¹ Правильная точка зрения, характерная для новейшей законодательной техники. Contra: Gutachten über die vom K. K. Handelsministerium veröffentlichen Entwürfe eines Patentgesetzes, Wien, 1894, стр. 243.

² Contra, J. Brunstein, Zur Reform des Erfinderrechts, Wien, 1885, стр. 11. Ср. также упрек Reichensperger'a проекту закона в заседании рейхстага 1 мая 1877 г.: «Die Wissenschaft und das Patentamt sollen in jedem einzelnen Falle erst erfinden, was eine Erfindung ist». Хлесткая фраза, свидетельствующая о чрезмерном преклонении автора перед идеалом «точного» определения.

³ Напр., L Bauke, Noch einmal der rezeptive Charakter der Entdeckung, в Gewerblicher Recht-zschutz, 1900, стр. 169.

¹ Ср. Th. Ribot, Essai sur l'imagination créatrice, Paris 1900, стр. 42 и сл.

¹ Аналогия с восходящим рядом Лейбницевских монад напрашивается сама собой!

¹ Поэтому, по моему мнению, весьма дурно у Schanze, Erfindung und Entdeckung, в Mirth's Annalen des Deutschen Reichs, 1897, стр. 703: «Dass man von Entdeckung eines Planeten, eines Erdtheils etc. nicht sprechen dürfe, lässt sich doch nicht einfach dekretiren (?); der Sprachgebrauch lässt sich nicht in solcher Weise meictem». Но тогда какая же мыслима точная терминология?

² Даже ученым; Schanze, Ibidem, 658. R. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, Berlin, 1880, стр. 5-6.

¹ Совершенно правильно у Я. Dircks, Inventors and Inventions, London, 1867, стр. 31: «In its limited and proper sense, Discovery is a term which applies only to the knowledge we obtain of some... principle in nature Discovery in this restricted sense is widely different from its common acceptation in cases, where we speak of the discovery of planets, islands etc.». Та же мысль у Capitaine, Das Wesen der Erfindung, стр. 132.

² Dr. Schanze, Erfindung und Entdeckung, eine patentrechtliche Untersuchung, в Hirth's Annalen etc., 1897, стр. 702.

³ O. Gierke, Deutsches Privatrecht etc., I Band, стр. 863.

⁴ /. Kohler, Handbuch, стр. 89: «Die Erfindung ist eine Schöpfung, ein Geschaffenes, sie ist nicht bloss Entdecktes, ein bloss Erkanntes». Cp. Mainte, I, стр. 3 и Kohler, Forschungen etc., Mannheim, 1888, стр. 20-24.

⁵ Ср. Renouard, Traité, стр. 246; Knight, The English Cyclopaedia, vol. IV, London, 1860, стр. 942. - Ср. Nouguier, цит. y Th. Wiesemann, La théorie de l'invention etc., Bruxelles, 1891, стр. 5, - Ср. Die Patentfrage, стр. 64; С. Pieper, Der Schutz der Erfindungen, etc., 1877, стр. 21.

^* А творчество художника? - могут мне возразить. Я не стану развивать здесь всю эту сложную проблему. Ограничусь тем замечанием, что созидание одинаково или отсутствует, или присутствует (выбор зависит от условий терминологических) в действиях того, кто указывает на новый закон механики, на новый аккорд или ряд аккордов, на новую, в смысле ее красоты, линию или новый этический принцип. Можно условиться и говорить во всех этих случаях о творчестве-созидании, но тогда и во всяком открытии придется признать наличность такового. Я преследую в данный момент лишь одну цель: доказать, что между изобретением, открытием и даже искусством по этому вопросу нет различия.

^* Я употребляю этот довольно некрасивый термин, за неимением лучшего, для обозначения нахождения всякой новой мысли как требующей творчества, так и не требующей оного. Термин же нахождение, находка я оставляю - согласно вышеизложенному -только для обретения вещественных объектов.

^** «Dem Forscher ist es einerlei was er findet; der Techniker strebt einen bestimmten Zweck zu erreichen».

¹ Ср. R. Klostermann, Die Patentgesetzgebung aller Länder, Berlin, 1869, стр. 112; Th. Wiesemann, La théorie de l'invention, Bruxelles, 1891, passim.

¹ Конгресс промышленной собственности 1900 г. (Парижский) вотировал, по моему предложению, следующее определение изобретения: «L'invention est une création, donnant un résultat iudustriel». Наиболее приближаются к этому определению формулы, предложенные у Beck v. Mannagetla, в его Erfindungsschutz in Oesterreich, Wien, 1885, стр. 3 и в Das neue österreichische Patentrecht, Wien, 1897, стр. 16.

² A. Krauss, Geist der Osterreichischen Gesetzgebung etc., Wien, 1838, стр. 21. Затем в особенности Я. Staub, Patentrechtliche Erörterungen, Berlin, 1888, kl. 8°, стр. 17-21; Johnson, The Patentees Manual, 6 ed., London, 1890, стр. 37-38; J. Rosenthal, Das Deutsche Patentgesetz, 1881, стр. 60 и 44; A. Seligsohn, Patentgesetz, Berlin, 1892, стр. 13. Очень дурно у Р. Beck von Managetta, Das österreichische Patentrecht, Wien, 1893, стр. 3: он ухитряется вывести имманентность из понятия творчества!

¹ Wiesemann, Loc. cit., стр.6; С. Gareis, Das Deutsche Patentgesetz, Berlin, 1877, стр. 56; L. Schiff, «Was ist eine neue Erfindung», в Gew. Rechtsschutz, 1899, стр. 47; Reuling, в Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete etc., Berlin, 1887, 4°, стр. 27; Picard et Olin, Traité des brevets d'invention, Bruxelles, 1869, N 50; Robinson, The law of patents, vol. I, стр. 109; Я. Mittler jun., Loc. cit, стр. 57; Capitaine, Das Wesen der Erfindung, стр. 56; Stein, Verwaltungslehre, 1870, стр. 388.

² Staub, Loc. cit, стр. 20.

³ Неправильно поступает поэтому F. Dahn, который вводит в понятия и изобретения, и открытия понятие относительной новизны и не устанавливает критериума такой относительности. Kritische Vierteljahrs., XX, стр. 368.

¹ Loc. cit, стр. 57.

² Zeitschrift des Vereins d. Ingenieure, XXXIV, стр. 582.

³ Robinson, I, стр. 94, прим. 1 и стр. 116, прим. 1.

⁴ Patentgesetz, etc., стр. 2.

⁵ Zeitschrift, Ibidem, стр. 1392.

⁶ Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, I, стр. 132.

¹ Необходимо, «dass in irgend einer Beziehung ein Fortschritt gegeben sei», Schanze в Hirth's Annalen, 1897, стр. 685 и 681а и Recht der Erfindungen und der Muster, стр. 143-154. -Ср. L. Nolle, Die Reform des d. Patentrechts, Tübingen, 1890, стр. 76; Seligsohn, Loc. cit., стр. 9; Reichsgericht, 24 сентября 1887 г., цит. у Kohler, Das zweite Decennium, в Iherings Jahrbücher, XIV, стр. 443; Reichsgericht, 6 ноября 1893 г.; Gareis, Patentamtliche Entscheidungen etc., X, стр. 2 и ел.; Quenstedt, «Was ist eine Erfindung?», в Patentblatt, 1880, стр. 12; O. Gierte, Deutsches Privatrecht, I, стр. 864; отчасти, Robolski, Theorie & Praxis, Berlin, 1890, стр. 6; Contra, Kohler, Loc. cit, стр. 448; ошибочно цитирован в противоположной группе у Schanze, Recht der Erfindungen etc., стр. 147, прим. 348; Reichsgericht (!) 23 января 1890 г., Gareis, Ibidem, VHI, стр. 396; Kohler, D. Patentrecht, Mannheim, 1878, стр. 66, и цитированные у Shanze, Recht, стр. 148 и ел.

² Архив Государственного Совета, журнал заседания С. Департаментов и т.д., 17 февраля 1896 г., N 110, стр. 2-3: «Как видно из дела, относительно выдачи привилегий в проекте приняты те же начала, как и в германском законе о патентах 7 апреля 1891 г., с тем, однако, существенным отличием, что на малозначительные изобретения и усовершенствования, касающиеся видоизменения известных уже предметов (п. е., ст. 5), привилегии получаемы быть не могут. Так как патент« будут выдаваться только на такие изобретения и усовершенствования, которые могут иметь приложение в области промышленности, то под это понятие подойдут разные машины, приборы и аппараты для выделки продуктов высшего качества или удешевления производства, орудия, инструменты и приспособления новой конструкции, новые фабрикаты и вообще такие результаты умственной работы, от которых можно ожидать успехов в технике производства. Такая постановка дела, по мнению Департаментов, представляется совершенно правильной, ибо было бы нежелательно выдавать патенты подобно тому, как это существует в некоторых иностранных государствах (напр., во Франции [?]), на такие предметы, которые заключают в себе новизну только по своей внешней форме и с применением которых не соединяется никаких выгод для промышленности». Курсив мой. Поклеп на Францию возведен даром.

³ Der Erfinderschutz etc., стр. 189.

¹ Klostermann, Das Patentgesetz vom 25 mai 1877 etc., Berlin 1877, стр. 1.

² Ср. Kleinschrod, Die Internationale Patentgesetzgebang, Erlangen, 1855, стр. 22.

³ Из рукописного прошения, поданного в Patentamt.

* Из русской практики. Я не считаю нужным делать более точные ссылки, ср. стр. 266, прим.*

⁴ Из русской практики.

¹ F. Mainte, Nouveau traite des brevets d'invention, Paris, 1896, vol. I, стр. 36 и ел.

² Robinson, I, стр. 116, пр. 1.

¹ E. Goepel, Ueber Begriff und Wesen des Urheberrechts, Altenburg, 1881, стр. 19.

² Busch's Archiv, XXXV, стр. 39.

³ H. Dircks, Inventors and Inventions, London, 1867, стр. 17.

⁴ O. Schanze, Das Recht der Erfindungen und der Muster, Leipzig, 1900, стр. 103-180. Я беру Schanze, а не кого-нибудь другого, потому что у него наиболее ясно высказана мысль, очень часто проскальзывающая в практике и литературе патентного права. - Ср. также его статью «Ueber das Verhältniss von Erfindung und Entileckunig», в Gew. Rechtsschutz, 1897, стр. 285.

⁵ Примеры - мои.

¹ Имеющиеся в немногих законах попытки дать легальное определение понятия изобретения крайне несостоятельны. Отмечу из них (специально их критиковать не считаю нужным): Бразильянский закон 14 октября 1882 г.: «Ст. 1. § 1. Считаются изобретениями или открытиями в смысле настоящего закона: 1) изобретение (!) новых продуктов; 2) изобретение новых способов или новое применение известных способов для получения промышленного продукта или результата, и 3) усовершенствование уже патентованного (?) изобретения, если оно облегчает производство данного продукта или употребление патентованного изобретения, или если оно увеличивает его пользу». С. Штаты С. Америки, Rev. Stat., sec. 4886: «Any new and useful art, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and useful improvement thereof». Французский закон 5 июля 1844 г.: «Art. 3. Seront considéré comme inventions ou découvertes nouvelles: l'invention (!) de nouveaux produits industriels; l'invention de nouveaux moyens ou l'application nouvelle de moyens connus, pour l'obtention d'un résultat ou d'un produit industriel». Ср. русский проект III, ст. 6 (см. стр. 183).

¹ Например, Reichsgericht признал наличность технического эффекта (удобства и новизны?) в замене бесконечных лентообразных нот аристона - кругами с концентрически расположенными нотами. Решение 24 сентября 1887 г., Gareis, Vu, стр. 118). Лионский суд признал наличность résultat industriel в судне такой формы, которая позволяет быстро плавать по узким каналам, не разводя волн (31 декабря 1856 г.), Pataille, Annales, Ш, стр. 74.

² R. Wirth, Die Vorprüfung, ihre Grenzen und Gefahren., Frankfurt a. M., S. d. (1899?), стр. 18 исл.

³ См. доклад Michel le Tellier на конгрессе 1900 г., Section I, Question Ш, стр. 2.

⁴ Gutachton über die Enitwürfe etc., Wien, 1894, стр. 337.

¹ Цит. у Nolle, Die Reform des d. Patentrechts, Tübingen, 1890, стр. 74.

² Oechelchäuser, в Enquete 1887 г., стр. 17.

³ K. Dernbwg, Lehrbuch des preussischen Privatrechts, П Band, S Aufl., Halle a. S., 1897, стр. 957.

⁴ Stenographische Berichte über die Verhandlungen der Enquete in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 4°, стр. 24.

¹ Вопрос математизации закона как приема законодательной техники тесно связан с вопросом конкретизации закона как одного из видов интерпретации. К сожалению, я не могу затронуть здесь всех подобных сопутствующих проблем и отсылаю, так же как делал и выше, к прекрасной работе пр.-доц. Гредескула.

¹ Типична в этом направлении книжка инженера E.S. Renwick, Patentable Invention, Rochester, 1893, целиком направленная на то, чтобы дать объективные критерии понятия изобретения. Позволю себе привести из нее наиболее характерное место: «In every case it is possible to prove as a matter of fact whether the change made has or has not introduced a new mode of operation into the particular art or class of machines to which the invention appertains; or has or has not enabled a new effect in kind to be produced... This is the method of determining invention, which is satisfactory to the mechanic and inventor; and if the existence of invention is determined by this method, it is within the domain of evidence, and there must necessarily be substantial uniformity in the decisions of the courts... Whereas if invention is to be determined by opinion (!) as to whether the supposed inventive faculty of mind has or has not been exercised, evidence as to facts becomes practically valueless, because the decision must then depend upon the peculiar personal view of the court». Стр. 34-35

¹ Часть § 92 была напечатана в «Праве», 1901, стр. 1100 и 1101.

¹ Ср. выше, кн. I, гл. 1, III, passim.

² Gewerblicher Rechtsschutz, I, стр. 3-4.

³ По странному заблуждению, объяснимому лишь историческими причинами (ср. §§ 33-34), Klostermann, наоборот, подчеркивает различия двух областей и их будто бы принципиальное несходство. Busch's Archiv, XXXV, стр. 39. Та же точка зрения у О. Wächter, Autorrecht, 1875.

^* «Für eine Erfindung wird als wesentlich ein gewisser Nutzeffekt und zwar als Ausfluss einer schöpferischen Idee angesehen werden müssen». H. G. Zürich, Dill v. Müller, 24 сентября 1897, Gew. Rechts., 1898 г., стр. 117.

¹ П. Энгельмейер, Избретения и привилегии, Москва, 1897, стр. 16 и ел.; J. Kohler, Handbuch, стр.133 и ел.; Robinson, 1, стр. 116 и cл.; Kohler вводит еще четвертую стадию, спекуляцию, т.е. «абстрактную идею, что данный поступок может быть достигнут данным путем». Совершенно излишняя тонкость, ничего не дающая для уяснения дела. - Ср., в несколько ином смысле, его же Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 33-38.

² «To suggest that a given result may be obtained, without indicating the method of obtaining it, is not invention». Graham v. Gammon (1877), Robinson, I, стр. 123, прим. 2.

³Schanze, Problem, Prinzip und Hypothese in ihrer patentrechtlichen Bedeutung, в Gew. Rechtsschutz, 1898, стр. 161 и ел.

259

всеми мыслимыми способами данной человеческой потребности¹. Поэтому изобретателю Лемаршану невозможно было обеспечить себе исключительное право приготовлять невзрезанные сардинки без косточек, так как оказалось, что того же результата можно достигнуть двумя совершенно различными путями². Точно так же нельзя было бы получить патент на измерение времени³, - на новый тембр музыкальных звуков⁴, - на увеличение дальности полета снаряда, - на уничтожение накипи в паровых котлах, - на кирпичи малого удельного веса⁵, на предупреждение скольжения верховых лошадей⁶, - на употребление оси велосипедного колеса для производства электрического тока⁷ и т.д.

Одно из русских постановлений совершенно правильно отклоняет просьбу о привилегии на такое предложение, которое составляет не оконченное изобретение, а лишь «тему для такового, неоднократно возникавшую со времени изобретения электровоза Гейлемана».

Определение немецкого Патентамта 30 ноября 1895 г., в коем сказано, что «изобретение часто заключается не в решении данной проблемы, а просто в постановке этой последней»⁸, не может быть приводимо как доказательство возможности иного ответа на указанный выше во-

260

прос: полный текст определения показывает, что в цитированном случае мы имеем дело с неудачно формулированной мыслью, так как изобретение, несомненно, заключалось в указании, какого рода подножка наиболее удовлетворяет данной потребности швеи¹.

Было бы, однако, ошибочно возводить указанный тезис в абсолютное правило, предписываемое будто бы самою сущностью вещей: Robinson², например, подробно распространяется о невозможности выдать патент на удовлетворение данной потребности, ввиду того, что «не изобретатель ее создал» (idea of end never generated by the inventor). Его соображения могли бы быть, конечно, с успехом применены и к способам удовлетворения потребности (ср. у него же, стр. 134, прим. 1). С точки зрения Natur der Sache, ничто не препятствует выдать патент на передачу образцов на расстояние; если таких патентов не дают, то только из соображений целесообразности, дабы по возможности урезать права держателей исключительных монополий.

Из только что указанного основного принципа вытекают два главных следствия, а именно: 1) наличность одного или нескольких общеизвестных способов удовлетворять данной потребности не служит препятствием для признания самостоятельным изобретением иного способа удовлетворять той же потребности (иного решения той же проблемы). Если указан был определенный способ сжигать дым в печных трубах, то является самостоятельным изобретением указание на возможность иными приемами достигнуть того же результата³; и 2) иное решение той же проблемы не может быть рассматриваемо как нарушение прав первого изобретателя⁴.

§ 95. Изобретение есть решение проблемы.

С решением проблемы не нужно смешивать пpинципа, на основании которого она решается. Под последним термином я разумею следующее. Проблема, как я указывал выше, устанавливает существование неудовлетворенной потребности. Для того, чтобы удовлетворить такой потребности, необходимо, очевидно, воспользоваться какой-нибудь силой природы. Тот физический или химический закон, на основании которого происходит решение проблемы, я называю принципом изобретения. Вполне очевидно, что принцип изобретения, так же как ипроблема его, патентуем быть не может: на голый закон, на употребление данной природной силы во всех ее мыслимых применениях практически невозможно выдать монополию.

261

Итак, изобретение не совпадает ни с своей проблемой, ни со своим принципом; оно всегда является отношением принципа к проблеме.

В настоящем месте необходимо сделать небольшое отступление, дабы сопоставить полученные уже результаты с исходными посылками настоящей главы.

Указанное отношение принципа к проблеме является всегда отношением целевым: «для того чтобы удовлетворить данной потребности, нужно исходить из данного принципа». Такова формула, к которой может быть сведено каждое изобретение. Разъединяя перечисленные два элемента, мы нарушили бы и привходящий момент цели; это значит, что отыскивание как проблемы, так и принципа само по себе лишено целевой окраски. В самом деле такие тезисы, как: «человек нуждается в возможности далеко и с силой бросать снаряды» и «порох при зажигании дает громадный объем газов» - оба мыслятся в форме простого констатирования, абсолютного нетелеологического познавания. Поэтому нахождение проблемы или принципа не может составить предмета изобретения, а исключительно только открытия. Всякое изобретение, следовательно, решает утилитарную (техническую) проблему.

Этим указанием решается спорный вопрос о соотношении двух понятий открытия и изобретения (оставленный мною выше открытым, ср. § 85). Предыдущее изложение позволяет мне следующим образом сформулировать мое мнение по этому вопросу¹. Открытие и изобретение являются понятиями разного порядка: изобретение есть видовое понятие по отношению к родовому понятию открытия; всякое открытие возможно использовать в различных модуляциях (ср. § 87); осложненное прохождением момента цели открытие становится изобретением. В одном много нашумевшем решении немецкого имперского суда² высказаны именно эти принципы. Дело шло об уничтожении патента N 10785, имевшего своим предметом способ добывания бини-тронафтольсульфокислоты. На суде было выяснено, что кислота эта и ранее имелась в отбросах, получавшихся при добывании желтой краски Марциуса; но существования ее не подозревали и потому утилизировать ее не могли. Изобретатель указал на присутствие названной кислоты в отбросах и стал ее выделять простым, неновым способом. Имперский суд признал наличность не открытия, а изобретения, так как патентодержатель не только установил факт существования нового продукта, но и указал, как надо направить человеческую деятельность для того, чтобы выделять этот продукт из отбросов.

262

Я не считаю нужным специально полемизировать против иных, предложенных в литературе, разграничений указанных двух понятий: предшествующее изложение было достаточно подробным для того, чтобы дозволить читателю самостоятельно предугадать, как я критиковал бы каждую отдельную формулу. Для полноты изложения я только укажу вкратце, в чем эти формулы заключаются.

Приведенных соображений, прежде всего, достаточно для того, чтобы показать, почему я не могу присоединиться к тем писателям, которые вообще отрицают возможность и целесообразность разграничения двух указанных понятий: так Renouard¹, Simon², Cotarelli³, Giuliozzi de Bruscagli⁴и другие.

Из теорий, признающих принципиальное различие, но конструирующих его неверно, отмечу следующие варианты.

1. Наиболее часто встречается наивное разграничение «по известности»: открыть-де можно дотоле неизвестный, но существовавший уже предмет, - а изобрести только вещь, ранее не существовавшую⁵ (Америка - печатная машина, ср. выше, § 84). Mаколей, например, говорит, что обычное отрицательное отношение к Макиавелли доходит до стремления изобразить этого писателя в виде изверга, «открывшего существование честолюбия и изобретшего вероломство».

2. Некоторые австрийские писатели, под влиянием в высокой степени неудачного постановления ст. 1 австрийского закона 1852 г.⁶, конструируют понятие открытия в виде нахождения сызнова старых забытых или утраченных изобретений: так Woerz⁷,

263

Ammermüller ¹, в новое время даже Schanze² и Kohler³. У старых практиков, которым необходимо было во что бы то ни стало объяснить, как надо понимать «патентуемое открытие», упоминаемое в законе⁴, подобная конструкция еще может быть извинена; но к чему понадобилось Коhler'у называть «переизобретение» открытием, рискуя создать путаницу в терминах, я решительно не могу понять.

3. Не менее грубую ошибку можно усмотреть и в тех конструкциях, которые стараются разграничить два родственных понятия по большему и меньшему количеству содержимого в них вещественного элемента, т.е. противополагая материальные изобретения нематериальным открытиям⁵. Я покажу ниже, что только совершенное непонимание сущности изобретений может видеть в них наличность вещественного элемента (ср. § 96, in fine): изобретение столь же мало вещественно, как и стихотворение, драма, картина или научное открытие. Наличность же материального субстрата одинаково необходима во всех указанных случаях.

4. Четвертую и последнюю группу составляют те теоретики, которые, не отрицая принципиального отличия, конструируют его в неопределенных выражениях, не представляющих ни одного точного момента, на который бы могла направить свои удары критика. Сюда относятся такие указания, как, например: «открытие относится к изобретению, как теория к практике»⁶, причем научно не обосновывается различие последних двух понятий. Коhler в одном месте прибегает даже к такому критериуму: изобретатель может «gewisse Klassen sich zinspflichtig machen», «sich seine Erfindung bezahlt machen»⁷.

Если упомянуть еще о конструкции, проводящей границу по моменту творчества-созидания (см. выше, § 85), то все известные литературе попытки будут тем исчерпаны.

Для того, чтобы заключить анализ данного вопроса, мне остается упомянуть еще об одном обстоятельстве.

Утверждая, что ни принцип, ни проблема не могут быть изобретены; что всякое изобретение заключается в целевом сопоставлении проблемы с принципом и что открытие принципиально отличествует от изобретения, - я мог дать повод к одному недоразумению, ныне подлежащему устранению.

264

Логически понятия открытия и изобретения относятся к двум принципиально несхожим областям. Но практически они могут быть нередко весьма близкими, почти родственными. Некоторые открытия так близки к запросам жизни, что могут совершенно легко быть превращены в изобретения. Тому, кто открыл свойство селена придавать стеклу красноватый оттенок, должно быть тотчас же ясно, как превратить это абстрактное открытие в норму для целесоответственных действий. «Селен дает красноватый оттенок стеклу» - ergo: «для того, чтобы обесцветить зеленое стекло, нужно прибавлять к нему селен». Легкость перехода к такому изобретению нисколько не уничтожает патентуемости¹. Точно так же открытие Рентгена само собой подсказывало, в каких направлениях свойства х-лучей могут быть утилизируемы: цели медицинского, химического, графологического, даже таможенно-полицейского исследования представлялись как бы сами собой всякому исследователю, познакомившемуся с открытием². Но, несмотря на это, нельзя не отличать изобретения, утилизирующего свойство х-лучей для определенной цели, от открытия, констатирующего то же свойство в абсолютной форме.

До тех пор, пока нет налицо правила для человеческой деятельности, нет и изобретения. Превращение³ же чистого познания в нормативное указание может быть нередко совершенно весьма элементарной логической операцией, не уничтожая принципиального различия двух форм мышления⁴.

§ 96. Изобретение есть решение проблемы^*.

Этот тезис, прежде всего, устраняет одну, в сущности, пустую контроверзу, в прежнее время часто появлявшуюся в патентной литературе,

265

а именно, можно ли выдавать патенты на изобретения, явно противоречащие законам природы (напр., закону тяготения, закону инерции, удельного веса и т.д.)? В проекте I была ст. 56, исключавшая из патентирования «изобретения, явно противоречащие законам природы»; для большей осторожности, в проекте I было прибавлено: «напр., вечные двигатели»; но даже и эта формула показалась опасной Министерству Юстиции, которое высказало тонкое «сомнение, не устраняется ли таким способом пытливость изобретателей от самых великих открытий, так как законы природы познаются постепенно»¹. В возражениях своих Министерство Финансов правильно указало, что всякое сомнение будет толкуемо в пользу изобретателя², а также, что именно у нас в России при малом развитии образования невозможно выдавать патенты и брать пошлины за «изобретения явно нелепые»³. Государственный Совет вычеркнул всю формулу, считая, что «пункт б представляется излишним, так как из смысла ст. 1 проектируемого положения явствует, что привилегии могут быть выдаваемы только на осуществимые изобретения»⁴.

В конце концов надо признать, что контроверза получила правильное решение при ошибочной мотивировке. Само собою разумеется, что особо упоминать в законе о «невозможных изобретениях» как о лишенных защиты, конечно, нет необходимости. Но столь же очевидно, что подобные выдумки не только не «применимы в промышленности», но еще и вовсе не составляют изобретений. В них нет решения проблемы; они не указывают, как надо поступать для того, чтобы достигнуть поставленной цели. Ошибка, конечно, не есть решение. Поэтому правильная мотивировка должна была бы ограничиться указанием на то, что все perpétua mobilia и т.п. выдумки не суть изобретения.

Практика придерживается мотивировки Государственного Совета. Она отказывает в патентах на неосуществимые выдумки, «так как вследствие недостижимости ожидаемых результатов предлагаемый двигатель не может быть причислен к изобретениям, сделанным в области промышленности»^*.

Из тезиса, что изобретение есть решение проблемы, вытекают, кроме указанного выше, еще два более важных следствия; одно - положительное, а другое - отрицательное.

266

Начну с последнего. Решением проблемы, как я указал выше, называется указание такого принципа, пользуясь коим как нормой деятельности можно достигнуть данного результата. Из этого следует, что изобретение не предполагает полного научного выяснения связи между причиной и получаемым следствием. Изобретатель обыкновенно идет немного впереди научного деятеля: он работает с большим дерзновением и потому нередко проникает в области, еще не освещенные лучом точной науки. От него требуют, как от знахаря, только определенного указания на то, что при таких-то условиях получается такой-то результат. Поэтому было бы в высокой степени ошибочным отказывать в патенте потому, что изобретатель, например, «не умеет научно установить, путем каких реакций получает он данный результат», или (особенно часто встречаемый на практике случай!) «потому, что он, очевидно, искажает основные химические законы»¹. Патент вообще не призван быть научным трактатом: пусть теоремы, основываясь на которых изобретатель строит свой прибор для вычерчивания эллипса из одного центра, неверны; если прибор действительно вычерчивает эллипс - он представляет изобретение².

Указанное отрицательное условие нужно доводить до крайних его последствий даже и в тех случаях, когда они невыгодны для изобретателя. Например. Если изобретатель остановился на пороге изобретения и не добился результата не потому, что он стоял на неверной дороге, а потому, что он, исходя из ложных научных посылок, не поверил в возможность достижения данного результата, - он не сделал изобретения. Конкретно: сто лет тому назад Malouin выдумал способ предохранять железо от ржавчины, покрывая его слоем цинка³, но не применял его к железным трубам, за невозможностью оцинковывать их внутри; много позднее было указано, что железную трубу достаточно оцинковывать снаружи, для того чтобы устранить ржавление также и изнутри. Поэтому если бы даже и было доказано, что Malouin случайно изготовлял оцинкованные снаружи трубы, но был уверен, что они должны ржаветь внутри, то этот факт не служил бы доказательством сделанного им изобретения. Изобрел данные трубы Vollа, указавший, что они не ржавеют. Правильное научное объяснение не требуется от добившегося результатов, а ложное - не искупает вины человека, остановившегося на полпути.

267

Положительное следствие может быть формулировано так. Решение проблемы относится по необходимости к миру идей. Поэтому важным началом патентного права является именно признание простой, но долгое время несознанной истины, что сущность изобретения не исчерпывается теми материальными предметами, в коих оно воплощено¹. Лучше всего явствует эта истина в изобретениях, имеющих своим предметом какие-нибудь способы производства, т.е. прямо-таки лишенных материального воплощения. Но и всякая машина, орудие, прибор, аппарат индивидуализируются в патентном праве только постольку, поскольку они могут быть выражены в виде единой технологической идеи. Патент защищает не данную машину и даже не машину данной формы, а вообще машину, достигающую данного результата благодаря осуществлению данных принципов. Если ацетиленовый генератор регулируется в газообразовательной своей способности тем, что излишний газ давит на стенки сосуда с водой и тем заставляет воду отходить от приемника с карбидом, то можно сделать бесчисленное количество непохожих друг на друга приборов, которые все будут воспроизводить именно это изобретение².

Изобретение всегда невещественно^*.

§ 97. Наконец, изобретение есть творческое решение проблемы.

Нашему Положению указанный признак известен в форме требования, чтобы изобретение обладало существенной новизной³. А именно, ст. 3 гласит: «Привилегии выдаются лишь на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной или в нескольких частях, или же в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности».

268

А ст. 4, п. д прибавляет:

«Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования... д) не заключающие в себе существенной новизны (ст. 3), а составляющие лишь незначительные видоизменения известных уже изобретений или усовершенствований».

Под существенностью нововведения надо разуметь следующее. Во всякой отрасли техники имеется много¹ таких задач, которые могут быть решены путем логически последовательного размышления. Каждое проведение электрического освещения в частной квартире требует преодоления некоторых, ранее в таком именно виде не встречавшихся, трудностей: знания общих законов электротехники и некоторой рутины достаточно для того, чтобы монтер, «набивши себе руку», решил такие проблемы достаточно удачно. Но все это будут приемы, «не превышающие среднего уровня того, что доступно каждому электротехнику»². Немецкая практика обозначает такие приемы термином «handwerkmässige Gepflogenheit» или «Durchschnittsmass gewerblichen Könnens³».

В одном из новейших решений швейцарского союзного суда⁴ указанная категория формулирована весьма рельефно. «Не составляют изобретений, - говорит этот суд, - такие конструкции, которые не основываются на самостоятельной творческой идее, а представляют продукт технической умелости (Geschicklichkeit)... Предлагаемый корсет с прокладками из губчатого каучука представляет несомненные преимущества по сравнению с доныне известными приспособлениями того же рода, так как он дозволяет большую свободу движений и облегчает испарения. Но соответствующие свойства губчатого каучука давно были известны, и поэтому в применении этого материала именно к корсетам суд усматривает не творческое изобретение, а простую ремесленную умелость (hand-werkmässigen Kunstgriff)».

269

Американская практика выражается приблизительно в том же направлении¹. «Не всякое улучшение может быть названо изобретением; для того, чтобы иметь право на защиту, улучшение это должно быть результатом изобретательской деятельности (inventive faculties) и возвышаться над результатами, очевидными (obvious) для всякого опытного в данной отрасли техники лица». В другом решении²: «Закон о патентах не имеет своей целью гарантировать монополию за всякий пустяк (trifling device), за всякий намек на новую идею (shadow of a shade of an idea), который был бы выдуман естественным и необходимым образом всяким другим опытным механиком, поставленным в данные обстоятельства». В массе американских решений поэтому противополагается mechanical skill и inventive skil³ и указывается, что изобретателю недостаточно проявить только «здравый рассудок»⁴, «знание, опытность и настойчивость»⁵, «умелость и такт»⁶, а нужно проявить «creative work», творческую работу⁷.

Англичане обыкновенно трактуют настоящий вопрос под не совсем точной рубрикой «Amount of invention», количество изобретения⁸, как будто бы недостаточно осуществить изобретательскую мысль, а нужно еще, чтобы она была крупной, важной изобретательской мыслью. Но то, что они творят под этой рубрикой, совершенно совпадает с вышеизложенными моими соображениями: «Главное внимание судьи должно быть обращено на вопрос, является ли новая выдумка столь далеко отстоящей от известного, as not naturally to suggest itself to a person turning his mind to the subject»⁹ (сама себя подсказывает всякому, кто станет изучать данный вопрос). И в особенности выпукло формулирована та же мысль у лорда Esher ¹⁰: «Данное изобретение, конечно, ново в том смысле, что никто о нем раньше не подумал, - но стоит всмотреться в него, чтобы увидеть, что оно настолько легко и просто (easy and palpable), что всякий, подумавши о данной проблеме, нашел бы его; это изобретение сделал бы всякий болван».

270

Русская практика уже давно и последовательно проводила те же принципы. По одному очень интересному делу общее присутствие комитета высказало, что «сущность прибора известна, а детали его конструкции являются вопросом ремесленной техники, разрешаемым безо всякого изобретения». По другому делу было указано, что бетонная смесь, в которой «предлагаемые добавочные вещества являются лишь нейтральными разбавителями, сообщающими основной массе те свойства, которые они имеют, а не какие-либо новые и непредвиденные», -не представляет изобретения, так как всякому технику сама собою понятна возможность добиться данного результата именно данными средствами. По тому же делу было установлено, что изобретение не может заключаться в предложении брать возможно более однородные ингредиенты, так как «очевидно, что однородность состава обусловливает и однородность изделия». В привилегии на способ карбурирования, предложенный одним изобретателем, было отказано, несмотря на новизну изобретения, так как «само собою понятно, что при карбурировании газа с малой светящей способностью углеводородами с большою светящею способностью должен получиться газ с большей светимостью». Из других решений: «сущность идеи известна, а форма выполнения при помощи известных в ремесленной технике средств не представляет изобретения»; «замена петель обыкновенного деревенского рукомойника цапфами несущественна»; «устройство шкафа с особыми отделениями для железнодорожных билетов каждого класса не представляет изобретения». В том же смысле технический комитет отказал в выдаче привилегий капитану Я. на фарфоровую кокарду, а инженеру-механику Ш. - на способ сохранения теплоты в кирпичных печах посредством глино-соломенной обделки их, указав, что данные изобретения не отличаются существенной новизной.

Оба просителя принесли жалобы в Правительствующий Сенат. Указ по первому делу гласит так : «Рассмотрев обстоятельства дела и принимая во внимание: 1) что в силу ст. 3 и 4 Высочайше утвержденного 20 мая 1896 г. положения о привилегиях на изобретения и усовершенствования (сбор. узак. N 72, ст. 798), привилегии выдаются только на такие изобретения и усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной или нескольких своих частях, или же в своеобразном сочетании частей; 2) что в заявленной Я. к привилегированию фарфоровой кокарде не усматривается существенной новизны ни в предмете, ни в способе его изготовления, ни в придаваемых ему свойствах; 3) что вследствие сего отказ в выдаче Я. привилегии на фарфоровую кокарду представляется правильным, Прав. Сенат определяет: жалобу просителя оставить без последствий».

Второй указ воспроизводит первый, с тою только разницей, что второй аргумент гласит так: «...что в предложенном просителем способе обделки кирпичных печей соломой, пропитанной глиной, не усматривается существенной новизны и т.д.».

Итак, необходимо признать, что в каждой отрасли техники существует много проблем, решение коих доступно всякому конструктору, не требуя привхождения технического творчества. Решения таких проблем дают в результате нечто новое, но не существенное и могут быть названы, в противоположность творческим изобретениям конструкциями¹. Правительствующий Сенат совершенно правильно установил возможность противоположения этих двух категорий новых выдумок.

§ 98. Итак, существует много новых выдумок, объединяемых формулой «any fool could do it», т.е. не обладающих признаком существенности (творчества). На практике, однако, различие простых конструкций и творческих изобретений не всегда является делом легким.

Особенно часто замечается в этом направлении смешение конструкций с так называемыми маловажными изобретениями, определяемыми по их практическим результатам (ср. выше, стр. 347-348 и примеч. 2 на стр. 247). Старый Устав промышленности категорически отказывал в защите тем незначительным усовершенствованиям, которые показывают единственно остроту или изобретательность ума, но, впрочем, не обещают никакой существенной пользы» (Уст. пром., ст. 175). Можно поставить в заслугу составителям нового Положения, что они выкинули это вредное и бесцельное постановление. Раз патентное право имеет своею задачей гарантировать защиту техническому творчеству, совершенно невозможно входить в рассмотрение вопроса о том, большую или малую пользу принесло это творчество². Раз констатирована наличность «остроты ума» (творчество), изобретатель имеет право на патент. К тому же, и с точки зрения целесообразности, защита малых изобретений является весьма полезной: техника двигается вперед как единичными великими изобретениями, так - в равной мере - и совокупностью мелких улучшений. «Пионерные изобретения», конечно, весьма полезны: но постепенное кораллообразное нарастание мелких усовершенствований также дает материал (и весьма солидный!) для технического прогресса. Если бы государство поощряло только великие изобретения, то оно тем самым убило бы энергию мелких, добросовестных работников³ и дало бы лишний толчок необузданности фантазии недоучек.

272

Итак, различение конструкций и изобретений может быть формулируемо только по наличности момента творчества: как бы мало ни было по результатам усовершенствование, но раз создание его потребовало квалифицированной умственной работы - наличность изобретения не может быть отрицаема.

И это приводит меня обратно к исходному пункту моего анализа: к невозможности дать «объективное» определение понятия изобретения, - к необходимости ограничиться определением субъективным.

Изобретение должно быть творчески существенно. Ему противополагаются продукты механического навыка, результаты конструктивных приемов. Ни одно из этих понятий не допускает никакого более «точного» определения: судья, один только судья может вложить в них конкретизированное содержание. И содержание это будет разным в разных условиях места и времени. То, что в С. Штатах будет, может быть, признано не превышающим уровня среднего, механического умения, - то для условий русской жизни может оказаться изобретением. Скажу больше: понятие конструктивной умелости в одной и той же стране может, с течением времени, расширяться. От «опытного механика» требуют - в порядке обычного машиностроения - решения таких проблем, которые лет десять тому назад считались бы подлежащими изобретанию. «The standard of mechanical skill has been constantly raised», говорит одно американское решение, и, следовательно, понятие изобретение параллельно суживалось. Задача, решения которой хозяин фабрики не позволил бы себе требовать от инженера, нанятого для текущей работы, через десять лет может оказаться вошедшей в число тех проблем, которых не может не решить «знающий» человек. Понятие «знающего человека» есть понятие относительное, - а в зависимости от него колеблется и уровень изобретения¹.

В заключение замечу, что приведенное противоположение конструкции и изобретения не представляет ничего специфически свойственного только патентному праву: авторское право представляет в этом отношении полную аналогию. И в авторском праве защищается не всякий манускрипт или рисунок; если автор ограничился механическим соединением уже известных литературных элементов или музыкальных мотивов, если он начертил банальный рисунок, не содержащий ничего, кроме общих мест, то он не получит защиты своих прав, так как он не создал ни литературного, ни художественного произведения. Литературным же произведением называется такое сочинение, в коем имеется наличность творчества.

273

V

§ 99. Дальнейшее изложение нескольких юридических типов изобретений должно подтвердить верность предложенного мною определения и доказать, что никакого иного, более объективного критериума (чем творчество) дать невозможно.

Может ли быть привилегируемая комбинация нескольких известных уже частей? И если да, то в каких случаях?

Под комбинационным изобретением в тесном смысле (а в широком смысле всякое изобретение является комбинацией известных элементов) разумеется такое соединение элементов, при котором они не теряют некоторой своей индивидуальности. Следующие примеры из русской практики могут показать, до каких странностей могут доходить в этом направлении искатели патентов. Просителю Ф. отказано было в выдаче привилегии на «соединение трубки с рюмкой и пробочником». «Манжетная запонка, соединенная с помещением для монет». «Соединение плоскогубцев с ножницами и шилом». «Соединение платья с часами».

Комбинационные изобретения составляют кошмар экспертов. Закон гласит о них: «Ст. 3. Привилегии выдаются... на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну... в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности». Более туманно сказать было бы трудно: своеобразное сочетание должно обладать существенной новизной.

Как же отличить патентоспособную комбинацию от непатентоспособной¹?

274

Иностранные писатели стараются изобразить это отличие в форме противоположения двух терминов: комбинации, говорят они, заслуживают патента, а простые соединения известных элементов не заслуживают. Французы употребляют во втором случае термин juxtaposition¹, а американцы прибавляют еще collocation и aggregation². Но, конечно, таким употреблением новых слов дело не решается до тех пор, пока не будут указаны точные признаки каждой категории. Одним из любимых приемов в этом направлении служит указание на взаимодействие соединенных частей³. «Комбинация есть координация индивидуальных функций, а координация необходимо предполагает изменение отдельных функций под влиянием одной на другую», - гласит руководящее американское решение⁴. A Mainié следующим образом сводит французские решения по этому вопросу⁵: «В простом соединении (juxtaposition) отдельные элементы выполняют те же функции, что и до своего соединения. В комбинации же наблюдается слияние элементов, истинное их соединение (association ré elle), установление общей связи и влияние каждого элемента на остальные и всех- на каждый». (Ср. решение Кастрского суда, 17 февраля 1891 г.⁶: «необходима внутренняя связь и полезно новое взаимодействие частей».) Если откинуть из этой цитаты бессодержательные ее части и взять в ней ее основную идею, то тезис Mainié совпадает с американским. Но спрашивается: что это за взаимодействие элементов и является ли оно действительно точным отличительным признаком патентоспособных комбинаций?

Взаимодействие элементов в указанном у Mainié смысле встречается, точно говоря, только в химических процессах: но именно химические-то реакции и не подходят под то, что Mainié называет комбинационными патентами; истинные комбинационные патенты, в коих элементы сохраняют свою индивидуальность, представляют механические соединения или продуктов (ткань макинтоша), или приборов (машины). Если же утверждать, что в печатной машине отдельные части накладчика будто бы могут давать иные функции только потому, что к этой машине присоединен еще и счетчик или резательно-складывающий аппарат, - то мы получим колоссальную натяжку, сделанную исключительно для того, чтобы жизненные явления подвести под априорную теорию. Точно так же: утверждать, что функция материи как таковой изменяется от воздействия на нее слоя подклеенной резины, может только предубежденный человек. Соединение материи с резиной, конечно, дает такой результат, которого не достигали по отдельности ни резина, ни материя

275

(точно так же, как и «портативная» рюмка с трубкой): но в чем же заключается глубокомысленное «взаимодействие»?

Неудовлетворительность признака воздействия заставила обратиться к поискам иных критериумов. Немецкий Патентамт пробовал наметить такого рода закон¹: комбинация является патентоспособным изобретением, если производимый ею эффект больше суммы эффектов отдельных частей. Положение это встречается и в американских решениях²: «Комбинация заслуживает патента, если... ее результат превышает сумму отдельных результатов и не является простым их агрегатом». Та же мысль проводится и у Коhler'а ³. Мне кажется, что этот признак грешит в противоположную сторону: почти невозможно выдумать такой комбинации, которая бы не удовлетворяла такому критериуму. Французские судьи известны своим снисходительным отношением к патентодержателям; а между тем если выбрать из французских решений примеры комбинаций, признанных непатентоспособными, то окажется, что почти все они окажутся удовлетворяющими вышеприведенному критерию. Решением 12 мая 1893 г.⁴ парижский суд уничтожил патент на пояс с прикрепленными к нему «гальванодермическими пластинками». А между тем было бы натяжкой утверждать, что результат, достигнутый в этом изобретении, нисколько не превышает суммы результатов частей: носить пояс с дюжиной пластинок удобнее, легче и приятнее, чем носить двенадцать пластинок, повешенных как попало. Даже трубка в соединении с рюмкой и штопором дает такие результаты, которые превышают сумму результатов частей: взяв с собой штопор, можно быть уверенным в том, что не забыты дома ни рюмка, ни трубка; да и ценность пробочника, у которого стержень трубки служит ручкой, должна быть в силу этого обстоятельства более дешевой.

Неудобства указанного критерия (по сумме результатов) заставили искать спасения в специальном его квалифицировании. Недостаточно, чтобы комбинация имела собственный свой плюс-результат, стали говорить ученые и практики: нужна еще некоторая специальная квалификация этого плюс-результата. Но раз ступив на этот путь, юристы должны были обречь себя на бесплодие: за доказательствами я отсылаю к тем параграфам, где у меня изложено общее учение об объективных признаках понятая изобретения. В учении о патентоспособной комбинации повторялись те же признаки, что выставлялись и вообще для понятия изобретения.

276

Так, чаще всего мелькает «технический результат» без столь необходимого ближайшего определения этого понятия. Сюда относятся решения Lyon, 5 января 1894 г.¹, Douai, 24 февраля 1888 г.², Paris, 18 июля 1856 г.³, Paris, 14 марта 1862 г." и т.д.; из американских решений: «новый полезный результат», Hailes v. Van Wormer⁵ (1870), Niles Tool Works v. Betts Machine C°⁶ (1886); из английских: «новый эффект», Huddart v. Grimshaw⁷ (1803); из немецких: Reichsgericht 24 июля 1881 г.⁸, «особый результат», Reichsgericht, 17 апреля 1880 г.⁹

Затем идут перечисления различных достоинств изобретения: «быстрота, точность, экономичность», Paris, 13 ноября 1841 г.¹⁰, - «быстрота, регулярность, совершенство», Paris, 18 июля 1856 г.", - «легкость производства», Paris, 9 декабря 1841 г.¹², - «уменьшение расходов», Seine, 19 января 1859 г.¹³, - «большие гарантии, представляемые продуктом», Bruxelles, 26 января 1859 г.¹⁴, - «упрощение производства», Paris, 13 марта 1862 г.¹⁵, - «лучше и дешевле», Grane v. Price¹⁶ (1892), Murray v. Clayton¹⁷, - «прекрасные результаты», Hall v. Johnson¹⁸ (1883) и т.д.

Против всей этой оргии признаков можно возразить следующее: понятие «технический результат» представляется до сих пор совершенно не выясненным и потому не подлежащим научной критике; остальные же признаки (в особенности если дозволено их будет брать на выбор), уничтожают всякую возможность провести границу между патентоспособной и непатентоспособной комбинацией: один какой-нибудь из указанных признаков будет в наличности во всякой комбинации.

277

Мне остается повторить то, что я говорил выше: не всякая новизна, не всякая полезность, не всякая дешевизна, не всякая легкость производства являются бесспорными доказательствами наличности изобретения. Мыслима такая малая новизна, столь небольшое увеличение полезности и дешевизны и столь ничтожное облегчение производства, что отсутствие изобретения будет бросаться в глаза. Указанные объективные критериумы не дают ответа на самый главный вопрос: как велико должно быть увеличение дешевизны, полезности и легкости производства, для того, чтобы можно было говорить о наличности изобретения? И на другой, более глубокий вопрос: почему не все нововведения заслуживают патентов?

Повторяю: критериумом может быть только субъективное понятие творчества. Там, где есть творчество, и потому, что есть творчество, - дается патент.

Сам Robinson¹ заключает главу о комбинациях следующим тезисом: «...2. Комбинация может быть результатом или механической сноровки и догадливости, или изобретательского искусства (творчества); только во втором случае выдается патент». В том же смысле высказываются и важные решения: Enterprise Mfg Со v. Sargent² (1886) и Reckendorfer v. Faber³ (1874). Ср. также английское решение Davis v. Feldtman: «to create a combination».

Сошлюсь, наконец, на прекрасное решение цюрихского коммерческого суда по делу Maschinenfabrik Rüti v. H. Blank⁴: «Нужно рассматривать как изобретение такую комбинацию известных технических средств (для достижения известной же цели), которая основывается на оригинальной творческой идее».

§ 100. Вторым, не менее часто, чем комбинация, встречающимся типом изобретений является так называемый перенос. Под этим термином разумеется приспособление, перенесение какой-нибудь технической идеи из одной области производства - в другую, более или менее отдаленную. Пример из практики: всем известную рамочку для этикетов, привешиваемую обыкновенно на графины с винами, изобретатель приспособляет к упаковкам иных товаров и просит на такое свое изобретение привилегии.

Сказать, что всякий перенос лишен характера изобретения - невозможно. В одном известном американском деле⁵ судья справедливо указывал, что и винт для парохода, в сущности, представляет не что иное, как перенос в иную область той технической мысли, которая воплощается во всякой ветряной мельнице.

278

Однако установление точного признака, которым бы отличался перенос-изобретение от переносов иных, не патентоспособных, является делом не менее трудным, чем и для комбинаций. Я не буду подробно анализировать соответствующих решений, ибо мне пришлось бы в значительной степени повторяться, но отмечу, что в этих решениях мелькают те же самые категории, с которыми мы встречались и в предыдущем параграфе.

Так, новейшее решение Reichsgericht'a, довольно подробно разбирающее вопрос о переносах, указывает на признак особенных трудностей, подлежавших устранению¹: «Перенос ненового приспособления в родственную область, хотя бы и с внесением различных дополнений и улучшений, не составляет изобретения, если эти дополнения не представляли особых трудностей для сведущего человека». Тот же мотив проводится Reichsgericht'oм и в более ранних решениях². Другое решение того же суда говорит об «особых технических или экономических результатах³». Robolski ссылается на неожиданность результата⁴. В одном русском постановлении говорится о том, что перенос данного приспособления в данную область техники «не вызывает никаких специальных деталей» и потому не представляется изобретением⁵. В другом решении в выдаче привилегии было отказано потому, что предлагаемый способ получения рельефных фотографий является «простым перенесением» известных (при тиснении кожи) приемов с одного вида изделий на другой, «в чем нельзя признать изобретения».

Я не буду критиковать подробно этих критериумов. Что назвать простым перенесением, а что - непростым? Я думаю, что ответ опять-таки может быть только один: перенесение считается изобретением в тех случаях, когда оно было сопряжено с изменениями, приспособлениями или преодолениями трудностей такого квалифицированного порядка, что для исполнения их надо было проявить творчество.

Так, в русской практике было отказано в привилегии на прибор для удержания от расплетения кос, потому что похожий прибор употреблялся ранее для удержания от расплетения галстуков. Или: отказано было в привилегии на машину для прокатки сковород, ибо похожая машина употреблялась для прокатки лопат. Или: перенос обыкновенного шпинделя, регулирующего выход паров, в обыкновенные паяльные лампы. Или: дезодорация стелек теми приемами, коими раньше дезодорировались чулки, и т.д.

279

Отмечу, впрочем, что в январе 1899 г. выдана привилегия на зубную щетку с добавочными щеточками из более твердой щетины, относительно коей весьма трудно говорить о творчестве, в особенности если сравнить ее с аналогичными ногтевыми щетками.

§101. Можно ли утверждать, что замена одного материала другим никогда не составляет изобретения? Я думаю, что по отношению к этому типу изобретений необходимо также согласиться с Renwiсk'oм, категорически утверждающим, что «a mere change of material» может являться изобретением¹.

Комитет придерживается обратного мнения. В одном из постановлений прямо сказано, что «прямое пользование каким-либо известным материалом для выделки известных изделий (речь шла о велосипеде из бамбука) не имеет характера изобретения». Аналогичные постановления были сделаны о штемпелях из целлюлоида, о шинах из кожи, об оглоблях с обивкой не кожаной, а металлической и т.д.

Однако если вдуматься в дело, то легко понять, что и простая замена материала может иногда потребовать от изобретателя весьма значительной умственной работы. Судья Strong превосходно резюмировал разбираемый вопрос в деле Smith v. Goodyear²: «...замена материала может потребовать таких конструкционных изменений и создать такие новые свойства предмета, что ее придется признать изобретением... Она ведь может создать новый полезный результат, или увеличить производительность, или уменьшить расходы - и тогда ее нельзя будет считать чисто формальным изменением».

Критериумом творчества и только им решаются вопросы о замене материала и все аналогичные типы изобретений: изменения формы или величины³, изменения количественные⁴, изменения взаимного расположения частей и т.д.^*

280

Отдел второй. Учение о патентной новизне¹

I

§ 102. В обыденной речи слово новый употребляется в трех главных значениях:

a) новый, недавно сделанный, в смысле не старый, т.е. сохранивший первоначальную свежесть: «новый сюртук». Французское: neuf.

b) Новый, в смысле недавно происшедшего, т.е. отделенный небольшим промежутком времени от данного момента: «новая история». Французское: récent¹.

c) Новый, в смысле отличающегося от ранее известных: «новая теория». Французское: nouveau².

Патентное право считается только с двумя последними значениями³, так как понятие новизны - неизношенности, очевидно, к идеям не приложимо. При этом для большей точности терминологии удобнее откинуть также и второе значение, заменив новый в этом смысле термином недавний.

Изобретение рентгенографии я буду называть, таким образом, недавним, но не новым изобретением. Устранив два первых толкования, я сохраняю для термина новый только одно, точно определенное значение: новый в смысле отличающегося от известного, напр., новая азбука. Следовательно, понятие патентной новизны состоит из двух элементов: 1) из понятия данного уровня известных идей (определительный уровень) и 2) из некоторого плюса, поставленного над этим уровнем (определительный избыток).

Уровень, исходя от которого будет считаться новизна, может быть весьма разнообразным: от говорящего зависит дать субъективно-относительному понятию известного тот или другой объем и считать известным большее или меньшее количество данных. Из наиболее высокого уровня, на практике почти никогда не применяемого, исходила бы та конструкция новизны, которая принимала бы во внимание все то, что было известным в любой момент, в любом месте, любому одному человеку. Новизна, превышающая даже этот уровень известного, обыкновенно называется абсолютной. На практике с ней оперировать почти невозможно. Во всех остальных случаях, когда субъект, место или время определяются несколько уже, говорят о новизне относительной. Относительная новизна, следовательно, исчисляется от несколько пониженного уровня: известным считается только то, что было известно при определенных условиях места, времени или лиц. То, что было известно вне указанных условий, фингируется как бы неизвестным: получается пониженный уровень известного.

282

Относительная новизна может быть весьма разнообразной в зависимости от того, в каких направлениях понижен ее определительный уровень. Если известным считается то, что было известным в данной стране, то говорят об относительной новизне для определенной территории; точно так же говорят об относительной новизне для данной культуры, для данного круга ремесленников, для определенного периода времени и т.д. В зависимости от определительного уровня находится, следовательно, сорт новизны или, выражаясь изящнее, ее качеств о.

Качеством новизны я называю то ее свойство, которое изменяется соответственно изменениям определительного уровня.

Например. Рентгенотерапия в данный момент есть новое изобретение для каких-нибудь австралийцев, но не новое для Европы. Это значит, что оно стоит ниже европейского определительного уровня, но выше уровня австралийского. Этот последний стоит неизмеримо ниже первого, и рентгенотерапия находится в промежутке между ними. Следовательно, рентгенотерапия обладает новизной для австралийцев, но не обладает новизной для европейцев.

Из приведенного определения понятия качества новизны следует само собой, что различные новизны могут находиться по отношению друг к другу в весьма разнообразных отношениях. Они могут быть величинами независимыми, подчиненными или соподчиненными.

1. Под независимыми надо разуметь такие две новизны, которые ни в каком отношении не определяются одна другой. То, что известно австралийцам, может быть в одних отношениях понятием более широким, а в других отношениях - понятием более узким, чем то, что известно европейцам.

2. Новизна подчиненная всегда уже той, которой она подчинена. Например. Понятию «известного в России» будут подчинены более узкие понятия: «известного в России из печатных книг», или «известного в России в XVIII веке», или «известного русским инженерам донецкого бассейна».

3. Наконец, три последние новизны будут все соподчиненными первой, но по отношению друг к другу они могут быть и независимыми.

§ 103. Вторым элементом новизны необходимо признать те отличия от известного, коими определяется несходство нового и старого. К признакам, составляющим в своей совокупности определительный уровень, прибавляется еще несколько лишних - и в результате получается новое (определительный избыток). Избыток этот может быть более и менее значительным: в просторечии мы, соответственно, говорим о большей или меньшей степени новизны. Свойство новизны, изменяющееся в зависимости от размеров определительного избытка, я называю количеством новизны.

Пример. В тот момент, когда была впервые выдумана рентгенотерапия, она обладала большим количеством новизны, так как представляла большой «прыжок» вперед.

Замечу тотчас же, что в настоящем отделе мне придется анализировать исключительно вопрос о качестве новизны. Читатель заметил, вероятно, что количество новизны было уже изучено мной в отделе первом. В самом деле количество новизны во всяком изобретении должно равняться той субъективной мерке, которую я назвал выше понятием творчества (см. § 86). Для наличности изобретения необходимо поставить творчески определительный избыток сверх личного своего определительного уровня («что мне самому известно»). Для того чтобы сделать новое изобретение, необходимо поставить тот же избыток, но сверх объективно-определенного, для всех в данной стране общего среднего определительного уровня. В обоих случаях понятие творчества, понятие количества новизны остается неизменным: изменяется лишь ее качество. В просторечии: изобретение может быть новым лично для меня, и старым - для окружающих (ср. § 88).

§ 104. Взаимное отношение определительного уровня и определительного избытка может быть сравнено с отношением двух суммируемых положительных величин. То есть, уменьшение одной величины может взаимно замещаться увеличением другой и наоборот: с точки зрения низкого уровня + большой избыток изобретения может оказаться такой же величиной, как и с точки зрения высокого уровня + малый избыток. Говоря конкретно: одна и та же вещь должна показаться необычайно новою австралийцам и незначительно новой - европейцам. В случае, если низкий уровень + данный избыток в сумме не равняются другому, более высокому уровню, мы говорим об изобретении, представляющем данную степень новизны для данного круга людей и неновом для другого круга людей.

Новизна может быть легко утеряна. Для этого стоит только повысить прежний уровень именно на размере прежнего определительного избытка, - и тогда избыток сведется к нулю, а предмет сделается неновым. В данный момент средний уровень «известного» относительно клинических применений х-лучей стоит выше, чем 5 лет тому назад, и мы перестали называть рентгенотерапию изобретением новым, в техническом смысле этого слова^*. Утеря новизны происходит посредством разглашения (divulgation): то, что всем известно, перестает быть новым (повышение определительного уровня).

Определив шесть указанных терминов, т.е.:

новизна - разглашение;

определительный уровень - качество новизны;

определительный избыток - количество новизны, -

я могу перейти к изложению частностей^**;.

II

§ 105. Наиболее точным способом установления определительного уровня нужно считать ссылку на печатные произведения.

Все то, что описано в печатных произведениях считается известным и, следовательно, все то, что не отличается от описанного в печатных произведениях, считается неновым.

Положение, ст. 4: «Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования... в) описанные в литературе с достаточной для воспроизведения их подробностью до дня подачи прошения о выдаче привилегии».

285

Как мы увидим ниже, патентное право относится особенно строго к известности, созданной посредством опубликования в печатных произведениях. Немецкий закон категорически проводит принципиальное различие между offenkundige Benutzung (открытое употребление) и Beschreibung in öffentlichen Druckschriften (опубликование в печатных изданиях), устанавливая¹ для первого важное ограничение: открытое употребление считается уничтожающим новизну только тогда, когда оно происходит в пределах данного государства; опубликование же принимается во внимание даже в тех случаях, когда оно произведено было за границей.

В русском законе опубликование в «литературе» также считается уничтожающим новизну независимо от того места, где это опубликование было произведено. Впрочем, по данному вопросу существует коренное различие между проектом III и окончательным текстом закона. Проект III предлагал считать неновыми только те изобретения, которые описаны в русской литературе с достаточной подробностью и т.д.² В подтверждение такого нововведения «мотивы» приводили следующего рода аргументы:

1) «если описание изобретения на иностранном языке было прочтено у нас одним-двумя специалистами, которые не нашли поводов к его введению и не заявили о нем публично во всех подробностях, то это не может составить признака известности в России данного изобретения вследствие недоступности таких описаний для наших промышленников (?)»;

2) «большая часть серьезных и полезных для нас изобретений довольно скоро появляется в наших технических изданиях»;

3) «вообще впервые появившиеся описания, в особенности (?) на иностранных языках, не могут, почти без исключения, дать промышленнику настолько уверенности в успехе дела, чтобы он решился произвести часто весьма крупные затраты для введения в производство или для применения какого-либо изобретения. В случаях, когда описанное изобретение представляется полезным, наши промышленники всегда обращаются к самим изобретателям или их агентам, ибо описания только самых мелких и ничтожных изобретений могут заключать в себе все необходимые данные и сведения для осуществления с выгодою изобретения»³.

Приведенные три выписки изображают дело следующим образом. Мотивы предполагали считать новыми и подлежащими привилегированию все изобретения до тех пор, пока они не были бы описаны в печатных изданиях, вышедших в свет в России, т.е. несмотря на их опублико-

286

вание даже в таких распространенных иностранных изданиях, как Scientific American или Berichte der Chemischen Gesellschaft. Русский промышленник мог бы ознакомиться из получаемого им иностранного издания со всеми деталями изобретения, а закон считал бы это последнее никому не известным и потому подлежащим в России привилегированию! Доводы в пользу необходимости такого необычайного стеснения русской промышленности приведены мотивами настолько слабые (в особенности расплывчатый N 3), что можно было бы считать появление «русской литературы» совершенной загадкой, если бы в этих же мотивах не было еще четвертого довода, в коем «der Hund liegt begraben».

4) «Возложение¹ на учреждение, выдающее привилегии, предварительного наведения справок по этому предмету (т.е. в иностранной литературе), составляло бы неисполнимую фактически задачу следить за всей иностранной литературой не только технической, но и общей, в которой нередко встречаются описания многих изобретений, не описываемых в специальных журналах; а так как привилегии выдаются не только в государствах Европы, но и в Северной Америке, Бразилии, Канаде, Японии и других странах, то наведение справок об описанных изобретениях во всех странах представляло бы такой громадный труд, который потребовал бы непомерных расходов.

Внутренний смысл и ценность этого аргумента могут быть изображены следующим образом. Новизну изобретений предполагалось обсуждать по русским изданиям потому, что иначе на Комитет легло бы слишком много трудных обязанностей. Я считаю себя убежденным сторонником системы предварительного рассмотрения, но не могу не признать, что лучше было бы совсем от него отказаться, чем жертвовать интересами промышленности во имя удобства и облегчения задачи производящих рассмотрение чиновников. Предварительное рассмотрение введено во имя ограждения прав третьих лиц, и, следовательно, совершенно невозможно конструировать и осуществлять его именно насчет прав этих третьих лиц: в этом случае предварительное рассмотрение стало бы в противоречие с самим собой из-за соображений делопроизводственного удобства.

Разбираемое нововведение проекта III было настолько непродуманным, что в той же статье, в следующем пункте, оно было сопоставлено с нормой прямо ему противоречившей. А именно, пункт д признавал неновыми изобретения, «известные за границей и там не охраняемые привилегиями». Таким образом, описанное в иностранной литературе (пункт г) каким-то непонятным образом противополагалось известному за границей (пункт д). Первое считалось неизвестным и в России привилегируемым, а второе - известным и непривилегируемым: но как понимать известное, хотя и ненапечатанное, в отличие от напечатанного, но неизвестного (!) - закон не указывал.

287

Государственный Совет поступил совершенно правильно, вычеркнув слово русский.

Из всего вышеизложенного неопровержимо следует, что слова «описанный в литературе» в ст. 4 действующего Положения следует понимать в смысле всякой, где бы то ни было изданной литературы.

Практика согласна с этим тезисом.

§ 106. Ни закон, ни мотивы не определяют ближе понятия «литература».

Руководясь общим смыслом и целью закона, можно выставить следующее определение этого понятия. Литературой - в смысле закона о привилегиях - считается всякое доступное публике механическое воспроизведение описаний или изображений¹.

Под это определение подойдут не только печатные в тесном смысле этого слова произведения, но и гравюры, литографии, гектографии и световыми путями воспроизведенные оттиски. В русской практике недоразумений по этому вопросу пока не возникало, но в Германии есть несколько решений, категорически указывающих, что фотографии являются «Druсksсhriften» в смысле патентного закона².

Так как закон говорит об изобретениях, «описанных в литературе», то под ст. 4, п. в не подойдет тот случай, когда в механически воспроизведенной книге будет содержаться не описание, а лишь ссылка на описание, положим, рукописное. Поэтому разбираемое постановление не применимо к тем печатным изданиям, в коих указано, хотя бы и подробно, где и как можно ознакомиться с изобретением из ненапечатанных данных (личного осмотра, прочтения рукописи и т.д.). В немецкой практике есть соответствующие решения³.

Хотя русский закон и не вводит expressis verbis понятия доступной публике литературы (contra: немецкий закон ст. §2, öffentliche Druckschrift), но мне кажется, что отрицательное отношение к этому существенному признаку противоречило бы идее патентной защиты. Если изобретатель отпечатал 10 экземпляров описания своей выдумки и сложил все оттиски под ключ в своем письменном столе, то трудно было бы говорить в этом случае о «литературе» и об известности изобретения. Как неудачно ни выбран цитированный термин, но он все-таки предполагает что-то распространенное в публике или по меньшей мере что-то доступное всякому желающему.

288

Понятие доступной публике литературы может быть определяемо двояко: 1)субъективно, по намерению издателя или автора, или 2) объективно, по имеющимся фактически результатам. Мотивы немецкого закона¹ стоят на первой точке зрения, т.е. не считают доступными публике те издания, которые не предназначались для широкого распространения их авторами (напр., «als Manuscript gedruckt») - и наоборот. Но все комментаторы закона соглашаются² в признании этой точки зрения неправильной и, как не нашедшей выражения в законе, не обязательной для судей. Да и действительно, невозможно было бы чисто фактическое понятие новизны определять по характеру неосуществившихся, может быть, намерений издателя. Поэтому более правильной является вторая, объективная³ конструкция.

Определить раз навсегда, какие объективные признаки служат доказательством доступности для публики, невозможно. Вопрос этот является вопросом факта⁴, и поэтому я не могу присоединиться к тем теоретикам, которые выставляют как решающие единичные заранее определенные признаки: выставление на продажу⁵, доступность всякому желающему⁶ и т.д. По тем же соображениям я считаю правильным, что Patentamt признает и не признает за доступные публике такие издания, как циркуляры и рекламы, в зависимости от конкретных условий⁷.

289

Язык, на котором изложено печатное произведение, является безразличным. Коhlеr почему-то исключает все неевропейские наречия, считая¹, что описание, напечатанное на японском или китайском языке, не уничтожало бы новизны. Ни немецкий, ни, тем паче, русский закон никаких оснований для подобного рода distinctio не дают.

Момент издания является по русскому праву безразличным: в постановлениях Комитета встречались изредка ссылки даже на Плиния и других античных писателей. В Германии новеллой 7 апреля 1891 г. изменено соответствующее постановление закона 1877 г. в том смысле, чтобы принимать за уничтожающие новизну лишь те печатные издания, которые вышли в свет за последние сто лет².

Постановление это может быть рекомендуемо de lege ferenda³, если изобретение было описано в каком-нибудь завалявшемся фолианте, причем в течение свыше ста лет никто не обратил на него внимания и не осуществил его на практике, - то можно считать, что оно было мертворожденной идеей, которая и впредь должна мирно покоиться в пыли веков, не мешая появлению на свет более жизнеспособных творений. Только кабинетное узкоумие может стремиться к тому, чтобы искусственно вдувать жизнь в подобных покойников. «Was todt ist, soll nicht vom Juristen als lebend behandelt werden». Кроме этих общих соображений о нежелательности вводить в текст закона такие нормы, которые бы создавали излишние, схоластически понятые препятствия для развития новых идей, можно указать еще и на практическую трудность обращения с законом, коим не установлено никаких пределов относительно момента издания печатного произведения. Дело в том, что с увеличением промежутка времени, отделяющего читателя от момента появления книги, увеличивается в большой профессии и трудность точного установления смысла напечатанного. Читатель всегда склонен вкладывать в слова то значение, которое они имеют в момент чтения, а в текст - тот смысл, который он мог получить только благодаря совершившейся эволюции идей⁴. Поэтому всегда останется под сомнением, действительно ли оеsуpium, описанный у Плиния, есть именно тот продукт, который ныне называется ланолином (немецкий патент N 22.516). У Цицерона можно вычитать указания на книгопечатание⁵, если читать его ex post после Гуттенберга; у греков были известны автоматы для продажи ви-

290

на - и мы всегда будем склонны думать, что они были похожи на наши put a penny, даже и не имея сведений об их устройстве. В Schedula diversarum artium Теофила можно бы вычитать прообразы большинства новых изобретений. Наконец, возможно ли считать неновой идею паровой машины только потому, что Мальмсбери описывает изобретение папы Сильвестра II (X век), говоря: «Existant enim apud illam ecclesiam doctrinae ipsius documenta, horologium arte mechanica compositum, organa hidraulica, ubi primum in modum per aquae calefactae violentiam ventus emergens implet concavitatem barbiti, et per multiforales transitus fistulae modulates clamores emittunt»?

Необходимо, впрочем, отметить, что в новом австрийском законе постановление новеллы 1891 г. не было воспроизведено, несмотря на предложение Dr. Knоll'я¹.

III

§ 107. Вторым моментом, уничтожающим новизну изобретения, является так называемое приведение изобретения в исполнение.

Положение, ст. 4. «Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования... в) привилегированные уже в России или получившие применение без привилегии... до дня подачи прошения о выдаче привилегии, г) известные за границей и там не привилегированные...»

Приведение в исполнение может быть открытым (публичным) и тайным (секретным). Некоторые законы² указывают expressis verbis, что новизну уничтожает только первое (offenkundige

297

Benutzung¹, public use). Другие законы умалчивают об этом признаке, и доктрине приходится восполнять пробел посредством интерпретации: так, между прочим, во Франции и в особенности в России.

Толкование русского закона по данному вопросу представляет чрезвычайные трудности. Уничтожает ли в России новизну изобретения тайное приведение его в исполнение? Ответ на этот вопрос может быть дан только гадательный. Прямых указаний ни из закона, ни из мотивов извлечь никоим образом невозможно; собирая же отдельные крохи, те отрывочные фразы, которые хоть косвенным образом могут выяснить волю законодателя, можно прийти к следующему заключению.

Статья 10 Положения говорит о том, что посторонние лица могут подавать протесты против выдачи изобретателю привилегии, ссылаясь на то, «что изобретение или усовершенствование уже известно или введено в употребление». Разделительная частица «или» позволяет предположить, что закон противополагает известность введению в употребление. В этом случае введение в употребление, даже не сопровождаемое известностью, должно было бы быть признаваемо уничтожающим новизну. Обращаясь к истории возникновения разбираемой статьи, мы находим доказательства, подтверждающие такое толкование. А именно, проект III гласил:

«Статья 24. В течение шести месяцев... всякое лицо... может оспаривать... новизну предмета испрашиваемой привилегии подачею особого письменного заявления, в котором должно быть совершенно точно указано, где и с какого времени заявленное изобретение введено уже в употребление или было подробно описано и опубликовано».

«Введено в употребление или опубликовано»- дозволяет утверждать, что проект III также предполагал возможность уничтожения новизны посредством введения в употребление, не соединенного с опубликованием.

Проекты I и II буквально воспроизводят цитированный отрывок.

Указанное толкование подтверждается, наконец, и соответствующим местом мотивов, гласящим, что протесты введены² «в видах устранения случаев испрашивания привилегии со спекулятивной целью на предметы, уже употребляемые или изобретенные другими лицами» и поэтому должны содержать «точное указание, где именно и когда это изобретение введено в употребление или в подробности опубликовано».

292

Итак, с одной стороны, настойчивое противоположение опубликования и известности простому употреблению, подчеркнутое четырехкратным разделительным союзом. С другой стороны - упорное умолчание о признаке публичности, нетайности.

Если бы мы были в Германии, то этого было бы достаточно для того, чтобы комментатор со спокойной совестью мог признать тайное приведение в исполнение уничтожающим новизну. Тем паче в особенности, что и принципиальные соображения ратуют за такое толкование. [Соображения эти относятся именно к институту Vorbenutzung (см. прим. * на стр. 68). Русский закон такого института не знает. Следовательно, необходимо рассуждать так: если бы у нас был институт предварительного пользования, то не было бы препятствий к признанию только публичного приведения в исполнение за помеху новизне; но ввиду отсутствия такого института мы должны, по необходимости, считать такою помехою даже и тайное употребление, ибо иначе может случиться, что выдача патента разорит десятки заводов, долгое уже время работавших по привилегированному способу с соблюдением секрета].

Повторяю, все это было бы очень убедительно, если бы мы были в Германии и вообще имели дело с безупречным с технически-законодательной точки зрения актом. В России же могут возникнуть сомнения.

Например. Те же мотивы, комментируя в другом месте¹ ту же статью проекта III, говорят: «...протесты... подтвержденные несомненными данными относительно известности по описаниям или по применению изобретения». Нельзя не признать, что «известный по описанию или по применени ю» есть величина прямо противоположная «опубликованному или употребляемому» (как гласит соответствующая часть самой статьи). Этот отрывок, следовательно, может заронить некоторую искру сомнения.

Немаловажным является еще и следующее соображение. Все рассуждения, приведенные мной выше, как оказывается, могут быть отнесены также и к секретному приведению в исполнение, совершенному не третьими лицами, а самим изобретателем. Ведь ст. 10 говорит: «...поступит от кого-либо заявление, что изобретение уже известно или введено в употребление», - вообще, без ближайшего определения, кем введено в употребление: самим ли изобретателем, или третьими лицами. А между тем было бы совершенно бесцельной жестокостью лишать изобретателя права на патент только потому, что он решился раскрыть обществу сущность давно уже эксплуатируемого им секрета (этот вопрос не подлежит, кажется, оспариванию).

293

Наконец, и ст. 4, п. г может вызвать серьезные сомнения по данному вопросу. Если изобретение было секретно употребляемо третьими лицами за границей, то его, конечно, нельзя назвать «известным за границей». Следовательно, для того, чтобы не идти вразрез с точным смыслом ст. 4, п. г, нам пришлось бы строить большую и искусственную конструкцию, говоря, что закон противополагает факты, происшедшие за границей, фактам, происшедшим в России, именно в том отношении, что секретное употребление в России признается уничтожающим новизну, а таковое же употребление за границей - не уничтожающим новизны.

Если бы я задавался целью остроумничать по поводу толкования закона, то я бы остановился на указанной конструкции. Но я считаю недостойным юриста, верящего в свое призвание, жонглировать подобным образом случайно проскользнувшими в закон словами без содержания. Тот, кто знает историю русского Положения и кто проникся духом его, кто добродушно любит свой закон, несмотря на его недостатки и кто не старается ex post вложить в статьи больше содержания, чем сколько в них действительно такового есть, тот поймет меня, если я скажу: все перечисленное объясняется гораздо проще; а именно, составители Положения совершенно не подумали об этой и многих других хитростях; в русском законе нет ответа на вопрос о значении тайного пользования; на практике же такому вопросу пока еще не приходилось быть поставленным с необходимой рельефностью.

Но спрашивается: если когда-нибудь вопрос о секретном пользовании будет поставлен, то какое его решение будет наиболее желательным?

Патентное право охраняет права технического творца. Всякий раз, как можно дать труженику защиту его прав, не нарушая общественных интересов, защита эта должна быть дана. Интересы же того лица, которое скрыло творчество свое от братьев своих, которое хотело безграничное время сохранять свой секрет и неопределенно долго мешать третьим лицам получить патент, - интересы такого лица не могут быть причислены к интересам общественным. Нужно давать вознаграждение творцу- и столь же нужно бороться против лица, стремящегося получить такое вознаграждение несколько раз подряд. Поэтому я думаю, что тайное приведение в исполнение (третьих лиц) не должно считаться препятствием к выдаче патента^*.

294

Что же касается прав третьего лица, производившего тайное употребление, то было бы вредно с государственной точки зрения не охранять их институтом «предварительного пользования», по примеру Германии. Отсюда заключение о необходимости ввести этот институт законодательным путем.

§ 108. Установив, что по действующему русскому праву только открытое приведение в исполнение мешает последующей заявке патента, я тем самым создал необходимость выяснить, что надо понимать под тайным приведением в исполнение, в отличие от открытого (offenkundig).

Законодательства различных стран определяют это понятие весьма несхожим образом, и можно наметить не менее трех типов решений указанного вопроса.

I. Английская система является наиболее строгой по отношению к изобретателю. Она исходит из соображений, формулированных в делах Morgan v. Seaward и Wood v. Zimmer следующим образом¹: «Необходимо признать, что изобретение не является новым, если изобретатель, до получения патента, строил изобретенную машину для продажи и вообще извлекал из нее прибыль (for gain to himself); такое правило предписывается самою сущностью вещей; ибо если бы было позволено изобретателю, сохраняя тайну, торговать изобретением до тех пор, пока ему не стало бы ясным, что другое лицо, не сегодня-завтра, сделает то же изобретение, - а затем отказаться от тайны и взять патент, то такой изобретатель пользовался бы защитой гораздо дольше, чем законные 14 лет».

Изобретатель, следовательно, не должен растягивать гарантированную ему законом защиту. Он может защищать свои права путем фабричного секрета - или путем патента; первый способ более рискован в смысле обеспеченности, но зато он может иногда дать неопределенно долгую защиту; второй способ соединен с меньшим риском, но зато он не может превышать 14 лет; изобретатель волен избрать тот или другой способ; но закон энергично противодействует тому, кто бы пожелал соединить две защиты. «Никто не должен кумулировать две монополии, испрашивая патент after having had the benefit of the sale»².

295

Ввиду всех этих соображений, английская система считает открытым приведением в исполнение все то, что свидетельствует о желании изобретателя эксплуатировать свое изобретение¹. Открытое исполнение противополагается в Англии не тому тайному, которое не дозволяет публике узнать сущность изобретения, а тому приватному исполнению «в собственном кабинете», которое не превышает уровня опытов, делаемых до окончательной выработки изобретения («as contradistinguished² from a mere experimental user with a view of patenting a thing»). В одном новейшем решении³ прямо сказано, что открытое приведение в исполнение есть «исполнение, не сохраненное изобретателем для самого себя (not kept to himself); другими словами: исполнение на людях (in public), в отличие от приватного собственного употребления».

Поэтому английская система не обращает никакого внимания на вопрос о том, узнала ли de facto публика о содержании изобретения или нет. Если замок висел на воротах⁴ в течение 16 лет, то совершенно безразлично, рассматривал ли его кто-нибудь посторонний или нет: всякое эксплуатирование приравнивается к public user. Поэтому (в том же смысле) если изобретенные вставочки для перьев были сданы в лавку для продажи, то совершенно безразлично, куплен ли был хотя бы один экземпляр или нет⁵. Даже простая оферта свидетельствует о желании изобретателя приводить изобретение в исполнение: если ей не предшествовала заявка патента, то новизна считается утерянною⁶.

Только указанными особенностями английской системы можно объяснить и странное, с европейской точки зрения, решение по делу Morgan v. Seaward⁷. Оно заключается в следующем: по указаниям изобретателя G. инженер С. сделал два колеса для купца М. При рассмотрении этого дела суд обсуждал вопрос о том, явились ли деньги, уплаченные за колеса, отчасти вознаграждением за новую техническую мысль, или они составляли только эквивалент за обыкновенную инженерную работу («ordinary compensation for the labour and skill of the engineer»). Установив, что изобретатель как таковой не получил никакого барыша, суд вывел заключение, что публичного приведения в исполнение не было. На континенте, конечно, дело рассматривалось бы с совсем иной точки зрения.

¹ Поэтому Imray, Op. cit., стр. 136, доходит даже до предложения считать новым изобретение, на которое выдан другому лицу патент, оставленный этим последним без эксплуатирования!

296

§ 109. 2) Немецко-французская система, определяя понятие публичного приведения в исполнение, исходит из совсем иных основных посылок.

Для того, чтобы получить патент, говорит эта система, изобретатель должен дать обществу эквивалент за даруемую монополию. Таким эквивалентом может быть только раскрытие секрета, раньше публике не известного. Никто не принуждает изобретателя брать привилегию; нет причины поэтому идти наперекор его планам, если он пожелает открыть секрет, давно уже эксплуатированный им; общество только выигрывает от того, что одним секретом станет меньше; наказывать изобретателя за то, что он сперва пользовался фабричным секретом, а потом заявил желание получить привилегию - нет смысла. Но, конечно, выдача патента допустима только тогда, когда монополия даруется за действительное разглашение секрета, а не такой вещи, которая и без помощи изобретателя известна или могла бы быть известна публике. Еще старик Renouard говорил¹: «Ни закон, ни общество не имеют права заставлять публику платить как за новое приобретение за такую промышленность, которою она уже владеет».

Исходя из таких соображений, немецко-французская система переносит центр тяжести всей контроверзы на вопрос: было ли доступно публике до заявки то изобретение, на которое испрашивается привилегия? - могла ли публика приобрести данные сведения и без помощи изобретателя?

Ввиду всего сказанного, немецко-французская система строит понятие тайного исполнения из двух моментов: субъективного и объективного. Приводящий в действие должен желать сохранения тайны и действительно ее сохранить. Одно желание сохранить тайну, не увенчавшееся успехом, точно так же как и одна фактическая неизвестность публики, не сопровождаемая желанием обеспечить таковую, -недостаточны порознь для того, чтобы приведение в действие могло бы быть признано тайным.

А. Желание сохранить тайну может быть установлено весьма различными способами. Оно может быть или подразумеваемым, или специально оговоренным.

Наиболее часты случаи подразумеваемого желания сохранить тайну. При всяком мало-мальски сложном изобретении автор нуждается в помощи других лиц для его приведения в исполнение. Крупные же химические и механические нововведения нередко должны быть обнаружены сотням рабочих и помощников для того, чтобы быть

297

осуществлены. Вполне очевидно, что все такие лица (физические помощники изобретателя) не могут быть ставимы на один уровень с посторонней публикой. Самое служебное отношение как бы связывает их в одну хозяйственную единицу, неотличную от изобретателя. Следовательно, пока изобретение употребляется в присутствии только рабочих, инженеров, механиков и других служащих данной фабрики, без допущения сторонней публики, необходимо презюмировать, что изобретатель желает сохранить тайну¹. Противное, конечно, может быть доказываемо. В постановлении Reichsgericht'a 1 октября 1887 г.² указанный принцип признан вполне рельефно. Многочисленные французские решения также допускают сообщение рабочим без потери новизны. Например, Douai, 19 июля 1859 г.³, - Paris, 26 марта 1861 г.⁴, - Douai, 24 августа 1881 г.⁵, - Grenoble 1 апреля 1887 г.⁶ и т.д.

Желание сохранить тайну может быть выражено также и expressis verbis: тогда оно создаст особое отношение доверия между изобретателем и теми лицами, коим изобретение сообщено под условием сохранения его в тайне. Изобретение, сообщенное этим лицам, нельзя считать известным публике, так как изобретатель сохраняет возможность контролировать дальнейшее распространение его идеи. В решении Reichsgericht'a 19 марта 1895 г.⁷ совершенно правильно признаны тайным приведением в исполнение действия того фабриканта, который, допуская посторонних лиц на фабрику, предварял их о своем желании взять патент на определенную машину и брал с них реверс в обеспечение сохранения тайны. То же начало признано и во Франции⁸.

Если между изобретателем и лицом, ознакомляющимся с изобретением, нет никакого служебного отношения, то желание сохранить тайну непременно должно быть оговариваемо специально. Поэтому, напр., продажа машины без реверса о сохранении тайны позволяет заключить, что изобретатель не желал более сохранять таковую'.

298

Без желания сохранить тайну - нет тайного приведения в действие. Это важное начало естественно вытекает из основных принципов разбираемой системы. Если публика могла ознакомиться с изобретением, но по каким-либо посторонним причинам (т.е. не потому, чтобы этому мешал изобретатель) не воспользовалась предоставленной ей возможностью², то изобретатель не оказывает обществу, заявляя изобретение, такой услуги, которая должна была бы быть вознаграждаема патентом. Наличность возможности узнать сущность изобретения уничтожает его новизну³.

В. Но одного желания сохранить тайну также недостаточно: если секрет почему-либо не был сохранен, т.е. если несвязанные никакими обещаниями посторонние лица узнали об изобретении, и распространение новой идеи ускользнуло из-под контролирующей власти изобретателя - приведение в исполнение перестает быть тайным⁴. Изобретатель может искать убытков с лиц, нарушивших свое обещание - но он уже не может возвратить своему изобретению утерянную новизну: он потерял тот эквивалент, который мог бы обменять на патент. Поэтому приведение в действие перестает быть тайным, когда оно фактически

299

делается известным неопределенному кругу лиц. Решением Reichsge-richt'a 8 июня 1898 г. поэтому признано¹, что приведение в действие не является тайным, если купивший изобретение дал реверс о сохранении тайны, но сам о том своих рабочих не известил и даже допускал на фабрику посторонних лиц без всякого предупреждения. В решении того же суда 9 мая 1892 г.² признано, что перепродажа без реверса машины, купленной с реверсом, уничтожает новизну.

Я не цитирую французских решений, которых можно было бы привести десятки.

Общего ответа на вопрос: когда и при каких условиях изобретение должно быть признано доступным неопределенному кругу лиц, - дать, конечно, невозможно. Это является чистым вопросом факта. В сборнике Gareis'a есть любопытное решение по делу одного фокусника, который до подачи прошения употреблял на сцене изобретенное им приспособление для «исчезновения человека»; члены Patentamt'a потребовали исполнения фокуса в их присутствии и затем постановили: «Исполнение фокуса на сцене не дает возможности воспроизвести изобретенное приспособление даже и сведущим людям, за каковых члены Patentamt'a считают себя ввиду того, что им было известно содержание патентного описания».

Для того, чтобы рельефно оттенить различие, существующее между английской и франко-немецкой системами, отмечу, как относится последняя к вопросу о продаже изготовленного изобретения. Последовательно развивая изложенные выше принципы, французская (и немецкая) практика признает публичным приведением в исполнение не всякую продажу (как в Англии), а только такую, которая сопряжена с необходимостью раскрыть публике секрет производства³. В решении Paris 16 января 1867 г.⁴ поэтому признано, что продажа зубного элексира д-ра Пьерра не уничтожает новизны ввиду того, «что химический анализ не позволил бы установить точных доз различных ингредиентов, которые только и дают продукту его значение». Наоборот, «продажа двух кусков материи уничтожает новизну, если простого осмотра этой материи достаточно для того, чтобы понять, каким спосо-

300

бом она изготовлена»¹. Продажа одного велосипеда уничтожает новизну примененных на нем усовершенствований².

В заключение отмечу, что, сходясь в основных принципах, французская и немецкая системы немного расходятся в их применении. А именно, в Германии считается уничтожающим новизну только то публичное исполнение, которое производимо было на немецкой территории. Сообщение способов, употребляемых за границей и не известных из печатных источников, признается немецким законом заслуживающим патента.

Во Франции же никаких территориальных ограничений законом не установлено.

§ ПО. 3) Американская система, наконец, является наиболее выгодной для изобретателя. Она исходит из следующих основных положений. Изобретатель должен дать что-нибудь новое в обмен за испрашиваемый патент. Американская доктрина принимает³ этот тезис предыдущей теории, но развивает его следующим неожиданным образом. Если А. выдумал уже известную и доступную публике вещь, то, конечно, он не может претендовать ни на какую защиту. Но, спрашивает американская доктрина, предположим, что А. выдумал вещь действительно никому не известную и не доступную; уменьшается ли эта его заслуга оттого, что он выпустит свое изобретение на рынок до заявки патента? Зачем ставить искусственные преграды развитию промышленности и карать человека за желание возможно скорее ознакомить публику со своим изобретением? Было бы недостойным государства, говорят американцы, не платить за изобретение только потому, что у изобретателя нет больше в руках секрета, который можно было бы выменять за патент. Привилегия не есть faute de mieux - способ выпытывать секреты, а созданный из высших соображений справедливости институт вознаграждения за совершенное техническое творчество. Творчество же, раз совершенное, не может сделаться нетворчеством только оттого, что человек разболтал о нем: услуга остается услугой.

К этой возвышенной точке зрения американцы совершенно последовательно прибавляют и необходимый корректив. Однако, говорят они, употребление употреблению рознь: изобретатель, может быть, и не желает вовсе получить вознаграждения; выдача патента в тех случаях, когда он открыто эксплуатировал свое изобретение в течение уже десятков лет, окажется вредной с точки зрения интересов третьих лиц, устроивших подобную же фабрикацию. Поэтому, по американской доктрине, открытое исполнение изобретения не уничтожает новизны только до тех пор, пока оно не дозволяет третьим лицам заключить о нежелании изобретателя взять патент. Это и есть институт abandonment'a.

301

Из перечисленных исходных положений американцы выводят следующие практические нормы. 1) В момент, когда сделано изобретение, оно не должно быть известно из предшествующего public use; причем последнее понятие строится так же, как в Германии, т.е. как приведение в исполнение, влекущее для неопределенного количества лиц возможность знать существо изобретения. «It is a use, which places the invention in such a relation to the public that if they choose to be acquainted with it, they can do so»¹. 2) Изобретение, которое удовлетворяет указанному условию, не должно быть затем эксплуатировано изобретателем в формах, позволяющих предполагать об его отказе от своих прав. «Если общество получило изобретение от намеренно отказывавшегося изобретателя, то затем уже не имеет смысла давать за такое изобретение привилегию»². Отказ (abandonment) может быть установлен самыми различными способами: quaestio lacti. Презумпция всегда, впрочем, остается в пользу изобретателя: «Действия, не направленные очевидным образом на отказ от своих прав или вообще совместные с добросовестным желанием получить впоследствии защиту закона, - никогда не принимались американскими судами за доказательство abandonment'a»³.

Изложенные принципы были дополнены в 1839 г. формальным постановлением, направленным к математизированию учета об отказе⁴. Законом 1839 г. (ныне Rev. Stat., sect. 4886) установлено было, что изобретатель считается отказавшимся от своего изобретения, если он открыто эксплуатировал его в течение свыше 2 лет до заявки⁵. Однако можно доказывать, что и менее продолжительная эксплуатация повлекла за собой отказ (abandonment).

Ввиду того, что в русском законе нет никаких постановлений о понятии открытого или тайного приведения в действие - приходится остановиться на средней, наиболее свойственной нашему юридическому мышлению франко-немецкой системе.

302

IV

§111. Наконец, третьим моментом, уничтожающим новизну, считается разглашение (в узком смысле), происшедшее не вследствие применения на практике.

Различие между приведением в исполнение и разглашением (в узком смысле) заключается в момент эксплуатации изобретения: если публика познакомилась с изобретением по готовым, осуществленным экземплярам - говорят о потере новизны вследствие приведения в исполнение; если, наоборот, посторонние лица ознакомились только с планами, не реализованными намерениями автора, - то говорят о разглашении. Противоположение это имеет цену только с точки зрения систематики; практически оно проявляет свое действие косвенно, в том смысле, что к разглашению неосуществленных идей относятся менее строго, чем к приведению в исполнение. Пока идея не материализована ее автором, можно считаться с презумпцией о его желании сохранить свои права. Наоборот, не обставленное никакими гарантиями осуществление идей создает презумпцию противоположную.

Истолкование норм русского Положения, касающихся разглашения изобретений (те же пункты ст. 4, см. стр. 291) представляется - ввиду неудачной их редакции - весьма трудным. Даже основной вопрос о том, одинаково ли строго относится русский закон к разглашению, произведенному на русской территории, и к разглашению, произведенному за границей, - допускает два противоположных ответа. Первое толкование я назову строгим ввиду того, что постараюсь провести его по всем правилам герменевтики. А второе я назову... менее строгим.

1. [Строгое толкование]. Статья 4 различает уничтожение известности, являющееся следствием фактов, происшедших с одной стороны в России (пункт б), а с другой - за границей (пункт г). Мотивы¹ категорически указывают, что «в ст. 5 включен пункт д [ныне пункт г], определяющий, какие именно иностранные изобретения у нас не могут быть привилегируемы».

Трактуя в пункте г об уничтожающих новизну фактах, происшедших на русской территории, закон говорит об изобретениях, «получивших применение без привилегий» - и противополагает это выражение более общему понятию «известности», происшедшей за границей. Очевидно, что изобретение может быть известным, не

303

получив применения: напр., если изобретатель делал о нем публичные сообщения. Следовательно, закон относится более строго к фактам, происшедшим за границей, и менее строго - к фактам, происшедшим в России. Поэтому примененные на практике изобретения считаются не новыми, где бы это применение ни было исполнено; изобретения, сделавшиеся известными в России без применения на практике, считаются новыми и патентоспособными; наоборот, такое же оглашение без применения на практике, совершенное за границей, влечет неновизну^*.

2. Таково было бы строгое толкование. К сожалению, русская законодательная техника до сих пор еще стоит на низком уровне, не допускающим применения всех строгих приемов противоположения и взаимоисключения. В данном случае два пункта должны быть толкуемы более добродушно, так сказать, «по-домашнему», - и тогда значение их, согласное и с установившейся практикой, изобразится в следующем виде.

В намерения законодателя вовсе не входило противополагать «известность» - «применению на практике».

Различие терминов явилось следствием несознанного желания разнообразить стиль. Сопоставляя ст. 4 с другими статьями Положения, можно предположить, что русское законодательство называет «приведением в исполнение» (ст. 8 и 22, 1°) те действия, которые предполагают практическое осуществление и приложение на практике изобретенных усовершенствований; остальные же действия, направленные к сообщению публике о сделанном изобретении (т.е. публикации сообщения и т.д.), закон называет «распространением» (см. 22, 1°). Применение (ст. 4, в) надо, таким образом, понимать как приведение в исполнение или распространение¹.

304

Пункты в и г не должны быть противополагаемы, как относящиеся один к России, а другой к заграничным местностям (arg.: «описанные в литературе» упомянуто лишь в пункте в, а относится см. § 105 и к заграничной литературе, никогда в Россию не являвшейся). Таким образом, мы получаем:

[Нестрогое толкование]. Статья 4 считает неновыми те изобретения, которые или получили применение на практике (§§ 107-110), или иным образом сделались известными, - причем считается безразличным, где именно произошло применение или оглашение: в России ли или за границей. Так толкует эту статью практика: можно указать несколько примеров отказов в выдаче привилегий, вследствие сделанного в России сообщения в ученом обществе или иного разглашения^*, т.е. в случаях, не подходящих под точный смысл ст. 4, в. Да противоположное толкование и логически являлось бы несостоятельным: к тому, что происходит за границей (т.е. далеко от глаз), можно - в смысле уничтожения новизны - относиться снисходительнее, а никак не строже, чем к происходящему в России¹.

§ 112. Наиболее часто встречающимся видом разглашения является экспонирование на выставках². Во многих государствах вопрос этот регулируется специальными нормами, обыкновенно установляющими, что - при соблюдении определенных формальностей - экспонируемые изобретения будут некоторое время фингируемы не потерявшими новизны. Образцово составлена в этом отношении австрийская инструкция 15 сентября 1898 г.³ Согласно этой инструкции, организаторы выставки могут просить о предоставлении экспонентам временной защиты. Если правительство согласится на предоставление такой привилегии, то об этом публикуется в официальной газете (§1).

«Распространять», ст. 22 (1°). «Приводить в действие», ст. 24,2? (3°). «Применять», ст. 27.

Точный анализ контекстов показывает, что данная мной формула соотношений трех понятий не противоречит ст. 3, 4 (б), 8, 20, 22 (1) и 29 (5); она может быть - с натяжкой -согласована со ст. 10,24 и 29 (3) и противоречит только ст. 23 и 27.

305

Все экспонаты получают в этом случае временную защиту на «все время выставки, плюс 3 месяца; если в этот промежуток времени подано будет законное прошение о выдаче привилегии, то такая заявка считается сделанной в момент доставления изобретения на территорию выставки» (§ 2). Остальные параграфы касаются деталей делопроизводства.

Аналогичные постановления имеются, например, в Дании (закон 13 апреля 1894 г., ст. 28), в Италии (декрет 16 августа 1888 г.), во Франции (закон 23 мая 1868 г.), в Англии (закон 25 августа 1883 г., секц. 39), в Швейцарии (закон 23 марта 1893 г., ст. 33) и т.д.

О международных нормах, касающихся выставочных экспонатов, см. выше, § 79.

У нас в России также имеются примеры издания специальных законов, имевших целью обеспечить экспонентов от последствий преждевременного разглашения их изобретений. Сюда относится, например, указ 29 мая 1871 г.¹, коим объявлялось «во всеобщее сведение, что представление на предположенную к устройству в Москве в 1872 г. политехническую выставку новых изобретений не будет служить для изобретателей препятствием к получению на таковые изобретения... исключительных привилегий». А указом 6 июля 1875 г.² положения эти были развиты добавлением «правил, подлежащих исполнению для обеспечения права на испрошение привилегий экспонентами новых изобретений на постоянной выставке машин и аппаратов при Музее Прикладных Знаний в С.Петербурге». Согласно этим правилам, экспоненты должны заявлять о выставляемых ими изобретениях Департаменту Торговли и Мануфактур (§ 1). Этот последний выдает временное свидетельство сроком на три месяца (§ 3). «Временное свидетельство выставляется при предмете, к коему относится, на сколь можно видном месте; оно обеспечивает за экспонентом то же право, как и свидетельство о подаче прошения, выдаваемое на основании ст. 137 Устава о Промышленности» (§ 4.).

§ 113. Резюмируя содержание настоящего отдела, я позволил бы себе свести его к следующим положениям.

1. Качество новизны определяется в России тремя признаками³: опубликованием в печатных произведениях, приведением в исполнение и разглашением (в узком смысле).

306

2. Под литературными произведениями закон понимает доступные публике, механическим путем воспроизведенные описания и изображения, независимо: от места их опубликования, от времени их опубликования и от языка, на котором они опубликованы.

3. Под приведением в исполнение, уничтожающим новизну, закон разумеет лишь открытую эксплуатацию, определяемую совокупной наличностью и объективного, и субъективного признаков. Территориальные границы в этом вопросе русским законом не принимаются во внимание.

4. Под разглашением закон разумеет всякое опубликование, не соединенное с эксплуатацией изобретения. Территориальные границы также не принимаются во внимание.

Изложенные тезисы могли бы быть сведены в следующей, более точной, редакции ст. 4 Положения: «Привилегии не выдаются на изобретения... в) описанные в литературе [т.е., значит, в том числе и привилегированные в России, ибо они все опубликовываются]; г) иным образом сделавшиеся известными в России или за границей, как-то: из открытого применения на практике, из публичных сообщений, из экспонирования на выставках и т.п.».

Отдел третий. Применимость в промышленности¹

§ 114. Постановка вопроса. § 115. Примеры из практики. § 116. Выводы.

§ 114. Согласно ст. 1 Положения, привилегии могут быть испрашиваемы лишь на те изобретения, которые «сделаны в области промышленности».

Я указал выше (§ 87), что изобретением называется решение требующей творчества утилитарной проблемы; при этом я противополагал «утилитарное» двум понятиям: «художественного» и «научного», или прекрасного и истинного. Следовательно, под утилитарным я понимал всю ту громадную область человеческой целесообразной деятельности, которая остается вне тесно ограниченных сфер искусства и науки. Достижение всякой иной цели, кроме последних двух, может быть предметом изобретения, согласно принятой мной терминологии.

307

Обычное словоупотребление не находится в противоречии с таким расширением понятия изобретения. Еще греки называли законы - еиргща Tü)v Эеши, изобретением богов. Новый словарь Брокгауза говорит об изобретении логарифмов, новой формы правления и т.д.¹ Biedermann намеренно подчеркивает возможность изобрести религию, философскую систему, мнемонические приемы и т.д.² Еще подробнее перечисляет Schanze изобретателей стенографии, итальянской бухгалтерии, буквенного письма, нотных знаков, шахматной игры, сберегательных комбинаций, учебных планов, лечебных методов и контрольных приемов³. Да и сам закон, говоря не просто об изобретениях, а именно об изобретениях, сделанных в области промышленности, - тем самым предполагает существование изобретений, к промышленности не относящихся⁴.

В литературе существует несколько попыток определить понятие промышленного изобретения. Так, одна группа авторов видит в этом признак как бы напоминания о том, что патенты не выдаются на неосуществимые изобретения³; я указывал выше (см. § 96), что неосуществимые выдумки противоречат самому понятию изобретения и что, следовательно, нет надобности приравнивать их к непромышленным изобретениям. Другая группа авторов⁶ подразумевает под непромышленными изобретениями абстрактные теоретические тезисы, т.е. делает приблизительно ту же ошибку, что и первая группа: нереализованная на практике, теория относится не к категории изобретений, сделанных не в области промышленности, а к категории открытий⁷. Третья группа дает, вместо определения, лишь перечисление отдельных мыслимых способов применять изобретение в промышленности⁸.

§ 115. Мне кажется, что главная ошибка всех перечисленных авторов заключалась в том, что они мало обращали внимания на конкретные примеры тех «изобретений», которым регулярно отказывается в защите,

308

вследствие их «неприменимости в промышленности». Вместо того, чтобы идти индуктивным путем, большинство авторов путается в априорных посылках, тем более сбивчивых, что их приходится выражать - на немецком языке - такими терминами, в которых сами немцы не могут с точностью разобраться (gewerblich, gewerbmässig, verwerthbar, verwendbar и т.д.).

Если же обратиться к практике, то мы с большою легкостью установим, по крайней мере, два неоспоримых тезиса.

I. Понятие изобретения, сделанного в области промышленности, несомненно уже, чем понятие изобретения, могущего быть употребляемым при промышленной эксплуатации. Можно привести следующие примеры изобретений, в выдаче патентов на которые было отказано, несмотря на то, что все они, несомненно, употребляются при эксплуатации промышленных заведений. Сюда относятся:

Способ контролировать абонентов путем приклеивания на каждый выданный билет фотографической карточки¹.

Способ продажи товара с выдачей покупателям мелких премий².

Способ наматывания ниток, облегчающий аккуратную продажу их мелкими количествами³.

Способ «весьма действительной рекламы», состоящей в том, что объявления пишутся красками на ресторанных столах⁴.

Система этикетирования бутылок, позволяющая контролировать их содержимое⁵.

II. Понятие непромышленного изобретения уже, кроме того, чем понятие изобретения, могущего быть предметом изготовления в виде промысла. Так, было отказано в выдаче привилегий на:

Указатели ближайших торговых заведений, вывешиваемые на людных улицах⁶.

Почтовую бумагу с отрывным адресом отправителя.

Бланки для телеграмм с объявлениями.

Способ писать ноты разными цветами.

Расчетные таблицы для учета купленных и проданных товаров.

Отрывной календарь с помещенными на каждом листке табелями целого месяца.

309

Замена на мишени русского солдата - иностранным.

Новая игра, похожая на шахматы («Сальта»).

Прибор, облегчающий запоминание (циферблат с тремя особыми стрелками).

Особого рода бухгалтерская книга¹.

Особый план-расписание, на котором моменты отхода и прихода поездов отмечены цифрами у соответствующих городов².

§ 116. Я думаю, что правильное решение разбираемого, в сущности, простого вопроса дано было в цитированной выше статье О. Schanze.

Рассматривая патентованные изобретения, говорит он, и противополагая их тем, которые были признаны непромышленными, можно заметить, что все первые обладают одним общим признаком, отсутствующим у всех вторых. Этот признак заключается в том, что промышленные изобретения имеют своим содержанием технику в узком смысле, т.е. обработку или переработку продуктов³. Та же точка зрения принята и в мотивах нового австрийского закона; она дает надежный критерий, и потому может быть вполне рекомендуема.

Указанная точка зрения легко позволяет определить, что патенты не выдаются ни на финансовые комбинации, ни на сельскохозяйственные системы, ни на новые игры, ни на способы рекламирования, ни, наконец, на (спорные) системы скрещивания животных для получения новых видов. Все эти виды изобретений не имеют предметом ни обработку, ни переработку продуктов; они поэтому считаются изобретениями, сделанными не в области промышленности.

Отдел четвертый. Изобретения, исключенные из числа патентуемых⁴

310

I

§ 117. Первую и наиболее распространенную в различных законодательствах категорию изобретений, не защищаемых патентами, составляют изобретения contra bonos mores.

Старый устав гласил (ст. 175), что привилегии не выдаются на изобретения, которые «могут обратиться во вред обществу или государственным доходам». Такая формулировка была, очевидно, нежелательно широкой, потому что даже трудно вообразить такое изобретение, которое не могло бы, при случае, обратиться во вред государственным доходам. Проекты (I-III), по-видимому, искали более удачной формулировки, но безуспешно: последний из них содержит также расплывчатую формулу: «угрожающие вредом государственным или общественным интересам». Действующий закон, наконец, говорит более определенно (ст. 4, 6): «противные общественному порядку, нравственности или благопристойности»¹.

Дело в том, что нужно строго различать изобретения, противные общественному порядку по самому своему существу, - и изобретения, могущие быть употребленными в противных общественному порядку целях. Яд может быть орудием преступления, но приготовление его, само по себе, отнюдь не нарушает общественного порядка. Некоторые авторы² даже и вовсе отрицают возможность сделать такое изобретение, которое an und für sich было бы противно общественному порядку. Однако практика учит нас, что подобные выдумки мыслимы; у нас в России был недавно испрашиваем патент на такое «изобретение», что о нем неудобно говорить даже в специальной работе. Другими примерами могли бы служить: воровские приборы для взламывания замков, - «пояса девственности», - гробы, приспособленные для искусственного удушения мнимо умерших³, - petits chevaux⁴, - pessaria

311

occlusiva¹, - приборы для незаметного вскрывания конвертов, - машины для уничтожения штемпелей на марках и т.д.

В общем, разбираемые случаи очень редки. Во французской практике существует всего одно соответственное решение, насколько мне известно². Впрочем, большинство положительных законодательств содержит оговорку, подобную приведенной выше ст. 46³, - а там, где изобретения contra bonos mores не оговорены специально, - они исключены из числа защищаемых tacitu consensu⁴.

II

§ 118. Вторую категорию лишенных защиты изобретений составляют, по русскому праву, некоторые категории военных приспособлений.

А именно, ст. 176 Устава о пром. гласит: «На изобретения и усовершенствования, до боевых потребностей и до средств обороны государства относящиеся, каковы: артиллерийские орудия, снаряды, ударные трубки и другие принадлежности артиллерийских орудий, броня для судов, подводные мины, судовые вращающиеся башни и т.п., пользование которыми доступно одному только правительству, привилегии не выдаются. На изобретения и усовершенствования предметов, хотя и употребляемых в войсках, но пользование которыми доступно также и частным лицам, каковы: ручное огнестрельное оружие, металлические патроны, пули и другие принадлежности такового оружия, привилегии выдаются». (Но они не обязательны для военного ведомства.)

Приведенная статья представляет единственное постановление старого устава, оставшееся в силе после издания закона 20 мая 1896 г. Она имеет довольно сложную историю⁵.

312

В 1867 г. Государственный Совет¹, рассматривая дело о выдаче привилегии иностранцам Дею, Ритнеру и Бирду на усовершенствованные снаряды для пробивания железной брони, отказал в выдаче этой привилегии на том основании, что «предмет ее выходит из круга частной деятельности». Так как подобный аргумент являлся, с одной стороны, неубедительным, а с другой стороны - явно ошибочным (отчего бы частным лицам не поставлять государству патентованные снаряды?), то Государственный Совет добавил еще и чисто политические соображения: «Выдачей привилегий на подобные изобретения отнимается возможность производства опытов над привилегируемыми изобретениями, чем, конечно, в значительной степени может затрудниться введение и применение новейших усовершенствований по части военной и морской, так как заключение с каждым из изобретателей отдельных условий относительно порядка пользования сделанным им открытием или усовершенствованием, прежде испытания их, сопряжено было бы с излишними и притом немаловажными для казны расходами». Кроме того, правительство «в приобретении необходимых для него предметов становилось бы в зависимость от частного лица, почему, в случае несвоевременного выполнения заказов, могут возникнуть важные затруднения». Для изобретений же, одинаково доступных и частным лицам, и государству, морское министерство предлагало установить частичную экспроприацию «с выдачей вознаграждения по определению технических учреждений морского ведомства».

22 апреля 1868 г. предложенное нововведение (кроме последней оговорки) получило силу закона. Применение его на практике вызвало массу затруднений. Если обратить внимание на самый текст ст. 176, то можно заметить, что вторая ее часть, касающаяся привилегий, не связывающих военное ведомство, говорит о «пpедметах, употребляемых в войсках», и приводит в виде примера «ручное огнестрельное оружие, металлические патроны, пули и другие принадлежности такового оружия». На практике Министерство Финансов очень скоро стало толковать эти перечисления совсем не так, как это делало министерство военное; первое толковало статью рестриктивно, а второе имело очевидный интерес подводить под понятие предметов, употребляемых в войсках, даже изобретения, касающиеся седел, стремян, колес, сукон, хлебопекарных повозок и т.д.

В 1891 г. дело дошло до острого конфликта. При выдаче привилегий на рессорное седло, военное министерство потребовало включения в тексте патента оговорки согласно второй части ст. 176. Мини-

313

стерство же Финансов, ссылаясь на перечисление, содержащееся в этой части ст. 176, отказывалось удовлетворить такое требование, утверждая, что седло не относится к предметам вооружения. Дело было перенесено в Сенат, причем в рапорте своем Министр Финансов окончательно установил свою точку зрения, утверждая, что, по его мнению, ст. 176 должна относиться лишь к предметам, «непосредственно относящимся к средствам обороны государства». «Иное, более распространительное толкование закона привело бы на практике к тому положению, что права изобретателей на всякий предмет, который окажется полезным военному или морскому ведомствам, не будут охраняемы... При современном состоянии военной и морской техники почти все без исключения предметы могут найти себе широкое применение к потребностям армии и флота, как напр.: способы перевозки тяжестей, обувь, ручные мельницы и т.д.». Указом 11 июня 1894 г. Сенат склонился на сторону Министра Финансов и признал неправильной точку зрения двух военных ведомств. «При применении постановления, - гласит этот указ,- изложенного в ст. 176 Уст. о Пром., как закона специального, определяющего исключение из общего закона, по основным правилам о применении законов, постановление это не может быть толкуемо в распространительном смысле, вследствие чего следует признать, что ограничение прав по привилегиям на изобретения касается только предметов и принадлежностей огнестрельного оружия, в том числе пороха и взрывчатых веществ». Если же - прибавляет тот же указ - число предметов, исключенных таким образом из защиты, слишком незначительно и не соответствует интересам военных ведомств, то «ст. 176 должна быть изменена или дополнена в более рестриктивном смысле, в общем законодательном порядке».

§ 119. При составлении проекта нового закона, Министерство Финансов предложило не воспроизводить в нем постановлений, содержащихся в ст. 176 устава. Оно исходило при этом из следующих, весьма правильных соображений¹: «В настоящее время, при значительном развитии военной техники вообще, поощрение изобретателей в этой области представляется крайне желательным. В то время, как во всех иностранных «государствах результаты изысканий всевозможных способов для усовершенствования предметов военной техники и применения их с наибольшей пользой ограждаются привилегиями, исключение их из круга предметов, подлежащих привилегированию у нас в России, может или совершенно отвратить от разработки таких изобретений сведущих у нас в

314

этом деле лиц, или чего в особенности следует опасаться может нанести существенный вред важнейшим интересам Империи, так как многие изобретатели, из материальных побуждений и не имея возможности извлечь никакой выгоды в отечестве, станут переуступать подобные изобретения за границу». Притом установление свободного права пользования привилегиями на предметы, касающиеся военного дела, «противоречило бы самой цели установления законов для поощрения изобретательности путем выдачи привилегий»¹.

Поэтому Министерство Финансов предлагало отбросить все ограничения ст. 176; на случай же высших государственных потребностей оно предлагало ввести принудительное отчуждение выданных привилегий (проект III, ст. 12). Подобная система юридически представлялась наиболее правильной: совершенно непоследовательно поощрять промышленность выдачей привилегий и считать, что одно лишь оружейное дело может процветать при условии отсутствия защиты; это было бы похоже на тот австрийский закон, который запрещал выдавать привилегии на изобретения недостаточно важные («их не стоит поощрять») и на изобретения слишком важные («их опасно монополизировать»). Экспроприация же принадлежит к нормальным юридическим институтам, и введение ее в область патентного права может быть весьма целесообразным.

Проект Министерства Финансов встретил сильнейшую оппозицию двух военных ведомств. В отзыве своем они изложили следующим образом свои аргументы в пользу необходимости сохранить ст. 176 в силе². «Если свободная выдача привилегий на предметы вооружения и может оказывать влияние на успехи военной техники, то, во всяком случае, влияние это ничтожно. Успехи военной техники находятся в полной зависимости от более или мене высокого промышленного развития страны. В последние годы в Западной Европе частная промышленность стала во главе движения военной техники. Там мы видим большое число частных заводов, которые посвятили себя приготовлению предметов вооружения и снабжают ими не только свои государства, но и другие страны. Заводы эти, благодаря высокому состоянию техники в Западной Европе, обладают обширными техническими средствами и богатой познаниями интеллигенцией. При таких условиях, побуждаемые личными и имущественными интересами, означенные заводы приняли на себя инициативу в разработке новых предметов вооружения и при этом не только не ожидают указаний от военных специалистов, а напротив скорее заставляют последних идти за собою. Нельзя также не обратить внимания на то, что эти заводы не ограничиваются разработкой отдельных предметов вооружения, а разрабатывают их в общей совокупности, т.е. орудия с лафетами, снарядами, порохом и всеми принадлежностями, необходимыми для их действия. В России до самого последнего времени не было ни одного завода, который бы взял на себя самостоятельную разработку не только предметов вооружения в их совокупности, но и отдельных. Наши заводы ограничиваются только исполнением заказов по данным образцам и законченным чертежам».

315

При внимательном чтении этой длинной тирады может показаться, что она направлена против ст. 176.В самом деле военные власти признают, что на Западе «частная промышленность стала во главе движения военной техники», - что частные заводы, «побуждаемые имущественными интересами, приняли на себя инициативу в разработке новых предметов вооружения, - что, наоборот, у нас, несмотря на все жертвы, приносимые военным ведомством, «содействие частной промышленности успехам военной техники выражается в размерах крайне ограниченных». Естественным заключением - с точки зрения доминирующей доктрины - должно бы быть признание того, что у нас, значит, частная промышленность не берет на себя инициативы в разработке военных изобретений потому, что ее не побуждают имущественные интересы. Кому охота изобретать новое орудие, если он не уверен в том, что его права будут защищены? Оттого на Западе промышленность и стала во главе движения военной техники, что там не стесняются ей выдавать патенты на какие угодно изобретения.

Но de facto, военное министерство, ссылаясь именно на приведенные соображения (а также на краткие указания¹ о трудности регламентировать экспроприацию изобретений), требовало не только сохранения ст. 176, но еще и распространения ее действия на «порох, взрывчатые вещества, всякого рода паровые и другие машины (!), паровые котлы и все судовые приспособления».

§ 120. Государственный Совет оставил временно в силе ст. 176, так как она была формулирована в Уставе промышленности. При этом нельзя не отметить, что журналы Департаментов мотивируют такую меру соображениями², отнюдь не благоприятными для той точки зрения, которую защищали военные министерства. «По мнению Департаментов, предпочтительнее отказаться пока от утверждения ст. 12 [экспроприация] впредь до представления Министерством Финансов подробных предположений относительно порядка принудительного отчуждения привилегий, а до того времени оставить в силе ст. 176 уст. пром.»

316

Ввиду того, что эта статья не оправдывается юридическими соображениями и идет вразрез со всеми принципами, положенными в основание действующего законодательства о привилегиях, - точное толкование ее является весьма затруднительным. Эта безвозмездная частичная экспроприация, это объявление целой группы изобретателей за vogelfrei, это лишение работника вознаграждения только потому, что он трудился в одной, а не в другой области техники, настолько противоречит общему юридическому мышлению, что может быть рассмотрено лишь как проявление (и притом не особенно дальновидное) права сильного. Введенная в закон как диссонанс, ст. 176 должна быть и интерпретирована как таковой, stricto sensu. Поэтому она отнюдь не должна быть распространена на изобретения, не касающиеся орудий, оружия и их принадлежностей¹, а также на применение и опыты, производимые не государством, а, например, его поставщиками. Вышеприведенный (см. стр. 314) указ Сената 11 июня 1894 г. сохраняет и до сих пор весь свой авторитет.

На практике ст. 176 толкуется именно в том смысле, что ее вторая часть признается относящейся лишь к огнестрельному оружию и его принадлежностям, в том числе к пороху и другим взрывчатым веществам². Рассматривая, напр., привилегии, выданные в 1900 г., мы увидим, что оговорка по 176-й статье включена в следующие из них:

N 3467. Самозарядное ручное огнестрельное оружие.

N 4171. Плоская полая мишень из легко разбивающегося материала.

N 3408. Приставной магазин к ружьям со скользящим затвором.

N 4544. Способ поверки правильности прицеливания из ружей со станка.

Наоборот, выданы без оговорки привилегии:

N 4439. Складная рама для палатки (военной) и коек, и

N 3018. Станок для снаряжения охотничьих патронов.

De lege ferenda: скорейшая стмена ст. 176 является крайне желательной.

317

III

§ 121. Третью категорию непатентуемых изобретений¹ составляют: химические продукты, вкусовые и пищевые вещества и лекарства².

Положение, ст. 4, in fine, гласит по этому вопросу так: «Привилегии не выдаются на химические, пищевые и вкусовые вещества и на составные лекарства, а также способы и аппараты, служащие для изготовления последних».

Обыкновенно приводятся аргументы трех категорий в пользу постановлений, вроде только что цитированного. А именно, ссылаются³:

318

1) на нежелательность монополизировать продукты первой необходимости, вроде пищевых припасов или новых лекарств; 2) на нежелательность выдавать патенты на «специальные» лекарственные средства, так как такие патенты, в большинстве случаев, берутся исключительно для целей рекламы и покрывают собой шарлатанские врачевательные смеси¹; и 3) на нежелательность стеснять химическую промышленность выдачей патентов на новоизобретенные химические продукты, обыкновенно допускающие добывание несколькими параллельными путями².

Что касается первых двух аргументов, то они, очевидно, с одинаковым правом могли бы быть применены и ко всем другим отраслям техники. Патенты-рекламы встречаются и не в одной области фармацевтических тайн, а монополия на автоматический тормоз Вестингауза может

319

быть гораздо более нежелательной, чем монополия на новый слабительный лимонад¹. Реклама и монополия - это два недостатка, свойственных всем патентам вообще...

Что касается третьего аргумента, то он, при всей его кажущейся солидности, тоже не выдерживает критики. По отзывам специалистов², выдача химических патентов не на продукт, а на способ приготовления, влечет также немало стеснений для промышленности. Один и тот же способ приготовления может ведь покрывать громадное число продуктов-результатов: при современном развитии синтетической химии достаточно запатентовать один способ производства для того, чтобы, применяя его ко всем изомерным веществам, получить десятки и сотни различных продуктов (по указаниям Саго, в анилиновом производстве имеются немецкие патенты, покрывающие до 42 тысяч различных красок!). Не даром поэтому в Германии раздаются голоса, указывающие, что анализируемые нормы отнюдь не достигают своей цели, т.е. не уменьшают стеснения промышленности. Я лично думаю, что в химической промышленности патенты производят приблизительно те же стеснения, что и в других отраслях техники (ср. § 9). И поэтому с точки зрения юридической последовательности было бы желательно, чтобы все ограничения, вроде вышеуказанных, были уничтожены. В этом направлении высказываются, в последнее время, и сами заинтересованные лица (напр., на конгрессе 1900 г.).

В смысле догматического анализа остановлюсь лишь на главнейших вопросах.

Под составными лекарствами следует понимать все вообще средства, которые предназначены быть усвоенными человеческим телом, в целях предупреждения, прекращения или ослабления болезненного процесса. Недоумения могут возникнуть по следующим вопросам:

1) Можно ли патентовать, несоставные лекарства? (один изобретатель хотел патентовать траву для настаивания целебного чая). Практика отвечает отрицательно, предполагая, значит, что слово составные лекарства поставлено в законе по недосмотру (впрочем: какое лекарство - несоставное с строго химической точки зрения?).

2) Можно ли патентовать косметику? Практика отвечает, без колебаний, отрицательно. Отмечу, что соответствующее постановление немецкого закона толкуется в утвердительном смысле³.

320

3) Можно ли патентовать ветеринарные лекарства? Немецкая практика отвечает утвердительно; в нашей же практике подобных случаев, насколько мне известно, пока не было.

4) Хирургические инструменты, несомненно, могут быть патентуемы¹. Но приборы для отвешивания, отмеривания (капельницы) или, напр., укладывания лекарств в облатки, возбуждают сомнения. Сами облатки или, напр., желатиновые капсулы, могут быть патентуемы².

Под пищевыми и вкусовыми (в Германии шире: Genussmittel) веществами надо понимать такие продукты, которые или усваиваются человеческим организмом в целях поддержания жизни, или облегчают такое усваивание, воздействуя на систему вкусовых нервов. Под названные две категории не подойдут, значит, ни вещества, действующие на обоняние, ни такие продукты, которые употребляются в пищу скоту (спорно!).

Что же касается определения понятия «химическое веществ о», то я не считаю себя компетентным дать ответ на этот щекотливый вопрос. Кроме того, я думаю, что чем дальше будет развиваться химия, тем все труднее и труднее будет становиться задача того, кто возьмется сыскать определение этого понятия. На практике, как-то ухитряются отличать замазки, клеи, антифрикционные металлы и т.п. предметы -от химических веществ sensu proprio: но как это делается - для меня остается тайной*.