Вне договора они не могут запретить мне индивидуальную фабрикацию, ибо они не в состоянии привести в действие запрета. Фабрикация производится индивидуально.

Из этих тезисов возникает и важное следствие. Пока я не согласился на то, чтобы запрет был наложен на меня, - я сохраняю свою «естественную» свободу фабрикации. Так же, как я могу петь, ходить, разговаривать и думать - я могу фабриковать тот продукт, один из монополизаторов которого (я сам!) не согласился наложить на меня запрет. Но подобно тому, как я не могу переуступить своей естественной свободы гулять по общественной дороге третьему лицу, я не могу уступить и своей свободы фабриковать: ни нескольким лицам, ни даже одному единственному, как предлагает Robinson. Моя фабрикация не есть право, а только возможность: мне, следовательно, нечего продать третьему лицу. А третьему лицу нечего у меня купить: естественная свобода у него имеется такая же, как у меня; ему важно освободиться от запрета; а этого освобождения я не могу ему доставить, ибо запрет наложен всеми сотоварищами и только всеми и может быть снят.

Отсюда вытекает важная поправка к Robinson'oвской теории, изложенной мною выше (стр. 415-416). Каждый сотоварищ имеет право фабрикации; но право это строго индивидуально и не отчуждаемо. В такой форме эту теорию, по-видимому, можно и принять1.

III

§ 153. Субъектом патентного права не всегда является одно и то же конкретное лицо на всем протяжении патентного срока. Перемена в лице носителя патентных прав совершается путем передачи их или, как обыкновенно говорят, путем купли-продажи патента2.

В настоящее время возможность свободной передачи патента представляется нам как бы сама собою разумеющеюся. Однако эта свобода есть явление лишь новейшего времени, добытое путем долгой борьбы: у нас в России, например, вплоть до 1896 г. полной свободы передачи не существовало (см. с. 420).

Объяснить ограничения в свободе передачи патентов или даже полное отрицание этой свободы - довольно легко: стоит только вспомнить отличие основной идеи прежних патентов. Все старые патенты выдавались по факультативной конструкции, т.е. по свободному усмотрению правительства или короля3. Но если выдача есть свободный акт, то, значит, нет возможности определить априорно, какими именно соображениями руководился тот, кто выдавал патент: нельзя в особенности определить, не входили ли, как решающий момент, и соображения

1 Параграфы 151-152 были напечатаны в «Праве», 1901 г., N 40.

2 E. Delhumeau, De la cession en matière de propriété industrielle, littéraire et artistique, Poitiers, 1889.

3 См. т. I, § 24.

419

чисто личной симпатии к просителю. Факультативный патент мог быть выдан потому, что король считал нужным посодействовать развитию деятельности именно данного лица: и в таком случае могло казаться невозможным дозволить этому лицу тотчас же продать свой патент посторонним людям. Ведь не позволено же торговать чисто личным и строго факультативным помилованием? И не дозволяют же носителю ордена уступать таковой любителям за деньги!

Совершенно в том же смысле датская старая практика1 требовала, чтобы продажа патента совершалась в следующей форме: продавец должен был обратиться в подлежащее министерство с прошением о выдаче покупателю нового патента на остаток времени, приходившийся на долю старого патента. Бельгийский закон 1817 г. исходил из той же тенденции, но упрощал делопроизводство: он требовал предварительного королевского разрешения на передачу патента. Еще дальше шел Сардинский закон 1826 г. (ст. 16): он довольствовался последующим согласием короля на совершившуюся передачу.

У нас в России отзвуком старых идей являлась до 1896 г. ст. 193 Уст. о пром., гласившая, что «получивший привилегию не вправе вступать в товарищество по оной с компанией на акциях, ни передать привилегии такой компании без особенного на то дозволения правительства»2. Очевидно, что закон находил невозможным выдавать монополии на одних и тех же основаниях и скромным индивидам, и тем загадочно-хищным чудовищам, которые ввезены были из-за границы под названием акционерных компаний: для того, чтобы дать монополию такой компании, нужно было констатировать наличность специальных побудительных причин. Тенденция чистой факультативности - произвола.

С переходом законов к облигаторной конструкции начинается и отпадение всех ограничений права передачи: если облигаторный принцип именно в том и заключается, что условия выдачи нивелируются и приводятся к единому типу, то очевидно, что индивидуально-личные соображения должны стушевываться. При наличности известных, объективированных условий патент выдается какому угодно просителю: следовательно раз выданный патент может перейти в чьи угодно руки.

§ 154. В настоящее время передача патентов регулируется в России ст. 22, п. 2 и ст. 25 Положения, гласящими:

«22. Получивший привилегию... может... 2) отчуждать самую привилегию на весь срок ее действия или на часть сего срока».

1 E.Stolle, Patentgesetzgebung, стр. 58.

2 Заимствовано, очевидно, из ст. 14 фр. закона 1791 г.; ср. фр. закон 25 ноября 1806 г.

420

«25. В случае отчуждения привилегии (п. 2, ст. 22) о сем должно быть доведено до сведения департамента торговли и мануфактур, с представлением документов, удостоверяющих совершение передачи. Департамент делает публикацию о переходе прав на привилегию в указанных в ст. 7 ведомостях за счет заявителя».

При анализе института передачи патентов, устанавливаемого приведенными двумя статьями, главные сомнения возникают по следующим вопросам:

A. Каково гражданско-правовое значение «опубликования в Ведомостях»? (форма).

Б. Кто управомочен для совершения передачи? (субъект).

B. Что можно передавать? (объект).

Г. Каковы права и обязанности соответственно покупателя и продавца? (содержание).

§ 155. Статья 25 указывает лишь, что должен заявить продавец и что «делает» затем департамент. Со свойственной нашему Положению беспечностью оно проходит абсолютным молчанием: что же выйдет - в смысле юридических последствий - из того, что департамент «сделает за счет заявителя публикацию» в Правительственном Вестнике?1

А между тем эти последствия возможно мыслить не менее как в трех весьма несхожих формах.

1-ая система. Опубликование может иметь характер простого извещения. О ненайденных преступниках делают три публикации, но совершение или несовершение этих публикаций не влечет решительно никаких юридических последствий. Мыслимо применить эту систему и к патентам: публикации в Ведомостях сообщают публике, что патент N 1701 продан мещанином Семеновым дворянину Иванову. Почтенная публика мотает себе извещение на ус и соответственно осторожничает, если бы мещанин Семенов собрался еще раз продавать тот же самый патент. Система эта, я повторяю, мыслима: лучшим доказательством может служить то обстоятельство, что один очень серьезный немецкий ученый проповедует ее по отношению к ст. 19 немецкого закона 1891 г.2

По этой системе, следовательно, с одной стороны, взаимная действительность двух или нескольких сделок определялась бы их индивидуально-юридическим значением (действительна - не действительна сама по себе) и хронологическим порядком; а с другой стороны, департамент должен был бы игнорировать собственные публикации и обращаться - в случае надобности - как к держателю патента не к тому лицу, на которое указывает последняя по времени публикация, а к тому, которое, по иным дошедшим до департамента сведениям, являлось бы в данный момент действительно управомоченным лицом.

1 Замечу, что и «мотивы» хранят по этому вопросу абсолютное молчание.

2О.Dambach, Das Patentengesetz, Berlin, 1877: «der Vermerk in der Rolle ist lediglich ein nachrichtlicher Vermerk, welcher nichts für die Gültigkeit oder Ungültigkeit des der Uebertra-gung zu Grunde liegenden rechtlichen Aktes entscheidet». Цит. У H.Robolski, Theorie und Präzis, стр. 130.

421

2-ая система. Опубликование может производить конститутивное значение для третьих лиц: в этом случае юридическая ценность опубликования поднимается на одну ступень.

По такой системе договор передачи обсуждался бы по отношению к участвовавшим в заключении его сторонам - «сам из себя», а по отношению к третьим лицам он становился бы совершенным (perfect'ным) только с момента происхождения второго элемента - опубликования. По этой системе, значит, из двух разновременных договоров действительным считался бы тот, который был раньше опубликован; второй же давал бы лишь право требовать возмещения убытков.

Наконец, мыслима еще 3-я система, по которой передача становилась бы совершенной и для сторон, и для третьих лиц - лишь с момента внесения в реестр и опубликования: на этой еще более возвышенной ступени патентное право следовало бы принципам ипотечных книг.

Из положительных законодательств третьей системы придерживается только австрийский закон 1897 г., ст. 18 и 23. Большинство остальных стоит на точке зрения второй системы, так: Норвегия1, Португалия2, Швейцария3, Франция4, Испания5, С. Штаты6, Англия7, Турция8 и т.д.

Первой системы держатся бельгийские суды (см. известное решение, Bruxelles, 12 июля 1899 г., Propr. Ind., XVI, стр. 101). В Швеции9,

1 Закон 1885г., ст. 24.

2 Закон 1896 г., ст. 34.

3 Закон 1888 г., ст. 5.

4 Закон 1844 г., ст. 20.

5 Закон 1878г., ст. 33.

6 Rev. Stat, sect. 4898. С важной оговоркой, что заявка должна быть сделана Patent Office'y в течение трех месяцев. Следовательно: 1 ) третьи лица в течение трех месяцев охраняются по первой системе (т.е. их приобретения недействительны лишь в том случае, если они действовали mala fide), а потом - по второй; 2) всякая регистрация, сделанная своевременно, получает силу по отношению к третьим лицам не с момента ее совершения, а с антиципированного момента совершения ее субстрата-сделки; 3) из двух Ьопа fide приобретателей преимущество имеет первый, заявивший свою сделку P. Office'y.

7 Закон 1883 г., ст. 87.

8 Закон 1879 г., ст. 25. 'Закон 1884 г.,ст. 12.

422

Люксембурге1 и Германии2, насколько можно судить по не вполне ясным текстам3, законодательство придерживается второй же системы, но в несколько измененной форме: регистрация и публикация имеют конститутивное значение не для всех третьих лиц, а только для производящего его учреждения. То есть, напр., в Германии публикация имеет решающее значение лишь для Патентамта; до тех пор пока она не совершена, все права и обязанности, в глазах этого учреждения, лежат на прежнем собственнике патента: только он может испрашивать дополнительный патент, просить о сложении пошлин, отвечать по искам об уничтожении патента или о признании его прекратившимся и т.д. Но третье лицо не может ссылаться на отсутствие публикации, если ему иначе известно о совершившейся передаче: поэтому истинный держатель патента (и только он) даже до совершения публикации может вчинять иски о контрафакции, о вознаграждении, выдавать лицензии и т.д.

Какой системы придерживается наше Положение? Несомненно, не третьей, ибо ст. 25 говорит о том, что до сведения департамента доводится об отчуждении привилегии «с представлением документов, удостоверяющих совершение передачи». Следовательно, в момент заявления департаменту должны быть налицо документы, удостоверяющие, что сделка уже совершена, что она действует в отношениях заключивших ее сторон. Ведь и a priori можно утверждать, что такой важный институт, как табелляризация патентных передач, не мог бы быть введен в наше законодательство иначе, как expressis verbis.

Итак, значит, передача считается совершенной, perfect'ной для сторон до заявки департаменту. Но тогда возникает дальнейший вопрос: одинаково ли она perfect'на и для третьих лиц (первая система) или же нет (вторая система)?

Для правильного ответа необходимо по отдельности рассмотреть отношения к сделке: а. отдела промышленности, и б. частных лиц.

1 Закон 1880 г., ст. 13.

2 Закон 1891 г., ст. 19, § 2.

3 Имеется, впрочем, крупная контроверза; изложенного в тексте мнения придерживаются Reichsgericht, 14 ноября 1884 г. (цит. у H.Robolski, стр. 130); Reichsgericht, 30 ноября 1885 г. (Gareis, V, стр. 239); A.Seligsohn, Patentgesetz, стр. 142; H.Robolski, Theorie und Praxis, стр. 130; O.Schanze, «Die rechtliche Bedeutung der Register- und Rollen-Einschreibungen auf dem Gebiete des Industrierechts», в Zeitschrift für gewerblichen Rechtschutz, II, стр. 166-174; André (отчасти!), «Rechtliche Bedeutung der Eintragung der Person des Patentinhabers in die Patentrolle und der in dieser Beziehung eintretenden Aenderungen (§ 19 des Patentengesetzes)», в Patentblatt, 1879, стр. 354-360.

Contra, J.Kohler, Patentrecht, стр. 185; J. Rosenthal, Patentgesetz, cp. 237; R. Klostermann, Patentengesetz, стр. 165 (с очень дурными фикциями-аналогиями debitor cessus!).

423

Ad a. Что касается отдела, то установившаяся практика сводится к следующему: отдел знает лишь о тех передачах, которые им опубликованы соответственно ст. 25. Поэтому пока не произведена публикация (или, точнее, пока не поступило надлежащее прошение о производстве публикации), отдел сносится по делу о выдаче привилегии лишь с первым собственником; только он, следовательно, может получать справки, снимать копии описаний и чертежей; только ему посылается постановление Комитета о выдаче или невыдаче привилегии (ст. 14); только от него принимаются прошения о выдаче дополнительных привилегий (ст. 27), о продлении привилегий (ст. IV), о выдаче свидетельств о приведении привилегий в действие (ст. 24) и т.д.

Ad б. Что же касается частных лиц, то закон не дает решительно никаких указаний. Некоторые директивы для решения этого вопроса могут дать следующие соображения. Отдел промышленности, раз сделав публикацию, согласно прошению первого собственника, считает, что дальнейшее право ходатайствовать о производстве новых публикаций переходит к опубликованному второму собственнику (см. выше, ad a), т.е. впредь ни первый собственник, ни иное какое третье лицо не могут уже более входить в отдел с ходатайством о производстве новой публикации, хотя бы и основываясь на акте передачи более ранней, чем та, на основании которой была произведена первая публикация.

Из этого вытекает, что третьи лица с момента производства публикации лишаются возможности осуществить свои права по каким бы то ни было совершенным до того сделкам. А это именно и значит, что сделка становится perfect'ной по отношению к третьим лицам с момента опубликования. Некоторое сомнение может возбудить вопрос: как поступит отдел, если ему одновременно будет заявлено к опубликованию несколько сделок? Я думаю, что и в этом случае затруднение будет разрешено не по хронологическому первенству сделок-субстратов. В самом деле: об опубликовании должно быть подано продавцом прошение; следовательно, какую бы по времени сделку он ни приложил к своему прошению, этому последнему будет дан законный ход - несмотря на возможные протесты третьих лиц (они не имеют активной легитимации ходатайствовать! см. выше, ad a); если же сам собственник подаст два прошения с представлением разновременных сделок, то эти прошения или будут - как взаимоисключающие - считаться оба недействительными, или более позднее из них как новейшее волеизъявление будет признано уничтожающим более раннее; хронологическая последовательность сделок, поданных при таких двух прошениях, отнюдь не будет принята во внимание.

Резюмируя все сказанное, я могу дополнить ст. 25 следующими гражданско-правовыми последствиями: «До совершения указанной публикации первый держатель патента является носителем всех прав и всех обязанностей - как по отношению к отделу промышленности, так и по отношению к третьим лицам (bonae fide i?)».

§ 156. Б. Кто управомочен совершать передачу патента?

Предшествующее изложение позволяет мне без дальнейших комментариев дать ответ на этот вопрос.

Управомочен передавать патент его держатель (полный собственник). Отнюдь не держатель части патента, не уполномоченный на то своими товарищами.

Но так как, с одной стороны, просить о производстве публикаций управомочен лишь последний опубликованный собственник, а с другой стороны, сама сделка создает между сторонами лишь договорное отношение («продавец обязан ходатайствовать об опубликовании»), то третье лицо может получить абсолютное право на патент лишь в тот момент, когда отдел произвел публикацию.

§157. В. Что можно передавать?

Передавать, очевидно, можно патент.

Можно ли передавать в полную собственность часть патента?1

Как общее правило, патент считается неделимым целым. Поэтому я вполне соглашаюсь с Коhler'ом в том отношении, что патент не может быть продан по частям2. Мне могут возразить, что многие законы expressis verbis дозволяют частичную передачу патентов. Например: Франция3, Англия4, Испания5, большинство английских колоний (Новая Зеландия, Виктория, Тасмания и т.д.), Турция6, С. Штаты7, Италия8, Швейцария9 и т.д. Но я думаю, что эти постановления положительных законодательств имеют несколько иной смысл, чем тот, который можно им приписать на первый взгляд. В самом деле: что надо разуметь под частичной передачей прав на патент?

1 Ср. J. Kohler, Handbuch, стр. 489-492.

2 E. s., Seligsohn, Patentgesetz, стр. 74.

3 Закон 1844 г., ст. 20.

4 Закон 1883 г., ст. 36.

5 Закон 1878 г., ст. 32.

6 Закон 1878 г., ст. 25.

7 Rev. Stal, ст. 4898. 'Закон 1859 г., ст. 49. 9 Закон 1888 г., ст. 5.

425

Деление патента может быть совершено по трем принципам: 1) по территории, 2) по времени, и 3) по содержанию.

Деление по территории специально оговорено, например, в Англии1 (ст. 36). Однако я думаю, что в этом случае законодатель совершил насилие над здравым смыслом и узаконил такой институт, в который невозможно вдохнуть жизнь2. В самом деле, если действительно предположить, что можно продать патент «только для Бирмингема» и что такая часть патента будет иметь силу, «как если бы патент был с самого начала выдан лишь для Бирмингама» - то мы придем к невозможным последствиям. Тогда: 1) Бирмингемский «патент» можно будет прекратить неуплатою денег, сохраняя «патент» Лидский; 2) можно будет обременить Б. патент обязательной лицензией, не касаясь патента Л. (и каково тогда будет отношение лицензиата к держателю патента Б.?); 3) можно будет отказаться (disclaim) от части патента Б., сохраняя в целости весь патент Л.; 4) можно будет преследовать за контрафакцию тех лиц, которые купят изобретения у держателя патента Л. и ввезут их на территорию города Б.3 Ввиду всего этого опытные английские комментаторы усиленно советуют патентодержателям игнорировать ст. 36: они утверждают, что частичная продажа по территории должна привести стороны к неразрешимым конфликтам4.

Деление по времени вполне мыслимо: это признает и наш закон (ст. 22, п. 2), и такой противник частичных передач, как К о h -1er5. Впрочем, деление по времени не есть, в сущности, дробление патента: он сохраняет свое единство и в каждый последовательный момент принадлежит только одному лицу или только одной совокупности лиц*.

1 В Соединенных Штатах оно допускается под названием grant.

2 Ср. прекрасный этюд Carpmael, «On the 36-th Section of the Patent Act 1883», в Institute, III, стр. 175-194.

3 Это, впрочем, спорно.

4 Johnson, стр. 189-191; ср. J. and H. Johnson, The Patentees Manual, London, 1890, стр. 217.

5 Kohler, Loc. cit., стр. 402.

* То, что говорит г. Катков (Ор. cit., стр. 191-193) о передачах, ограниченных по времени, мне не кажется не вполне ясным, не вполне точным. «Отчуждение на часть срока в действительности не будет отчуждением: получивший привилегию не порывает своих связей с привилегией, не делает ее чуждой себе, а уступает лишь право пользования (?) ею, в определенном объеме и на определенный срок. На деле это будет сделка о дозволении на пользование... Приобретший привилегию на срок не становится полным хозяином ее (?): он не может передать пользование ею третьим лицам, отчуждать ее, ни распоряжаться ею так, как полный хозяин. Он обязан поддерживать силу ее в течение срока пользования ею (напр., уплатой периодической пошлины): полный (?) хозяин не несет такой обязанности, это его право... Отчуждение и сохранение за собой права на привилегию, по истечении известного срока, есть противоречие. Передача права пользования, ограниченная сроком, вызывает предположение (?), что дело идет здесь просто о дозволении на пользование, не требующем извещения Отдела Промышленности и публикации с его стороны».

Итак, г. Катков не допускает возможности того, чтобы привилегия была продана в собственность на срок: такую сделку он называет «противоречием». Конечно, дигесты не знают такого рода продаж и такого рода собственности. Но в существе дела ничто не мешает нам совершенно стройно и просто сконструировать такую сделку. Для этого мы допустим или что патент передается в собственность вместе с личным обязательством переуступить его обратно по истечении n лет (вполне мыслимая вещь: права третьих лиц остаются незатронутыми), или же что патент действительно передается в собственность В. на n лет, по истечении коих право первого держателя А. восстановляется само собой. Эта последняя конструкция на практике означала бы, что в течение n лет В. может перепродавать свой патент третьим лицам, но на срок не свыше того, на какой он сам приобрел патент; что третьи лица не могут быть введены в заблуждение В., ибо его титул (публикация) будет указывать на срок его прав; что в течение n лет А. может быть обвинен в контрафакции; что забота об уплате пошлин и т.д. в течение n лет лежит на В., отвечающем, в случае недосмотра, за убытки А.

Таким образом, я утверждаю, что рядом с передачей права эксплуатации на срок мыслима и передача всех прав по патенту на срок; что такую передачу можно сконструировать без малейших шероховатостей и что все затруднения кроются лишь в режущем ухо термине «собственность на срок».

Столь же неточно и замечание г. Каткова о праве иска при передачах на срок (стр. 192): «За нарушения, совершенные до передачи иска, не может преследовать новый обладатель привилегии, так как в прежнее время он не имел никаких прав по привилегии и не мог нести незаконного ущерба; прежний обладатель привилегии не может преследовать потому, что, по предположению, он передал свое право иска, не имея его более. За нарушения, совершенные в период временного обладания привилегией по «отчуждению на срок», но открытые потом, не может преследовать ни срочный обладатель ее, потому что с истечением «срочного отчуждения» у него никакого права на иск нет, ни прежний ее обладатель, потому что в период «срочного отчуждения» у него не было никаких прав по привилегии. Все эти разъяснения основаны на одной ошибке: преследовать за нарушения привилегии, если не истекла погашающая давность, всегда имеет право тот, кто в момент начала преследования являлся держателем патента; вопрос о том, был ли он держателем патента еще и в самый момент совершения деликта - безразличен.

426

Деление по содержанию распадается на две схемы: а) деление по юридическому содержанию, Ь) деление по техническому содержанию.

Ad a. Патентодержатель может уступить покупателю лишь право торговать изобретением, оставляя за собой право фабриковать и употреблять его (или наоборот). Такая форма передачи expressis verbis указана, например, в Гватемальском законе 1897г. (ст. 25).

Ad b. Патентодержатель может уступить покупателю лишь одну из форм осуществления патентной идеи. Например, в русской практике был такой случай. Патент был выдан на способ поднимания воды. Патентодержатель продал свой патент одному лицу по отношению к подниманию воды в клозетных баках, а другому - в автоматических кофейниках.

Я думаю, что обе указанные формы частичной передачи1 по содержанию должны на практике повести к величайшим затруднениям. По отношению к третьим лицам затруднения эти выразились бы в неопределенности управомоченного лица, ибо для установления этого важного юридического элемента каждое заинтересованное лицо должно было бы самостоятельно отыскивать и толковать частные договоры неведомых ему сторон. По отношению к отделу промышленности затруднения эти выразились бы в невозможности определить, кому из управомоченных посылать извещения, с кого брать пошлины, от кого принимать свидетельства о приведении в действие и прошения о производстве новых публикаций и т.д.

Ввиду всего этого я считаю, что отдел поступает правильно, отказывая в опубликовании частичных передач, кроме тех, которые основаны на делении по времени2. Что же касается тех «частичных» передач, о которых говорится в цитированных выше законах, то их, очевидно, надо понимать в quotativ'ном смысле3, т.е. в смысле передачи части патента in solidum, в смысле принятия товарища по содержанию патента. Это подтверждается даже прямым текстом австрийского закона 1897 г. (ст. 18) и закона С. Штатов4.

§158. Г. Права и обязанности сторон5.

После всего изложенного вопрос о правах и обязанностях сторон представлялся бы довольно простым, если бы некоторые авторы не затемняли его, в зависимости от их методологических ошибок. Главной из этих ошибок является привлечение априорно выдуманных конструкций, в узкие рамки которых насильственно втискивается изучаемый институт. Одна из очень распространенных конструкций заключается в том, что патентное право изображается как собственность или как quasi собственность. Исходя из этого утверждения, соответствующие авторы (особенно Коhler) рассуждают так: патентное право есть собственность; возмездная передача

1 Замечу, что все изложенное должно быть рассматриваемо с точки зрения строгого противоположения понятий передачи и лицензии.

2 Отмечу в подтверждение, что ст. 13 проекта III, соответствующая ст. 25 Положения, гласила: «О всякой передаче права на привилегию должно быть доведено до сведения и т.д.». А ст. 11, п. 2 проекта Ш (ныне ст. 22 п. 2) гласила: «Дарить, завещать и иным образом уступать привилегию на законном основании другому лицу...». Государственный Совет, значит, вычеркнул слово «всякой» и вставил «на весь срок ее действия или на часть сего срока». Оба изменения подтверждают правильность толкования, данного в тексте.

3 Contra во Франции, см. Pouillet, стр. 234; Mainte, I, стр. 536.

4 Rev. Stat., ст. 4898: «Every patent or any interest therein...» Руководящее решение: Pope Mfg. C° v. Gormilly, 144 U. S. 248; 59 O. G. 471. Итальянский закон 1854 г., ст. 49, по-видимому, держится противоположного решения.

5 Kohler, Handbuch, стр. 581 и ел.

428

права собственности есть купля-продажа; следовательно, передача патента есть купля-продажа1; следовательно, все постановления о купле-продаже должны быть применимы и к передаче патентов, хотя бы и ценой некоторых изменений их смысла (=искажений?). Другие авторы сравнивают передачу патента с цессией и в свою очередь выводят из этого произвольного утверждения самые фантастические выводы2. Правильным же может быть только одно решение: тот или другой вывод не должны быть навязываемы жизни потому, что того требует аналогия, а, наоборот, наблюдаемое в жизни решение должно быть сначала изучено, а потом приведено к аналогиям. Передача патента относится к большой категории возмездных передач прав вообще: вот весь фундамент, на который вправе опираться индуктивное исследование.

Другая, не менее распространенная «конструкция» заключается в пресловутом позитивном содержании патентного права (ср. выше, стр. 416-417). Патент дает право фабрикации, говорит Коhler , и, следовательно, содержанием обязанностей продавца3 должно быть сообщение покупателю всех подробностей, касающихся правильной эксплуатации передаваемого изобретения. Я же стал бы рассуждать обратно: во всех актах о передаче патентов, которые мне пришлось видеть, обязанность продавца содействовать приучению покупателя к правильной и выгодной фабрикации передаваемого изобретения (разные мелочи практики, tours de main, HandgrifPbi) всегда оговаривается специально; следовательно, стороны не считают это обучение за необходимую часть сделки4. Или: если впоследствии обнаружится, что проданный патент был ничтожным, то сделка признается ничтожной, и покупатель получает обратно деньги; но если продавец уже исполнил свои обязанности «обучения», то из возвращаемой суммы удерживается некоторая часть в пользу продавца5. Следовательно, обязанность обучения есть дополнительная сделка; следовательно, как вывод второго по-

1 H. s. Kohler, Handbuch, стр. 581; F. Cotarelli, Privative, стр. 219; J. Woerz, Die materiellen Grundsätze des oesterreichischen Privilegiengesetzes, Wien, 1890, стр. 63; Munk, Lizenz, стр. 10 и др.; Delhumeau, Op. cit, стр. 117.

2 Ср. Klostermann, Patentgesetz, стр. 159 и выше, стр. 423, прим. 3.

3 Здесь и везде подобные выражения употребляются в тексте лишь метафорически, для того чтобы не создавать новых терминов.

4 «Le céssionnaire d'un brevet d'invention ne peut, à moins de convention spéciale et expresse, exiger que le cédant contribue par sa présence, son expérience et ses conseils à l'exploitation du brevet cédé» (Trib comm. de Marseille, 14 августа 1878 г., цит. у. Mainte, I, стр. 570).

5 Handbuch, стр. 581.

429

рядка, сделка эта не есть передача права фабрикации, а что-то другое: иначе обучение было бы essentiale negotii*.

§ 159. Практика учит нас, что основной обязанностью продавца признается передача патента покупателю.

1. Продавец должен передать патент покупателю. Выше (§ 156) было указано, что абсолютное, против третьих лиц, право на патент приобретается только с момента опубликования сделки. Следовательно, обязанность передать патент сводится к обязанности ходатайствовать перед отделом о совершении публикации по ст. 25 Положения. Этой обязанности продавца соответствует право покупателя заставить (хотя бы судом) продавца подать ходатайство. Если продавец уже заявил к опубликованию другую сделку (ранее или позже совершенную), то покупателю предоставляется искать убытки'.

Возложение обязанности ходатайствовать перед отделом является настолько существенным моментом, что по наличности его (и только его) возможно решение вопроса: имели ли стороны намерение передать абсолютное право или что-либо другое. Если передача совершена на срок (ср. § 157), то ее можно понимать: 1) в смысле установления исключительного права пользования патентом в течение пяти лет, по истечении каковых восстановляется ipso jure полнота прав упомянутого первого собст-

* Г. Катков (Ор. cit., стр. 190, прим. 1) называет этот параграф неясным. К сожалению, он не указывает, что именно осталось ему неясным в моем изложении. Так как несколько более трудным для понимания является второй абзац, то я позволю себе прибавить к нему здесь краткий комментарий.

В этом абзаце речь идет об одной методологической ошибке, составляющей резкий пример того априорного отношения к делу (т. I, стр. 68-75), против которого я борюсь, в сущности, на протяжении всей моей работы. Конкретный вопрос, подлежащий разрешению, заключается в следующем: если в договоре продавца-патентодержателя А. с покупателем В. не сказано, что А. обязан обучить В. тем практическим приемам осуществления изобретения, которые могут быть неясно изображенными в патентном описании, то может ли В. требовать, несмотря на это, такого обучения (бесплатного), утверждая что обучение приемам есть essentiale сделки продажи патента? На этот вопрос Kohler отвечает утвердительно, аргументируя так: право патентодержателя есть, прежде всего, право (возможность) эксплуатировать данное изобретение; следовательно, передавая это право за деньги третьему лицу, он, прежде всего, должен сообщить покупателю все те сведения, которые поставили бы его в возможность именно эксплуатировать изобретение. На эту аргументацию я возражаю ссылкой на недоказанность исходного тезиса, принятого априорно на веру: действительно ли патентное право есть, an und für sich, позитивное право эксплуатации? Этот тезис есть quod probandum. Доказать же его можно лишь индуктивно. В частности, вопрос об обучении может дать один из элементов для такой индукции. А именно: мы видим из практики (см. текст), что стороны не считают обучение за essentiale negotii, что можно доказать бесчисленными примерами из практики. Ergo, как вывод: патентное право не есть позитивное правомочие.

1 По аналогии со ст. 1510 и 1685, т. Хч. 1.

430

венника (-если в сделке не оговорено о ходатайстве перед отделом; обязательственное отношение), или же 2) в смысле перехода абсолютного права к приобретателю (если была сделана публикация): в этом случае по истечении пяти лет первый держатель получает лишь личный иск ко второму держателю о понуждении его совершить обратную публикацию*. Соответственно этой дилемме - общими гражданско-правовыми приемами - можно вывести и решения других аналогичных вопросов: кто обязан заботиться о сохранении патента в силе в течение договорных пяти лет? Кто может переуступать вещное право на патент in der Zwischenzeit? и т.д.

Продавец должен передать покупателю патент. Следовательно, если имевшийся в его руках документ был патентом недействительным, то продавцу нечего передавать покупателю; сделка признается неисполненной, хотя бы даже о передаче документа и было опубликовано; покупатель имеет право требовать обратно деньги.

Такое решение дает почти единогласно французская судебная практика1, американская2, немецкая3, швейцарская4 и т.д. Иначе, впрочем, рассуждают английские суды5.

Мне кажется, что первое из указанных практических решений, соответствующее выставленному мною тезису, имеет некоторые преимущества с точки зрения интересов делового оборота. Если принять американо-французскую точку зрения (продавец гарантирует действительность патента, мой тезис), то продажи патентов сделаются менее рискованными и более частыми: продавцы будут получать большую плату и, следовательно, сами от того выиграют.

* Ср. стр. 426-427, прим.*.

1 См. многочисленная решения, цит. у Mainte, I, стр. 586-587. Новейшее бельгийское решение, Liège, 12 июля 1899 г., см. Ргорг. Ind., XVI, стр. 150. Отмечу, что французская доктрина держится противоположного решения, исходя из искусственных аналогий с contrat aléatoire; ср. Ibidem, стр. 584-586. Впрочем, и доктрина склоняется к уступкам, признавая, что сделка может быть признана ничтожной, если ничтожность патента проистекает из vices cachés; при этом, вопреки здравому смыслу, вопрос новизны не считается vice caché (Ibidem, стр. 591), а вопрос эксплуатации - считается (Ibidem, стр. 598). Хороший пример бесполезности проприетарных аналогий! (та же ошибка у Cotarelli, Privative, стр. 230-234).

2 Американцы различают продажу all rights и all my rights. Во втором случае предполагается, что покупатель берет страх за действительность патента на себя, покупая лишь столько права, сколько имеет продавец в момент продажи (Robinson, §§ 775, 776 и 788). За исключением таких случаев специальной оговорки, остальные продажи предполагаются with warranty of perfect title and of right to assign (§ 783). Если патент окажется ничтожным, то покупатель имеет иск о breach of warranty (§ 774).

3 Согласно указаниям Kohler'a (Handbuch, стр. 582), и Seligsohn'a (Patentgesetz, стр. 73-74). Впрочем, решений они не приводят. Единственная ссылка у Kohler'а на «R. G., 27 Mai 1899» (стр. 582, прим.**) совершенно ложна, ибо указанное решение трактует не о передаче патента (ср. Carets, ХШ, стр. 263). Правильнее было бы сослаться на дело prof. Mitcherlich'a, см. Arch, civ. Praxis, LXXH, стр. 152.

4 Ср. мнение Ceresole, Etude, стр. 50.

5 Ср. Hall v. Conder; Wallace, стр. 329.

431

Вообще же нужно заметить, что предложенные решения касаются весьма редких на практике случаев: всякий заботливый патентодержатель не преминет в договоре о передаче специально оговорить о том, берет ли он на себя гарантию за действительность патента. И в таком случае (по этому вопросу уже не может быть разногласий!) отношения сторон будут, несомненно, регулироваться согласно указанной специальной оговорке.

Из сказанного вытекает, что вопрос о гарантиях будет отходить все более и более на задний план, по мере того как акты о передачах будут совершаться все более и более тщательно. Если же специальной оговорки нет, то интересы делового оборота требуют, по моему мнению, презюмировать указанную мною гарантию продавца.

Но каково бы ни было решение приведенной контроверзы, несомненно, что сам продавец, получив уже плату и совершив передачу, не вправе ex post сам вчинять иск об уничтожении патента, дабы восстановить свою собственную свободу фабрикации. Это противоречило бы началам добросовестности1.

Наконец, 3. Продавец должен передать весь патент. Следовательно, он отвечает перед покупателем за убытки, если впоследствии окажется, что патент уже имел какое-нибудь вещное обременение (напр., залоговое право). Этот вопрос не возбуждает сомнений2.

Из сказанного вытекает, что продавец не отвечает ни за достоинство изобретения3 (т.е. не гарантирует, что эксплуатация будет выгодной), ни за прекращение патента, происшедшее вследствие фактов, имевших место после совершения передачи4.

1 Ср. American Paper Barrel С° v. Laraway (1886) и др., цит. у Robinson, § 787; Hocking v. Hocking и друг., цит. у Wallace, стр. 332.

2 Kohler, Handbuch, стр. 584-585.

3 Мыслимы, конечно, специально оговоренные гарантии и в этом направлении. Ср. напр., Paris, 18 июля 1889 г., Pataule, XXII, стр. 272. Поэтому я соглашаюсь с мнением Kohler'а (Aus dem Patent- und Industrierecht, стр. 37-39, «Error über Thatsache, und seine Behandlung im Patentrecht»), что решение O.L.G. Bamberg 28 мая 1886 г. было неправильно, но предполагаю иную мотивировку.

4 Параграфы 153-159 были помещены в «Праве», 1901 г., NN 47 и 48.

Московский Либертариум, 1994-2020