Глава 3. Содержание права на патент - Книга вторая. Право на патент. - А.А.Пиленко. Право изобретателя. Историко-догматическое исследование - Попытки критического анализа - Идеология "интеллектуальной собственности"

ГЛАВА III Содержание права на патент

I. § 128. Постановка вопроса. II. Критические предпосылки. § 129. Обзор контроверзы: бесполезные аргументы. § 130. Следы предварительного рассмотрения во Франции. § 131. Предварительное административное рассмотрение в связи с факультативным принципом. § 132. Предварительное рассмотрение в форме иска о невыдаче патента. § 133. Положение вопроса в России. III. Внешние условия выдачи патента. §134. Полное описание. § 135. Охранительное свидетельство: выдача его. § 136. Его юридическое значение. § 137. Цифровые данные. IV. Констатирование наличности условий выдачи патента. § 138. Экспертиза. § 139. Постановление решения Комитета. Патентная формула. V. Выдача патента. § 140. Согласие просителя на предложенную формулу. § 141. Выдача патента; цифровые данные. § 142. Опубликование патента.

I

§ 128. Содержание права на патент заключается в возможности требовать, чтобы данный орган государства (Комитет по техническим делам) при данных условиях (субъективных, объективных и формальных) совершил данное действие (выдал патент). Так как по современным воззрениям защита изобретения не мыслима иначе как в том случае, когда оно прошло сквозь горнило процедуры патентирования (pas de contrefaçon sans brevet), то самую выдачу патента приходится рассматривать, по отношению к защите, как конститутивную формальность. Лучшей аналогией может служить пример брака. Пока officier de l'état civil не исполнил данной формальности, стороны, даже безусловно управомоченные вступить в данный брак, не могут никаким иным способом добиться того, чтобы их сожительство имело юридические последствия законного брака. Все нормы об «условиях вступления в брак» создают лишь право требовать, чтобы данный орган совершил данную формальность. Вне этого горнила нет ни брака, ни брачных юридических последствий.

Точно так же и с изобретателями. Изобретение как таковое может быть безусловно патентоспособным (гл. I, passim). Изобретатель как таковой может безусловно соответствовать субъективным условиям, установляемым законом (гл. II, passim). Но несмотря на это, Положение не дозволяет прийти непосредственно в суд и преследовать контрафактора. Указанные объективные и субективные условия позволяют данному лицу лишь требовать выдачи патента.

Самое совершение этого акта (выдача патента) может быть конструируемо двояко. Менее последовательной является система явочная (французская; système du dépôt pur et simple; Anmeldeprinzip): изобретатель должен пройти процедуру патентирования, но самая эта процедура низводится до minimum'a сложности; а именно, всякий может требовать исполнения выдачи патента, и орган правительственной власти обязан исполнить это требование, не вступая ни в какую поверку объективной или субъективной управомоченности данного лица. А затем выданный патент может быть кассирован по суду. Более последовательна система предварительного рассмотрения (американская; examen préalable; Vorprüfungsprinzip): орган, выдающий патент, производит оценку всех условий выдачи и имеет право отказать в патентировании, если признает данное лицо почему-либо не управомоченным.

Соответственно всему только что изложенному, настоящая глава должна быть распланирована следующим образом. Прежде всего, в виде критического введения я сделаю подробную оценку указанных двух систем выдачи патента (II). Догматический же анализ действующего русского права распадется на следующие три части. Совершение акта выдачи патента определяется условиями внутренними (субъективными и объективными) и внешними. Первая категория условий изложена в главах I и II настоящей книги. Поэтому в данном месте мне остается лишь проанализировать внешние условия (III). Затем, в отделе IV я укажу, каким путем констатируется наличность всех перечисленных условий, и в отделе V - как в результате выдается патент.

II

§ 129. Вопрос о системах выдачи патентов имеет большую литературу¹: ни одна контроверза патентного права, кажется, не вентилирована так

¹ Al. Pilenco, L'examen préalable des inventions, в France judiciaire, май - июнь 1898 г.; переведено в Jahrbuch, П, и вышло также отдельным изданием у Pédone; С. Abel, доклад в Annuaire, П, стр. 256; J. von Schütz, L'examen de la brevetabilité, Ibidem, стр. 265; E. Bert, Critique du système de l'examen préalable, Ibidem, стр. 269; Mittler jun., Beitrage zur Theorie des Patentrechts, гл. Vu, «Kritik des Anmelde- & Vorprüfungsverfahren», стр. 104-147; E. Carpmael, «On Preliminary Examination of Novelty», в Transactions etc., XI, стр. 186 и XII, стр. 28; «L'examen préalable des inventions», в Propr. Ind., I, N 5; ср. также J. Kohler, Handbuch, стр. 31; Beck, Patentrecht, 1893, стр. 36; W. Spence, «On the preliminary examination», Transactions etc. I, стр. 68-130; весьма много путаницы у Jäger, Die Erfindungspatente, 1840, стр. 35-47.

340

подробно, как столетний спор о взаимных преимуществах явочной системы и системы предварительного рассмотрения. И каких только аргументов не было приводимо в пылу страстного спора: и хороших, и плохих! Необычайное разнообразие этих аргументов, между прочим, даже побудило меня сделать предварительную «сортировочную» работу, т.е. оценить взаимное достоинство каждого отдельного аргумента и показать - в особом докладе, представленном лондонскому конгрессу 1898 г.¹, какие из этих аргументов устарели, а какие употребляются по недоразумению. Я не буду здесь перепечатывать целиком этого доклада: несмотря на свой спокойный тон, он, в сущности, представлял очень задорную работу (он был косвенно направлен против представителей одной очень определенной доктрины) - и потому воспроизведение его на этих страницах было бы излишним. Однако мое дальнейшее изложение могло бы показаться отрывочным и неполным, если бы я - хотя вкратце - не указал причины, почему я оставляю без всякого рассмотрения целую серию аргументов, встречающихся в литературе.

Контроверза об отношении двух систем выдачи патентов (с предварительным, до выдачи, официальным рассмотрением вопроса о новизне изобретения - и без такового) обладает почему-то свойством возбуждать страсти. Поэтому первую и очень большую категорию «бесполезных» аргументов можно найти в писаниях тех авторов, которые теряют всякое хладнокровие, как только речь заходит об examen préalable. Я не говорю уж о крайних проявлениях подобной страстности. Yves Guyot в своей книжке, например, заявляет², что он готов надавать пощечин всякому, кто будет защищать систему предварительного рассмотрения; а австрияк Sсhuloff, наоборот, считает, что, вне предварительного рассмотрения, могут быть только юридические монстрозности³. Но если даже оставить в покое столь очевидные преувеличения, то все-таки мы найдем, что страстность проявляется у авторов, писавших по данному вопросу, гораздо чаще, чем это следовало бы в научном изложении. У одного итальянского автора я нашел, например, целую главу, в которой по пунктам доказывалось, что система предварительного рассмотрения вредит публике, изобретателю и промышленности; что она антилиберальна, дорога и не совместима с современной организацией государства; что она покровительствует развитию рекламы и противоречит идее разделения властей; что она полна ошибок, несправедлива, опасна, бесполезна и - last not least -невыполнима (?). Конечно, как спорить с таким господином? Он, очевидно, принадлежит к числу людей, страдающих опасной болезнью: избытком убежденности, тех людей, которые не спорят с противником, а испепеляют его.

¹ См. цитированную мою статью.

² Y. Guyot, L'inventeur, Paris, 1867, стр. 375.

³ Th. Schuloff, Bericht über den Antrag Loewe, 1882, стр. 12-13.

341

Такова первая категория бесполезных аргументов: категория аргументов раздутых, преувеличенных. В протоколах конгрессов (а почти каждый патентный конгресс начинался с обсуждения все той же контроверзы!) можно найти много таких аргументов, созданных в пылу слишком оживленных дебатов. А из протоколов эти цветы красноречия легко переходят и в книжки.

Вторую большую группу подлежащих элиминированию аргументов составляют те веские «соображения» в пользу данной системы, которые ужасно сильно действуют на умы новичков и продолжают оказывать свое влияние до того момента, когда этот новичок, в другой книге, найдет то же самое «соображение» приведенным в подтверждение достоинства. .. противоположной системы. Я говорю это по собственному опыту: читая книжки по патентному праву, я сперва был смущаем этими «двуствольными» аргументами, по очереди приводимыми в пользу то явочной, то рассмотрительной системы, - а потом стал их записывать. Позволю себе привести четыре примера из большого количества имеющихся у меня под рукой.

1. «Данная система облегчает недобросовестным промышленникам употребление патентов для целей реклам ы». Подставляя, вместо «данная система», слова: «система явочная», мы получим аргумент, который можно найти, passim, в протоколах немецкой анкеты 1877 г., у Sсhuloffа¹, даже у самих французов²: чем легче получить патент, тем больше будут их брать на пустяки, только для того, чтобы «иметь возможность объявить, что данное производство патентован о». Подставляя же, на то же самое место, слова «система предварительного рассмотрения», мы получим аргумент, который можно найти у Pouillet³, y Cotarelli⁴, y Rendu⁵: патент, выданный с предварительным рассмотрением, содержит как бы правительственную апробацию данного производства.

¹ 77i. Schuloff, Op. cit, стр. 20.

² Labaume, Moniteur officiel, 1844, стр. 907.

³ На конгрессе 1878 г., Comptes-rendus etc., стр. 191.

⁴ F. Cotarelli, Le privative industrial, Cremona, 1888, стр. LXXXH.

⁵ Rendu, Op. cit, N 109.

342

2. «Данная система выгодна для бедных изобретателей». По отношению к системе явочной это утверждение выставлено, например, у Casalonga': всякий отказ вызывает расходы, так как надо подавать в патентное учреждение жалобу, тратиться на отыскивание доказательств новизны своего изобретения и т.д. Да и вообще, система предварительного рассмотрения мыслима только при наличности большого количества дорогооплачиваемых экспертов и сложноорганизованных патентамтов, т.е. при наличности таких расходов, которые должны быть раскладываемы на изобретателей. По отношению к системе предварительного рассмотрения тот же аргумент встречается, напр., у А 1 е -xander², y Erhard³, у von Schütz⁴: бедному изобретателю нельзя проще удостовериться в новизне или неновизне своего изобретения, как подавши прошение о выдаче привилегии в американский Patent Office или немецкий Patentamt; эти учреждения перероют все антериоритеты и дадут свое авторитетное заключение за сумму денег (первый взнос пошлин!), во много раз меньшую, чем та, которую бы потребовал за исполнение той же работы всякий патентный агент.

3. «Данная система позволяет создавать значительную экономию работы». По отношению к явочной системе этот аргумент встречается yBert⁵, уВаггаиЙ⁶идр.: благодаря системе каждогодных платежей, «силою естественного взаимодействия индивидуальных и социальных интересов», все бесполезные патенты уничтожаются на второй, много на третий год их действия за неплатеж пошлин; нет поэтому необходимости элиминировать их искусственно, путем рассмотрения: они отпадут сами собой, не потребовав ни малейшей затраты труда со стороны правительства. По отношению к системе предварительного рассмотрения тот же аргумент выдвигается всеми теми, кто, как, например, Klostermann⁷, говорит: всякому лицу, приходящему в соприкосновение с данным патентом, приходится - волей или неволей - производить «рассмотрение его новизны»; лицензиат, покупщик патента, конкурент, контрафактор - все могут определять директивы для своих поступков только в зависимости от степени новизны изобретения (а, следовательно, и от степени действительности патента); между тем для того, чтобы произвести подобное рассмотрение, надо знать, где и что искать; и, следовательно, все эти частные лица потеряют даром массу времени, делая, параллельно, несколько раз ту работу, которая с пользою могла бы быть централизована в официальном учреждении.

¹ На конгрессе 1889 г., Comptes-rendus, стр. 32.

² На конгрессе 1878 г., Comptes-rendus, стр. 199.

³ Цит. у С. Pieper, Sind die Industrie-Gesetze verbessert? Berlin, 1891, стр. 48.

⁴ Ibidem, стр. 49.

⁵ На конгрессе 1898 г., стр. 269 и ел.

⁶ На конгрессе 1878 г., стр. 187 и 532.

⁷ Там же, стр. 188.

343

4. «Данная система позволяет производить рассмотрение изобретения внаиболее благоприятный момент». По отношению к системе явочной мы находим развитие этого аргумента, напр., у Lyon-Caen¹, y Klüppel², y Carpmael³. Лучшим критериумом для определения патентоспособности изобретения, говорят эти авторы, может служить тот прием, который оказан ему промышленностью; поэтому более позднее рассмотрение (напр., в суде) происходит «von einem höheren Standpunkte aus»; более позднее рассмотрение более благоприятно изобретателю, потому что он может представить свое изобретение в этот момент в более законченном виде. Один из авторов этой категории, становясь на точку зрения цитированного выше аргумента, так критикует систему предварительного рассмотрения⁴: «Ce jugement anticipé porté sur un projet informe, sur une oeuvre incomplète, souvent mal présentée, ne peut avoir aucun caractère sérieux». (Автор приведенной цитаты, по-видимому, не замечает, что его «аргумент», в сущности, составляет жесточайшую критику системы явочного порядка выдачи.)

Тот же аргумент, но по отношению к системе предварительного рассмотрения, в настоящее время, весьма распространен в немецкой литературе. В самом деле: изобретение всегда есть наслоение на чем-то уже известном; следовательно, для того, чтобы знать величину этого наслоения^*, нужно, прежде всего, точно установить, что именно было известно в момент подачи прошения"; «определение количества творческой работы, вложенной в изобретение, должно быть совершаемо по отношению не к той сумме технического знания, которая существует в момент рассмотрения изобретения (и которая, может быть, сама образовалась под влиянием сделанного изобретения), а по отношению к той иной (меньшей) сумме, которая существовала в момент подачи прошения»⁵. Из таких посылок легко вывести и

¹ Lyon-Caen et A. Cahen, De la législation sur les brevets d'invention et des modifications à introduire etc., Paris, 1879, стр. 17 (?).

² В анкете 1887 г., Berichte etc., стр. 123.

³ В институте патентных агентов, Transactions etc., XI, стр. 190: «As this proposed examination is to take place before the invention has been practically tested in the workshop or in actual industrial use, the decision must necessarily be arrived at upon very insufficient date».

⁴ C. Duméry, Examen de la loi sur les brevets d'invention, Paris, 1858, стр. 59. * Количество новизны! ср. § 103.

^* Определительный уровень! Ср. § 102.

⁵ Patentamt, 11 октября 1888 г., Gareis, VII, стр. 26, ср. Robinson, I, стр. 135, пр. 2 «all inventions must be studied in the light afforded by the state of the art, to which they belong, at the time the invention was made».

344

заключения¹: «С течением времени изобретение отнюдь не делается более прозрачным и ясным; наоборот, оно расплывается, теряет резкость своих контуров и становится как бы менее важным, чем оно действительно было в тот момент, когда оно было сделано. Для того, чтобы воссоздать то впечатление, которое должна была производить данная новинка в момент самой подачи прошения... приходится искусственно уменьшать (суживать) свои собственные знания, т.е. совершать операцию, на которую способны немногие сильные умы, да и то не в областях, в коих новинки быстро нагромождаются одна на другую». Откуда вывод: чем скорее будет произведено рассмотрение, тем выгоднее для изобретателя.

Я позволил себе довольно подробно изложить указанные двусторонние аргументы не только из-за их курьезности, но еще и по более глубокой причине. Нет ничего легче, как подбирать «аргументы», приводя подлежащее опровержению частное явление в причинную связь с общими недостатками результата. Говоря конкретно: нет ничего проще, как сказать «патенты создают нежелательную рекламу», и еrgо надо уничтожить предварительное рассмотрение. Подобный аргумент не имеет веса по той простой причине, что противник столь же легко может сделать из той же посылки заключение: ergo надо создать предварительное рассмотрение. Более общий результат приводится в обоих случаях в связь с менее общей причиной. Следует же говорить: всякий патент есть средство рекламы, независимо от того, по какой системе он выдан. Надо говорить: контроверза двух систем не может быть решена ссылкой на рекламность патентов.

Или другой пример: дешевизна. Всякий патент обходится дорого, потому что создание и осуществление исключительного права требует установления - тем или другим порядком - объема этого права, чего не могут сделать заинтересованные стороны, не прибегая к помощи государственных властей. Следовательно, контроверза не решается и ссылкой на расходы, так как эти расходы определяются - выше и ниже - в зависимости не от системы выдачи патента, а от индивидуальных свойств данного изобретения.

Все перечисленные аргументы страдают, значит, одним общим недостатком: они приписывают контроверзе гораздо больше значения, чем сколько она в действительности имеет. Моей дальнейшей задачей будет поэтому свести ее к нормальным размерам второстепенного вопроса.

¹ Robohki, Theorie und Praxis etc., Berlin, 1890, стр. 67..

345

§ 130. Исходным пунктом, от которого должно отправляться обсуждение разбираемой контроверзы, должно быть указанное выше положение: государство может охранять исключительное право - при всякой системе - только после того, как сделано рассмотрение новизны. Даже в странах чистейшей явочной системы рассмотрение новизны должно предшествовать репрессии нарушений патента (в форме обсуждения вопроса о действительности выданного патента). В этом смысле поэтому нет государства, которое бы не имело системы предварительного (по отношению к репрессии) рассмотрения¹.

Продолжая параллель между двумя системами, можно указать далее, что нет государства, в котором бы третье лицо (путем ли иска, или иначе) не могло заставить государство совершить рассмотрение новизны патентованного изобретения. Вся разница между двумя системами - обыкновенно изображаемыми столь принципиально различными^* - заключается лишь в том, что одни государства дозволяют третьему лицу просить о признании данного изобретения неновым до того момента, как патент подписан министром, а другие - нет. И во Франции, и в России можно просить о признании уже патентованного изобретения неновым; но между тем, как в России можно просить о рассмотрении неновизны и до выдачи патента (ст. 10 Положения), во Франции этого не допускается, во имя сохранения принципов явочной системы. Ввиду большого интереса, представляемого этим вопросом, я позволю себе изобразить несколько деталей французского делопроизводства для того, чтобы показать, на каких, в сущности, мелочах держится пресловутое отличие явочной системы от рассмотрительной^**.

Поданное прошение может быть признано министром не соответствующим требованиям закона, а патент - не подлежащим выдаче (ст. 12). Закон перечисляет те случаи, когда это допустимо:

1) Если не представлено описания изобретения (ст. 5, § 2).

2) Если не представлено рисунков и моделей, необходимых для понимания описания (ст. 5, § 3).

¹ Поэтому я считаю недоразумением слова Indelli (y G. Grinliozzi и R. Bruscagli, II diritto di privative industriali, Macerata, 1889, стр. 132): «Owero I'esame è impossibile, ed è una derisione deferirlo ai tribunals, come si questi awessero il segreto di tutte le controversie et la pietra filosofale di tutte le scienze». Суды везде принуждены совершать рассмотрение новизны при исках об объявлении патентов недействительными. Правильно у L. Noite, Die Reform des deutschen Patentrechts etc., Tübingen, 1890, стр. 57: «...denn das müssen wir immer hervorheben: ein wirklicher Patentschutz kann nur durch eine Prüfung erreicht werden, mag dieselbe nun wie beim Anmelde- und Aufgebots-Verfahren nach der Patentierung oder wie beim Vorprüfungs-Verfahren vor der Patentertheilung erfolgen».

^* К крайнему моему удивлению, я увидал, что даже Kohler своем Handbuch'e приписывает этой контроверзе какое-то мистическое значение, ставя ее над системой, вне ее. В самом деле его «Введение» содержит три вопроса: 1) философское и экономическое значение патентного права; 2) историческое развитие патентного права, и 3) системы выдачи патента. Не по ошибке ли попал этот вопрос в столь знатную компанию?

^** Я говорю, конечно, о мелочах с точки зрения чисто юридической конструкции, а не с точки зрения жизненных результатов, которых отличия колоссальны.

346

3) Если описание составлено на иностранном языке, с помарками и подчистками, с указанием неметрических мер, если оно не подписано просителем и т.д. (ст. 6).

4) Если не исполнены требования закона о наименовании изобретения (ст. 6).

5) Если описание содержит в себе несколько самостоятельных изобретений (ст. 6, § 1).

6) Если изобретение касается финансовых планов и комбинаций или фармацевтических продуктов^* (ст. 3, § 12).

Рассматривая эти шесть случаев, мы замечаем, что первые три могут быть констатированы чисто канцелярским путем, без технического анализа изобретения". Шестой случай представляет уже некоторые затруднения: как удостовериться в том, что изобретение не составляет ни финансового плана, ни лекарства, не входя в его рассмотрение? Впрочем, комментаторы ухитряются согласить этот шестой случай с принципами явочной системы посредством следующего, не особенно достойного юристов, ухищрения¹: министр-де может отказать в выдаче патента только в том случае, если изобретатель в своем прошении сам указывает, что его изобретение есть финансовый план или лекарство; если же такого указания expressis verbis не сделано, то министр, как автомат, должен выдать патент, хотя бы описание излагало план тонтины или системы страхования рабочих.

Четвертый случай также может быть приведен в согласование с принципами явочной системы лишь путем натяжек: закон требует, чтобы наименование представляло «une désignation sommaire et précise de l'invention». Но, очевидно, что определить степени точности наименования можно только тогда, когда самое изобретение будет подвергнуто рассмотрению. Комментаторы² же спасают неприкосновенность «принципа» тем, что дозволяют министру отказывать в выдаче патента только тогда, когда в описании вовсе нет никакого зоголовка, т.е. они обязывают его выдавать патент на «швейную машину», хотя бы приложенное к патенту описание не содержало ничего, кроме химических формул, - и тем нарушают точный смысл закона, запрещающего выдавать патент, если наименование не представляет «une désignation précise de l'invention».

^*Отмечу удивительное противоречие французского закона: министр может отказать в выдаче патента на лекарство, но не может отказать, если изобретение противоречит нравственности, как бы скандально оно ни было! (arg. ст. 30, § 4). Да и то: кто судит о необходимости чертежей для понимания описания? Комментаторы считают чертежи необходимыми только в том случае, если на них есть указания в описании или в описи. Mainte, I, стр. 299.

¹ Ibidem, I, стр. 300-301 и все другие.

² Ibidem, стр. 298 и другие.

347

Наконец, пятый случай составляет настолько очевидное применение принципов предварительного рассмотрения, что никакими ухищрениями согласовать его с системой явочной не удалось. Mainie¹ видит в этом постановлении закона une anomalie tout au moins légère (?). Я не обинуясь скажу, что так можно говорить лишь человеку, не пожелавшему вдуматься в положение дела. Узнать и установить, сколько изобретений заключается в данном описании, можно лишь путем подробнейшего технического анализа. Решение вопроса о единстве или неединстве творческой идеи в различных конструктивных формах, описываемых изобретателем, иногда представляет гораздо большие трудности, чем решение вопроса о новизне: для определения новизны достаточно иметь хорошие каталоги и справочные книжки, - вопрос же об единстве нескольких реализаций одной технической идеи или множеств самостоятельных творческих идей может иногда потребовать глубочайшего проникновения духом изобретения и тончайшего философско-технического анализа. Я утверждаю поэтому, что если бы французы пожелали добросовестно исполнять постановления ст. 6, § 1, то они - только из-за этой нормы - должны были бы создать организацию экспертов, секций, комиссий, отзывов и обжалований -столь же сложную, как в Штатах, в Германии или России.

Но изложенным еще не кончаются противоречия, скрытые во французской систем.

Когда патент подписан Министром Торговли, то на следующий день Министр Юстиции может предписать прокуратуре искать в суде о признании этого патента ничтожным (ст. 37 и ст. 30, §§ 2, 4 и 5). Но тот же министр не может заранее указать своему коллеге, заведывающему торговлею, что данный патент вообще не следует подписывать (и это при солидарности министерства!). Точно так же, третьи лица, имеющие очевиднейшие доказательства неновизны изобретения (напр.: описание составляет буквальную копию ранее выданного патента!) не могут прийти в министерство и указать номер этого предшествующего патента. Нет: министр, как автомат, должен сперва подписать патент, а затем эти лица могут просить о признании этого патента недействительным. И это делается не из узкого формализма: все это логические следствия явочной системы.

В заключении этого экскурса отвечу на следующий вопрос: какие изменения нужно было бы - со строго юридической точки зрения - сделать в законе 1844 г. для того, чтобы Франция могла перейти к строжайшей системе предварительного рассмотрения? Ответ: для этого надобно было бы оговорить, что прокуратура^* и третьи лица могут искать в суде о признании изобретения непатентоспособным не только после выдачи грамоты (как это допускается и ныне), но также и до выдачи таковой.

Не правда ли: немного?

§ 131. Все изложение предшествующего параграфа было ведено мной в немного парадоксальном тоне для того, чтобы вызвать у читателя одно важное возражение, к подробному анализу коего я и перехожу теперь.

Это эвентуальное возражение может быть формулировано следующим образом: «Неправильно утверждать, что допущение иска о непатентоспособности ранее выдачи грамоты превратило бы французскую выдачу в систему предварительного рассмотрения; не нужно же забывать, что даже и в этом случае признание изобретения новым или неновым производилось бы во Франции в суде, путем иска; в России же и в Германии система предварительного рассмотрения создает возможность отказа в выдаче патента (т.е. лишения защиты) путем постановления административного учреждения. Корень зла и различие двух систем (принципиальное?) заключается именно в том, что при явочной системе всякое лишение гражданской защиты происходит непременно по суду, а при системе предварительного рассмотрения - иногда и административным порядко м».

Ввиду того, что я отрицаю принципиальное различие двух систем, мне приходится подробно остановиться на этом возражении, серьезности которого я не оспариваю.

«При системе предварительного рассмотрения патентодержатель может быть лишен защиты - постановлением административного учреждения (комитета по техническим делам, Патентамта)». Вот тяжкое обвинение. Справедливо ли оно?

В те времена, когда патенты выдавались по факультативной конструкции, т.е. по особливой к изобретателю милости, предварительное рассмотрение, очевидно, должно было быть совершаемо администрацией. Можно сказать даже больше: суды не могли, не в состоянии были ведать вопрос о том, нужно или не нужно выдать патент на данное изобретение. Решение этого вопроса лежало вне судейской компетенции по той простой причине, что самый-то вопрос относился к категории не правовых (Rechtsfrage), а целесообразных (Zweckmässigkeitsfrage). В

¹ Mainte, I, стр. 302.

^*Я, конечно, предполагаю, что прокуроры действительно осуществляли бы свое право иска против выдачи патентов на неновые изобретения!

349

самом деле, собираясь поощрить, вознаградить изобретателя за труды, правительство прежде всего должно было ставить себе вопрос: да стоит ли вознаграждать данного субъекта? да есть ли за что его вознаграждать? полезна ли его выдумка? Вопросы же поощрения не могут быть решаемы на основании правовых норм. При факультативной конструкции патентов было бы столь же бессмысленно требовать судом выдачи себе патента, как в наше время бессмысленно было бы попечителю приюта требовать судом себе медали на шею за усердие или фабриканту требовать возвышения ввозных пошлин на данный продукт, ввиду невозможности изготовлять его в России при иных условиях. Для всех просьб такого рода правильный и целесообразный путь лежит не через суд, а через соответственный департамент. Тут надо просить, а не требовать.

И действительно, мы видим, что при Марии-Терезии правительство, признавая новизну и остроумность изобретения, отказывало в выдаче привилегии, потому что распространение этого изобретения казалось ему нецелесообразным: аппарат требовал слишком много топлива, а уничтожение лесов не входило в виды правительства. Даже в Англии, всегда отвергавшей предварительное рассмотрение, сэр Edwards Coke' высказывал мнение, что правительству нецелесообразно было бы выдавать патенты на такие изобретения, которые влекут уменьшение рабочих рук, занятых данным ремеслом. Не за что поощрять. Даже в XIX веке один автор прямо ставит экспертам, рассматривающим изобретения, как первую задачу, определение вопроса, «an populus com-moda percepturus sit ex nova invention»)². Но очевидно, что если выдача или невыдача патента определяется степенью его соответствия с видами правительства, то этих вопросов никакой суд решить не может.

Итак: при факультативной конструкции патентов предварительное рассмотрение должно и может быть производимо административными учреждениями³. Суды не призваны определять, кого следует, а кого не следует поощрить. Для этого у них нет критериев. В России поэтому в период господства факультативной конструкции (т.е. до 1870 г.) был установлен идеально правильный, с точки зрения юридической логики, порядок выдачи: администрация давала свой отзыв о желательности защитить данного изобретателя, а самая выдача определялась законодательным путем.

¹ Цит. в Bulletin du syndicat etc., XVII, стр. 180.

² Van Delden, Dissertatio politico-economica etc., стр. 59.

³ Этим объясняется, почему Gotarelli (Op. cit, стр. LXXIX) утверждает, что всякая система предварительного рассмотрения напоминает ему старые привилегии, выдававшиеся из милости Он, очевидно, не предполагает возможности предварительного рассмотрения в суде.

350

Как отнеслась к разбираемому вопросу конструкция облигаторная? В виде ответа я позволю себе изобразить одну из любопытнейших страничек истории немецкого патентного права, в которой недоразумения и противоречия сплетаются самым неожиданным образом. Эпиграфом могла бы служить поговорка: «заблудившиеся в трех соснах».

Какую бы книжку по патентному праву, относящуюся к периоду 1867-1877 гг., мы ни открыли, мы найдем, что все они безусловно соглашаются по одному вопросу: прусское предварительное рассмотрение, так как оно действует на основании публикандума 1814г., должно быть уничтожено. Работы Klostermann'a, Wirt h'a, все протоколы ферейна инженеров, патентного ферейна, конгресса 1873 г. и анкеты 1877 г. переполнены жалобами на прусскую администрацию, не признавшую достойным патента даже самого Бессемера. Одна аксиома признается всеми и противниками, и сторонниками патентной защиты, а именно: лучше совсем уничтожить привилегии на изобретения, чем дозволить администрации выдавать их согласно чиновничьим представлениям о целесообразности. «Die Vorprüfung ist möglichst zu mildern», - говорят мотивы закона 1877 г.: надо выдавать патенты на все новые изобретения, а не только на те, которые покажутся администрации заслуживающими поощрения.

Итак, патентов выдается слишком мало, надо выдавать их в более значительном количестве. Для того, чтобы достигнуть этой цели, вводится и соответствующее средство, так называемый Aufgebot. Этот Aufgebot есть сообщение публике о том, что в Патентамт поступило прошение о выдаче привилегии на определенное изобретение; заинтересованные лица могут подавать протесты, доказывая, что данное изобретение не ново или вообще не патентоспособно; Патентамт обсуждает эти протесты и постановляет решения о выдаче или невыдаче привилегии. Эта система была предложена впервые на конгрессе инженеров в Брауншвейге в 1863 г.¹ и быстро приобрела большое количество сторонников. Однако очень скоро было замечено, что практически она страдает одним большим пробелом. Представим себе, что изобретение, предложенное к патентированию, будет обыкновенными ножницами; неужели же Патентамт не будет в состоянии сам протестовать против выдачи патента на это «изобретение», а будет принужден пассивно бездействовать вплоть до того момента, пока кто-нибудь (в крайнем случае - его собственный швейцар) не придет и не скажет ученому синклиту: «Сие изобретение представляет обыкновенные ножницы, и я протестую против выдачи патента». И тогда - только тогда! - весь механизм начнет

¹ См. резолюции III и IV. Еще раньше в Бельгии в 1850 г., см. Klostermann. Commenter, стр. 224.

351

двигаться и откажет в выдаче патента^*. Изложенный пробел представлялся столь очевидным, что уже проект патентного ферейна (1875 г.) допускал обсуждение новизны вследствие протестов или публики, или самого Патентамта¹.

Уже в этом обстоятельстве нельзя не заметить некоторого противоречия. Стоит только вдуматься в положение дела: строгая прусская система признавала патентоспособными слишком малое количество изобретений; надо было ослабить ее. И вдруг проект 1875 г., в виде ослабления, предлагает дополнить ее протестами публики. На первый взгляд должно показаться, что если администрация - по собственным своим сведениям -признавала новыми всего 204 изобретений, то обращение к публике за дополнительными сведениями должно было повести к дальнейшему уменьшению этого скромного процента. Двойная сеть даст ускользнуть, конечно, меньшему количеству рыбы, чем одиночная². Чем же объяснить, что сторонники ослабления строгостей все-таки одобряли проект 1875 г.? Этих объяснений нужно искать в других статьях того же проекта, также касающихся порядка выдачи. Система 1875 г. не есть сумма прусского рассмотрения + протесты: она вводит, наоборот, только протесты, но делит их на официальные и частные. Практическая разница (колоссальная!) заключается в следующем: по прусской системе чиновник сам собирал возражения и сам постановлял по ним решения; по системе же 1875 г. публика и чиновники (Патентамт) допускались к собиранию возражений, но постановление решений было предоставлено другому, самостоятельному учреждению (Patenthof, § 19). Этот патентный суд не был чисто судебным местом, но во всяком случае его учреждение дозволяло провести дифференциацию патентных прокуроров (Amt) и патентных судей (Hof).

Таким образом, указанное противоречие получает свое объяснение: проект 1875 г. не давал полного удовлетворения требованиям облигаторной конструкции, так как его авторы не решились передать рассмотрение всех протестов в ведение обыкновенных судов, однако он делал громадный шаг вперед, уничтожая главный и характеристичный недостаток неразвитого административного производства, а именно соедине-

^* Такая система ныне действует в Венгрии.

¹ Entwurf eines Patentgesetzes für das deutsche Reich nebst Motiven, Berlin, 1875, Kortkampf, ст. §15, 1°.

² Это очень хорошо понял, напр., A. Kastner. «Es ist nicht zu leugnen, dass mit der Vereinigung der letzten beiden Verfahrungsacten die Privilegiumerwerbung auf schon früher bekannte Erfindungen mehr eingeschränkt und erschwert wird». Drei Gutachen über die Reform des österreichischen Patentrechts, Wien, 1882, стр. 41.

352

ние в одном лице прокурорских и судейских функций^*. И публика это поняла. Она инстинктивно почувствовала громадную разницу между, с одной стороны, чиновником, разыскивающим антериоритеты, постановляющим на основании их свое решение и учитывающим те антериоритеты, которых он (по неумению или лености) не нашел и не знал; а с другой стороны, - Patenthofoм, освобожденным от роли сыщика-обвинителя и привходящим, как авторитетный судья, в спор изобретателя с патентным прокурором".

Я нарочно употребил выражение, что приведенное объяснение было «инстинктивно почувствовано» публикой. Мы имеем доказательства, что оно совершенно было не понято учеными составителями проектов, оставшимися при убеждении, что для ослабления прусской системы достаточно дополнить (!) ее протестами публики, т.е. совершенно упускавшими из вида самую суть проекта 1875 г. В самом деле, уже первый официальный проект значительно ослаблял судебный характер Patenthof а (§ 11). Из окончательного же министерского проекта Patenthof, каким-то волшебством, совсем исчез!И насколько его авторы действительно сумели заблудиться в трех соснах, можно судить по тому, что они сохранили ст. 22, § 2 и ст. 24 старого проекта, разрешая изобретателю, если Патентамт находит его изобретение неновым, все-таки требовать опубликования его изобретения; а «по истечении восьми недель Патентамт постановляет свое решение». Пока на месте подчеркнутого слова Патентамт стояло слово Patenthof - цитированная норма имела свой смысл: Патентамт находит выдачу патента невозможной; это не должно мешать изобретателю требовать опубликования изобретения и затем обсуждения его в Патентгофе, коему Патентамт может сообщить свои соображения. Но если Патентамт находит выдачу невозможной, то дозволять изобретателю требовать производства сложного Aufgebot'a для того, чтобы через 8 недель решение было постановлено тем же Патентамтом: ведь это горькая ирония! Рейхстаг правильно поступил, вычеркнув указанную норму из текста проекта.

^* Еще в 1868 г. неизвестный автор писал: «Wird daher, wie in Preussen, an die Behörde die Forderung gestellt, die Neuheit einer Erfindung von Amtswegeii (дело, конечно, не в том, но автор хочет пропагандировать Aufgebot!) zu prüfen, erscheint jede spätere Berichtigung als ein Irrthum der Behörde, so muss nothwendig ein solches Verfahren für beide - Regierung und Publicum - zu einer unerträglichen Last werden, für die Regierung, weil dieser eine Aufgabe gestellt ist, die sie nicht durchführen kann, für dar Publikum weil die Behörde, um nicht dem Vorwurf des Irrthums oder gar der Oberflächlichkeit sich auszusetzen, änsserst sparsam in der Ertheilung von Patenten sein wird». См. Zur deutschen Patentgesetzgebung (Im Auftrage des Vereins deutscher Ingenieure), Osnabrück, 1868, стр. 4. Что создание Patenthof а было результатом продуманного плана, можно судить по следующему отрывку из мотивов 1875 г.: «Es ergiebt sich daher die Nothwendigkeit... ein Verfahren einzuleiten, welches in allen Fallen die richterliche Entscheidung über den Anspruch des Erfinders zulässt». Для сравнения привожу слова того же ферейна из мотивов проекта 1876 г. (Revidirter Entwurf, 1876, стр. 7): «...die Nothwendigkeit ...ein Verfahren einzuleiten, welches in allen Fällen die richterliche Entscheidung über den Anspruch des Erfinders zulässt, zugleich aber die Entscheidung über alle Einwendungen, sei es von Amtswegeh erhobene etc.».

^** Аналогия подобной конструкции с ритуалом канонизации бросается в глаза. Приступая к причислению данного человека к лику святых, церковь назначала advocatum a diavolo, коему поручалось оспаривать возможность канонизации. Почему не допустить, что государство будет иметь экспертов, которые будут протестовать - в общественном интересе - против патентуемости заявляемых изобретений?

353

И вот получилось в результате, что в Германии и до сих пор нет правильно организованного предварительного рассмотрения, нет того разделения функций прокурора и судьи¹, которое, как метеор, проскользнуло в проекте 1875 г. А авторы закона 1877 г. так и остались при убеждении, что они создали, в виде Aufgebot'a, меру, могущую ослабить строгости старой системы.

Если, таким образом, я доказал, что участие администрации в предварительном рассмотрении не только не является необходимым², но, наоборот, представляет пережиток старой факультативной конструкции, удержавшейся по недоразумению (в Германии) или по неразвитости правовой системы вообще (в России); что участие суда в этом рассмотрении является не только желательным, но и необходимым (если иск об уничтожении патента подсуден в России гражданским судам, - то почему сам изобретатель лишен возможности в суде доказывать свое право на получение патента?) - то этим самым я подготовил весь тот материал, который был мне необходим для низведения контроверзы двух систем до подобающего ей скромного уровня.

Если предварительное рассмотрение будет устроено в форме учреждения, обязанного - в общественных интересах - протестовать перед общими (или еще лучше: специальными) судами³; если всякая выдача

¹ Факультативный устный процесс и Patenthof были рекомендованы анкетой 1887 г. (Stenographische Berichte, стр. 141-167 и Bericht, стр. 59), но не попали почему-то в новеллу. - Ср. проект ферейна патентных агентов (1888), ст. 13 и 25.

² Типичны слова Boner'a (Zeitzchrift des Vereins d.Ingenieure, VI, стр. 574): «Die Erfindug ist geistiges Eigenthum des Erfinders Deshalb muss jede Vorprüfung wegfallen, und nur (!) der ordentliche Richter... hat zu entschteiden».

³ Это, между прочим, уничтожило бы опасения, столь часто высказываемые, например, французами, что предварительное рассмотрение должно повести к нарушению принципа разделения властей. «Ce serait déroger à notre constitution», - говорил Bailleul в 1791 г. в своем докладе против системы предварительного рассмотрения, ср. Molard, Description des machines et procédés spécifiés etc., vol. I, Paris, 1811, стр. 106. Или Picard et Olin «Ce système [явочная] est parfaitement logique et d'accord avec les principes fondamentaux de nos institutions. En effet, notre constitution consacre la séparation des pouvoirs, défend l'immixtion du pouvoir exécutif dans les fonctions da pouvoir judiciaire, et prononce dans son art. 92 que les «contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux...»» (N 358). Авторы наивно думают, что они доказали невозможность в Бельгии предварительного рассмотрения! - Ср. мотивы закона 1844 г., стр. 63: «Dans le système contraire [предв. рассмотрение] tout est désordre et confusion, chaque demande est un procès et qui est le juge? l'administration! et après ce jugement, possibilité d'un autre jugement prononjant la nullité d'un brevet délivré après examen... en d'autres termes subordination da pouvoir administratif au pouvoir judiciaire, ce qui ne peut être». E. s., Dupin, в своем докладе (II). Исходя из той же ложной точки зрения, прусское право не допускало уничтожения по суду выданного администрацией патента (!). - Ср. Klostermann, Commenter, стр. 223.

Пожелание, чтобы патенты выдавались (специальным) судебным учреждением высказывалось очень часто, напр.: Rosenthal, анкета 1887 г., Ср. Berichte, стр. 32; Lüders (?), Etwas über die gegenwärtige Geschäftsstille etc., Berlin, 1876, стр. 32-84; ср. австрийскую Expertise betreffend etc, стр. 22-23 и 48-50.

Судьи должны быть поставлены так, чтобы они не были заинтересованы в исходе дела. Их обязанности должны быть сведены к тому, чтобы решать, существует ли между представленными им антериоритетами и заявленным изобретением такое сходство, которое уничтожало бы новизну последнего. Отнюдь не должно ставить судьям в обязанность решать вопросы, распространяющиеся за пределы такого конкретного сравнения. В особенности же не должно быть им ставимо задачей установление абсолютной новизны изобретения для того, чтобы всякое последующее обнаружение падало упреком не на судей, а на патентных экспертов (прокуроров). Только этим путем строгой дифференциации обязанностей и ответственности можно уничтожить искусственно-строгое отношение патентамтов к вопросу новизны. И только в этом случае нельзя будет ставить системе предварительного рассмотрения в упрек ее будто бы непреодолимую трудность. (См., например, Schreyer, цит. у Simon, Der Patentschutz mit besonderen Berücksichtigung etc., Bern, 1891, стр. 71; Pieper, в Sind die Industrie-Gesetze verbessert? etc. Berlin, 1891, стр. 66; G. Matile, в Revue de droit international, II, стр. 159 и т.д.) ² André, в анкете 1887 г., Stenographische Berichte, 1887, стр. 120.

354

исключительного права будет иметь возможность доходить, в случае надобности, до публичного, открытого, устного разбирательства перед незаинтересованными¹ судьями; если будет уничтожено фальшивое положение комитета, являющегося ныне стороной и судьей во всяком деле о выдаче патента, то тогда спор между противниками и сторонниками предварительного рассмотрения уничтожится сам собой.

В самом деле. Если допускается протест частного лица против выданного патента, то нелогично и неэкономно не дозволять подачу протестов и до выдачи патента. Затем, если допустить протесты третьих лиц до выдачи патента, то бессмысленно будет запрещать подачу протестов казенным учреждениям или вообще государству как представителю общественных интересов. И тогда всякая Anmeldesystem сама собой превратится в Vorprüfungssystem². Это положение незаметно приводит нас к окончательному выводу предыдущего параграфа.

§ 132. В заключении настоящей, критической, части моего изложения мне остается показать, почему я считаю столь необходимым допущение иска о признании неновизны изобретения не только после, но еще и до выдачи патента.

Я отстаиваю принцип предварительного рассмотрения исключительно с точки зрения практических удобств, представляемых «рассмотренным» патентом как для его собственника, так и для третьих лиц. Не буду говорить о стеснениях, создаваемых промышленности массою патентов, выданных на несомненно непатентоспособные изобретения. Отмечу, впрочем, что защитники явочной системы обыкновенно аргументируют в этом случае ошибочно: «Патенты, - говорят они, взятые недобросовестными людьми на заведомые пустяки, не могут мешать промышленности, ибо их собственники уклоняются от предъявления исков о контрафакции». Я утверждаю, что зло было бы гораздо меньшим, если бы эти недобросовестные люди старались мешать промышленности: тогда против их исков можно было бы бороться эксцепциями о ничтожности патентов и т.д. Зло заключается именно в том, что выставляется в виде достоинства явочной системы: в невчинании исков, в уклонении от преследований, в запугивании из-за угла, в расчете на уступчивость малосведущего или малохраброго конкурента.

Но самый главный недостаток явочной системы заключается не в том, что явочная система пропускает - как только что указано - некоторое количество заведомо ничтожных патентов, а в том, что все вообще явочные патенты неточно редактированы.

Может показаться, что несколько большая точность редакции патентов не может составить столь уж большого преимущества рассмотрительной системы. Я возражу на это: 1) что я и раньше настаивал на том, что вся контроверза лишена принципиального характера и сводится к количественному вопросу большего и меньшего удобства; 2) что люди практики, сжившиеся с патентным делом, знают, какое громадное значение имеет большая или меньшая точность патентных описаний и «формул»; практики признают, что всякий малейший шаг вперед в этом направлении должен быть приветствуем, как благодеяние для промышленности.

Позволю себе остановиться на некоторых деталях, может быть, не известных теоретикам. Явочный патент не гарантирует в сущности права за изобретателем: как справедливо выразился один немец, явочный (французский) патент «ist eine Eriaubniss Processe zu führen». Это разрешение вести против кого угодно процессы о контрафакции выдается государством «sans examen» тому, кто уплатит 100 франков (вроде как плитка шоколада выпадает тому, кто положит «penny in the slot»). При таком положении очевидно, что изобретатель будет инстинктивно стремиться к тому, чтобы включить в свой «патент» возможно большее количество технических приспособлений. Этим путем он может только выиграть: если сравнить французский патент с рыболовной снастью, которую приобретает изобретатель для того, чтобы ловить рыбу в океане промышленности, то очевидно, что ему желательно иметь эту снасть с возможно большим количеством крючков: больше шансов, что на который-нибудь зацепится глупая рыбка-конкурент. Нельзя поэтому винить французских изобретателей в том, что они, заботясь о своих интересах, следуют мудрой традиции: «бери всех, в участке разберут!». И действительно, явочные патенты налагают на судей невероятно трудную задачу «разбирать». Англичане, как практические люди, дорожащие престижем судов, вышли из затруднения простым, но драконовским приемом: английский патент должен «stand or fall» целиком; т.е. судье достаточно указать малейшие две строчки, описывающие неновый или непатентоспособный предмет, для того чтобы отказать в иске по всему патенту¹. Во Франции до такого радикализма не дошли, и потому обязанность французских судей приводится к тому, чтобы в каждом патенте отличить новое от ненового. Другими словами: если в куче навоза есть жемчужное зерно, то судья должен до тех пор в ней рыться, пока он этого зерна не найдет!²

Система предварительного рассмотрения с ее сложным механизмом сводится именно к стремлению во всяком выдаваемом патенте, с одной стороны, элиминировать части очевидно непатентоспособные, а с другой стороны, возможно точнее определить объем патентоспособных частей. И можно сказать, что американская, русская и в особенности немецкая практики достигли в этом направлении ощутительных и высокоценных результатов. Долголетним опытом эти страны выработали традиции³в деле редактирования описаний и создали ту незаменимую часть всякого современного патента, которая называется его «формулой». Учение о патентной формуле (см. кн. III, гл. 2) создалось главным образом под влиянием рассмотрительной системы. Французы признают всю ту пользу, которую могло бы принести введение обязательной формулы; но они бессильны требовать ее включения в свои явочные

¹ Lloyd Wise: «There are plenty of unprincipled people, who, in that state of law [т.е. если бы не было взаимозависимости кляймов] would make all kinds of grasping claims, just for the purpose of terrorising weaker manufacturers», в Proceedings etc., XI, стр. 46.

² To есть делать то, что справедливо порицает Reichsgericht «Dagegen ist das Patent nicht so zu verstehen, dass er nur auf diejenigen Bestandteile der Maschine ertheilt sei, welche sich bei spaterer Prüfung als neu herausstellen wurden». 22 мая 1880 г., Gareis, II, стр. 43.

³ Ср. von Bojanowsky, Ueber die Entwickelung des deutschen Patentwesens etc., Leipzig, 1889, стр. 77-79; ср. Ch. Laboulaye, Dictionnaire des arts et manufactures, vol. III, стр. 88.

557

патенты¹. А один из них даже выставляет как недостаток рас-смотрительной системы такое ее свойство, которое я должен причислить к ее достоинствам. А именно, он жалуется на необходимость редактировать описания для Америки не так, как для Германии, а для Германии - не так, как для России и т.д.: «у каждого Патентамта есть свои традиции, и изобретатель почему-то принужден им подчиняться». В этом подчинении местным приемам редактирования нужно видеть залог всякого прогресса патентного дела: эти традиции уничтожают, в пределах возможного, субъективизм, которым пестрят описания, составленные «каждым изобретателем, как ему угодно». Только тогда, когда все изобретения будут описываться по одним и тем же правилам, суды будут в состоянии выработать установившуюся практику в той трудной их задаче, которая заключается в сопоставлении слов описания с вещественными предметами внешнего мира.

Итак, главное преимущество системы предварительного рассмотрения заключается в том, что она элиминирует очевидно неновые части описания, а признанное новым описывает² по установившимся, более или менее объективным, правилам³.

¹ Mainte, I, стр. 278.

² Практики единогласно жалуются на невозможность работать с французскими патентными описаниями. Mev/bum. «His experience of specifications that come from France .. .was that they were often very unsufficient, and there was very great difficulty ot ascertaining what an invention really was». Proceedings etc., VIII, стр. 98; Siemens: «Aus seiner Praxis könne er versichern, dass es für Erfinder und Industrie keine grössere Plage gebe, wie Patente für einen nicht genau beschriebenen Gegenstand. Das seien lauter Fassungen für arglose Wanderer und dazu werden sie auch gebrauchte. Анкета 1877 г., Berichte etc., стр. 44.

Даже такой противник предварительного рассмотрения, как Spence, требует создания Court of Construction of Claims! Proceedings etc., VI, стр. 220.

³ За последнее время противники системы предварительного рассмотрения, чувствуя необходимость сделать уступки надвигающимся отовсюду протестам против чистого Anmeldesystem, стали говорить о возможности допустить, в крайнем случае, «examen préalable facultatif». То есть они желают, чтобы правительство сообщало изобретателю сведения найденных экспертами антериоритетах, - но не имело бы права ни отказывать в выдаче патента, ни изменять редакцию описания. Отзыв эксперта принимался бы изобретателем к сведению (Sic Boult, в Proceedings etc., VIII, стр. 105; Carpmael, Ibidem, X, стр. 105; Abel, Ibidem, XI, стр. 199; Chapelle, на конгрессе 1878 г., Procès-verbaux etc., стр. 566; т.д.). То есть, эта система превратила бы патентамты в бесплатные справочные конторы для изобретателей! Я думаю, что если уж выбирать - лучше остановиться на чисто явочной системе: она дешевле обходится.. В общем же идея о необходимости выдавать патенты не иначе как после предварительного рассмотрения повсеместно завоевывает себе все новых и новых сторонников. В моей брошюре (Examen préalable etc., стр. 16) приведено очень много соответствующих имен французских и английских практиков. Добавлю здесь, что система предварительного рассмотрения принята в новом болгарском проекте, см. Propr Ind., XIV, стр. 95, и рекомендована шеффильдской торговой палатой, Ibidem, стр. 163.

558

Мотивы русского Положения поэтому схватили самую сущность дела, когда аргументировали в пользу системы предварительного рассмотрения следующим образом¹: «Права изобретателей могут быть обеспечены в надлежащей степени лишь при точном установлении новизны частей привилегируемого предмета, ибо только при соблюдении этого условия устранятся как многочисленные жалобы собственников привилегий на то, что права их свободно нарушаются посторонними лицами, при невозможности их преследования, так и заявления промышленников, не решающихся пользоваться или применять какое-либо изобретение или усовершенствование, сходное в известных уже частях с привилегированным, из опасения преследования за подделку или нарушение». И далее²: «При выдаче привилегий по предварительном их рассмотрении необходимо строго определять границы прав изобретателей в каждом случае путем определения или точного указания в каждой привилегии тех новых частей, которые только и отличают данное изобретение от других с ним сходных».

§ 133. Обращаясь к анализу русского законодательства, я отмечу, прежде всего, те его элементы, которые находятся в более или менее резком противоречии с изображенной мной выше желательной организацией предварительного рассмотрения.

Патенты выдаются у нас административным учреждением, - комитетом по техническим делам (Мнение, I, ст. 1). При этом нарушен логически параллелизм процедур выдачи и отказа патента.

А именно, в случаях выдачи Комитет подчинен безусловному контролю общих судебных учреждений, могущих (Положение, ст. 29, § 4) признать всякий патент «выданным не по принадлежности или не согласно установленным правилам» - и потому подлежащим уничтожению. Таким образом, если бы - при выдаче патента - Комитет нарушил чьи-либо гражданские права (третьих лиц), то действия его могут быть исправлены общим судебным порядком (3 инстанции).

Совсем иначе представляется процедура отказа в выдаче патента. Отказ этот, очевидно, может нарушить грубейшим образом права изобретателя: Комитет, ведь, не непогрешим. Однако в этом случае Комитет освобожден от всякого контроля судебных установлений³. Право, нарушаемое отказом в выдаче патента, в России судом не защищается. В этом отсутствии контроля при отказах, в этом половинчатом всемогуществе Комитета (может отказывать, но не выдавать бесконтрольно) нельзя не видеть грубо аномального остатка старой факультативной конструкции (см. выше, § 131). За изобретателем признается право на получение патента, если он удовлетворяет условиям, установленным в законе, - но осуществить этого права в суде он не может.

¹ Представление N5641, стр. 121.

² Ibidem, стр. 122.

³ Мыслим только косвенный паллиатив жалобы в I Департамент Сената.

559

Я думаю, что указанная аномалия, между прочим, проскользнула в проект (или вернее: осталась в нашем законодательстве) как бессознательный пережиток помимо намерений составителей. Я не думаю, чтобы отсутствие судебного контроля при отказах было создано намеренно. Конечно, можно бы подыскать ему некоторое рациональное оправдание, сказав, что выдача может нарушить права всего общества (и потому нужен судебный контроль), отказ же нарушает лишь права индивидуальные. Я не думаю, однако, чтобы Министерство Финансов руководилось именно этим презрительным отношением к индивидуальным правам, ибо вообще оно не склонно проводить тенденции, окрашенные социальным духом. Нет: возможность и желательность судебного контроля при отказах просто-напросто ускользнула от внимания авторов проекта. Рано или поздно мы должны к ней прийти.

Я думаю даже, что и действующее Положение, в сущности, составляет ряд уступок началу судебной выдачи патентов - и немногих ничтожных изменений его текста понадобилось бы для того, чтобы создать в России весьма близкий к идеалу порядок выдачи. В самом деле. Закон создал у нас Комитет, состоящий из девяти непременных членов, под председательством Управляющего Отделом Промышленности (мнение I, ст. 2). При Комитете состоит неопределенное количество экспертов (ibidem, ст. 3). Непременные члены и эксперты рассматривают дела о привилегиях и затем докладывают свои отзывы Комитету, который постановляет решения, утверждаемые Министром Финансов.

Изменения, почти исключительно формальные, закона и установившейся практики должны свестись к следующим 4 пунктам, для того, чтобы выдача получила судебный характер:

1. Комитет должен сделаться самостоятельным, а не совещательным при министре учреждением. Для этого нужно, чтобы его председатель назначался Высочайшей властью - как этого просило И. Р. Т. Общество еще в 1893 г.¹ Я указал выше, что выдача патента, при современных взглядах на право изобретателя, не может быть относима к функциям администрации. Ее должно ведать учреждение с независимым техническо-судебным характером.

¹ Представление N 5641, стр. 49.

360

2. Патенты должны быть подписываемы не министром (ст. 20 Положения), а председателем Комитета. При существующем порядке Комитет поставлен в слишком служебное положение: сколько бы он старания ни прикладывал к серьезному рассмотрению изобретений, министр все-таки может не подписать патента (примеры в практике есть). При предлагаемом мной порядке и ответственность за выдачу данного патента не перекладывалась бы с Комитета на постороннее ему лицо.

3. Намеченное в законе противоположение непременных членов и экспертов должно быть доразвито до своих логических консеквенций. А именно: эксперты должны давать отзывы, а члены должны постановлять решения. Это позволит провести столь необходимую дифференциацию судейских и прокурорских обязанностей (ср. § 131). При теперешней же практике (основанной на ст. 11 Положения) члены дают отзывы наряду с экспертами - и сами же их обсуждают.

4. В связи с указанным изменением роли членов необходимо изменить и их состав. Закон предписывает выбирать их из лиц «с высшим и преимущественно техническим образованием» (Мнение, I, ст. 2). Следовательно, даже при действующем законе возможно изменить существующую практику в смысле допущения в число членов Комитета юристов^*. У нас до сих пор господствует странное убеждение, что выдачей исключительных правомочий должны заведовать техники только потому, что объектами этих правомочий являются технические выдумки: по этой теории утверждать передачу прав на дома следовало бы не нотариусам, а архитекторам. Конечно, выдача патентов немыслима без участия техников, знающих данную отрасль промышленности. Однако эта выдача столь же мало мыслима и без участия юристов': потому что только они «тренированы» для успешного производства логических операций с юридическими понятиями. Или кто-нибудь, может быть, думает, что понятие изобретения есть понятие техническое? Надо строго различать технический субстрат от юридического содержания тех элементов, с коими приходится оперировать при всякой выдаче патента^**. Таким об-

^* Статья 12 Положения, дозволяющая вызывать изобретателей и их поверенных в заседания Комитета для устных объяснений, была бы в руках юриста драгоценным способом для выяснения истины. Она до сих пор не была ни разу применена на практике. Отчего? - Оттого, что техники боятся оперировать с ней, не будучи приучены к «допросу ^свидетелей», «контрадикторному производству» и т.д.

^** Приведу один пример из тысячи: А просит выдачи патента; Б утверждает, что работал совместно с А над изобретением или что он видел изобретение открыто употребляемым в кузнице у А до подачи прошения (ссылается на свидетелей). Как признать техников компетентными решать такие вопросы?

361

разом, в Германии закон требует (ст. 13), чтобы председатель Патентамта и часть его членов были юристами. В Австрии и президент Патентамта, и председатели двух главных отделений должны быть юристами (ст. 34), а члены назначаются свыше половины из юристов. У нас же в Комитете нет ни одного лица с юридическим образованием, что не может быть признано нормальным.

III

§ 134. Внешние формальности, исполнение коих должно предшествовать выдаче патента, сводятся к подаче прошения, соответствующего требованиям закона. Непосредственно примыкает к вопросу о подаче такого прошения (описаний, чертежей) учение о тех юридических последствиях, которые связаны с актом подачи. Таким образом, настоящий отдел естественно распадается на две части.

I. Юридически конститутивные моменты, составляющие акт подачи прошения о выдаче патента¹, могут быть изображены следующим образом.

Прежде всего, при прошении должно быть приложено полное описание. Понятие полного описания определяется в законе следующим образом (ст. 6): «Описание должно быть составлено ясно, точно и подробно и снабжено, в случае надобности, пояснительными чертежами и моделями так, чтобы на основании этих данных можно было свободно привести в исполнение изобретение или усовершенствование, не прибегая к предположениям и догадкам».

Вопрос полноты описания есть, конечно, вопрос факта: только экспертиза может показать в каждом отдельном случае, можно ли на основании представленного изобретателем описания «свободно привести изобретение в исполнение... не прибегая к догадкам». Однако это не избавляет меня от обязанности указать те юридические требования, которые могут быть предъявлены судом по полному описанию, т.е. наметить вопросы, которые могут быть ставимы на разрешение экспертизы^*.

¹ J. Köhler, «Patentanmeldung und Patentertheilung», в Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 86-104.

^* Эти указания могут одновременно служить и косвенными директивами для составления описаний. Все дальнейшие попытки точнее определить порядок развития мыслей в описании (лучшая принадлежит проф. Reuleaux, «Ueber die Form der Anmeldung von Erfindungen», в Patentblatt, 1877, стр. 9-12) должны свестись или к более или менее удачно подобранному роду примеров (в этом отношении почти незаменим: W. Stercken, Die Formulirung der Patentansprüche und Anfertigung der Patentbeschreibungen etc., Berlin, 1890), - или же к бледным фразам, понадерганным из формальной логики. Основной же принцип ясно указан еще у Van Delden, стр. 78: «Description denique arcana ita per-spicua facta esse debent, ut unusquisque praeparatoriis illius industriae partis notitiis munitus, secundum descriptionem illam facultatem habeat inventionem vel emendationem ita descrip-tam exercere eosdemque ex ea percipere fhictus, quos privilegiarius».

362

(Ввиду того, что в России, Германии и Австрии судебных решений по этому вопросу почти не имеется, мне придется утилизировать только английский, американский и французский судебный материал.)

Всякое патентное описание преследует две цели: 1) указать третьим лицам, какой отдел технического производства отдан в монопольное пользование патентодержателя, и 2) дать публике полное и точное наставление, как производить данный продукт, - для того, чтобы, после прекращения патента, промышленность страны обогатилась знанием новых процессов производства и могла их немедленно. употреблять. Итак, что такое полное описание¹ с точки зрения указанных двух целей?

Во всяком описании должен быть дан ответ на три вопроса: 1) что представляет из себя изобретение? 2) как изготовляется это изобретение? и 3) как употребляется данное изобретение?

Ad 1. Очень часто на практике встречаются описания, которые -схематически - имеют такой вид: «на изображенном чертеже газ входит из газгольдера А, через патрубок Z, в помещение В; здесь он проходит по ряду трубок m,m в промывной аппарат С и т.д.». Необходимо заметить, что самый точный чертеж не может заменить описания² - и поэтому описание действия аппарата, изображенного или (тем паче) не изображенного на чертеже, не может заменить описания самого аппарата³. Столь же недопустима и замена описания моделью⁴: закон прямо указывает, что описание должно быть «снабжено» моделями и чертежами; следовательно, описание предмета как такового есть conditio sine qua non полноты⁵.

Ad 2. По вопросу о способах изготовления изобретения на практике почти не встречается затруднений: всякому очевидно, что описание, в котором не сказано, как сделать изобретение, не может быть признано полным. Из этого не следует, конечно, чтобы изобретатель должен был подробно перечислять все мыслимые способы изготовления данного продукта.

¹ Spence, «On the Construction of Specifications», в Proceedings etc., V. стр. 73-84.

² Gunn v. Savage (1887), Robinson, И, стр. 74; Roemer v. Neumann, Ibidem

³ Ex parte Doten (1877), Ibidem, стр. 73.

⁴ Barry v. Gugenheim (1872), Ibidem, стр. 74.

⁵ Французская практика колеблется, ср. Mainte, I, стр. 8.15 и ел.

363

Ad 3. Вопрос употребления составляет частый пробел в подаваемых изобретателями прошениях. Из русской практики можно указать немало таких описаний, в которых чрезвычайно подробно и ясно описаны все части изобретения, а также и последовательность приемов его изготовления; пропущено же в них лишь одно (обыкновенно, по наивности изобретателя, убежденного, что вещи, очевидные для него, очевидны и для посторонних лиц): пропущено указание, для чего и как употребляется данный прибор. Мне самому пришлось видеть описание печки с вмазанным котлом и сложными впускными и выпускными приспособлениями: ни один эксперт не мог определить, для чего эта печка должна была служить. Целевой момент во всяком аппарате является доминирующим: механический прибор - вне телеологической точки зрения - представляет лишь совокупность кусков стали и железа. Поэтому совершенно правильно требует Reuleauх, чтобы цель изобретения указывалась в самом начале описания и чтобы все описание велось как ряд соотношений средств к целям¹.

Каждая из перечисленных частей описания должна быть изложена: А) ясно; Б) точно, и В) подробно (ст. б)².

Ad А. Описание должно быть ясным, конечно, не для всякого встречного: закон предполагает, что описанием будут пользоваться люди, уже имеющие некоторое знакомство с данной отраслью промышленности. Это последнее определение, впрочем, является растяжимым, и я не могу не привести слов судьи Jessel, по моему мнению, исчерпывающим образом указавшего директивы для решения этой quaestio facti³: «Есть разные сорта людей, понимающих данное ремесло. В первую группу надо поставить выдающихся техников (eminent engineers), исключительные научно-технические силы. Во вторую - хороших ученых техников (scientific mechanicians), т.е. заведывающих большими фабриками, крупных предпринимателей, лиц с хорошим техническим образованием и т.д. ... В эту же группу я включил бы и лучших рабочих (foremen), способных к самостоятельному изобретению и, следовательно, могущих не только схватить сущность изобретения по намекам неполного описания и дополнить его пробелы, но даже, в крайнем случае, могущих исправить его ошибки. Наконец, третью группу должны составить обыкновенные рабочие (ordinary workmen), старательные рядовые рабочие (оставляя в стороне беспечных, carefull not careless)... Я думаю, что описание, которое будет понятно только первым двум группам, будет неясным описанием». Тот же принцип признан и в Англии⁴:

¹ «The description must disclose a method of putting the invention to practical use», American Hide & Leather etc. v. American Tool & Mach. C°(1870), Robinson, II, стр. 76.

² Эти три требования почти совпадают с требованиями, выставленными у Kohler 'a: Einfachheit, Klarheit, Prägnanz и Vollständigkeit, Patentrecht, стр. 342-344.

³ Plimpton v. Malcolmson, Ibidem, стр. 78-79.

⁴ Neilson v. Harford (1841), Wallace, стр. 215.

364

изобретение неясно, если на основании его могут изготовить изобретение только хорошие техники, способные «to invent a machine upon a mere hint». В другом решении говорится¹, что описание должно быть ясно «to any workmam of ordinary skill»².

Ясность описания может быть достигнута лишь тогда, когда изобретатель совершенно добросовестно открыл все то, чего он добился. Англичане поэтому говорят о «full and fair communication»³, о «good faith towards the public», о том, что описание не должно быть «задачей по механике»⁴, что оно должно быть «fair, open, explicit and honest»⁵. К сожалению, это необходимое условие всякой патентной защиты очень часто упускается из виду изобретателями, злонамеренно стремящимися и патент получить, и секрета не открыть. Профессор Reuleauх указывает⁶, что в последнее время стало вырабатываться целое искусство описывать изобретения и подробно, и точно - но так неясно, чтобы никто не мог понять сущности дела: «Мы выдали недавно патент на способ вальцевания труб [Маннесмана?]; описание этого способа выпущено в свет Патентамтом, но нет человека который мог бы на основании его изготовить трубу. Все части описания были составлены так искусно, что пришлось выдать патент, несмотря на то, что Niemand die Beschreibung verstehen kann». Подобные злоупотребления, конечно, должны быть со всей возможной строгостью преследуемы патентными учреждениями и судами.

Ad 6. Описание должно быть точным, т.е. соответствующим действительности. Точность описания может быть уничтожена сознательно ложными указаниями и бессознательно, благодаря ошибкам.

Что касается заведомо ложных указаний, то они делают описание совершенно негодным. Ложные указания появляются, обыкновенно, в описаниях в одной из двух форм: или в виде нагромождения ненужных указаний, не могущих дать данного результата в желаемом объеме, причем ценное и существенное указание лишь проскальзывает где-нибудь в виде случайного «варианта»⁷, или же в виде искусственного (кажущегося) усложнения производства, посредством списывания

¹ British Dynamite С° v. Krebs (1879), Ibidem, стр. 218.

² Для Франции, см. масса решений у Mainte, I, стр. 805; для С. Штатов - столь же бесчисленные решения, у Robinson, II, стр. 80.

³ Lewis v. Marling, Wallace, стр. 188.

⁴ Plimpton v. Malcolmson, Ibidem, стр. 189.

⁵ J. and H. Johnson, The Patentees Manual etc., London, 1890, стр. 112.

⁶ В анкете 1887 г., Sten. Berichte, стр. 23.

⁷ Напр., Turner v. Winter, Wallace, стр. 190.

365

каждого ингредиента не под тем названием, под которым он может быть приобретен в торговле, а посредством перечисления сложных операций, нужных для его самостоятельного изготовления¹ (этим средством желают «отпугнуть» наивных конкурентов). Недопустимо также злонамеренное указывание дорогих ингредиентов вместо дешевых, совершенно также фунгирующих в данном изобретении эквивалентов².

Ошибки встречаются в описаниях гораздо чаще. Их нужно разделить на существенные и несущественные. Первые делают описание негодным даже в том случае, если они произошли совершенно независимо от воли изобретателя. Лучшим примером может служить дело Badische Anilin- und Soda-Fabrik v. La Société Chimique³. Патент был выдан на краску «6G», т.е. на ди-алкил-родамин; описание гласило: «Надо нагреть в сосуде одну часть ингредиента А с четырьмя частями ингредиента В». На практике же оказалось, что изобретатель, сам того не зная, получал данную краску только от того, что сосуд был железный: без присутствия железа указанная смесь никакого результата не давала. Описание было признано неточным. Соответственно специфически английским идеям в деле Sturtz v. De La Rue⁴ было решено, что указание «химически чистый мел» неточно, если оказывается, что невозможно работать с химически чистым мелом, изготовляемым в Англии, а что годится лишь вывезенный из Германии химически чистый мел. Описание было признано содержащим ошибку и потому неточным. Вряд ли такое же решение постановил бы русский суд!

Несущественные ошибки не могут повлиять на защиту прав изобретателя. См. для Англии дела Plimpton v. Malcolmson⁵ и British Dynamite C° v. Krebs⁶. Для Франции Mainié, I, стр. 814. Для С. Штатов: Adams v. Joliet Mfg C° ' и др.

Ad 8. Наконец, описание должно быть подробным. Основным принципом в этом отношении может служить положение, что описание должно быть осуществимо на практике без «предположений и догадок» (ст. 6).

¹ Напр., Lavory v. Price, Ibidem, стр. 191.

² Plimpton v. Malcolmson, Wallace, Op. cit., стр. 199.

³ Ibidem, стр. 197-198.

⁴ Ibidem, стр. 194.

⁵ Ibidem, стр. 208.

⁶ Stevens, стр. 161.

⁷ Robinson, II, стр. 85.

366

Это требование нашего законодательства почти совпадает с установившеюся англо-американской практикой: описание должно быть настолько полным, чтобы не было нужным дополнять его указания самостоятельными экспериментами. Дело Hinks v. Safety Lighting C° ' может служить хорошим практическим примером. Описание содержало указание, что «в дефлекторе должны быть прорезаны круглые дырки»; а на чертеже эти дырочки были пропущены. Судья Jessel рассудил, по моему мнению, правильно, отказав в иске. Патентодержатель утверждает, заметил он, что данная лампа может гореть даже в том случае, если бы дырки были прорезаны неправильно или если бы они вовсе отсутствовали; а также, что незначительных опытов было бы достаточно для того, чтобы всякий ламповщик понял, где и как надо прорезать дырки для того, чтобы лампа давала полный свет. Однако, возражает судья -это рассуждение было бы правильным только в том случае, если бы всякий фабрикант знал заранее, какого количества света он должен добиваться от данной лампы; ввиду же того, что он мог бы подумать, что данная лампа - подобно большому количеству других патентованных ламп - вообще горит плохо, он, может быть, и не предпринял бы нужных опытов и лишился бы выгод данного изобретения. Аналогично решение Wegmann v. Corcoran²: изобретатель не указал, какой именно из различных существующих сортов фарфора должен быть употребляем для его вальцовой мельницы. Или, как решено было в деле Lane Fox v. Kensington Electric C°: «the specification may not cast upon the public the expense and labour of experiment and trial»³.

Так как наш закон говорит о «предположениях и догадках», то он этим самым дает материал для категорического разрешения того вопроса, который в Англии был предметом контроверзы в деле Edison v. Holland⁴: ответчик доказывал, что данное изобретение (угольные нити для лампочек накаливания) невозможно изготовить иначе как после многочисленных опытов (в смысле: многочисленных неудачных попыток для «набивания руки»). Судья Lindley правильно разрешил дело, признав эти рассуждения «натянутыми»: «Если изобретатель указал, что и как сделать, то он не может еще давать уроков осторожности, ловкости и сноровки». Точно такое же решение подобного казуса в России с необходимостью вытекает из текста закона.

На практике часто возникает вопрос о степени необходимости указывать точные пропорции химических составов^*. Я думаю, что Комитет поступает правильно, требуя для таких изобретений точных рецептов: с ухищрениями же контрафакторов должен бороться суд, проникнувшись пониманием, что описание содержит лучший рецепт, но что и более плохие (измененные) его осуществления могут быть подделками.

¹ Wallace, стр. 205.

² Ibidem, стр. 206.

³ Ibidem, стр. 207.

⁴ Ibidem, стр. 213.

^* Патентодержатели заинтересованы в том, чтобы описание содержало возможно менее точных цифр, дабы оно не облегчало действий тех контрафакторов, которые стремятся избежать кары, изменяя десятые доли % отдельных ингредиентов!

367

Таковы, детально, требования¹, которым должно удовлетворять патентное описание. Что касается остальных требований, то я их анализировать не буду, а ограничусь ссылками на мое «Руководство»².

Так, описание:

1) должно быть подано при особом прошении, см. руководство, стр. 7-8;

2) должно содержать точное наименование изобретения, руководство, стр. 8-11;

3) должно быть снабжено:

a) чертежами³ и моделями⁴, Ibidem, стр. 24-28;

b) доверенностью, стр. 28-30;

c) квитанцией во взносе 30 рублей, стр. 30-31 ;

d) копиями иностранных привилегий, стр. 31-32;

¹ Как бы строго ни относились суды к вопросу о полноте описания, абсолютное достижение утилитарной цели должно быть признаваемо недостижимым. Стоить раскрыть сборник каких угодно патентных описаний: русских или немецких, швейцарских или американских, чтобы убедиться, что по этим постановлениям непосредственно работать невозможно. «Ich habe viele Patente studirt, - говорил Lueg (Анкета 1887 г., стр. 45), -aber in den, wenigsten Fallen Patentbeschreibungen gefunden, nach denen man den Gegenstand hatte ausführen können». Патентное описание не может заменить учебника технологии и, тем паче, - непосредственных указаний монтера-практика. Немецкий Патентамт даже советует избегать на подаваемых чертежах всяких «добавочных линий», как-то, измерительных, центральных, проекционных и т.д. В конце концов, по моему крайнему убеждению, - патентные описания удовлетворяют (серьезно) лишь правовой цели, т.е. ограничивают область защищаемого монопольным правом: «persons reading the specification should know with reasonable clearness and facility, what they are prohibited from using». Philpott v. Hanbury, у Johnson, Op. cit., стр. 113.

Это обстоятельство служит лишним примером того, как утилитарно полицейская точка зрения мало-помалу стушевывается перед гражданско-правовой.

² Привилегии на изобретения, СПб., 1901, стр. 7-33.

³ Весьма благодарный материал для обсуждения на международных конгрессах составляет вопрос о том, как бы добиться международного соглашения, коим бы установлялось единство форматов и других внешних условий для подаваемых просителями патентных описаний и чертежей. Ср. Périsse et Ch. Thirion fils, Entente pour l'unification des formalités pour la rédaction des demandes de brevets etc., Annuaire, II, стр. 179; С. Fehlert, Unification des formalités pour la rédaction des demandes de brevets, Ibidem, стр. 190.

⁴ В Швейцарии патентуются только те изобретения, которые могут быть изображены моделями. Подробности о возникновении этого постановления, см. A. Ceresole, Etude générale de la loi fédérale etc., Lausanne, 1890, стр. 26-34; ср. «La protection des inventions en Suisse», в Propr. Ind., II, N 9 и 10.

368

e) передаточным актом, стр. 32-33.

§ 135. II. Статья 7 Положения определяет, что подача удовлетворяющего законным требованиям прошения и описания удостоверяется выдачею так называемого охранительного свидетельства. Она гласит:

«По исполнении просителем требований, указанных в ст. 5, ему выдается или высылается по почте от Департамента Торговли и Мануфактур охранительное свидетельство, по установляемой министром финансов форме».

Эта статья редактирована довольно неудачно. Отмечу главнейшие затруднения, проистекающие при ее применении на практике.

1. «По исполнении просителем требований, указанных в с т. 5». Закон намеренно опускает статью шестую, для того, чтобы подчеркнуть, что канцелярия при Комитете должна воздерживаться от какого бы то ни было исследования полноты, ясности или точности поданного описания. Она проверяет лишь те факты, которые могут быть установлены внешне канцелярским порядком, а именно:

1. Наличность прошения.

2. Наличность описания на русском языке.

3. Наличность квитанции во взносе 30 рублей.

4. Наличность поверенного, если проситель проживает за границей.

Таким образом, например, канцелярия не может требовать от просителя представления чертежей или моделей, если сам он считает описание понятным и без таковых. Изобретатель должен быть только поставлен в известность, что именно понимает закон под названием «полного описания»: т.е. ему должно быть сообщено содержание ст. 6. Но этим кончаются права и обязанности канцелярии: проситель сам и на свой страх определяет, исполнены ли им требования ст. 6.

Однако несмотря на большое количество добрых намерений, нашедших себе выражение в указанной формулировке ст. 7 и 5, проведение их на практике, согласно буквальному их смыслу, не всегда представляется возможным. Я позволю себе критически проанализировать практику канцелярии Комитета по отношению к двум вопросам: А) требованию «пунктов новизны» и В) требованию «точного наименования изобретения».

Ad A. Статья 6 прибавляет к вышеизложенному определению полного описания еще следующее требование: «В конце описания должны быть перечислены отличительные особенности заявленного изобретения или усовершенствования, составляющие, по мнению просителя, его новизну».

А инструкция 25 ию'ня 1896 г. присовокупляет:

«В конце описания просителем должны быть особо, точно и определительно означены отличительные особенности заявленного изобретения или усовершенствования, составляющие, по мнению просителя, каждое в отдельности, новизну или отличие. Такими особенностями могут быть: а) самое изобретение или усовершенствование во всем своем объеме; б) одна или несколько частей предъявленного к привилегированию предмета, и в) своеобразное сочетание частей, хотя бы самые части в отдельности были уже известны».

Канцелярия Комитета, принимая прошения и руководствуясь означенной инструкцией, требует от изобретателей, чтобы они непременно включали в свои описания указанные «пункты новизны». Такое требование мне представляется незаконным и невыполнимым.

Оно незаконно, потому что ст. 5 ни слова не говорит о «пунктах новизны». Эти пункты появляются лишь в ст. 6. А за соблюдением этой статьи (6) канцелярия, как я показал выше, не призвана наблюдать (ст. 7, точный текст). Указанное требование не может быть также оправдано и ссылкой на инструкцию 25 июня 1896 г. Как и всякая инструкция, этот акт имеет обязательное значение лишь постольку, поскольку он не противоречит смыслу закона¹, и поэтому инструкция не могла подчинить изобретателей такой опеке, от которой они освобождены ст. 7 закона. Смысл закона ясен: канцелярия выдает охранительное свидетельство, если к прошению приложено «полное» описание; она должна сообщить просителю, что закон (ст. 6) требует от полного описания, между прочим, наличности «пунктов новизны» и что Комитет откажет в выдаче привилегии, если описание будет неясно, неточно, неполно и не будет заключать перечисления отличительных особенностей. Но требовать представления этих «пунктов» канцелярия не может, как не может она входить с просителем в споры, например, о неясности его описания.

Требование, предъявляемое канцелярией Комитета относительно пунктов новизны, кроме того, и невыполнимо. Составление правильной патентной формулы сопряжено с громадными трудностями: это - целая наука. Для того, чтобы из конкретной машины сделать логическую вытяжку, для того, чтобы свести все разнообразие ее частей к краткой формуле, воплощающей полноту технической идеи, вложенной в данную машину: для всего этого нужна такая способность к абстрактному мышлению, которой, конечно, лишены 98% изобретателей. Патентная формула есть центральный нерв всего монопольного правомочия, с которым вместе оно стоит и падает, и, конечно, не безграмотный изобретатель сумеет возвыситься до тех ступеней высшего технологиче-

¹ Специально оговорено в Положении, ст. 30!

370

ского знания, с которых (только) можно окинуть взором соотношение данного изобретения с соприкасающимися областями и его идейное значение в общей эволюции творчески утилитарной мысли, с которых (только) можно исходить при построении правильной формулы^*. Несмотря, однако, на все эти трудности, канцелярия не выдает охранительных свидетельств до тех пор, пока проситель не включит в свое описание «пунктов новизны». В результате получается вот что: так как, с одной стороны, изобретатель обыкновенно не может понять, чего от него требуют, и предъявлять вместо формулы какую-нибудь наивную абракадабру; так как, с другой стороны, канцелярия Комитета не имеет ни права, ни возможности проверять и критиковать представленную формулу или давать советы относительно ее составления, то в результате канцелярии приходится принимать все то, что просителю заблагорассудится назвать «предметом привилегии». Поэтому требования канцелярии, при кажущейся их строгости, сводятся к совершенной комедии¹. Я думаю, что точное исполнение закона спасло бы просителей от многих затруднений, а канцелярию - от необходимости допускать очевидные компромиссы. Представление «пунктов новизны» или непредставление должно совершаться, следовательно, просителями на собственный их страх.

Ad В. Совсем иным представляется вопрос о точном наименовании изобретения. Я думаю, что и в этом отношении канцелярия нарушает закон так же, как и по вопросу о «пунктах». Однако это нарушение является совершенно неизбежным, как я покажу в подробностях ниже.

Закон совершенно молчит о «наименовании» изобретения. Инструкция же гласит: «Наименование изобретения или усовершенствования, предлагаемое просителем, должно соответствовать по своему смыслу действительному значению предмета, на который испрашивается привилегия, и не должно вводить в заблуждение относительно истинного объема и сущности предлагаемого изобретения или усовершенствования».

Соответственно этой части инструкции канцелярия неуклонно следит за тем, чтобы предлагаемые просителями наименования были точны и «соответствовали действительному значению изобретения». Строгая юридическая логика заставляет меня указать, что и эта опека нарушает точный смысл закона: ст. 5 и 7 Положения совершенно исключают возможность препирательств между просителем и канцелярией о том, точно ли наименование или неточно; закон не позволяет канцелярии задерживать выдачу охранительного свидетельства на основании предполагаемой неточности наименования. И подобное отношение закона к выдаче охранительного свидетельства, до известной степени, рационально: канцелярия не есть техническое учреждение; она даже не в состоянии определить, соответствует ли наименование или не соответствует, точно ли оно или неточно. Охранительное свидетельство должно выдаваться быстро, и канцелярия не имеет права входить в анализ сущности описанного изобретения: а ведь иначе нельзя установить и точного наименования.

^* Инструкцию составляли знающие дело люди. А между тем какое неадекватное изображение сущности патентной формулы дано в трех «примерчиках», которые в ней приведены. Эта часть инструкции может служить лучшим доказательством тех неимоверных трудностей, с коими соединено редактирование патентных формул. Обратить внимание на сопоставление случая а со случаем б\

¹ См. примеры невероятно плохих «пунктов», представляемых просителями, руководство, стр. 21-22.

371

Однако я не могу скрыть и того, что исполнение буквы закона в данном случае создало бы массу затруднений и даже исказило бы применение других статей того же Положения. Вопрос о наименовании изобретения имеет у нас в России совершенно исключительную практическую важность. Как известно, наименование изобретения публикуется во всеобщее сведение в двух газетах (Положение, ст. 7). На основании этих публикаций против выдачи привилегии на заявленное изобретение могут быть подаваемы протесты третьих лиц (Положение, ст. 10). Следовательно, третьи лица могут осуществлять свое право протеста только в том случае, если публикуемое наименование изобретения (а публикуется только наименование) будет достаточно точно и ограничительно. Скажу даже больше: благодаря установившейся (неправильной, см. стр. 377-378) практике Комитета ни протестующим лицам, ни вообще посторонним просителям описание изобретения - еще не патентованного - не сообщается. Следовательно, не только узнать о необходимости подать протест, но даже и проредактировать самый протест заинтересованное лицо может только на основании опубликованного наименования. Отсюда следствие: никакой протест немыслим, если наименование ложно; если же оно не ложно, но все-таки слишком широко, то немыслим никакой дельный протест; ибо как оспаривать новизну «усовершенствования в кроватях», если не знаешь, в чем эти усовершенствования заключаются.

Сделаю еще один шаг вперед. С момента выдачи охранительного свидетельства наступает условная защита изобретения (ст. 8 и дальше, § 136). Если прошение подано 25 июля, а я начал изготовлять такую же кровать 26 июля (может быть вовсе и не считая ее изобретением!), то, после выдачи патента, изобретатель может остановить у меня все те станки, которые будут приспособлены к данному производству. Следовательно, осторожный промышленник только тогда может истратить крупную сумму на осуществление сделанного им нововведения, когда он удостоверится, что ни в ранее выданных патентах, ни в ранее выданных охранительных свидетельствах не содержится ничего аналогичного. Между тем у нас в России узнать о том, что (условно) защищено охранительными свидетельствами, можно лишь по опубликованным наименованиям.

Отсюда ясно колоссальное практическое значение точности наименований.

Поэтому у меня не поднимается перо упрекнуть канцелярию Комитета в том, что она, ввиду очевидного недосмотра закона, нарушает его точный смысл и, по мере сил, заботится о возможно большей точности вносимых в охранительные свидетельства наименований.

Однако нарушение закона остается нарушением. И поэтому дозволительно будет указать средство, которое исправило бы недостатки закона. Я думаю, что такое средство подсказывается самою жизнью. Наименование изобретения не может быть поставлено в зависимость от благоусмотрения просителя, часто заинтересованного в том, чтобы скрыть от публики сущность заявленного изобретения¹. Но и канцелярия Комитета не может заниматься проверкой наименований: она не имеет нужных для этого технических сил. Наименования должны быть устанавливаемы Комитетом по соглашению с просителем; таким образом, все прошения, до выдачи охранительного свидетельства, должны бы были быть вносимы в распорядительное заседание Комитета и лишь одобренные специалистами наименования попадали бы в печать. Это дало бы полную гарантию точности и подробности.

Введение подобных распорядительных заседаний Комитета позволило бы устранить и еще один пробел ст. 7, замеченный на практике. Я указал выше, что эта статья - преисполненная благих намерений - старается по возможности сократить функции комитетской канцелярии, ограничивая ее рассмотрение тесными рамками ст. 5. Поэтому, согласно точному ее смыслу, канцелярия принуждена выдавать охранительные свидетельства: А) на выдумки, противоречащие нравственности, и В) на выдумки, совершенно не относящиеся к области техники.

Ad A. Из сопоставления ст. 5, 7 и 4, п. б, следует, что на безнравственные изобретения не выдаются привилегии, но не охранительные свидетельства. Однако, ввиду невозможности выдать документ с гербом, печатью и двумя подписями (ст. 7), например, на аппарат для онанистов (были случаи и еще хуже!), а также ввиду невозможности опубликовать в «двух Ведомостях» о выдаче такого документа канцелярия поступает, по моему мнению, правильно, нарушая букву закона и не принимая подобных прошений.

¹ Например: проситель боится протестов (ст. 10) или обвинения в похищении.

373

Было бы, однако, корректнее, если бы не канцелярия, а коллегиальный Комитет в распорядительном заседании отказывал в выдаче охранительного свидетельства на подобные изобретения.

Ad В. Из сопоставления тех же статей следует, что канцелярия должна, в сущности, выдавать охранительные свидетельства и взимать пошлину за заявляемый «метод предсказания погоды», «новый счет игры в винт», «систему страхования жизни», «новый внутренний заем», «способ обучения пению» и т.д. Канцелярия не выдает свидетельств и на эту категорию «изобретений». Однако границы между техническим и нетехническим творчеством не представляются очевидными, и поэтому во избежание произвола необходимо, чтобы подобные прошения также вносились в распорядительные заседания, дабы дело быстро было прекращаемо, без сложной процедуры предварительного рассмотрения и без расходов для просителя.

§ 136. С получением охранительного свидетельства сопряжены два права: А) право изменять и дополнять описание, не касаясь его существа, и В) право патентного приоритета.

Ad A. «Просителю предоставляется в течение трех месяцев со дня подачи прошения дополнять и исправлять представленное описание, не изменяя его по существу» (ст. 6 in fine).

Это постановление имеет важное практическое значение. Ввиду необходимости по возможности быстрее обеспечить за собою приоритет (см. дальше, стр. 376) изобретатели, обыкновенно, спешат с подачей прошения. Лишь только сущность изобретения определилась совершенно ясно - они испрашивают себе охранительные свидетельства, оставляя пока в стороне разработку деталей. Поэтому государство, заинтересованное в том, чтобы выданные патенты описывали изобретение по возможности полнее и точнее, дозволяют им «исправлять» описание, внося в него результаты дальнейшего опыта. Публика от этого только выигрывает.

Совсем иным представляется этот институт «дозревания изобретений» в таких государствах, где, как в Англии, дозволяется получить приоритет без представления полного описания, а лишь набросав так называемую provisional specification. В Англии изобретатель имеет девять месяцев срока, в течение коих он не только дополняет описание, но просто приводит в исполнение блеснувшую у него мысль, наскоро записанную в предварительной спецификации. Я не буду останавливаться на критике этой системы, так как она почти единогласно осуждается даже англичанами¹. С. Штаты также не дозволяют изобретателям подавать какие бы то ни было предварительные описания².

Ad В. Право патентного приоритета формулировано в Положении следующим образом (ст. 8): «С получением охранительного свидетельства (ст. 7) проситель может, не теряя прав на получение привилегии, делать сообщения и публикации об изобретении или усовершенствовании, производить оному публичные испытания, приводить его в исполнение, а также уступать свои права на получение привилегии и предупреждать посредством частных и нотариальных заявлений лиц, нарушающих его права, о том, что в случае выдачи привилегии они могут подлежать ответственности по суду за нарушения, совершенные в течение времени со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7) до дня подписания патента на привилегию (ст. 20)».

А ст. 9 добавляет:

«Действие охранительного свидетельства уничтожается, если производство дела о привилегии прекращается без выдачи оной».

Эти две статьи, поставленные Государственным Советом на место гораздо более удачных соответствующих постановлений проекта III (см. ст. 11 in finе и ст. 23 in fine), представляются, в редакционном отношении, элементарно плохими. Казуистичные нормы нагромождены в ст. 8 без всякой пользы для дела и только затемняют и без того не простой вопрос³. Перелицовывая эту казуистику на язык юридических понятий, мы можем сказать, что право приоритета сводится к двум элементам: а) к фиксации определительного уровня новизны, и Ь) к суспензивно обусловленной (выдачей патента) защите монопольного права.

¹ Ср. Hardingham, Adumbration of Inventions, Proceedings etc., XI, стр. 76-104, 110-133 и 135-142; он же, в Ргорг. Ind., VIII, N 9; он же, On Patent Applications with provisional Specifications, Proceedings etc., IV, стр. 153-163, 169-181, 185-196, 198-221; De Pass, On the Expediency of Continuing the Practice of Lodging Provisional Specifications, Ibidem, стр. 163-169; Imray, On provisional specification, Ibidem, X, стр. 184-194.

² He смешивать английскую prov. specification с американским caveat. Caveat есть прошение, действие которого продолжается один год и заключается в том, что эксперт патентного Office'a обязан извещать caveator'a о всех более поздних прошениях, коллидирую-щих с его caveat'oM. В результате - caveator имеет возможность, до выдачи патента конкуренту, вчинять процедуру interference'а. Ср. Robinson, II, стр. 20-26.

³ Например. Вопрос 1. «Они могут подлежать ответственности» - значит ли это, что они не будут подлежать, а только случайно могут подлежать? Вопрос 2. «Предупреждать посредством частных заявлений и т.д.». Каково значение этих заявлений для «ответственности» (какой? - гражданской? уголовной?) по суду? (Отмечу, что было бы неправильно утверждать, что предупреждение введено для охраны патентов третьих лиц: ведь предупреждение действует не с того момента, когда оно сделано, а с более раннего момента публикации о выдаче свидетельства!)

Вопрос 3. «С получением охр. свидетельства проситель может, не теряя прав на получение .. .уступать свои права на получение привилегии». А разве он не может этого сделать до выдачи охр. свидетельства? и т.д.

Вопрос 4. «Производить публичные испытания, приводить (не сказано: открыто, публично) в исполнение». Разве проситель теряет право на получение привилегии, если он приводил изобретение еевисполнение (тайно) до выдачи охранительного свидетельства?

375

Ad a. Выдача охранительного свидетельства, во-первых, фиксирует уровень новизны для данного изобретения. То есть, обсуждая новизну этого изобретения, Комитет (и, впоследствии, суды) может признавать известным только то, что было известным в момент выдачи охранительного свидетельства, - и должен абсолютно игнорировать все то, что сделалось известным позднее. Выдача охранительного свидетельства как бы скристаллизовывает всю сумму технических знаний, существующих в мире в данный момент; она как бы рассекает эволюцию человеческой мысли: изобретатель обязан давать отчет только по отношению к тому, что случилось до этого отсека. Ввиду этого совершенно понятно стремление каждого изобретателя получить охранительное свидетельство возможно раньше. В самом деле, если предположить, что уровень человеческих знаний ежесекундно поднимается, то более раннее охранительное свидетельство, следовательно, воспользуется более низким стоянием этого уровня, чем более позднее^*.

Ad b. Выдача охранительного свидетельства, во-вторых, создает суспензивно обусловленную защиту монопольного права. То есть выдача патента создает для изобретателя запретительное право с ретроактивным действием: патентодержатель может преследовать все те нарушения его права, которые были совершены ранее выдачи патента (но, конечно, не ранее опубликования охранительного свидетельства).

^* Таким образом, вся сложная артиллерия понятий «делать сообщения», «публикации», «производить публичные испытания» и т.д. - сводится к тому, что немецкий закон выразил в четырех словах: «Die Erfindung gilt nicht als neu, wenn sie zur Zeit der... Anmeldung, in Druckschriften beschrieben war etc.» (Ст. 2; ср. австрийский закон 1897 г., ст. 3). Замечательно, что у нас закон, в ст. 4, в, знает положительное определение понятия фиксации уровня новизны: не считаются новыми изобретения «привилегированные уже в России или получившие применение ...или описанные в литературе ...до дня подачи прошения о выдаче привилегии». Я утверждаю, что первая половина ст. 8 не прибавляет ни на йоту юридического содержания к тому, что уже имеется в подчеркнутых семи словах ст. 4. Ввиду того, что фиксация уровня определена положительно в ст. 4, в и отрицательно в ст. 8, получилось, конечно, и неизбежное в таких случаях противоречие. Статья 4 фиксирует по дню подачи прошения,а ст. 8-по дню выдачи охранительного свидетельства. Между тем эти два момента могут не совпадать (в Германии по этому вопросу была громадная контроверза; см. Seligsohn, стр.21; Kohler, Patentrecht, стр. 83, Rosenthal, стр.61-62 и 97-98; Carets, стр. 161; Dambach, стр. 13 и 56; Klostermann, стр. 137). Представим себе просителя, живущего во Владивостоке; он может ошибиться на 20 к. гербового сбора - и лишиться, по ст. 8, всех своих прав или, в лучшем случае, 2 месяцев приоритета. Это - бессмысленная жестокость.

376

С точки зрения политики права, условная защита является оружием обоюдоострым. С одной стороны, ввиду значительного времени, употребляемого комитетом на рассмотрение изобретений, невозможно разрешить всем и каждому фабриковать данное изобретение вплоть до момента присуждения или выдачи патента. В таком случае может случиться, что патентодержателю и вовсе не придется воспользоваться выгодами патента, так как рынок в короткое время может сделаться «насыщенным» продуктами контрафакции.

С другой стороны, установление условной защиты не может не отражаться весьма вредным на развитии промышленности. Всякое производство может процветать только тогда, когда над ним не тяготеет неопределенная возможность правового конфликта; ни один промышленник не станет беззаветно отдаваться такой эксплуатации, которой грозят «нотариальные извещения» о каких-то будущих судебных преследованиях, неизвестно когда имеющих обрушиться на его голову. Правильно говорит Ротшильд, что понесенный убыток менее угнетает промышленность, чем возможность не получить выгоды.

Как, к сожалению, слишком часто бывает на практике, русское Положение решило выйти из затруднительного выбора между двумя равноценными интересами путем скромных полумер. Трусость, однако, нигде так не опасна, как в законодательстве: анализируемый случай да послужит тому хорошим примером.

Статья 8, с одной стороны, испугалась дать изобретателю возможность прекратить чужое производство, предоставляя ему лишь право посылать платонические «заявления». В результате получилось, что (мне известны случаи из практики) при изобретениях, имеющих строго ограниченный сбыт (специальные машины!), конкуренты, благодушно посмеиваясь над «заявлениями», успевают выбросить на рынок все то количество предметов, которое он может потребовать. А затем они предоставляют лицу, получившему патент, доказывать наличность убытка ивзыскивать с них деньги. Всякому юристу известна сладость и выгодность подобной процедуры для истца.

С другой стороны, ст. 8 не решилась предоставить и конкурентам сколько-нибудь действительных средств защиты от облыжных, может быть, «заявлений». На практике дело происходит так: фабрикант А. получает от неведомого проходимца В. нотариальное извещение о том, что он (А.) «может подлежать ответственности по суду» за все молотилки с усовершенствованным барабаном, которые он будет выпускать после 1 июля 1901 г., т.е. после даты выданного В. охранительного свидетельства; при заявлении прилагается и номер «Правительственного Вестника», в коем опубликовано, что мещанин В., действительно, получил 1 июля 1901 г. охранительное свидетельство на «усовершенствованный барабан для молотилок»; первым движением фабриканта А. будет, конечно, -осведомиться в комитете о том, какой именно барабан заявлен был мещанином В.; оказывается, что закон побоялся допустить третьих лиц к обозрению представленных изобретателями описаний; оказывается, что фабриканту А. невозможно узнать, что именно заявил мещанин В.; оказывается, наконец, что закон запрещает фабриканту делать барабан, но отказывается сообщить, какой барабан запрещено делать! А так как изобретатели вообще склонны раздувать свыше меры значение своих выдумок, то очень часто они совершенно добросовестным образом засылают «заявления» лицам, производящим совершенно независимые от данного «свидетельства» продукты.

Из столь ненормального положения вещей может быть лишь один выход в виде полного разрыва с робкими полумерами. А именно, во-первых, закон должен доставить промышленникам возможность точно знать, что именно им запрещается фабриковать. А для этого все описания, подлежащие уголовной защите, должны быть открыты для обозрения публики, как это делается повсюду за границей. Во-вторых, действие условной защиты должно начинаться не с того дня, когда в «Правительственном Вестнике» промелькнет глухое указание о выданном охранном свидетельстве на «барабан для молотилок» а только со дня вручения данному лицу нотариального «заявления», исходящего от изобретателя. В-третьих, как обратная сторона той же медали, изобретатель должен быть поставлен в возможность, если он того пожелает, требовать по суду немедленного прекращения производства, (т.е. не дожидаясь выдачи патента); конечно, необходимость судебного разбирательства повлечет для конкурента возможность доказывать, что изобретатель не имеет права получить патент¹. Наконец, в-четвертых, конкурент, получивший «заявление», должен иметь возможность самостоятельно искать в суде о признании такового недействительным (это будет формальный иск о признании данного изобретения непатентоспособным).

Вне этих мер условная защита должна создать для промышленности нестерпимо неопределенное положение².

¹ Мои читатели обратят внимание, что в этом проявляется лишь последовательное развитие того общего начала, которое мной изложено выше: заинтересованные лица должны иметь право искать в суде о невыдаче патента, как только прошение заявлено, т.е. не дожидаясь министерской подписи.

² Кроме перечисленных двух элементов, право патентного приоритета и содержит еще и третий: по дате охранительного свидетельства определяется преимущественное право более раннего заявителя по отношению к более позднему заявителю. Этот элемент был уже мною подробно анализирован выше, соответственно его систематическому значению (см. гл. II, passim.).

378

Из только что изложенного анализа понятия приоритета явствует, насколько, в сущности, хрупкий документ представляет пресловутое охранительное свидетельство. Вся его охрана действует лишь in spe: ничтожное обстоятельство может повести к отказу в выдаче патента и, таким образом, свести к полнейшему нулю всю охрану этого свидетельства. В сущности, охранительное свидетельство ровно ничего не охраняет: охраняет (ретроактивно) лишь патент.

Поэтому нельзя не пожалеть, что для этого документа выбрано было столь широковещательное, но неточное наименование. Благодаря невежественности нашей публики, она приписывает охранительному свидетельству неизменно больше значения, чем сколько оно имеет. Отсюда проистекают злоупотребления. Одна категория рыцарей наживы, получив свидетельство, громогласно публикует, что данное производство

«охраняется правительством, N 10444»

или: «подделка запрещена свидетельством, выданным из Д. Т. и М., N 10444»

или: «привилегия заявлена, N 10444» и т.д.

Все эти оговорки имеют целью или незаконную рекламу, или запугивание наивных конкурентов, верящих положенному «запрету» и «охране». Другая категория лиц (есть заведомые примеры) промышляет тем, что, получив за 30 р. свидетельство на какую угодно дрянь¹, немедленно перепродает его за 50-70 р. легковерным людям.

Конечно, всех дураков от их глупости не обережешь. Однако желательно, чтобы закон не играл бы в руку и мошенникам. А что русские охранительные свидетельства действительно способны ввести в заблуждение, можно видеть из того факта, что еще недавно товарищ прокурора отказывался начать преследование за очевидную контрафакцию до тех пор, пока охранительное свидетельство (имевшееся у контрафактора) «не потеряет свою силу припечатанием объявления согласно статье 9 Положения»² (! !).

§ 137. В заключение приведу цифровые данные о количестве выданных в России охранительных свидетельств.

¹ Причем стараются, чтобы в текст свидетельства было внесено возможно более солидно звучащее наименование.

² По делу о нарушении привилегии Ауэра поверенный обвиняемых, в виде эксцепции, ссылался на выданное его доверителям охранительное свидетельство. Когда Мировой Съезд не уважил этого соображения, то поверенный обратился в министерство с официальной претензией, запрашивая, «не по недоразумению ли или не по небрежности ли выдано было такое охранное свидетельство».

379

ТАБЛИЦА I Число выданных в России охранительных свидетельств

(Положение, ст. 7) (составлено по официальным спискам)


Месяцы	Годы
Месяцы	1896	1897	1898	1899	1900	1901
Январь	-	193	242	289	265	276
Февраль	-	194	233	251	240	268
Март	-	264	291	298	323	290
Апрель	-	192	205	274	252	270
Май	-	250	260	292	277	297
Июнь	-	218	258	285	269	271
Июль	135	228	242	317	255	270
Август	169	196	218	265	188	242
Сентябрь	141	^200	261	237	242	222
Октябрь	163	226	255	240	260	247
Ноябрь	208	211	257	283	281	—
Декабрь	190	230	272	252	201	—
Средняя	167,₆	216,₈	249,5	274₎₀	254,4	265,з


Всего выдано:
В	1896г. ,	1006
»	1897г.	2602
»	1898г.	2994
»	1899г. .	3288
»	1900г. .	3053
»	1901г. (:	Ю мес.).2653

IV

§ 138. Констатирование наличности условий выдачи патента производится в виде (предварительной) экспертизы и постановления решения Комитета.

Первая стадия изображена в ст. 10-11 Положения, настолько ясно, что de legeslata не нуждается ни в каких толкованиях.

De lege ferenda отмечу три пункта: а) вопрос о протестах, Ь) вопрос об сообщении отзывов эксперта просителям, и с) вопрос об организации экспертизы.

Ad a. Протесты третьих лиц не были известны нашему старому законодательству¹; они были введены в проект закона 1896 г. для того, чтобы, по возможности, облегчить Комитету собирание справок о новизне предлагаемого изобретения. «Установление такого правила, - говорят мотивы², - имеет целью, с одной стороны, предупредить, в значительной степени, испрашивание привилегий не по принадлежности, а с другой - обеспечить изобретателей в прочности права их на получение привилегий, если это право не будет опротестовано в установленный срок».

Таким образом, по мысли законодателя, протесты ст. 10 вводимы были как аналогия немецкого Aufgebot'a. Поэтому с удивлением констатирует исследователь, что Положение пропустило мелочь... допущение публики к обозрению поданных описаний. В Австрии (ст. 57, § 1 и 3) опубликовывается вся патентная формула и, кроме того, дозволяется ознакомиться и с описанием. У нас же заинтересованные лица должны редактировать протест, не видав не только описания, но даже и формулы; недаром один практик заявил, что на основании опубликовываемых «наименований» можно в крайнем случае сочинить кляузу, но отнюдь не дельный протест³.

И действительно, мы видим, что важный во всех отношениях институт протестов совсем у нас не привился: кому охота протестовать против выдачи патента на «усовершенствования в паровых машинах», если неизвестно, в чем именно эти усовершенствования заключаются? Изредка же подаваемые у нас протесты в большинстве случаев ведут к бесполезной трате сил на их рассмотрение: протест на двадцати страницах описывает введенные на заводе протестующего усовершенствования в паровых цилиндрах, а опротестованное описание касается установки маховика.

Ad b. Согласно установившейся практике (основанной, впрочем, на точном смысле закона) заключение, «отзыв» эксперта поступает непосредственно в заседание Комитета и дело «заслушивается». При всем моем уважении к той добросовестности, с которой наши эксперты исполняют свою обширную и трудную работу, - я не могу не заметить, что они не непогрешимы. Эксперт может не усмотреть самой сущности изобретения и поэтому найти в нем такое сходство с антериоритетами, которые являются лишь кажущимися. Или: эксперт может не понять какой-либо части описания и предложить «отказ по ст. 6» - между тем как неясность явилась следствием или недоразумения, или даже просто ошибки переписчика (примеры на практике были). В обоих таких случаях авторитет комитетских решений только выиграл бы от того, что «отзыв» вносился бы к слушанию не в одностороннем своем виде, а совместно с затребованными разъяснениями просителя.

¹ Ср., однако, драконовскую ст. 183 Уст. о пром.!

² Представление N 5641, стр. 159.

³ В Англии до 1883 г. приходилось протестовать на основании опубликованного title, не зная содержания спецификации. Вот что говорит по этому поводу W. Thompson, Chemical patenting, London, 1882, стр. 7: «Any person opposing at this stage has to do it on no other information than that contained in the title, and what he can gather in any other way, such as finding it out from the inventor or his employes, or spying (!) round the formers works». To же мыслимо и у нас.

381

Предлагаемая мера не представляет ничего нового. Под названием Vorbescheid'a она успешно действует в Германии с 1891 г.¹ и введена в Австрии законом 1897 г.² У нас введение «предварительного отзыва» можно было бы организовать следующим образом. Всякое заключение эксперта, коим предполагается полный отказ или выдача с ограничениями, предварительно сообщается просителю для представления в определенный срок возражений. Если на отзыв об отказе проситель своевременно не представит своих возражений, то дело признается поконченным без заслушания в Комитете: проситель сам признал справедливость соображений эксперта (этим достигалась бы значительная экономия делопроизводства!). Если же проситель своевременно представит свои возражения или если «отзыв» вообще предполагал «ограниченную выдачу», - то дело вносится в Комитет вместе с возражениями. Очевидно, что при таком приближении комитетского делопроизводства к судебно-контрадикторному прообразу постановления о выдаче или об отказе выигрывали бы в деловитости и обоснованности. А главное: такая система уничтожила бы возможность отказов по явному недоразумению или выдач с очевидными редакционными недосмотрами.

Ad с. Самая организация экспертизы в том виде, как она устроена у нас, представляет много неудобств. Закон 20 мая 1896 г. (Мнение, ст. I, 3) установляет, что, при Комитете «состоят эксперты, приглашаемые по вольному найму председателем Комитета из лиц с высшим и преимущественно техническим образованием, для предварительного рассмотрения, с правом голоса, дел по привилегиям на изобретения и усовершенствования, наравне с непременными членами Комитета».

На практике, это постановление закона применяется так. Председатель Комитета, когда выясняется надобность заместить вакансию, обращается к кому-либо из известных профессоров или практиков-технологов с предложением принять на себя обязанности эксперта. Таким образом, все эксперты «состоят при Комитете» лишь в формальном смысле: все они - люди с большим положением и исключительными знаниями, и потому все они тяготеют к иным, более значительным центрам деятельности, чем представление отзывов о заявляемых изобретениях; для подавляющего количества экспертов их «состояние при Комитете» является лишь случайным посторонним заработком. Конечно, такая практика установилась по соображениям, преисполненным добрых намерений: казалось, кому бы и поручать рассмотрение изобретений, как не лучшим русским техническим силам, могущим дать гарантию, что идеи изобретателя попадут в достойные и умеющие их оценить руки? Однако эта практика имеет и весьма серьезную обратную, теневую сторону. Выдающиеся технологи составляют в России такую редкость, что их положительно рвут на части. Поэтому нельзя и требовать, чтобы знаменитый профессор, любезно согласившийся доставлять «отзывы», всецело посвятил себя этому второстепенному делу: достаточно, если он будет отдавать изобретениям случайно выпавшие у него свободные часы. Таким образом, первое неудобство установившейся практики заключается в том, что эксперты поневоле затягивают рассмотрение дел на слишком долгое время.

Но этим дело не ограничивается. Жизнь учит нас, что институт «вольных» экспертов соединен и с другими, более серьезными неудобствами. Представим себе, что эксперт А., долго и прекрасно справлявшийся с «отзывами», внезапно умирает или получает иное назначение. Значит ли это, что его преемник по кафедре в Технологическом институте будет в состоянии возобновить работу на том месте, где прервал ее А.? Конечно, нет: определение новизны описаний требует громадного навыка и еще более громадного справочного аппарата. При некотором навыке многолетний эксперт носит «в голове» все нужные справки: он знает, какие по данной отрасли были выданы патенты в С. Штатах, Германии, Австрии и России, - где описывались мертворожденные изобретения, не пробившиеся в жизнь, но все-таки составляющие важные антериоритеты, - наконец, какие изобретения были заявлены в России, но не повлекли почему-либо выдачи патента. Все эти справки или известны данному эксперту «на память», или набросаны у него где-нибудь на листках. И то, и другое является ценным капиталом, результатом больших трудов; и то, и другое бесследно пропадает при замене одного эксперта другим. Новичку приходится начинать всю работу сызнова: Комитет сам справок не регистрирует; Комитет может предоставить новичку лишь скудный материал в виде русских напечатанных описаний. Институт «вольных» экспертов соединен поэтому с постоянным обрыванием нити традиций и опыта.

Как помочь этому горю? Я думаю, что текст закона безусловно допускает назначение таких экспертов, которые действительно состояли бы при Комитете, т.е. для которых экспертиза была центральным пунктом их деятельности. Конечно, придется тогда отказаться от экспертов-профессоров и ограничиться приглашением более скромных технологов. Я думаю, .однако, что это не повлекло бы ухудшения качества работы. И в этом убеждении меня поддерживает, с одной стороны, опыт таких государств, как Штаты, Германия и Австрия (имеющих обширные комплекты постоянных экспертов), а с другой - личные наблюдения над сущностью экспертизы.

Стремление иметь в качестве экспертов лучшие профессорские силы есть последний отзвук старой факультативной теории. Если патент дается в награду за «особенные заслуги», если патент должен способствовать развитию промышленности, если предварительное рассмотрение должно установить полезность изобретения или, в крайнем случае, его абсолютную новизну (ср. стр. 354-355), - то, очевидно, что экспертами должны быть люди семи пядей во лбу. В самом деле: забудем на секунду современные идеи и вообразим, что патент как бы эквивалентен медали за усердие; мы тотчас же потребуем, чтобы патенты выдавались лишь по постановлению комиссии из самых тонких специалистов-техников, какие только имеются в стране.

Но патент не есть медаль за усердие; а предварительное рассмотрение будет исполнять возложенную на него задачу даже в том случае, если оно будет элиминировать лишь очевидно неновые вещи, не задаваясь целью гарантировать абсолютную новизну изобретения. Я утверждаю, что такое предварительное рассмотрение может совершенно удовлетворительно исполнять и второстепенный технолог. Надо знать практику, для того чтобы понимать, как просто, в сущности, может быть организовано собирание антериоритетов: если ничего похожего нет в соответствующем подклассе ни американских, ни немецких, ни английских спецификаций; если аналогичные формы не встречаются ни в выданных русских патентах данной группы, ни в списке заявленных в России изобретений (каковым должны вестись строго классифицированные указатели), ни, наконец, в двух-трех руководящих изданиях по данной специальности, то эксперт со спокойной совестью может считать изобретение новым и приступать ко второй, главной своей задаче: редактированию патентной формулы и исправлению описания.

Таким образом, я утверждаю, что если бы в библиотеке Комитета имелось надлежащее количество строго классифицированных справок, то экспертов можно было бы выбирать из рядовых технологов и назначать их на постоянную службу. От этого получился бы значительный выигрыш в скорости делопроизводства, большая экономия сил, концентрация и фиксация справочного аппарата и устойчивость комитетской практики^*.

И всего этого можно было бы достигнуть, не изменяя ни йоты в законе и не увеличивая ни на копейку ассигнуемых расходов. Еще и остатки получились бы^**;.

Что же касается медленности, неизбежной при системе «вольных» экспертов, то ее лучше всего может иллюстрировать нижеследующая таблица, показывающая среднюю продолжительность делопроизводства по выдаче одного патен-т а. Продолжительность эта была ^***; для патентов выданных:

в 1896 г......свыше 38 месяцев

»1897 ..... » 37 »

» 1898 ..... » 27 »

» 1899 ..... » 27 »

» 1900 ..... » 25 »

^* Читатель заметит, что учреждение постоянного штата экспертов явилось бы естественным коррелятом той дифференциации предварительного рассмотрения, о которой я говорил выше (см. стр. 353). Непременными членами Комитета, исполняющими функции судей, очевидно должны быть опытные специалисты, облеченные солидным авторитетом их выдающихся знаний. Для собирания же материала, функции чисто служебной, достаточно и второстепенных сил.

^** Позволю себе привести краткий примерный расчет. Ежегодно отделы Комитета рассматривают около 3.000 дел. За предварительное рассмотрение каждого дела (вместе с исправлением описания) уплачивается 20 р. Итого, 60.000 р. общего расхода. Для рассмотрения того же количества дел, считая лишь по одному (!) делу на рабочий день, нужно было бы (3000 : 300 = 10) десять постоянных экспертов. При среднем вознаграждении в 2.500 рублей (жалованье столоначальника) эти десять (или даже четырнадцать, по числу групп классификации) обошлись бы в 35.000 р. Добавляя пять человек служащих для заведывания библиотекой и для немедленного расклассифицирования всех новых получаемых известий и патентов, на что понадобилось бы (1000 х 8 = 5000) еще 5000 р., мы имели бы чистый остаток в 20.000 р., на которые в пять лет можно было бы создать первоклассную техническую библиотеку.

В заключение разъясню одно могущее возникнуть недоразумение по поводу высказанного мной предложения. Его отнюдь не надо понимать в том смысле, чтобы самое звание профессора технологии должно было бы служить impedimentum dirimens для поступления в эксперты. Если такой профессор пожелает сделаться постоянным экспертом, то он, конечно, будет принят с особенной охотою. Однако он должен будет работать в помещении Комитета и все составленные им вспомогательные указатели или записки будут казенными бумагами, остающимися при учреждении. Все нужные справочные пособия будут предоставляемы ему за счет библиотеки Комитета, но приспособление их для специальных целей патентного исследования будет совершаться по общим и единым планам и образцам.

^*** Цифры эти получены следующим образом: в официальном «Своде» на каждом описании отмечено когда прошение подано и когда привилегия выдана. Простым вычитанием первой даты из второй можно получить продолжительность делопроизводства по каждой привилегии.

385

Если в 1896-1897 гг. высокая цифра объясняется остатками влияния старого законодательства, то постоянство величин 1898-1900 гг. показывает, что при современной постановке дела Комитет не может выдавать привилегию раньше, как по истечении двух лет в среднем (!).

§ 139. Постановление Комитета облекается, согласно установившейся практике, в форму предложения согласиться на данную редакцию патентной формулы (согласие на соответствующее дополнение или сокращение патентного описания¹, а также на редакционные изменения такового согласно установившимся образцам, презюмируется).

Патентная формула есть та часть описания, которая кратко, но возможно полно изображает сущность изобретения². Рядом с описанием она является не только равноправным, но кроме того и незаменимо нужным элементом всякого патента. Не следует забывать, что описание должно быть составлено так, «чтобы на основании его можно было свободно привести в исполнение изобретение, не прибегая к предположениям и догадкам». Поэтому всякое описание - в качестве наставления как действовать - изображает изобретения: А) и шире, и В) уже его истинного содержания.

Ad A. Оно изображает изобретение шире действительности, потому что всякое описание, для вразумительности, должно упоминать элементы, не относящиеся к существу изобретения, но необходимые для его

¹ Возможна контроверза; см. Klostermann, в Patenblatt, 1881, стр. 70.

² Классическая, но одиноко стоящая работа E. Hartig, Studien in der Praxis des Kaiserlichen Patentamts, Leipzig, 1890, в особенности «Zur Formulirungstechnik in Patentsachen», Ibidem, стр. 206-243. - Ср. его же работы: «Das Erfindungsobject als technologische Einheit», в Civilingenieur, XXVIII, 2 и 3; «Ueber den Gebrauchswechsel des Werkzeuges und das gegenseitige Verhältniss verbaler und substantivischer Begriffe in der mechanischen Technik», Ibidem, XXXTV, 8; «Ueber TheilstUcke und Begriffsmerkmale», Ibidem, XXXVI, 6; «Zur Markscheidekunst der Patentverwaltung», Ibidem, XLH, 6; «Ueber eine technologisch-irrthümliche Auffassung mechanisch-technischer Erfindungen und deren Gefahren in der Patentverwaltung», Ibidem, XXXV, 6 (все перечисленные работы цитированы мной по отдельным оттискам, любезно предоставленным мне проф. Hartig'ou). Идеи Hartig'a были популяризированы в книжке W. Stercken, Die Formulirang der Patentansprüche etc., Berlin, 1890; cp. W. Weber, Der deutsche Patentanspruch und dessen Entwickelung aus den Claims, в его комментарии, Essen, 1893, стр. 258-260; R. Wirth, Auslegung und Einengung der Patentansprüche, в Zeitschrift für gewerblichen Rechtsschutz, II, стр. 298-302 и 332-336; Schrey, Patentrechtliche Unterscheidung von Verfahren, Einrichtung und Erzeugniss, Ibidem, U, стр. 26-30 и 53-58; R. Wirth, Verfahren, Einrichtung, Erzeugniss und ihr Verhältniss im Patentrecht, Ibidem, стр. 81-85 и 103-108; Imray, On Claims, в Proceedings etc., VI, стр. 203-229; Robinson, II, стр. 110-156; Wallace, стр. 221-241.

386

понимания. В приведенном в примечании¹ описании «приспособления для предохранения телеграфных столбов» (привилегия С. Венкевича-Зуба, N 3790) упомянуты, очевидно, лишь для ясности такие соображения, как: «сложенные около телеграфной линии», «на один столб накатывают несколько столбов», «заплечики удобны для стока воды» и т.д. Все эти стилистические детали составляют дополнения, находящиеся, логически, за пределами защищенного изобретения.

Ad В. Однако то же самое описание изображает изобретение и уже его истинных объемов. Это происходит от того, что, в качестве наставления для рабочего всякое описание оперирует с конкретными понятиями, т.е. с величинами, не могущими адекватно передать идейное содержание изобретения. Описание должно быть уже изобретения настолько, насколько конкретный предмет уже соответствующего ему логического понятия. Обращаясь к тому же описанию, мы легко найдем доказательства такого положения. В самом деле: «обтесывают топopом» - для существа изобретения является безразличным, так как обтесавший бревна иным каким-нибудь способом все-таки нарушит права изобретателя, если во всем остальном поступит согласно описанию. То же можно сказать о «заплечиках по толщине стенок» (а не шире и не уже), «обмазывать глиной» (а не чем другим), «жестяной лист» (а не из другого материала), «вершков на десять» (а не 8 и 12).

Патентная формула призвана устранить оба эти недостатка описания. Она должна изображать изобретение не шире и не уже его истинного объема. Для этого, очевидно, формула должна быть составляема путем, с одной стороны, элиминации всех пояснительных деталей, а, с другой путем подставления абстрактных величин на место конкретных. Именно поэтому-то я и предлагаю называть эту часть патента его формулой. В самом деле, соотношение между спецификацией и кляймом (claim) необычайно напоминает соотношение арифметической задачи и соответственной ей алгебраической формулы. Арифметическая задача конкретна и допускает произвольные «объяснительные» отступления, - алгебраическая формула выжимает из нее сущность (только сущность) и выражает эту сущность в абстрактном виде. Всякая алгебраическая формула может соответствовать неопределенному количеству арифметических задач, отличающихся только индивидуальными особенностями: каждому кляйму может соответствовать неопределенное количество описаний, т.е. способов осуществления изобретения. Формула изобретения будет неизменна, отличаться будут лишь подставляемые величины.

¹ Из официального «Свода»: «Деревянный столб, поставленный в землю, гниет как около земли, так и на некотором расстоянии в земле. Чтоб защитить эту часть столба, подверженную более всего гниению, необходимо заключить ее в гончарную глазурованную трубу и промежуток между ними залить смолой. К столбам, сложенным около телеграфной линии, подвозят гончарные трубы и смолу. Затем на один из столбов накатывают несколько столбов, как показано на фиг. 1, и обтесывают топором конец В каждого столба таким образом, чтобы можно было совершенно свободно надеть на него гончарную трубу. При этом на столбе в месте, означенном буквою Я (фиг. 2), надо оставить заплечики по толщине стенок гончарной трубы. Заплечики эти удобны для стока воды. Надевши трубу на столб, заливают смолой промежуток между ними, причем столб должен остаться в наклонном положении, и т.д.».

387

Обязательная патентная формула (claim), введена была впервые американским законом 4 июля 1836 г., гласившим (Sect. VI), что изобретатель «shall particularly specify and point out the part, improvement, or combination, which he claims as his own discovery»¹. В Англии обязательные кляймы введены лишь в 1883 г., а в России - в 1896 г.

Юридическое значение патентной формулы является чрезвычайно важным. Я указывал выше (см. § 128), что изобретение подлежит защите только тогда, когда оно прошло сквозь горнило патентирования. Защищается не то, что изобретено, а то, что запатентовано. Запатентованным же является лишь то, что нашло свое выражение в патентной формуле. Этим, между прочим, объясняется, почему я признаю нужным рассечь «учение об объекте патентного права» (имеющееся у других авторов) на две половины. Объектом права на патент является та расплывчатая и малоопределенная величина, которую «изобрел» данный субъект. Объектом же прав из патента является нечто совсем другое: строгая, в прокрустово ложе предустановленных юридических категорий втиснутая формула, воплощающая (хорошо или дурно) данное технологическое единство. Патентная формула, патентная защита, ввиду указанных выше причин (см. стр. 387), может быть и уже, и шире того, что изобретено. Все подробности, касающиеся этих вопросов, будут поэтому изложены соответственно в кн. III, гл. 2.

§ 140. Раз констатирована возможность выдать патент, просителю остается согласиться на предложенную формулу. Согласие должно быть выражено в течение 6 месяцев² и сопровождаться уплатою пошлины за первый год действия привилегии. Оно должно быть выражено expressis verbis и являться безусловным, т.е. без оговорок и ограничений. Практические детали - см. мое руководство, стр. 41-42.

¹ Mitchell, в Centennial Celebration etc., стр. SI указывает, что факультативные кляймы существовали много раньше. Как первый пример он приводит привилегию Issaiah Jennings, выданную в 1807 г. Первым теоретиком, высказавшимся за пользу кляймов, был, по его словам, Dr. Jones в 1828 г.

² Положение, ст. 17 и изменения, внесенные законом 10 июня 1900 г.

388

Если проситель считает предложенную формулу почему-либо не соответствующей его интересам или если постановление Комитета было отрицательным - Положение позволяет «недовольному» перенести дело во вторую инстанцию.

Обжалование отказа или выдачи «с ограничениями» должно последовать в течете 3 месяцев со дня вручения объявления Комитета просителю (Положение, ст. 18-19). По поводу этой части патентной процедуры на практике выяснились следующие недостатки закона:

Во-1-х. Желательно было бы распространить, по аналогии, на вручение объявлений Комитета правила Устава гр. судопр. о вручении судебных повесток и тяжебных бумаг. При теперешнем положении дела изобретатель слишком долго и легко может уклоняться от пpинятия объявления: в этом случае начало течения сроков обжалования отдаляется на неопределенное время, и вопрос о прекращении действия охранительного свидетельства остается целыми годами в неопределенном положении.

Во-2-х. Одним из наиболее жгучих вопросов русской практики, возбуждающим вполне справедливые сетования заинтересованных лиц, является вопрос о мотивировке отказов. Дело в том, что еще недавно Комитет имел обыкновение объявлять постановления приблизительно в таком роде: «отказать ввиду общеизвестности данного предложения», «отказать за отсутствием новизны»; «отказать за неполнотою и неясностью описан и я » и т.д. Изобретатели неоднократно сетовали на такие мотивировки, справедливо указывая, что отказы, вроде цитированных, лишали их законного права обжалования, так как самоочевидная аксиома судопроизводства позволяет оспаривать лишь мотивировку решения, а не резолютивную его часть. Вполне очевидно, что утверждение Комитета, «данное изобретение не ново» - можно оспаривать лишь тогда, когда Комитет укажет, где и кому изобретение известно и почему оно не ново: иначе же пришлось бы доказывать отрицательный факт (неизвестность).

Я считаю указанные сетования отчасти справедливыми, а отчасти преувеличенными.

Они справедливы, насколько в них выражено требование, чтобы Комитет точно указывал, какой определительный уровень новизны он имел в виду, т.е. какие технические конструкции он признавал известными и на основании каких данных: книг, журналов, Раtentschrift'ов, открытого употребления и т.д. Определительный уровень новизны является объективным юридическим комплексом: его должно и может указывать всякое определение Комитета.

Но те же сетования преувеличены, насколько они имеют скрытою тенденцией) заставить Комитет мотивировать свои определения и по вопросу о количестве новизны, т.е. об определительном избытке. Невозможно заставить Комитет мотивировать, почему он не видит в данном изобретении достаточного количества творческой мысли: это есть вопрос чисто субъективной оценки (см. § 97).

Поэтому всегда можно требовать, чтобы Комитет точно указал, с чем именно он сравнивал данное изобретение. Но нельзя требовать, чтобы Комитет мотивировал, почему он не нашел в данном изобретении достаточного количества отличий от точно указанных антериоритетов. На подобный второй вопрос Комитет всегда вправе безапелляционно ответить: «По мнению членов Комитета не было надобности в индивидуальном творчестве для того, чтобы, зная данные антериоритеты - сделать данное нововведение».

Итак, заинтересованные лица всегда могут требовать на основании ст. 14, чтобы Комитет точно указывал принятый им за основание своих суждений определительный уровень. Закон дает им полную защиту в этом отношении, и от самих изобретателей зависит, - возможно большей настойчивостью, энергичным Kampf ом ums Recht - повлиять на упрочение практики Комитета.

В 3-х. Что касается самой организации пересмотра дел во 2-ой инстанции, то она определена в ст. 19. Из этой статьи можно усмотреть, что общее присутствие Комитета не есть кассационная инстанция: оно пересматривает дела по существу и может само постановить о выдаче привилегий, не отсылая дела обратно в отдел¹.

К сожалению, я не мог достать точных цифр о количестве рассмотренных общим присутствием дел. По личным наблюдениям позволю себе утверждать, что отделы удовлетворяют около 50-55% всех прошений, а общее присутствие - около 32-35% жалоб.

¹ Сложный вопрос о представлении «новых фактов» решается vom Fall zu Fall. Например, если отдел отказал «по неясности описания», то общее присутствие может признать вновь представленное описание, или «дополнением и разъяснением» первоначального -или же новым, самостоятельным ходатайством.

390

§ 141. Самая выдача патента регулируется ст. 20 Положения. Патенты бывают трех родов: 1) основные, 2) дополнительные (ст. 27) и 3) зависимые (ст. 28). Различие между ними заключается в объеме прав, гарантируемых ими. Поэтому подробный анализ этого вопроса должен быть отнесен в кн. III, гл. 3.

Количество выданных вообще в России патентов определяется следующими цифрами. С 1812 г. по 1 июля 1896 г. выдано было 6333 привилегии. Дальнейшие цифры изображены в следующей таблице.

ТАБЛИЦА II¹Число выданных в России привилегий

(Положение, ст. 20) (составлено по официальным данным)


Месяцы	ГОДЫ
Месяцы	1896	1897	1898	1899	1900	1901
Январь	~	26	45	201	134	142
Февраль	-	30	75	139	135	141
Март	-	31	68	132	136	126
Апрель	-	51	70	122	136	105
Май	-	41	80	106	141	135
Июнь	-	25	104	107	120	147
Июль	-	38	105	107	135	150
Август	-	43	103	105	136	80
Сентябрь	-	57	104	106	153	149
Октябрь	-	49	82	104	151	147
Ноябрь	-	55	84	105	201
Декабрь	15	49	84	126	133

Средняя	-	41,,	38,₇	121,₇	142,₆	132,₂

Всего выдано:

В 1896 г....... 15

» 1897 г....... 495

» 1898 г....... 1004

» 1899 г....... 1460

» 1900 г....... 1711

» 1901г. (10 мес.) 1322

¹ Эта таблица, так же как и та, которая помещена на стр. 380, любезно предоставлены в мое распоряжение Л. Н. Свенторжецким.

391

§ 142. Наконец, патентная процедура заканчивается внесением выданной привилегии в особый список и опубликованием ее (ст. 21).

Постановление ст. 21, согласно коей «каждая привилегия, не позже трех месяцев по выдаче оной, обнародуется полно и подробно», должно быть рассматриваемо как одна из важных побед патентного права за XIX столетие.

Еще в 1853 г., саксонская инструкция гласила (§ 17): «Die eingereichten Beschreibungen, Zeichnungen und Modelle werden während der Dauer des Privilegiums bei dem Ministerium des Inneren unter sorgfältigem Verschlüsse aufbewahrt». Французский закон 1791 г. и австрийский закон 1852 г. допускали факультативное хранение описаний в тайне. В двадцатых г.х в Англии платили около 2 рублей за право посмотреть описание выданного патента¹: а теперь в России каждая копия продается в собственность за 20 копеек.

Вопрос о наилучшей форме опубликования является слишком детальным для того, чтобы я останавливался на нем здесь. Отмечу, однако, что никакое опубликование не будет достигать цели без точной и достаточно дробной классификации² по родам промышленности. Россия в этом отношении сильно отстала: в то время как Швейцария распределяет патенты по 116 классам (в С. Штатах - свыше тысячи секций!) - у нас все деление сводится к четырнадцати³ громоздким группам⁴.

¹ Proceedings etc., V, стр. 131.

² Особенно желательно было бы установление международной единой классификации патентов. Ср. L Poinsard, Rapport sur la classification uniforme des brevets, Annuaire II, стр. 202-213; С. Martins, De la création d'une classification internationale pour les etc., Ibidem, стр. 214-255 (очень солидно).

³ В особенности пестра у нас группа V, объединяющая привилегии, выданные: на лыжный парус (N 1448) и на универсальную круповейку (N 811), на аппарат для электрического воспроизведения графических или художественных изображений на расстоянии (N 665) и на педаль для велосипедов (N 1192), наконец на сосуд для варки картофеля и на механический гробоопускатель с предохранительным от грунтовых вод чехлом (N1512).

⁴ Прибавление. В связи с вопросом о патентной процедуре стоит важный вопрос об организации патентной агентуры, т.е. лиц, посвятивших себя хождению, в виде промысла, по делам о патентах за счет третьих лиц.

Патентные агенты могут в значительной степени облегчить работу правительственного патентного учреждения и способствовать клиентам в защите их интересов. Многие привилегии, выданные изобретателям вполне согласно с их желаниями, в сущности ничего не защищают только потому, что изобретатель не того просил, чего надо было просить. А сделал он это по неопытности, ввиду неимения опытного советчика. Статья 17 официальных патентных «Правил» С. Штатов гласит: «Так как ценность патента зависит всецело от умелого изготовления патентного описания и кляймов, - то помощь опытного специалиста в большинстве случаев может оказать существенную пользу изобретателям».