Глава 2. Субъект права на патент - Книга вторая. Право на патент. - А.А.Пиленко. Право изобретателя. Историко-догматическое исследование - Попытки критического анализа - Идеология "интеллектуальной собственности"

ГЛАВА II Субъект права на патент

I. Положение вопроса в различных законодательствах. § 122. Американская система. § 123. Французская система. § 124. Англо-немецкая система. § 125. Русский закон. § 126. Выводы. II. Договорные отношения, могущие влиять на определение управомоченного лица. § 127. Отношения работодателя к нанятому изобретателю.

I

§ 122. Ввиду того, что, по русскому праву, решение вопроса: «кто является управомоченным получить патент на изобретение?» - представляется весьма трудным, я позволю себе начать настоящую главу с выяснения наиболее резко очерченных типов возможных решений.

I. В С. Штатах патенты выдаются первым и истинным изобретателям. Самая конституция (I, § 8) говорит о патентах, выдаваемых to first and true inventors. Однако ввиду невозможности требовать от каждого просителя доказательств того, что он, действительно, является истинным и первым изобретателем (probatio negativa: «раньше меня никто не изобретал»), практика довольствуется соответствующим клятвенным заявлением просителя, принимаемым как prima facie доказательство¹. Конечно, третьим лицам предоставлено право оспаривать первенство даты изобретения: всякий более ранний изобретатель может доказывать (какими угодно способами: торговыми книгами, свидетелями, записными книжками, частными письмами и т.д.), что он дошел до мысли, составляющей сущность данного изобретения, раньше просителя: и патент будет выдан не просителю, а протестующему истинному и первому изобретателю. Такой спор и составляет сущность процедуры interference.

¹ В С. Штатах - клятвенное обещание. Rev. Stat, sect. 4892: «The applicant shall make oath that he does verily believe himself to be the original and first inventor or discoverer of the art, machine, manufacture composition, or improvement for which he solicits a patent; that he does not believe that the same was ever before known or used». Руководящее решение -Kennedy v. Hazelton, 1888.

322

До каких тонкостей проводится начало «first inventor», можно судить из следующих указаний. В деле Smith v. Barter¹, главный комиссар Tacher так формулировал американскую практику: «Нет нормы более точно установленной, как та, что первым изобретателем является лицо, которое раньше других практически осуществило изобретение, овеществив его в виде машины, допускающей непосредственное пользование; впрочем, нужно упомянуть и о важной оговорке: if the first to conceive the invention is second in reduction to practice, his right to the invention shall not be destroyed if he was using due diligence in perfecting it». Таким образом, исходя из принципа first inventor, американцы принуждены ставить и решать такого рода запутаннейшие вопросы:

1. В какой момент надо считать изобретение сделанным: тогда ли, когда в уме автора блеснула первая мысль? - тогда ли, когда он эту мысль воплотил в конкретной форме? - или в какой-либо третий момент, лежащий между двумя только что указанными?

Относительно ответов, даваемых американской практикой на эти вопросы, я отсылаю к работе Robinson'a².

2. Допустимо ли, чтобы изобретатель, «сделавший» изобретение, мог бесконечно долго воздерживаться как от практического осуществления этого последнего, так и от заявки Patent Office'y, - не теряя права на патент? И если - недопустимо, то во всех ли случаях одинаково недопустим о? То есть, говоря конкретно: одинаково ли должны обсуждаться, с точки зрения патентного права, действия изобретателя, сделавшего, но не овеществившего и не заявившего изобретение, как в том случае, когда кто-нибудь другой уже заявил то же изобретение, -так и в том, когда никто еще такой заявки не сделал?³

¹ Smith v. Barter, 1875, Robinson, I, стр. 528.

² Robinson, I, §§ 371-382. Из типичных решений: «The earliest date at which an invention can be said to exist is that time when there was in the mind of the inventor a well-defined idea of something which might rightfully constitute the subject of a patent. The law is well settled that a mere unembodied principle or discovery is not a subject of a patent, and it must logically follow that the mere mental apprehension of the same is not the conception of an invention». Stevens v. Putnam (1880), Robinson, I, CTJI. 534. «The point of time at which the invention... dates... is when the thought or conception is practically complete, when it has assumed such shape in the mind that it can be described and illustrated; when the inventor is ready to instruct the mechanic in relation to putting it in working form; when the «embryo» has taken some definite form in the mind and seeks deliverance. ...It may still need much patience and mechanical skill, and perhaps a long series of experiments, to give the conception birth in a useful working form». Cameron and Everett v. I. R. Brick, Robinson, I, стр. 535.

³ Robinson, I, § 374: «Earliest Reducer, if Earliest or Contemporaneous Conceiver, the Earliest Inventor».

Ibidem, § 375: «Later Reducer, it Earliest Conceiver and Diligent in Reduction, the Earliest Inventor».

323

3. И если неодинаково, - то какой промежуток времени должен быть обеспечен первому изобретателю (Conceiver) для того, чтобы он имел возможность овеществить свое изобретение (Reduce) и затем заявить таковое?

Относительно ответа на этот вопрос (понятие «Diligence in Reducing») отсылаю опять-таки к работе Robinson'a¹.

§ 123. II. Французская система исходит из диаметрально противоположного начала. Право на патент во Франции и других странах романской культуры присваивается первому заявителю изобретения². Поэтому никакого спора о первенстве момента изобретения во французских судах поднято быть не может. Из двух изобретателей получит патент не тот, кто раньше сделал изобретение, а тот, кто раньше заявил (депонировал) свое изобретение в подлежащем правительственном учреждении. - Эта система значительно увеличивает устойчивость и простоту правоотношений, так как момент заявки может быть констатируем формальным документом.

Однако эта система - благодаря своей механической прямолинейности - вызывает возражения с противоположной стороны. Безусловное проведение начала «первый заявитель» должно привести к крайне нежелательным несправедливостям. Изобретатель мог работать десятки лет над своим изобретением, а в последний момент кто-нибудь посторонний подсмотрит у него чертежи, заявит их от своего имени и получить патент. Очевидно, право не может поощрять действия такого «похитителя». Поэтому новейшие законодательства становятся на компромиссную точку зрения: отрицая понятие первого изобретателя (т.е. не желая доводить дело до споров между двумя самостоятельными изобретателями), эти законодательства не механизируют, однако, и первого заявителя, а допускают спор между изобретателем и теми лицами, которые от него, этого изобретателя, узнали об изобретении.

¹ Robinson, I, § 383: «Diligence in Reduction Important only when Later Conceiver is Earliest Reducer».

Ibidem, § 384 «Diligence in Reduction Required only of Earliest Conceiver, and of him only when he is Later Reducer. No Race of Diligence».

§ 385: «Whether Diligence in Reduction is Required of Earliest Conceiver before Later Conception by Earliest Reducer».

§ 386: «Diligence in Reduction Preserves the Continuity of the Inventive Act». § 388: «Whether Diligence in Applying for a Patent is Required of an Earlier Rival Invenhw». И т.д.; удивительно тонкая, филигранная работа!

² Mainte, l, стр. 492. Хотя французской юриспруденции и известна action en revendication (Ibidem, стр. 493 и ел.), однако этот институт не предусмотрен законом 1844 г., и применение его во Франции вызывает массу затруднений (см. Ibidem, стр. 499-503).

324

И это приводит нас к англо-немецкой системе.

§ 124. III. Третьей системы придерживаются немецкое, австрийское и английское законодательства. По ст. 3 немецкой новеллы 1891 г. право получить патент имеет тот, кто первый заявил данное изобретение Patentamt'y; однако «если сущность заявки самовольно заимствована из описаний, чертежей, моделей, приборов или приспособлений третьего лица и если это третье лицо протестует против выдачи привилегии», то первый заявитель таковой не получает'. Аналогичны постановления австрийского закона 1897 г., ст. 4 и 5. Эти постановления сводятся, в сущности, к тому, что между двумя изобретателями решает день заявки, а не момент изобретения («kein Prioritätsrecht hinsichtlich der Urheberrschaft»). Но заявка сама по себе не создает права на патент: 1) в случаях похищения (как в Германии, см. выше), и 2) в случаях, если вообще будет доказано, что заявитель не является изобретателем (постановление, не имеющее аналогичных в германском законодательстве).

Что касается Англии, то относительно ее можно указать на следующее любопытное явление. Основной закон (1623 г.) говорил о first and true inventor, т.е. давал именно тот критерий, который заимствовала у него американская конструкция (см. выше, § 122). Но ошибочно было бы думать, что указанные четыре слова имеют в Англии то же конкретизированное значение, что и в С. Штатах. Судья Jessel так формулировал английскую доктрину по этому вопросу²: «Насколько мне известно, вскоре после издания Статута о Монополиях [1623 г.] возник вопрос... о том, кого из двух лиц, одновременно и самостоятельно изобретших в Англии одну и ту же вещь, - надо считать first and true inventor. Решено было, что таковым является тот из них, кто первый взял патент (!). Возник и другой вопрос. Если лицо, взявши патент, не было бы - в просторечии - первым и истинным изобретателем потому, что кто-нибудь изобрел ту же вещь раньше его, но патента не взял, - то как должны были бы отнестись к такому патентодержателю юристы? Решено было, что - с точки зрения патентного права - такое лицо являлось бы first and true inventor». Таким образом, путем интерпретации, английские юристы заменили первого изобретателя первым зая-

¹ Seligsohn, стр. 34-35: «Das Gesetz fingirt weder, noch präsumirt es, dass der erste Anmelder der Erfinder ist, es ignorirt vielmehr völlig die Beziehungen zwischen Anmelder und Erfinder. Wenn mann überhaupt von einer VermuthungiLdie es aufstellt, sprechen will, so ist es die, dass der erste Anmelder den Inhalt der Anmeldung nicht einem Anderen ohne dessen Erlaubniss entlehnt habe ...Auch § 3 spricht nicht vom Erfinder, sonder von dem durch die Wegnahme Verletzten ... Regelmassig wird diese Person mit dem Erfinder zusammenfallen, aber nothwendig ist dies nicht».

² Plimpton v. Malcolmson, Wallace, стр. 27.

325

вителеми, сохраняя американские термины, вложили в них немецкое содержание. Судья Тindal категорически указывал¹: «Может случиться, что несколько исследователей будут стартовать в одно и то же время, что несколько конкурентов будут идти одной и тою же дорогой; в этом случае тот из них, кто первый возьмет патент, будет считаться имеющим на него право (!)». А сам Wallace таким образом резюмирует английскую доктрину²: «Если лицо, выдающее себя за изобретателя, не само сделало данное изобретение; т.е. если оно позаимствовало это изобретение из книги или из более раннего патента, или похитило таковое у другого лица, или ознакомилось с ним путем нарушения доверия, - то патент будет ничтожным». Чистая австрийская система: «keine Priorität der Urheberrschaft».

§ 125. К какой группе относится Россия?

Оказывается, что Положение 1896 г. имеет не менее шести статей, регулирующих данный вопрос. Многословие - обычный недостаток русских законов, сочиняемых обыкновенно без определенной системы. Из шести статей, трактующих об одном и том же предмете, каждая одна пара будет по необходимости противоречить каждой другой. Так и оказывается.

Статья вторая Положения 20 мая 1896 г. гласит:

«Привилегии на изобретения и усовершенствования выдаются как русским, так и иностранным подданным, и притом не только самим изобретателям, но их правопреемникам».

Привилегии, значит, выдаются - по точному смыслу ст. 2 - самим изобретателям и их правопреемникам. Американская система.

Берем статью пятнадцатую.

«15. Привилегии на изобретения и усовершенствования выдаются первому лицу, заявившему о том ходатайство, хотя бы во время производства дела поступили просьбы от других лиц о выдаче привилегии на то же изобретение или усовершенствование».

Привилегии выдаются первому лицу, заявившему о том ходатайство. Французская система, диаметрально противоположная американской.

Как бы резким ни казалось противоречие, содержащееся в этих двух статьях, однако, эти статьи при некотором желании возможно согласить. Для этого надо предположить, что наше Положение присваивает право просить патента лишь самим изобретателям (ст. 2), но презюмирует таковыми, donee probatup contrarium, первых заявителей. Это

¹ Cornish v. Keene, Ibidem, стр. 36.

² Wallace, стр. 27.

326

будет являться подобием австрийской системы: ст. 2 ведь говорит не о первом изобретателе, а лишь о самом изобретателе. Следовательно, keine Priorität der Urheberrschaft. Однако замечу, что предполагаемое толкование требует, как логической консеквенции, чтобы против первого заявителя дозволено было начинать административный протест (ст. 10) или иск (ст. 26), доказывая, что заявитель не является изобретателем (напр., доказывая, что заявителю данное изобретение сообщено посторонним лицом). Между тем оказывается, что ни ст. 26, - как мы сейчас увидим, - ни ст. 10 не допускают возможности подобного иска. В самом деле что касается ст. 10, то точный ее смысл категорически противоречит возможности протестовать против выдачи привилегии, ссылаясь не на отсутствие новизны и не на «похищение» изобретения, а просто на отсутствие Erfinderqualität.

Несколько менее ясным является текст ст. 26. Эта статья гласит:

«26. Выдача кому-либо привилегии не лишает других лиц права, в течение двух лет со дня подробного обнародования привилегии (п. 1 ст. 21), оспаривать судебным порядком принадлежность привилегированного изобретения или усовершенствования в целом составе, или в некоторых его частях, а также правильность выдачи самой привилегии. По истечении сего срока привилегия может быть признана недействительной только по приговору уголовного суда в случае возбуждения уголовного преследования».

Дополняющее постановление содержится в ст. 29, пункт 4:

«29. Действие привилегии прекращается... 4) если судом будет признано, что привилегия выдана не по принадлежности или не согласно установленным правилам (ст. 26)».

Из этих двух статей можно заключить, что привилегия, выданная не по принадлежности, может быть прекращена согласно ст. 26 и 29, п. 4. Но тогда возникает вопрос: что надо считать привилегией, выданной не по принадлежности? И нельзя ли считать такой привилегией именно ту, которая выдана лицу, не имеющему Erfinderqualität?

Статья 26 допускает целых три толкования.

I. «Привилегия, выданная не по принадлежности, есть просто привилегия, выданная более позднему из двух заявителей». Это решение было бы самым простым: оно приводило бы нас к чистой французской системе. Однако оно^недопустимо по трем соображениям: а) в таком случае потеряла бы всякое значение цитированная выше ст. 2 («сами изобретатели»), ибо тогда ни о каких изобретателях не было бы возможным говорить: остались бы одни заявители, б) В ст. 26 «принадлежность изобретения» очевидным образом противополагается «правильности выдачи самой привилегии»; а так как ст. 15 поставлена - систематологически - в последовательности статей, указывающих правила, как, кому и на сколько времени выдаются привилегии (ст. 11—16), то естественно предположить, что нарушение ст. 15 («первый заявитель») предусмотрено вторым термином ст. 26 («правильность выдачи самой привилегии»; ст. 29, п. 4: «не согласно установленным правилам»), а не первым, и что под «принадлежностью изобретения» ст. 26 разумеет что-то другое, в) Наконец, подтверждает такое толкование и ст. 20, п. 7: текст патента на привилегию должен содержать, в-седьмых, «предварение, что Правительство не ручается в принадлежности изобретения или усовершенствования просител ю». Откуда можно заключить, что Положение весьма ясно понимает различие и даже противополагает просителя тому другому лицу, кому изобретение принадлежит¹ (ср. ст. 13).

Из всего этого можно заключить, что под «принадлежностью» изобретения Положение разумеет что-то другое, более глубокое, чем право первого заявителя получить привилегию (ст. 15). Первое толкование таким образом отпадает.

II. «Привилегия, выданная не по принадлежности, есть такая привилегия, которая выдана лицу, присвоившему себе (укравшему) чужое изобретение». О присвоении чужих изобретений говорится в трех статьях Положения. А именно.

«Ст. 10. Если до разрешения выдачи привилегии в Департамент Торговли и Мануфактур поступит от кого-либо подкрепленное надлежащими данными заявление о том, что изобретение или усовершенствование уже известно или введено в употребление, то о содержании такого заявления объявляется просителю, для представления объяснений в трехмесячный срок со дня получения о том объявления. Если же в таком заявлении против просителя возбуждается обвинение в присвоении себе чужого изобретения или усовершенствования, то дело о выдаче привилегии прекращается, и сторонам предоставляется обратиться к суду».

Затем, ст. 15 предписывает выдавать привилегии первому заявившему, «за исключением случая возбуждения против первого просителя обвинения в присвоении себе чужого изобретения или усовершенствования».

Наконец, ст. 26 (см. выше, стр. 327) говорит глухо об «уголовном преследовании».

¹ Замечу, что закон вообще регулярно употребляет термин проситель,а не изобретатель. Ср. ст. 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 17 и т.д.

328

Это толкование также не выдерживает критики и разбивается о самое простое и, в то же время, самое безусловное возражение: авторы Положения проглядели то обстоятельство, что никакого обвинения как такового в присвоении себе чужого незаявленного изобретения возбудить в Российской Империи невозможно, за отсутствием в уложении (а также и в будущем проекте) статьи, которою бы такое «присвоение» каралось. Малости не заметили: позабыли, что nullum crimen sine lege.

III. Остается, наконец, третье толкование. Я не считаю его особенно элегантным; скажу даже больше: оно кажется мне в значительной степени искусственным. Однако я принужден принять его, ввиду того, что оно все-таки лучше первых двух, а также ввиду того, что никакого четвертого я выдумать не мог.

Обращаю прежде всего внимание на то обстоятельство, что проект III (ст. 24) трактовал не о присвоении, а о похищении изобретения. Присвоение же появилось лишь в журнале Государственного Совета. Между тем, согласно установившемуся словоупотреблению, присвоить можно лишь что-нибудь такое, что уже находится во владении, что уже вверено присвоителю.

Следовательно, указанные статьи можно было бы толковать таким образом. Одно лицо (А) может сообщить другому (В) какое-нибудь изобретение и поручить ему (путем договора) или сохранять такое изобретение в тайне, или заявить это изобретение от своего (А) имени. (В) может не исполнить своего договорного отношения к (А) или просто разболтав секрет посторонним лицам, или же даже заявив изобретение к патентованию от своего (В) имени. Мыслимы, кроме того, и более сложные отношения. Например, (В) может сделать изобретение и затем по договору предоставить (А) право испросить на это изобретение привилегию на свое, (А), имя (о таком отношении см. подробности ниже, II, passim), т.е. может обязать себя не делать заявки раньше (А). Этого уговора (В) также может не сдержать. В обоих случаях возможен гражданский иск (А) к (В) о понуждении последнего исполнить договор. Я предполагаю (как ultimum refugium!), что такой иск можно назвать иском (обвинением?) о присвоении себе чужого (?) изобретения и что гражданский суд может установить, путем толкования частного договора, кого сами стороны признали имеющим право на получение патента. Некоторое косвенное доказательство этого положения дает мне, между прочим, ст. 15 in fine¹. В этой статье expressis verbis предусматривается случай, когда суд будет устанавливать первенство на получение привилегии, несмотря на то, что два лица заявили в один и тот же день. Оба эти лица заявили в один и тот же день - оба они могут быть самостоятельными изобретателями. О каком же первенстве говорит закон? И что будет устанавливать суд, раз Положение не дает ему для того никаких норм?

¹ Гласит: «Если в один и тот же день поступят от двух или более лиц прошения о выдаче привилегий на изобретения или усовершенствования, которые по рассмотрении окажутся новыми, но явно между собою сходственными, то просителям посылается объявление с предложением войти в соглашение о получении привилегии на общее их имя. Если такое соглашение не последует в течение трех месяцев со дня получения объявления просителями, то привилегия не выдается, за исключением случая, когда первенство на получение привилегии будет установлено судом».

329

Я думаю, что и эта норма рискует остаться без юридического содержания. Единственным спасением может быть следующий исход: если бы оказалось, что между указанными двумя заявителями имеется договор по поводу заявки данного изобретения к привилегированию, -то суд на основании этого договора может определить, кому стороны, личной своей автономией, присвоили первенство на получение привилегии.

Указанные толкования далеко не безупречны. Но ввиду того, что до сих пор никаких иных попыток согласить перечисленные шесть статей в литературе не было сделано - я позволяю себе пустить их, как пробный шар.

§ 126. Резюмирую все сказанное.

1 ) «Изобретатели» в ст. 2 появились по недоразумению (замечу, что больше нигде в Положении этот термин не встречается). Составители проекта I желали уничтожить сомнение, часто возникавшее в период действия Положения 1833 г. по (делопроизводственному) вопросу о том, можно ли выдавать привилегии на имя юридических лиц («фирм»). Сомнение это было тем более основательно, что ст. 177 Уст. пром. гласила: «Право на получение привилегий присвояется равно как русским подданным, так ииностранцам, коим дозволено устроивать фабрики и заводы без вступления в подданство». То есть мыслимо было предположение, что закон имеет в виду лишь физических лиц; предположение тем более допустимое, что ст. 193 не дозволяла передать выданную привилегию компании на акциях.

В конце 70-х гг. практика уже окончательно стала на точку зрения допустимости выдавать привилегии на имя юридических лиц, - но в новом проекте предположено было устранить указанное недоразумение специальной нормою. Так и создалась ст. 4 проекта I, гласившая:

«Право получения привилегий предоставляется как русским подданным, так и иностранцам, и притом на одинаковых основаниях как самим изобретателям, так и правопреемникам их, в том числе: обществам, товариществам, фирмам и т.п.».

Государственный Совет внес небольшие «редакционные» изменения и создал ныне действующую ст. 2. Ею «изобретатели» должны быть рассматриваемы, как une façon de parler; русский закон не знает американской системы.

2. Затем привилегии выдаются первому заявителю (ст. 15). Если вникнуть в закулисную историю этой статьи, то можно, в сущности говоря, нарисовать целую трагедию беспомощности тех, кто составлял проект I.

Вспомним, что по Положению 1833 г. элементарный вопрос: кому выдаются привилегии? кто является субъектом права на патент? - вовсе не мог возникать. Магическая ст. 183 Уст. пром. позволяла выкинуть этот вопрос из области юридического правооборота, - позволяла, если так можно выразиться, аннулировать его: вопрос несомненно существует и существовал, но Положение 1833 г. низводило его «на нет». Если просит привилегию одно лицо, то оно и по.)гучает ее; если «во время делопроизводства» станет просить еще другое лицо, то «привилегия вовсе не дается». «Не докучай начальству!» Никакого спора между двумя лицами быть не может¹.

Как я указывал выше (см. стр. 177), уничтожение ст. 183 было одним из основных требований всех тех, кто агитировал против старого закона². Поэтому введение ст. 9 (ныне 15) было мотивируемо Министром Финансов именно как изменение порядка делопроизводства: прежде привилегии не выдавались ни одному из двух спорщиков, а теперь они будут выдаваться первому заявителю. «В отмену ст. 1 8 3 Уст. о пpомышл., в ст. 9 проекта определено, что привилегии выдаются первому лицу, заявившему о том ходатайство, хотя бы во время делопроизводства и поступило прошение о выдаче привилегии на то же самое изобретение от другого лица»³.

В истории разбираемого постановления лучше всего можно проследить следы того проклятия, которое вообще лежит на Положениях 1833 и 1896 гг. Их сочиняли не юристы, а техники (см. стр. 186). Их сочиняли не цивилисты, а чиновники того учреждения, которое ведало выдачу привилегий как административную свою функцию. Не мудрено поэтому, что все Положение целиком составлено с точки зрения делопроизводственных принципов. Кому Комитет

¹ Существовала, правда, ст. 197, п. 4. Но применялась ли она хоть раз на практике?

² Представление Министра Финансов, N 5641, стр. 43-44.

³ Ibidem, стр. 149.

331

выдает привилегии? На что выдает он привилегии? Что делает проситель? Что делает эксперт? Что делает Комитет? Какую форму имеет патент? Какие публикации производятся и в каких газетах? В Положении нет ци-вилистического содержания как самодовлеющей цели: некоторые отрывки мыслей брошены лишь там, где их невозможно было не предугадать¹. Положение рисует действия данного органа правительственной власти, а остальное «рассудит суд». Как рассудит? почему рассудит? - остается тайной: составители Положения даже не знали, например, что они создавали уголовный проступок, коему нет санкции в Уложении (см. стр. 328).

Все сказанное применимо и к «первому заявителю» ст. 15. Этого заявителя авторы Положения мыслили не как цивилистическую фигуру с определенным комплексом прав и обязанностей, а как просителя, как делопроизводственную давно знакомую величину, механически определяемую. Кто из вас, просители, первый заявил, - тому мы привилегию и выдадим. А если вы начнете спорить, то «дело прекращается (!!) и сторонам предоставляется обратиться в суд (ст. 10)». Это по прекращенному-то делу!²

Итак, повторяю: при некотором желании, можно извлечь из ст. 15 цивилистическое содержание («право на патент имеет первый заявитель»); но в сущности, такого содержания в этой статье нет.

3. Все то, что выходит за пределы делопроизводства, все то, что будет рассуживать суд - все это, по моему крайнему разумению, в Положении совершенно не затронуто. По вопросам этого сорта составители проекта скользили с самым беззаботным добродушием. Если два одновременных заявителя не согласятся получить привилегии на общее имя, говорит представление³, то такая привилегия выдана быть не может, «за исключением тех случаев, когда судом будет установлено, кто именно из заявивших должен быть признан первым (?), имеющим по закону (!!) право на получение привилегии». Воистину: «суд, ты все знаешь, ты все можешь»...

Другой пример: «По статье 10 [ныне 26] оспаривание привилегий ограничено двухлетним сроком, за исключением, конечно (!), случаев оспаривания принадлежности привилегий в уголовном (?) порядке»⁴. А

¹ Хорошими примерами могут быть убогое постановления: о цивияистическом значении охранительного свидетельства (см. ниже, § 136), о цивилистическом значении публикаций о передачах (см. мою статью в Праве, 1901, «Купля-продажа привилегий на изобретения»); о цивилистическом содержании патентного права вообще (ср. ст. 22 и кн. Ш, гл. 3, passim) и т.д.

² Современная практика принуждена была по этому вопросу идти вразрез с точным смыслом закона: она не прекращает, а лишь приостанавливает дело.

³ Ibidem, стр. 149-150. "Ibidem, стр. 150

332

Государственный Совет делает ссылку на эту великолепную оговорку и прибавляет¹: «Как видно из дела (предст., ст. 150), ограничение двухлетним сроком права оспаривать принадлежность привилегии и правильность ее выдачи не должно касаться случаев оспаривания привилегий в уголовном порядке. Об этом не излишне поместить соответствующую оговорку в ст. 10».

Так получилась ст. 26.

4. Однако, ввиду очевидной необходимости, так или иначе, истолковать ст. 10, 15, 26 и 29, приходится признать, что коррективом для принципа «первый заявитель» в русском законе установлено «присвоение» изобретений, т.е. нарушение тех договорных отношений, которые существуют между сторонами по поводу заявки².

К анализу наиболее часто встречающегося типа таких договорных отношений я и перехожу³.

II

§ 127. Договор относительно незаявленного изобретения может быть совершен expressis verbis: подобные случаи нередко встречаются в практике; они не возбуждают сомнений.

Гораздо более интересным - с юридической точки зрения - является то положение, которое создается подразумеваемыми соглашениями о заявке изобретений: лучшим примером может служить договор найма. Рабочий, которому поручено его хозяином сделать определенное изобретение, не может получить патента на свое имя и монополизировать сделанное нововведение в свою пользу, не нарушив договорных отношений к своему нанимателю.

И здесь я должен сделать небольшую оговорку. Вопрос об изобретениях, сделанных нанятыми для того лицами (а также и лицами, принадлежащими к государственной администрации) имеет довольно большую литературу⁴; однако вопрос о юридической сущности анализи-

¹ Журнал N 110, стр. 9.

² «.Уголовное преследование» ст. 26 можно толковать еще и несколько иначе: напр., заявка может быть соединена с подлогом.

³ Дабы не растягивать изложения сверх меры, отмечу, что иностранное подданство не влияет на получение защиты.

Особое ограничение установлено в ст. 4, п. г («не переуступленные и т.д.»). Юридически, оно должно быть конструируемо как бессрочный приоритет. Ср. стр. 275.

⁴ W. Reuling, Die Anrechte der Auftraggeber und Dienstherren an den Erfindungen ihrer Beauftragten und Angestellten, Berlin, 1892; C. Gareis, Ueber das Erfinderrecht vom Beamten, Angestellten und Arbeitern, Berlin, 1879; J. Kohler, Handbuch, стр. 234 и ел.; он же, «Erfindung durch Stellvertreter», в Aus dem Patent- und Industrierecht, III, стр. 15-18; он же, «Erfindung und Erfinden), в Forschungen etc., стр. 3-9; M. Amar, Du droit sur les inventions faites par des employés, в Propr. Ind., X, N 1; ср. Rosenthal, комментарий, стр. 82-94; Seligsohn, комментарий, стр. 44 и сл.

333

руемого отношения (а, следовательно, и о том месте, которое оно должно занимать в системе патентного права) поставлен и категорически решен одним лишь Kohler'ом. Несмотря на то, что выбора, таким образом, не имеется - я все-таки не считаю возможным согласиться с берлинским профессором. Исходя из выдуманной им конструкции акта изобретения, как юридической сделки, Kohler рассуждает таким образом: в случае наличности договора найма, изобретение делается рабочим как бы за счет хозяина; рабочий является уполномоченным хозяина для того, чтобы совершить акт изобретения вместо него и от его имени. Поэтому-де хозяин приобретает основное патентное право, а не простую возможность требовать, на основании договора, чтобы приобретенное рабочим монопольное право было заявлено от имени хозяина (стр. 243). Я думаю, что не нужно вдаваться ни в громкие социально-политические фразы (Kohler, стр. 234), ни в тонкости детальных вопросов о сущности понятия Stellvetretung, для того чтобы усмотреть, что Kohler'овская конструкция является несостоятельной. Достаточно будет для этого лишь поставить два практические вопроса, а именно: А) кому будет принадлежать честь изобретения, хозяину или рабочему? и В) что случится, если хозяин не пожелает присвоить себе сделанного рабочим изобретения.

Ad A. Относительно чести изобретения жизнь выработала довольно определенные правила. Если хозяин указывает сам, чего надо искать и в каком направлении надо работать, или если изобретение является результатом совместной и настолько взаимопроникающей работы персонала, что ни одно индивидуальное лицо не в состоянии указать точных размеров его участия в изобретении данной новинки, то обыкновенно честь изобретения присваивается хозяину промышленного учреждения. Но нетрудно усмотреть, что в первом случае он и является действительным изобретателем (так как персонал работал лишь в качестве физических пособников), а во втором - фирма присваивает себе честь изобретения лишь потому, что нет в наличности изобретателя индивидуального. Во всех же остальных, случаях - независимо от вопроса о материальных выг.х - рабочий сохраняет за собою право (в ученых ли обществах или в литературе) выдавать себя за истинного изобретателя: фирма, может быть, не заплатит рабочему ни копейки за его гениальное изобретение, но гением будут считать все-таки рабочего, а не хозяина.

Это принужден признать и сам Kohler (стр. 236). Однако если принять такое положение, то необходимо согласиться и с его следствиями, а именно: значит, хозяин получает не всю совокупность тех прав, которые проистекают из акта технического творчества, а лишь право экономического эксплуатирования; и в таком случае получается, что хозяин, сделавший изобретение «durch den Stellvertreter», пользуется не всем тем количеством преимуществ, которое он получил бы, если бы сделал изобретение без помощи уполномоченного лица: но такой результат противоречит самой сущности института представительства.

Ad В. Если представляемый не желает воспользоваться выгодами заключенной от его имени сделки, то гражданское право создает такие последствия, которые также отнюдь не соответствуют анализируемому патентному отношению. Сам Kohler соглашается (стр. 243), что если хозяин не желает взять патент на сделанное рабочим изобретение, то таковое не делается общественным достоянием (как это следовало бы при проведении конструкции представительства до ее логических консеквенций), а становится собственностью рабочего. И в этом случае мы, следовательно, получаем такие юридические последствия, которые находятся в противоречии с идеей представительства: непринятые представляемым лицом права никогда не перекидываются как таковые обратно на представителя.

В обоих указанных случаях Kohler, для того, чтобы спасти свою конструкцию, прибегает к очевидным натяжкам. В первом случае он говорит - противореча самому себе - что «es wäre gegen die Menschenrechte (?), dass der Urheber eines Gedankens das Anerkenntniss der Urheberschaft preisgeben müsste»¹, между тем как последовательно было бы признавать, что раз изобретение сделано через уполномоченного, то и авторство принадлежит сделавшему его хозяину². Во втором случае уловка оказывается еще брлее бросающейся в глаза: «eine jede solche Erfindung gilt als gemacht für den Geschäftsherrn, eventuell für den erfindenden Beamten selbst³». Очевидно, что конструкция плоха, раз она не держится без введения особых reservationes mentales.

Гораздо проще и естественнее решаются все контроверзы, если мы признаем, без всяких фикций, что изобретение сделано тем, кто его сделал, т.е. рабочим⁴: но что рабочий этот волен отчуждать как уже готовые

¹ Авторство это, как юридический институт, защитой не пользуется (ср. введение, П). Однако сущность этого эмбрионального института ясно сознается.

² Handbuch, стр. 236.

³ Ibidem, стр. 243.

⁴ Е. s., Reuling, Op. cit, стр. 13.

335

свои изобретения, так и те, которые он эвентуально сделает в будущем. Руководящее решение Reichsgericht'а (22 апреля 1898 г.) гласит так: «Хозяин может присваивать себе изобретения рабочего только тогда, когда договор найма обязывает нанятого «auf Erfindungen der in Rede stehender Art, und zwar auf Erfindungen für den Dienstherrn bedacht zu sei n»». Таким образом, вся контроверза получает элементарный характер вопроса о толковании договора между хозяином и рабочим, и как таковая подлежит, собственно, исключению из системы патентного права¹: ничего специфического для патентной защиты она не имеет. Однако я считаю невозможным обойти ее полным молчанием ввиду соображений практического свойства. В общих трактатах о толковании договоров данная контроверза может потонуть как незаметно малая величина: поэтому уместно будет в данной работе указать несколько директив для ее решения.

Итак, вся контроверза сводится к вопросу толкования конкретного договора найма. Если в нем специально оговорено, что все изобретения, сделанные в данной области, должны переходить к нанимателю, то никаких сомнений возникнуть не может²: отмечу, впрочем, что новый австрийский закон содержит постановление, коим (ст. 5, § 4) признаются недействительными (!) договоры найма, «предоставляющие, без соразмерного (angemessen) вознаграждения, все изобретения нанимаемых в пользу нанимателя». В виде контраста укажу, что в Дании³ ни один чиновник не имеет права брать, без разрешения, на свое имя патенты на изобретения, относящиеся «целиком или отчасти» к области его функций и сделанные им во время нахождения на действительной службе или в течение первых трех лет со дня отставки (!). Не менее категорично звучит и постановление швейцарского союзного совета (6 сентября 1895 г.). «Союз имеет право обращать в свою пользу все изобретения, сделанные чиновниками (Beamte oder Angestellte) при исполнении их служебных обязанностей (in ihrer amtlichen Eigenschaft, что допускает и еще более широкое толкование)». Аналогичные постановления имеются в Пруссии⁴, отчасти в Англии¹ и т.д.

¹ E. s., Gewerbekammer Salzburg, в Gutachten etc. 1894, стр. 134.

² Кроме, конечно, тех случаев, когда изобретение очевидным образом не имеет никакого отношения к специальным функциям рабочего: напр., железнодорожный стрелочник изобрел новый музыкальный инструмент.

³ Закон 1894 г., ст. 3, §3.

⁴ Циркуляр Министра Торговли, 12 июля 1878 г. (цит. у Gareis, Op. cit., стр. 13: «Von Wichtigkeit wird hierbei der Inhalt der Dienstinstructionen, Überhaupt der Umfang des Berufkreises des Beamten sein; es kommt in Betracht, dass die Betriebsbeamten dienstlich dazu berufen sind, sich zu Nutzen der Verwaltung die thunlichste Vervollkommung der Einrichtungen und des bei dem Betrieb zur Anwendung kommenden Verfahrens angelegen sein zu lassen, ebenso, dass die Erfindungen häufig unter Mitbenutzung von Staatsmitteln gemacht werden».

336

Несколько более сложным является случай, когда договор найма не предусматривает вопроса о принадлежности эвентуальных изобретений. При обсуждении этих случаев, отыскивая презюмируемую волю сторон, необходимо исходить из того общего положения, что нанимаемый обыкновенно берется исполнять лишь рядовую, необходимую работу; случаи найма для изобретания очень редки и обыкновенно сопряжены для нанимаемого с исключительным положением на фабрике или заводе. Поэтому можно предполагать, что хозяин платит нанимаемому за эвентуальные изобретения лишь в тех случаях, когда нанимаемый поставлен заведывать или работать в специально конструкторском отделении завода; ученый инженер, приглашенный для самостоятельного проектирования машин и машинных частей, очевидно, нанимается не только для того, чтобы расчерчивать эскизы по указаниям нанимателя: если он сделает какое-либо изобретение в порученной ему области, то очевидно, что он должен предоставить это изобретение в пользование хозяина².

Не следует, однако, считать за абсолютную норму, что изобретение поручается лишь инженерам-конструкторам. Рабочие, стоящие на более низких ступенях фабрично-социальной лестницы, также иногда могут быть презюмируемы нанявшимися с обязательством изобретать в пользу хозяина: однако объем такого принятого ими на себя (молчаливо) обязательства должен быть приблизительно считаем прямо пропорциональным значению прямых обязанностей данного лица в общем механизме фабрики. Изображая это положение схематически, мы получим следующую картину.

Если положение данных индивидов в иерархии данного промышленного учреждения определяется началом подчинения, т.е. если инженеру А подчинены мастера В, В', В''; мастеру В' - подмастерья С, С', С'', а подмастерью С'' - чернорабочие N, N', N''... - то одно и то же изобретение а может быть признано переходящим или не переходящим к хозяину, в зависимости от его технического значения. Если это изобретение есть ничтожное улучшение, то можно презюмировать, что даже и чернорабочий N обязан был, в пределах своих функций, сделать его в пользу хозяина. Если же изобретение касается целой части производства, то не только N, но даже и С или В могут, сделав его, присвоить его себе, доказывая, что они не нанимались революционировать целую отрасль производства.

¹ Cp. Propr. Ind., X, стр. 80. Английские железные дороги не принимают на службу лиц, которые не обяжутся подпиской передавать в собственность компании все имеющие быть сделанными ими изобретения. Ср. Propr. Ind., V, стр. 122.

² «Die Thatigkeit eines solchen selbständigen Konstructeurs beschränkt sich nicht auf das mechanische Aufzeichnen des ihm speciell Aufgetragenen, sondern verlangt dass er bei seiner entwerfenden und ausarbeitenden Thatigkeit über Verbesserungen der auszufertigenden Maschine nachdenke und die letzteren zu vervollkommnen sich bestrebe». Oberlandsgericht zu N., 21 марта 1888 г., Gareis, VII, стр. 146.

337

В виде общего же правила следует все-таки помнить, что анализируемая контроверза может быть решена лишь толкованием презюмируемой воли сторон, и что объективные признаки, часто упоминаемые в судебных решениях, обыкновенно лишь запутывают дело. Так несомненно, что контроверза не может быть решена ссылкой на вpeмя или место возникновения изобретения: хотя бы нанимаемый работал у себя дома, в свободные часы, однако если изобретение по смыслу договора относится к числу принадлежащих хозяину - он должен будет уступить свои права¹. Точно так же не может решать дела и ссылка на то, чьими приборами и за чей счет производил рабочий предварительные опыты: если рабочий пользовался приборами фабрики для того, чтобы сделать самостоятельное (по смыслу договора найма) изобретение, то хозяин может лишь искать с него убытки².

¹ См. плохую мотивировку в Patentamt, 2 января 1879 г., Gareis, I, стр. 205, - Ср. Reichsgericht, 2 февраля 1887 г., Ibidem, VII, стр. 135: «...dass eine derartige zeitliche Beschrankung für eine geistige Thätigkeit unmöglich ist, folgt aus der Natur dieser Thätigkeit als einer geistigen».

² В этом смысле прекрасные решения Patentamt, 2 декабря 1897 г., и Reichsgericht, 22 апреля 1898 г., см. Gareis, ХШ, стр. 129-143. Иначе, если хозяин предоставил рабочему пользоваться приборами и материалами фабрики для производства опытов.

338