"Минималистический" закон об авторском праве. Тезисы

версия 0.6,

Предварительные замечания

Статус проекта

Начать следует с того, чем является данный законопроект. Но, в первую очередь - о том, чем он не является.

Он не является выражением принципиальной позиции автора (-ов?). Позиция эта состоит в том, что все законодательство о исключительных правах частью устарело, частью с самого начала было совершенно неприемлемо. Однако же радикальная отмена его при существующих исходных условиях не представляется возможным без столь глубоких преобразований в обществе в целом, которые, сами по себе, возможно, не окупятся.

Он также не является "компромиссным" проектом, призванным быть равнодействующей интересов всех заинтересованных сторон. Не делается ни малейшей правки ради потакания интересам (действительным или воображаемым) копирайт-индустрии. Не из-за принципиального неприятия компромиссов, а потому что "ломать - не строить, дело нехитрое" и вставить такие поправки будет никогда не поздно.

Впрочем, некоторые интересы авторов и, в первую очередь, очередь - их личные права, учитываться, без сомнения, должны.

Наиболее точно существо проекта описывается ныне полузабытым политическим термином "программа-минимум". То есть - максимум тех преобразований, которые возможно еще провести без революционного разрушения-пересоздания существующих общественных отношений и всех связанных с таким разрушением побочных эффектов.

Новации революционного характера в проекте не рассматриваются, не потому что я в принципе против революций (напротив), а потому, что столь радикальные изменения в сфере копирайта неотделимы от вопроса о путях развития общества вообще. И, таким образом, от специального вопроса мы вынуждены будем перейти на общеполитическое поле, для которого вопросы собственно авторского права будут иметь сугубо подчиненное значение.

Даже полное и безоговорочное принятие проекта не избавит копирайт ото всех или даже от большинства предъявляемых ему принципиальных претензий. Однако, оно переведет его из положения национального бедствия в положение более-менее обычной юридической нормы, снимет многие практически значимые отрицательные эффекты копирайта. Таким образом, о целесообразности, применимости и границах его можно будет можно спорить и торговаться уже спокойно, без оглядки на чрезвычайные обстоятельства и необходимость любой ценой спасти от копирайта хотя бы остатки культуры и политических свобод.

Сейчас же, после происходившего в последние 10-30 лет нездорового бесконтрольного разбухания копирайта, положение и поведение держателей исключительных прав и, в особенности, оптовых "торговцев копирайтом", можно сравнить только с поведением мародеров на оккупированной территории, готовых походя уничтожить любую ценность ради надежды получить несколько копеек прибыли.

Используемая терминология

В этом тексте используется терминология, достаточно традиционная для обсуждаемого раздела права. Однако, учитывая что не все читатели достаточно хорошо с ней знакомы, а также во избежание разночтений, приведем определения некоторых слов.

• Произведение - обьект авторского права, результат творческой деятельности автора. Произведение должно быть выражено в материальной или вообще обьективной форме. Однако, не следует путать произведение, и материальный предмет, в котором оно выражено (оригинал или экземпляр произведения). Произведение, абстрактная сущность, выражается в своих экземплярах, однако экземпляр не есть произведение.
• Авторское право - вся совокупность отношений, связанных с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства, в частности - вся совокупность привилегий, предоставляемых автору и через автора.
• Личные авторские права - права, принадлежащие автору произведения, и не могущие быть от него отчуждены (право на авторство, право на имя, право на обнародование, право на неприкосновенность, право следования для картин).
• Копирайт (в российском законе используется термин "имущественные авторские права", но этот термин чрезвычайно неудачен и его, по возможности следует избегать, потому что эти права не на самом деле не являются имущественными, в том смысле, который вложен в это понятие Гражданским Кодексом.) - совокупность устанавливаемых законом отношений, связанных с использованием произведения: права использования и исключительного права.
• Право использования - оно и есть право использовать произведения, то есть употреблять его, в той или иной форме, для достижения своих (как правило коммерческих) целей. Разумеется, специально говорить о праве использования приходится только тогда, когда это использование является специфической авторской привилегией (исключительным правом). В российском законе сейчас есть 9 видов таких прав (копирование, распространение экземпляров путем продажи или проката, импорт, публичный показ, публичное исполнение, сообщение в эфир и по кабелю, перевод, переработка), и еще один, применяемый только к произведениям архитектуры (реализация проекта). Не следует путать использование произведения с его восприятием или пользованием отдельными экземплятрами произведения.
• Исключительное право - право запрещать другим использование произведения. Вообще говоря, мыслима ситуация передачи исключительного права в чистом виде, без какого-либо права использования. Но как правило, к исключительному праву прилагается и право использования в этой же области.

Назначение авторского права

В чем вообще назначение законодательства об авторском праве? Можно выделить следующие характерные толкования:

Первое, происходящее от старой (XVII-XIXвв.) французской теории "литературной собственности", предполагает что автор произведения имеет "естественное" (данное богом или полученное из иного, внешнего по отношению к обществу источника) право контролировать любое дальнейшее использование этого произведения. Назначение закона об авторском праве состоит при этом всего лишь в законодательном подтверждении и обеспечении и без него существующего права. Справедливости ради, следует отметить, что во времена своего первоначального возникновения подобная постановка вопроса выглядела вовсе не так абсурдно, как сейчас. Но далеко не все осознают, что времена изменились.

Согласно второму толкованию, сторонники которого черпают свою аргументацию в Конституции США и классической (до середины XX века) американской законодательной практике, единственным назначением авторского права - способствовать прогрессу наук и искусств. Назначение законодательства же состоит в установлении наиболее эффективного правового режима именно для прогресса наук и искусств, безотносительно к правам и интересам автора самим по себе.

Третья позиция, происходящая из германского права, ограничивается декларацией права автора на дополнительное (по сравнению с тем, что он может получить общим порядком) вознаграждение со стороны общества. За обществом (и представляющей его законодательной властью) остается, однако, право определять форму и размеры этого вознаграждения.

Плохие новости заключаются здесь в том, что мы не можем выбрать какое-то одно толкование и последовательно его придерживаться. Даже первое из них, при всем его несоответствии современным политическим и правовым стандартам, не может быть безусловно отвергнуто в части личных авторских прав. В самом деле, никакие утилитарные рассуждения не помогут в решении вопроса о том, должен ли автор иметь право на имя (т.е. на указание своего имени в произведении) или право на целостность (на неискажение оригинального произведения). Второе толкование кажется (и является) наиболее привлекательным, однако не стоит забывать, что и его невозможно придерживаться последовательно во _всех_ вопросах, возникающих в связи с авторским правом. Можно (не без некоторого лукавства) отличить мероприятия заведомо полезные от прогресса, от мероприятий, заведомо для него вредных. Однако сказать для произвольной наперед заданной меры, будет ли она лучше или хуже другой наперед заданной меры, да еще в исторической перспективе - задача, колеблющаяся между невыполнимой и бессмысленной. С другой стороны, если вдруг будет обнаружено, что наилучшей стратегией для прогресса какого-нибудь рода искусства будет запереть автора в железную клетку и периодически пытать электрошоком (а существуют литературные школы, придерживающиеся именно такой философии) - будет ли это основанием для внесения такой практики в законодательство? Весьма сомнительно. Наконец, третий подход обладает тем недостатком, что он неконструктивен, не дает нам никаких указаний по поводу того, в чем именно должно состоять авторское право.

Постановка задачи. Краевые условия

Работающие отношения

Первое краевое условие на предлагаемые нормы - они должны быть совместимы с существующей системой распространения знаний, произведений искусства и вообще всего того, к чему имеет отношение копирайт: книжных и музыкальных издательств, кинотеатров, радио и телевидения, библиотек и Интернет.

Нужно, при этом, сделать некоторые оговорки:

• Речь идет именно о сохранении системы как таковой, а не существующих на сегодняшний день ее масштабов и пропорций, и уж тем более - не о гарантии неуменьшения доходов отдельных участников этой системы.
• Речь идет о сохранении непаразитических, реальных отношений, то есть таких, которые выполняют, хотя бы и неэффективно, действительно необходимую или полезную обществу функцию, и которые не могут быть просто уничтожены без замены их соответствующим эквивалентом.

  Разумеется, если рассматривать ситуацию с высоты птичьего полета, можно сказать, что это тавтология, что отношения, которые не могут быть безвозвратно уничтожены - не будут безвозвратно уничтожены, вне зависимости от законов, рано или поздно, так или иначе восстановятся, поскольку там где есть спрос всегда появится и соответствующее ему предложение. Однако, во первых, возникновение новой устойчивой системы отношений может потребовать заметного времени, а во вторых - вновь образовавшаяся система, вероятно, окажет сильное влияние на развитие общества в целом. То есть это будет уже преобразование революционного характера, необсуждение которых оговорено выше.

Таким образом, например, существенное сокращение валового объема издания книг или музыкальных дисков, которым нас пугают сторонники безграничного расширения копирайта, является вполне допустимым, а если оно будет происходить в первую очередь за счет наиболее низкокачественных своих представителей (что весьма вероятно) - так даже и желательным. С другой стороны, полная ликвидация современной бизнес-модели издательского дела вряд-ли будет осмотрительным шагом. Тут следует отметить, что подавляющее большинство создающих наибольшие проблемы исключительных прав и вообще деталей копирайта не используется и никогда не использовалось ни для какой осмысленной коммерческой деятельности, а является лишь следствием маниакального стремления разного рода издательских фирм к власти ради власти и классического синдрома "кабычегоневышло". Таким образом, не слишком вероятно, что даже их полная отмена приведет к последствиям более тяжелым, чем ущемленное самолюбие владельцев издательств.

Международные договоры

Второе обстоятельство с которыми приходится считаться - подписанные Россией международные договоры об авторских правах. В первую очередь это Бернская Конвенция об авторском праве, объединяющая большинство государств в мире. Принятие принципов Бернского Союза практически обязательно в современном мире. Выход из нее, помимо прекращения международных обязательств по авторскому праву (что может нарушить нормальное функционирование некоторых отраслей, уже успевших стать международными, например - заказного программирования), может привести к заметному обострению общеполитических отношений.

Дело слегка облегчается тем, что Бернская Конвенция, как и большинство многосторонних договоров допускает небольшие отклонения от устанавливаемых в ней положений, а сами положения допускают различное толкование. Однако, даже при всем этом, Бернская Конвенция содержит множество весьма неприятных положений, обойти которые не представляется возможным. Одним из наиболее существенных является устанавливаемый конвенцией срок охраны и способы его определения (см. ниже)

Вторая крупный многосторонний договор об авторском праве - Всемирная конвенция об авторском праве - в значительной степени потерял свое значение, поскольку практически все его члены уже подписали Бернскую Конвенцию, имеющую большие требования к минимальному объему копирайта.

Двусторонние договоры немногочисленны, просты и в основном ограничиваются признанием принципа взаимности, то есть поглощаются по своему смыслу, опять таки, Бернской Конвенцией.

"Последний крик моды" в этой области, договор ВТО "О торговых аспектах интеллектуальной собственности" (TRIPS) и и "Договор ВОИС по авторскому праву" - никак не учитываются. Во первых, к счастью, Россия не подписывала этих договоров. Во вторых, развиваемые в них принципы несовместимы с целью этого проекта, уменьшением ущерба от копирайта, поскольку основываются на противоположной идее подчинения общественного устройства интересам обладателей исключительных прав. Наконец, в третьих, устойчивость и перспективы этих договоров представляются весьма сомнительными. Оба они являются продуктом вполне определенной политической ситуации - сложившейся после исчезновения Советского Союза гегемонии США, распад которой - вопрос ближайших лет. И даже в разгар ее вступление в эти договоры, их ратификация и подгонка внутреннего законодательства странами происходят более чем неторопливо. Концептуальная критика, делаемая с оглядкой на договор, который, может статься, распадется на следующий день после ее завершения, выглядит несерьезно.

Традиционность

Следующим ограничением является требование традиционности, неновизны употребляемых формул, принципов и концепций. То есть, следует отказаться от всех умозрительных изобретений, сколь бы эффективными они не казались, а обходиться лишь набором традиционных для авторского права юридических элементов, развивая их в желательном направлении, но исходя из их собственных принципов. То есть не обязательно, конечно, чтобы каждый такой элемент был общепринятым или даже широко распространенным. Достаточно того, чтобы он где-то и когда-то применялся|применяется и был отражен в законе.

Требование это достаточно произвольно. Смысл его сводится, главным образом, к сокращению количества рассматриваемых вариантов. Высказывавшихся проектов реформы копирайта очень много, а их комбинаций - еще больше. Пересмотреть их все не представляется возможным, поэтому необходим критерий, позволивший бы отбросить большую часть их. На худой конец подошел бы и случайный, но если критерий и сам по себе будет небесполезен - тем лучше. В данном случае, об эффективности и применимости умозрительных проектов мы можем только догадываться, в лучшем случае - рассчитать на упрощенной модели. В случае же "традиционных" юридических положений всегда можно сослаться на реальный опыт их применения.

Все же некоторые, наиболее перспективные "теоретические" идеи, такие как прогрессивное налогообложение сделок с исключительными правами, или принудительное прекращение их при длительном неиспользовании, или введение принудительных лицензий для авторского права - заслуживают серьезного обсуждения и даже, может быть - модельной реализации. Но не как часть основного текста проекта, а в качестве приложений, дополнительных расширений проекта.

Исключение следует сделать для тех специфических областей, которые возникли в последние 30 лет: компьютерных программ, цифрового копирования, интернет. Тут нужных прецедентов просто не существует. Существующие реализации страдают либо непониманием предмета регулирования, либо агрессивной "интеллектуально-собственнической" направленность. А часто - и тем, и другим одновременно. Поэтому здесь можно позволить себе воспользоваться некоторыми чисто теоретическими материалами, такими как наработки проекта Openlaw при Стэнфордской Школе Права (Stanford Law School), или, на худой конец, дофантазировать некоторые элементы самостоятельно.

Целостность

И, наконец, последним ограничением будет требование целостности и принципиальности вводимых изменений. То есть, проект не должен опускаться до выискивания мелких прорех и лазеек в тексте Бернской конвенции, а основываться на каких-нибудь принципиальных соображениях. Помимо очевидных этических и принципиальных же соображений, тут имеется и существенный практический момент: Произвольное немотивированное ограничение норм копирайта может быть с легкостью из закона убрано, и даже более того - заменено на столь же произвольное расширение его. А вот четко обоснованное (желательно - в самом же законе) ограничение, ясный принцип, изъять из закона, тем более - из массового сознания куда труднее.

*Постановка задачи. Цели

Ограничительная трактовка объекта и содержание авторских прав

Прежде всего, конечно, следует избавиться от чрезмерно широкого и, в особенности, от неопределенно широкого толкования копирайта законодательством. Во всех отношениях, включая сюда виды произведений, охраняемых копирайтом, срок его действия, объем исключительных прав, а также все другие, менее значительные характеристики. Копирайта должно быть ровно столько, сколько требуется граничными условиями, и ни на миллиметр шире. В особенности же следует искоренить всякие проявления неопределенно широких формулировок, не ставящих конкретных пределов копирайту, а ограничивающихся морализаторскими сентенциями. Примерами последней может служить открытое перечисление произведений - объектов авторского права, расплывчатые формулировки многих исключительных правомочий. Такие формулировки практически парализуют любую деятельность в (порой весьма обширных) пограничных областях (за исключением, быть может, эпизодических набегов особо крупных корпораций, имеющих достаточно ресурсов для рискованной игры).

Стимулирование использования.

Закон должен стимулировать использование объектов авторского права. Он должен предоставлять льготы тем правообладателям, которые активно используют свои произведения и "штрафовать", ограничивать в правах тех, которые в течении долгого времени этого не делают или делают недостаточно. Во всяком случае, закон не должен предоставлять преимуществ правообладателям не использующим свои произведения, перед правообладателями, свои произведения использующими.

Этот же принцип, с соответствующими изменениями, проводится не только для использования произведения вообще, но и для каждого конкретного вида такого использования. Использование в качестве программы для ЭВМ не извиняет неиспользования в качестве учебного пособия-книги, использование оригинальной книги на африкаанс не извиняет неиспользование монгольского перевода.

Экономические и политические причины такого требования достаточно ясны. Монополия на использование произведения наносит особо тяжелый ущерб обществу когда произведение в действительности не используется.

Если (возьмем идеальный случай) произведение активно (близко к насыщению рынка) эксплуатируется всеми возможными способами, то дополнительная монопольная рента у правообладателя есть сравнительно небольшой ущерб остальным, который общество вполне может себе позволить. Убытки одних компенсируются доходами у других, а эти доходы, в свою очередь, возвращаются обратно на рынок в виде спроса. При этом и монопольная рента не может подняться слишком высоко, потому что предлагаемые публике результаты использования произведений будут конкурировать на рынке сами с собой, не позволяя цене подниматься слишком высоко.

В то же время монопольное неиспользование произведения, вовлекая общество в дополнительные расходы и препятствуя получению членами общества прибыли, не создают сколь-нибудь соразмерной выгоды для других членов общества.

Это относится как к использованию произведения в целом, так и к каждому конкретному способу использования. Иногда встречающиеся рассуждения о якобы наличии взаимозаменяемости между различными способами использования не основаны ни на каких реальных исследованиях, и более того, в большинстве случаев противоречит очевидным фактам.

К сожалению, уже некоторые требования Бернской конвенции (например, требование считать срок копирайта не с момента создания произведения, а с момента его первой публикации) не позволяют провести этот принцип достаточно последовательно.

Обобщение и конкретизация

Законодательные нормы должны формулироваться настолько общо, просто и единообразно, насколько это возможно. Любые исключения, особые случаи должны быть сведены к минимуму и тщательно обоснованы.

Это казалось бы очевидное требование к закону, но в данном случае приходится говорить о нем особо. На сегодняшний день законодательство об авторском праве (не исключая российское) представляет собой лоскутное одеяло, составленное из мелких и мельчайших уточнений, оговорок и частных случаев. Не вызванных никакими рациональными причинами, а являющихся простым результатом лоббистской деятельности соответствующих промышленных союзов.

Есть, однако, одна статья, к которой это правило применять не следует, а следует, напротив, позаботиться о детализации и конкретизации требований закона, уже и без того "обобщенного" за пределы здравого смысла. Это перечень исключительных авторских прав. Реальным назначением этих прав является предоставление конкурентных преимуществ определенным гражданам для вполне определенных видов деятельности. И никакого другого, высшего и принципиального смысла за этими правами нету, во всяком случае мы такого смысла не признаем. Поэтому естественным, соответствующим природе кодифицируемых отношений будет именно установление конкретных исключительных прав для конкретных видов связанной с произведением деятельности. Когда мы формулируем в законе, например, свободу совести, свободу союзов или неприкосновенность личности, мы устанавливаем общие принципы, которые ценны для нас именно тем, что они общие, и действие их в редкой и необычной ситуации для нас не менее, а даже более важно, чем действие в типичной. В то же время, нет никаких оснований полагать, что право на воспроизведение, публичное исполнение, перевод и прочие исключительные авторские права имеют какое-то принципиальное значение, отделимое от конкретной практики пользования ими и от их экономических и политических результатов.

Стимулирование оборота прав

Основной идеей, вокруг которой вращаются многие современные теории копирайта, является представление о том, что введение искусственно созданного рынка исключительных прав позволит правильно оценить достоинства каждого произведения и по заслугам вознаградить их авторов. Трудно не заметить, что даже эту, казалось бы - фундаментальную, функцию, существующий российский закон об авторском праве выполняет из рук вон плохо.

Что поделать, сама по себе возможность просить деньги за что-то - еще не образует рынка, а единичный, случайных акт обмена - не создает волшебным образом уравновешенной рыночной цены. Для включения рыночного механизма регулирования цен необходимо наличие не одной, а множества независимых сделок с однородными товарами. Обеспечить которые в случае "товара" по определению уникального, вся ценность которого состоит именно в этой уникальности, оказывается, мягко говоря, не так просто. В лучшем случае мы можем говорить об установлении средней цены за права на произведение определенного жанра - то есть как раз о том, что нас совершенно не интересует. Нам ведь, напротив, нужна оценка конкретного произведения в сравнении с другими произведениями того же жанра.

До некоторой степени (которую, впрочем, не стоит преувеличивать), множество одновременных сделок с однородными товарами можно заменить на множество последовательных сделок с одним товаром. Возвращаясь к конкретным свойствам товара, можно также надеяться, что отдельные сделки с каждым конкретным способом использования произведения также будут способствовать установлению равновесной цены произведения.

Нетрудно видеть, что все это не работает. Во всяком случае - не работает само по себе. Распространенной (и экономически вполне обоснованной) стратегией в области авторских прав является выторговать уже при самой первой сделке максимум прав на максимальный срок, и затем уже никогда не расставаться с ними. Откровенно говоря, трудно было бы ожидать, что система, принципиально основанная на уничтожении конкуренции затем обнаружит внутри себя совершенную конкуренцию.

Однако, весьма полезным будет проведение мер, способствующих более активной циркуляции исключительных прав на рынке, как стимулирующего, так и принудительного характера. К числу таковых можно отнести, например: ограничение максимального срока передачи исключительных прав, требование обязательного использования предоставляемого по договору права, требование указания в договоре конкретных способов использования.

Другой важной стратегией, способствующей правильному обороту прав, будут меры по максимальной децентрализации правообладания. Права должны быть по возможности равномерно распределены по множеству правообладателей, и концентрация большого количества прав на множество различных произведений в одних руках должна порицаться. В особенности если, как это часто бывает, такая концентрация не вызвана реальной технологической нуждой.

Персональность исключительных прав

Исключительные права на использование произведения, право на вознаграждение за его использование не может принадлежать никому кроме автора используемого произведения или лиц, явным образом получивших это право от автора. Это кажется труизмом, но тем не менее современное законодательство об авторском праве богато уснащено разнообразными заместительными и символическими получателями отнюдь не символического вознаграждения.

Прежде всего это касается права на вознаграждение, для случая нормативно установленных фиксированных авторских отчислений. Получателем таких отчислений, прямыми или косвенными, должны быть авторы фактически используемых произведений - либо никто. Российский закон об авторском праве в этом отношении выглядит несколько приличнее законов некоторых европейских государств, но и в нем имеется немало лазеек и даже прямых указаний на возможность получения материальной выгоды по иным основанием, нежели вознаграждение за собственное произведение.

Так, статья 26 предусматривает некое "Воспроизведение произведения в личных целях без согласия автора с выплатой авторского вознаграждения" (путем установления спецналога на аудио-видео оборудование и носители), которое "авторское вознаграждение", при ближайшем рассмотрении, вовсе не выплачивается авторам фактически записываемых на эти кассеты произведений (что, разумеется, технически невозможно), а поступает в доход "организаций, управляющих имущественными правами авторов, производителей фонограмм и исполнителей на коллективной основе", которые затем вправе распределять его по своему усмотрению. Правда, практического развития эта идея пока, вроде бы, не получила.

Зато положение раздела IV ЗоАП, определяющего права и обязанности этих " организации, управляющие имущественными правами указанных лиц на коллективной основе.", был прочитан предприимчивыми гражданами весьма внимательно. В особенности те его положения, где таки организациям предоставляется право заключать авторские договоры от имени любого автора в соответствующем жанре, получать от его имени деньги - но не установлено обязанностей принимать меры к розыску и вручению этих денег авторам. Более того, часть этих денег прямо разрешено пускать на посторонние цели, такие как например "совершение юридических действий, необходимых для защиты прав" совершенно других людей. Все это привело к целой череде скандалов с участием РАО (Российского Авторского Общества) и целого выводка жуликов калибром помельче.

Основной ущерб от такой практики состоит в том, что на такой подкормке растут наиболее злокачественные формы копирайтного лоббизма и копирайтного рвачества. Большинство наиболее злостных их проявлений за последние годы вышли из недр таких вот организаций, строящих свою материальную базу не на "честных" гонорарах за фактическое использование действительно принадлежащих им прав, а за такое вот "представительство" других людей, большая часть которых даже не осведомлена, что их "представляют".

В точности то же самое можно сказать и о всех других проявлениях авторского права, в том числе и о действиях по защите исключительных прав. Предпринимать такие действия - привилегия правообладателей, или лиц, прямо и явно уполномоченных на это правообладателями. Прочие лица и в особенности - государственные служащие не должны иметь к этому никакого отношения. Любые действия по "защите авторских прав", предпринимаемые без соответствующих исключительных правомочий должны игнорироваться, а в случае если такие действие прямо или косвенно причинили кому-то вред (автору,пользователю, просто третьим лицам) - должны наказываться в соответствии с общими правилами о причинении вреда.

Разумеется, далеко не все правообладатели одобрят такую постановка вопроса. Многие издательские (в широком смысле слова, прежде всего софтоиздательские) организации считают вполне нормальным и даже похвальным положение, когда другие граждане и государство защищают их коммерческие интересы по своей собственной инициативе и за свой собственный счет. Однако, нетрудно видеть, что такого рода услуги никогда не будут взаимными или равноправными. Даже в самом идеальном случае, в предположении безукоризненной добросовестности всех действующих лиц (которой ожидать не приходится) все сведется к защите интересов правообладателей небольшого числа широкоизвестных произведений. Что, по существу, опять-таки сводится к бесплатному обслуживанию одних правообладателей за счет денег других. А уж в реальной ситуации, когда каждый преследует в первую очередь свои собственные интересы, и, безусловно, многие постараются "творчески" использовать в этих интересах и закон о копирайте - возможность произвольной "защиты" произвольного, действительного или выдуманного авторского права будет отправной точкой множества мошенничеств. Что и происходит в настоящий момент.

Законодательная поддержка свободных сообществ.

К настоящему времени существует несколько творческих сообществ, члены которых отказываются от всех или части принадлежащих им по закону исключительных прав, выгораживая, при посредстве частно-правовых методов, область свободного развития и распространения культуры. Наиболее мощное из них - сообщество свободных программ. Закон, безусловно, должен поощрять такое поведение и всячески облегчать как функционирование сообществ, так и собственно творческую деятельность входящих в них авторов.

Логично было бы, чтобы человеку, желающий передать свои произведения (или часть прав на них) в общественное достояние, достаточно было просто заявить об этом. Но, с точки зрения существующего закона отказ от исключительных прав требует головоломной юридической конструкции - и даже после ее применения остаются серьезные сомнения в юридической правомерности полученного результата.

Такой отказ от исключительных прав сейчас обычно выполняется в виде публичной лицензии - оферты авторского договора, обращенной ко всем желающим и вступающей в действие с момента начала использования произведения. Начнем с того, что ЗоАП вообще не предусматривает безвозмездного авторского договора. Далее, ГК устанавливает моментом заключения договора не момент акцепта, а момент получения информации об этом лицом, сделавшим оферту (то есть автором). В случае публичных лицензий этот момент может просто никогда не наступить. Неясен вопрос о сроке действия публичного договора. Все эти проблемы требуют разрешения.

Другим специфической особенностью свободных сообществ является абсолютная неприемлемость для них каких-либо потиражных авторских отчислений. Свободные проекты могут иногда позволить себе делать разовые платежи за право использования произведения, быть может значительные. Но потиражные отчисления прямо противоречат идее свободных сообществ об отказе от контроля за копированием, и, соответственно, отсутствия возможности как подсчитать количество сделанных копий, так и прекратить копирование при достижении предела оплаченного тиража. Соответственно, законодательство нигде не должно требовать потиражных отчислений за использование и, при наличии возможности, должно поощрять разовые платежи. Что, кстати, одновременно будет и мерой, способствующей более эффективному обороту прав.

Чистка терминологии

Ряд терминов в действующем ЗоАП сформулирован таким образом, что либо допускает неоднозначное толкование (распространение, программа для ЭВМ), либо создает совершенно ложное впечатление (при недостаточно внимательном чтении) относительно существа устанавливаемых законом отношений (использование, воспроизведение).

Также отсутствуют специальные термины для целого ряда присутствующих в законе (или необходимых ему) сущностей. Например, не проведено различие между обладателем всей полноты имущественных прав (автором, его наследником, его нанимателем) и правообладателем, получившим определенные права по договору, между видом исключительных прав и способом использования произведения (названия условные).

Все это приводит к различного рода лжетолкованиям и злоупотреблениям, ущерб от которых составляет существенную часть ущерба от копирайта в целом. Естественно, ликвидация этих неоднозначностей, формирование полной, цельной и инуитивно понятной системы терминов является законной и важной целью для проекта.

*Предмет и границы копирайта

Объект авторского права

Объект авторского права, границы того, что именно подпадает и не подпадает под копирайт установлены в действующем ЗоАП с поистине философской лаконичностью. На практике это означает, что целый ряд критичных для применения закона принципов находится на положении "священного предания", передаваемого юристами из уст в уста. Такое положение представляется совершенно ненормальным даже совершенно безотносительно к какой-либо сущностной реформе авторского права. Целый ряд моментов требует явного доопределения в законе. В их числе:

• Установление сферы действия авторского права - общественных отношений и человеческой деятельности (в первую очередь коммерческой) связанной с созданием и использованием произведений науки, литературы и искусства. Предметом регулирования, определенно, не являются процессы, происходящие в недрах электронных устройств и систем (даже если они нам известны), технологические схемы или явления природы.
• Критерии творческого характера и оригинальности произведений, необходимых для его охраняемости. Оригинальность - практическая невозможность независимого повторения. Творческий характер есть выражение в оригинальности произведения личности автора.
• Установление равносильности различных форм произведения, полученных применением друг к другу взаимно-однозначного (или, по крайне мере - сохраняющего существенную часть оригинальной формы) механического (не являющегося творчеством в смысле авторского права) преобразования. Наиболее распространенные примеры: компиляция и декомпиляция программ, перевод литературного произведения в другую систему представления, изменение правил орфографии (например, с устаревшей на новую) различные формы цифрового и аналогового представления фонограммы. В настоящее время далеко не всегда очевидно, что это одно и то же произведение, а не два (или более) разных.
• Проведение сколь-нибудь определенной границы между переделкой произведения и созданием нового, творчески самостоятельного произведения с использованием идей другого.

Список исключительных прав и классификация видов произведений

Тенденция к обобщению и универсализации исключительных прав в действующем законе об авторском праве выходит далеко за пределы здравого смысла. Девять из десяти установленных законом исключительных авторских прав применяются ко всем без разбора видам охраняемых произведений (остальной - только к архитектурным проектам). Как вам понравится исключительное право на публичное исполнение скульптуры? Или исключительное право на перевод фотографии? Эти исключительные права, впрочем пока (пока) выглядят сравнительно безобидными и всего лишь курьезными. Куда опасней то, что ряд исключительных прав, не имеющих общепризнанного смысла, начинает толковаться вкривь и вкось, используется для явочного расширения пределов авторского права далеко за пределы признанного обществом объема. Так, например конструкция "права на публичный показ" программ и баз данных уже использовалось в нескольких судебных процессах с целью обхода доктрины исчерпания прав для интернет-ориентированных программ, предназначенных для работы на публично доступных серверах. Представьте теперь, какие обширные сутяжнические перспективы имеют такие комбинации, как право на публичный показ произведений архитектуры или право на переработку баз данных и вообще сборников.

Необдуманное создание исключительных прав без ясного понимания конкретных последствий таких действий в каждом отдельном случае, действий, в которые конкретизируется каждое исключительное право, не должно иметь места. Каждая категория произведений должна иметь свой собственный, тщательно согласованный с реальностью список исключительных прав. На данном этапе еще рано давать полную таблицу соответствий, однако приведем некоторые примеры.

• Исключительные права на базы данных и вообще сборники должны включать в себя только право на воспроизведение и, возможно, некоторые права, связанные со вводом в оборот экземпляров произведений (распространение, импорт)(насколько последние вообще оправданны - см. ниже). Безусловно, не должно существовать никаких прав, связанных с творческой переработкой этого типа произведений - поскольку такая переработка не сохраняет творческую оригинальность сборника и ничем (кроме использования готовой информационной (не творческой) базы не отличается от самостоятельного подбора тех же материалов.
• Исключительные права на архитектурные, скульптурные и подобные произведения не должны включать публичный показ, сообщение в эфир и тому подобные - постольку, поскольку эти произведения специально создаются для пребывания в публичной среде.
• Исключительные права на программы для ЭВМ должны включать только право на воспроизведение и ввод в оборот (включая таковой для производных произведений). Подобная норма, собственно, уже установлена действующим "Законом о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных", однако ее взаимоотношения с более общей нормой ЗоАП остаются неясными.

Разумеется, одним из побочных эффектов разделения прав на различные категории произведений будут многочисленные попытки с помощью искусственных приемов перетащить произведение в более выгодную категорию. Уже сейчас существует множество примеров такого поведения. Поэтому, такое разделение исключительных прав неотделимо от более четкого и однозначного разделения на категории. В частности

• Определение программы для ЭВМ ("совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ ")должно быть дополнено важным признаком, общепризнанным в информатике - наличием входных и выходных данных, перерабатываемых программой. Без этого уточнения программой может быть назван практически любое произведение, представленное в машиночитаемой форме.
• Произведения декоративно-прикладного искусства ("двухмерное или трехмерное произведение искусства, перенесенное на предметы практического пользования") должны быть более четко отделено от предметов дизайна, в которых эстетическое решение неотделимо от утилитарной функции и которые, поэтому, охраняются не авторским правом, а патентным законом (как промышленные образцы).

Хорошим примером использования вышеперечисленных неопределенностей является продвигаемая фирмой ParaType идея "авторских прав на шрифты".

Относительное значение различных исключительных прав

Различные виды исключительных прав имеют далеко неодинаковое значение, как по своему хозяйственному значению, так и по своему негативному воздействию на общество, что следует учитывать.

Безусловно и заведомо неприемлемым, подлежащим безусловному уничтожению, следует считать "право проката" - протащенный контрабандой запрет на сдачу в прокат любых, в том числе и законно принадлежащих лицу экземпляров произведений. Это исключительное право грубейшим образом нарушает принцип исчерпания прав. Это исключительное право не имеет какого-либо осмысленного коммерческого применения в нашей стране - правообладатели у нас нигде не занимаются прокатом своих произведений в таких масштабах, чтобы это имело ощутимый коммерческий эффект. Это исключительное право, будучи сколь-нибудь последовательно проведенным, приведет к полному разрушению большей части сложившихся гражданских взаимоотношений, в значительной степени основанных на аренде и прокате. Это исключительное право не имеет традиции в классическом авторском праве, а представляет собой выдумку 90-х годов, созданную на гребне "интеллектуально-собственнической" идеологии.

В тех зарубежных странах, которые имеют аналогичное "право проката", оно ограничено двумя частными случаями: фонограммами и программами для ЭВМ, распространяемыми на легкокопируемых носителях. Мотивировка введения такого исключительного права состоит в том, что под видом проката происходит, фактически, массовое копирование программ и фонограмм на домашней технике.

Впрочем, даже в таком, более скромном варианте, эта аргументация представляется совершенно неприемлемой. Поскольку она подменяет вопрос об использовании произведения вопросом о наличии отсутствия доступа к нему граждан. Сложность или легкость копирования произведения для личных целей, без его использования - не имеет никакого отношения к вопросу об исключительных правах на использование.

Аналогичное, хоть и в несколько меньшей степени, можно сказать об "праве распространения" вообще. Формально, это старейшее исключительное право. Однако, следует понимать, что большую часть своего существования оно не было отделено от права на воспроизведение, и содержательную, существенную часть правомочия составляло именно это последнее. Неясно, имеет ли оно теперь, после выделения права на воспроизведение какое-то положительное практическое содержание, или является ископаемым остатком, подлежащим отбрасыванию. Это требует дополнительного исследования. Однако несомненно, что существующая его формулировка является источником целого ряда злоупотреблений.

Весьма сложным и больным вопросом являются исключительные права, связанные с творческой переработкой произведения. С одной стороны, результат переработки может в той же (или большей) мере являться результатом творческой деятельности первоначального автора, как и автора переработки. С другой - такие исключительные права недвусмысленно ограничивают свободу творчества (Творчество редко начинает свою работу с нуля. Большинство величайших произведений искусства в значительной степени основываются на творчестве предшественников.). Поэтому, здесь необходимо тщательное выстраивание баланса между правами различных творцов. Сегодняшнее положение абсурдно однобоко, превращает творческую деятельность в некоторое подобие соревнования по столблению золотоносных участков а-ля Джек Лондон.

К примеру, формулировка закона, по которой не только использование, но даже и само создание производного произведения есть исключительное право автора оригинального произведения есть очевидный абсурд. Однако она уже породила ряд вполне реальных угроз по адресу авторов "контрафактных" переводов произведений.

Прочие исключительные права концептуально более просты, не влекут за собой принципиальных вопросов (отличных от вопроса о копирайте как таковом), и их формулировка и расположение сводится к расчетам хозяйственного порядка.

Авторские права и государство

Государство, государственные учреждения и организации, муниципальные организации и т.д. должны быть последовательно исключены из любых правоотношений, связанных с исключительными правами. В частности это выразится в том, что:

• Государство не может получать исключительные права по трудовому договору. Все произведения, созданные в порядке выполнения служебного задания в государственных учреждениях находятся в общественном достоянии с момента создания. Это положение присутствует в законах об авторском праве многих стран, в частности США, но отсутствует в российском.
• Это же относится к любым проектам, более чем на 20% (цифра примерная) финансируемым из госбюджета, за исключением грантов, стипендий, гонораров, выплачиваемых непосредственно авторам произведений, с сохранением исключительных прав за последними. Похожая по структуре норма, хоть и гораздо более скромная, была включена недавно в "Закон о правовой защите программ для ЭВМ и баз данных"
• Государство не может получать исключительные права по наследству. Исключительные права на произведения, полученные государством по наследству, прекращаются. Эта норма соответствует положению, существовавшему в России до начала 2003 года. В третьей части Гражданского Кодекса, ныне вступившей в силу, этот вопрос не урегулирован.
• Государство не может получать исключительные права в порядке правопреемства. Исключительные права на произведения, полученные таким образом, прекращаются.
• Государство не может получать исключительные права по договору. Любой договор о передаче авторских прав государству считается договором о передаче неисключительных прав на использование.
• Государство несет только ограниченную ответственность за нарушение исключительных прав. В качестве примера такого положения можно взять, опять-таки, законодательство США.

Основания для этого достаточно очевидны. Какую бы теорию авторского права мы не взяли, нигде мы не увидим основания для наличия исключительных авторских прав у государства. Государство не является личностью. Государство не конкурирует со своими гражданами. Целью государства является (во всяком случае - формально) не собственный коммерческий успех, а обеспечение успешного развития общества в целом. Предполагается, что государство действует в интересах равно всех своих граждан.

Свободное использование

В противоположность сверхобобщенным исключительным правам, случаи свободного использования составляют в действующем законе пучок разрозненных частных случаев, не имеющих никакой видимой логической связи. Следует добиваться обратного положения - гарантии свободного использования должны быть максимально общими, а исключительные права должны быть максимально конкретными. Нужно не перечислять отдельные специальные случаи, а установить общий принцип.

Виды свободного использования можно собрать в несколько более общих групп.

Использование в личных целях

Прежде всего - использование в личных некоммерческих целях. Это, по существу не частное изъятие из области действия копирайта, а общее ее ее ограничение. Копирайт действует на фабрике, но заканчивается у дверей дома. Он может затрагивать гражданские правоотношения, но не вправе вторгаться в частную жизнь. Причем, частную жизнь и личные цели не следует понимать узко, как только действия, совершаемые в своей комнате, накрывшись одеялом. Художественное творчество, не имеющее коммерческого характера, общение с друзьями и коллегами, в том числе и находящимися на другом конце земного шара, в том числе и поверх публичных средств коммуникации - это все тоже частная жизнь.

К сожалению, именно за контроль над частной жизнью граждан ведут сейчас ожесточенную борьбу издательские картели, уже немало преуспевшие в этом. В действующем законе об авторском праве от всего свободного использования здесь остался жалкий огрызочек, не покрывающий даже самой повседневной бытовой практики. Только воспроизведение и только некоторых видов произведений.

При этом, однако, для плохо информированного человека дело часто представляется так, как будто издатели являются не агрессором, а обороняющейся стороной. Положение дел выворачивается наизнанку с помощью нехитрого словесного трюка: стремление копирайт-отрасли полностью контролировать частную жизнь граждан формулируется как...убытки от отсутствия у нее такой возможности в настоящий момент. Можно указать здесь, например, многочисленные "отчеты" BSA, RIAA, IFPI, выполненные в подобной манере.

Ограничения на свободное использование в личных целях, разумеется, подлежат безусловному уничтожению. Всякое использование в личных целях должно быть полностью и безусловно поставлено за пределы копирайта.

Нормальная эксплуатация экземпляров произведений

Следующей важной категорией свободного использования являются изъятия из исключительных прав тех случаев, когда действия, формально подпадающие под определение "использования произведения" на самом деле являются частью нормальной эксплуатации правомерно полученного экземпляра произведения и, в соответствии с доктриной исчерпания прав, не должны требовать дополнительного разрешения правообладателя.

Самый актуальный представитель этой категории - установленное частью 1 статьи 25 ЗоАП "свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных". Большинство программ для ЭВМ в процесс своей нормальной эксплуатации многократно копируются, модифицируются, передаются с места на место. С учетом этого, статьей установлена норма, выводящая за пределы исключительных прав "любые действия, связанные с функционированием программы для ЭВМ или базы данных в соответствии с ее назначением".

Это далеко не единственных случай свободного использования такого рода. Так, статья 21 ("Свободное использование произведений. постоянно расположенных в местах, открытых для свободного посещения"), статья 24, ("Свободная запись краткосрочного пользования, производимая организациями эфирного вещания") решают ту же проблему, но по отношению к другим видам произведений. Также, с развитием цифровых форм связи и хранения информации появилось много других коллизий аналогичного характера, еще не нашедших разрешения в законе.

Поэтому, целесообразно будет вместо нагромождения частных случаев, которые все равно не в состоянии будут охватить все возможные ситуации, установить единую норму, гласящую, что пользование правомерно приобретенным экземпляром произведения в соответствии с его прямым назначением не требует специального разрешения и не является нарушением исключительных прав, каких бы фактических действий оно не требовало. И, для надежности, прописать важнейшие случаи свободного использования в виде примеров реализации этой нормы.

Функционирование важных общественных институтов

Третьей категорией исключений из авторского права, являются нормы, обеспечивающие нормальное функционирование важных общественных институтов. К ним относятся статьи 20 ("Использование произведений путем репродуцирования" библиотеками и учебными заведениями), 22 ("Свободное публичное исполнение" во время официальных церемоний и праздников), 23 ("Свободное воспроизведение для судебных целей").

Тут, опять-таки, следует отметить, что как форма представления произведений, так и набор социально значимых институтов сейчас таковы, что имеющийся набор случаев свободного использования их не покрывает.

Свободное распространение информации и культуры

Последней по номеру, но первой по важности является группа случаев свободного использования, обеспечивающая возможность свободного распространения информации и культуре. Это статьи 19, 20, вторая часть 25-й.

Исключительное авторское право дает правообладателю монополию на использование произведения, которая, однако, не равносильна праву контролировать доступ к этим произведениям, восприятие их, и тем более - содержащейся в них информации. Однако, во многих своих практических проявлениях эти понятия опасно близки. Поэтому существует необходимость в специальной защите от излишне ретивых правообладателей хотя бы важнейших каналов распространения информации и культуры.

Тут снова следует отметить, что существующий набор случаев свободного использования требует значительной коррекции, чтобы он действительно обеспечивал свободное распространение информации, а не служил памятником свободе XIX - первой половины XX века.

*Срок действия авторских прав

Границы Бернской Конвенции

Существующий на сегодня срок действия исключительных прав, составляющий несколько исторических эпох (в Европе и США до сих пор действует копирайт на некоторые произведения, созданные в XIX веке!), вне всякого сомнения, несуразно велик. Откровенно говоря, для большинства практических применений он вполне аналогичен вечности. Однако у нас имеются весьма ограниченные возможности для его сокращения, поскольку сроки действия исключительных прав являются одним из главных предметов Бернской Конвенции. Тем больше оснований пользоваться любыми легальными возможностями для их сокращения.

Следует, например, воспользоваться предоставленной Бернской конвенцией возможностью установления сокращенного срока охраны в 25 лет с момента создания для произведений прикладного характера, таких как фотографии, карты, произведения декоративно-прикладного искусства. Сюда же, по всей видимости, можно отнести и программы.

Права на служебные произведения

Срок действия прав, созданных в порядке выполнения служебного задания у нас отсчитывается точно так же, как и в общем случае - по сроку жизни автора. Что в данном случае оказывается совершенно несуразным, поскольку с момента создания и обнародования автор больше никак не связан со своим служебным произведением, и срок его жизни может быть просто неизвестным пользователю. Соответственно, срок действия исключительных прав должен отсчитываться здесь от момента создания или обнародования, что соответствует международной практике в этом вопросе.

Досрочное прекращение исключительных прав

Следует явно прописывать досрочное прекращение исключительных прав во всех случаях, когда сколь-нибудь осмысленная и эффективное использование их оказывается невозможным. Среди таких случаев:

• Ликвидация организации, обладающей исключительными правами в силу трудового договора. В настоящее время судьба таких произведений оказываестя достаточно неопределенной. С одной стороны - заключать договор об использовании вроде как уже не с кем - понятие "наследования" неприменимо к организациям. С другой - произведение формально еще не является общественным достоянием.
• Отсутствие наследников у автора. В Гражданском Кодексе 1962 года исключительные авторские права автора, не оставившего наследников "переходили к государству и прекращались". В новом гражданском кодексе этот вопрос не урегулирован.
• Неопределенность судьбы исключительных прав в течении длительного (5 и более лет) времени после смерти автора. Каждый гражданин за свою жизнь создает множество произведений, формально подпадающих под действие авторского права: писем, фотографий, рисунков, эпизодических газетных заметок, чертежей. Однако, далеко не у каждого эти произведения имеют ценность, делающую возможным их коммерческое использование. Соответственно, авторские права далеко не всех граждан явным образом принимаются их наследниками. Что, в общем, совершенно естественно, поскольку затраты на такое принятие ненулевые, в то время как какая-либо выгода - отсутствует. Причем, чем больше времени прошло со времени смерти автора, тем более сложной и дорогостоящей становится процедура принятия унаследованных авторских прав и|или отыскания наследников, такоим образом, что по прошествии десятилетий она может оказаться и вовсе неразрешимой. При этом, в целом ряде случаев (например для историков, архивистов, авторов различного рода сборников и баз данных) необходима ясность с авторскими правами не только на коммерчески используемые произведения, но и на произведения совсем незначительные. Поэтому представляется вполне обоснованным требование, чтобы наследование авторских прав было официально принято наследниками автора в течении определенного срока, например пяти лет, возможно - с централизованной регистрацией перехода прав, подобной регистрации перехода прав на патенты, или регистрации сделок с недвижимостью. В случае непринятия прав наследниками в течении оговоренного срока исключительные права следует считать прекратившимися.

*Авторский договор. Оборот исключительных прав.

Авторский договор дарения

Действующий закон не предусматривает заключения безвозмездного авторского договора. Между тем значительное количество авторских договоров носит именно безвозмездный характер. При существующем положении все эти договоры держатся в буквальном смысле на честном слове, на полном взаимном доверии сторон. Это весьма умилительно, но отнюдь не способствует нормальной хозяйственной деятельности.

Проблемы тут возникают в первую очередь для пользователя. Во первых, договор такого рода неизбежно оказывается в любой момент оспоримым со стороны автора, поскольку не соблюдены необходимые условия авторского договора. Во вторых, если толковать безвозмездные авторские договоры как договоры дарения (что наиболее близко подходит по формальным признакам), то возникает неопределенность, вправе ли юридические лица быть получателями права использования. Гражданский Кодекс содержит весьма жесткие ограничения на принятие даров юридическими лицами.

Следует напомнить, что безвозмездность сделки (то есть отсутствие встречного предоставления) вовсе не обязательно указывает на благотворительный характер ее. Существует ряд случаев, когда безвозмездная передача имущества или (как в данном случае) права производится во вполне определенных коммерческих интересах дарителя. Наиболее известный пример - распространение рекламных материалов. Практика сообщества свободных программ - предоставление всем права свободного распространения программы в исходных текстах с целью (в том числе) уменьщения собственных издержек по попровождению и развитию программ, поощрения других лиц к дальнейшему развитию программы.

Односторонний авторский договор

Должна быть предусмотрена возможность автору публично определить условия, при соблюдении которых он разрешает любому пожелавшему использовать его произведение, в диапазоне от передачи в общественное достояние, до запроса желаемого размера авторских отчислений. Аналогичная норма существует в патентном праве, а вот в российском авторском праве имеется только достаточно невнятное замечание об "особом порядке заключения договоров" для единственного вида произведений - компьютерных программ. В отношении всех прочих произведений в настоящее время это делается иногда на основе общих норм Гражданского Кодекса, результат получается, опять таки, весьма ненадежный. Возникает множество мелких проблем, по характеру примерно аналогичных предыдущему вопросу.

Разумеется, такая конструкция должна ограничиваться распоряжением принадлежащими правообладателю правами, и не может содержать произвольных положений договорного характера. Разумно рассматривать ее как авторский договор особой формы. Особенностью его будет то, что он считается заключенным в момент начала использования произведения на указанных в договоре условиях, со всеми вытекающими из этого правовыми последствиями. Пользователь, разумеется, не связан условиями такого публичного договора и вправе, по своему произволу, вместо него заключать авторский договор на иных условиях, либо использовать произведение в границах, предоставленных ему случаями свободного использования, либо на условиях выплаты фиксированных отчислений, если таковые установлены Правительством.

Ограничение срока передачи исключительных прав

Срок передаче любых исключительных прав должен быть ограничен пятью годами. Этого вполне достаточно для любого практического применения, а ограничение срока передачи приведет к более активному обращению их на рынке. На неисключительное право на использование такие ограничения накладывать нет смысла.

*Собирающие организации и коллективное управление правами

Существует мнение, что собирающие организации вредны как таковые и должны быть безусловно уничтожены. Такая точка зрения представляется весьма спорной. Впрочем, в любом случае, отсутствие раздела о собирающих организациях в модельном законе будет не проявлением принципиальности, а отказом от рассмотрение вопроса. Поэтому, признаем мы целесообразность существования собирающих организаций или нет - рассмотреть мы их должны.

Разделение собирающих организаций и коллективного управления правами

Основным принципом здесь является четкое и однозначное разделение функций собирающей организации - занятой сбором фиксированного авторского вознаграждения, установленного нормативным актом, а потому действительного для всех произведений всех авторов, и организаций коллективного управления правами вольных заключать любые договора и предпринимать любые действия - но только от имени своих непосредственных участников.

Собирающие организации

Собирающие организации по существу выполняют функции государственного управления, обеспечивая действие общеобязательной для всех граждан нормы. И, таким образом, должны нести все обязанности, положенные государственному учреждению. В число которых входит общественный контроль за деятельностью, подотчетность выборному представительству, строго определенные функции и так далее. Нынешнее положение, когда, выполняя публичную функцию, собирающая организация сохраняет все права частного лица является совершенно неуместным.

Основной проблемой здесь, как и в большинстве подобных случаев является вопрос о коррупции, о злоупотреблении служебным положением, о нецелевом использовании получаемых средств. Получать и распределять деньги - очень привлекательная должность для такого рода деятельности.

Очевидной формой противодействия будет сокращение функций организации, их формализация. Чем меньше число степеней свободы - тем труднее злоупотребить ими. В ведении собирающей организации следует оставить минимальное число функций, все же прочие действия должны быть ей запрещены.

Таким образом, в ведении собирающей организации остаются следующие функции:

• сбор фиксированных авторских отчислений
• Передача этих отчислений авторам
• Розыск авторов, чье местоположение неизвестно

Любая другая деятельность собирающей организации должна быть запрещена.

Функция определения случаев, порядка и размера нормативного вознаграждения остается за Правительством. Которое и сейчас занимается этим во всех практически важных случаях. Предоставленное действующим законом право "организаций коллективного управления правами" устанавливать виды и размеры такого вознаграждения пока что проявилось лишь в нескольких комбинациях явно мошеннического характера (см. например историю с созданием РОМС, вознамерившимся получать отчисления за, не более и не менее, размещение материалов в Интернете). Однако, следует специально подчеркнуть, что это право не должно использоваться для фактического расширения объема исключительных прав, должно применяться только для определения фиксированного вознаграждения за виды использования, предусмотренные законом.

Наличие для какого-либо вида использования нормированных фиксированных выплат не должно препятствовать заключению авторского договора на иных условиях, если стороны того пожелают.

Коллективное управление правами

Освободив собственно организации коллективного управления правами от административно-распределительных функций, мы, тем самым, можем освободить их и от большинства ограничений, налагаемых действующим законом. Превратив их, таким образом, из особых юридических образований в обычные хозяйственные общества, действующие на основе общих положений Гражданского Кодекса. Представляющие интересы своих непосредственных участников (как вариант - клиентов) и действующие в пределах полученных от них полномочий.

Однако остается некоторое количество необходимых ограничений, связанных с возможностью создания притворных организаций коллективного управления правами для прикрытия несоответствующих закону сделок по передаче прав. Из таких возможных ограничений можно назвать (имеющийся в действующем законе) запрет заключать авторские договора от своего имени, право каждого участника свободно, в любое время и без выплаты каких-либо неустоек или задолженностей выходить из таких организаций и отзывать переданные полномочия.

*Меры правопринуждения

Недопустимость административного и уголовного правопринуждения

Любое уголовное или административное преследование за нарушение исключительных прав должно быть полностью исключено. Допустимым, разве что, будет оставить в Уголовном Кодексе санкцию за грубое нарушение личных прав автора - плагиат, как это было в старом УК. Всякая защита исключительных прав должна производиться обычным гражданским порядком.

Причины этого требования обсуждались выше, в под заголовком "Персональность исключительных прав". Выражаясь несколько иными словами, можно сказать, что структура авторского права делает принципиально невозможным обеспечение основных принципов уголовного права: справедливости, равенства перед законом, законности. Вся мировая правоприменительная практика служит красочным тому подтверждением.

К примеру, несмотря на то, что в российском УК статья, устанавливающая ответственность за нарушение авторских прав находится в разделе VII, посвященном преступлениям против личности, и на то, что автором по российскому же закону может быть только личность же, случаев уголовного преследования за нарушения исключительных авторских прав личности - почти не встречается. В качестве "потерпевших" практически всегда выступают организации, причем чем крупнее организация - тем чаще выступает. То есть, реально, речь здесь идет не о восстановлении порушенной справедливости, а специфической форме предпринимательской деятельности - с использованием полномочий и ресурсов государства.

Другой пример: большинство уголовных дел по нарушению авторских прав, возбуждается против розничных торговцев контрафактными товарами. Которые сами эти товары не производят, никаких авторских договоров не подписывают и поэтому не могут обоснованно судить о степени контрафактности продаваемого товара. А могут, в лучшем случае, лишь строить более или менее правдоподобные предположения по этому поводу. Таким образом, не более не менее как возрождается домостроевский принцип круговой поруки.

Бытует представление, согласно которому уголовное наказание является важным и чуть ли не центральным пунктом авторского права. Это не так. В основе защиты копирайта лежит гражданский иск. Уголовное преследования за нарушение имущественных прав (не путать с преследованием плагиата!) стояло и стоит особняком, далеко в стороне от здания копирайта, как структурно, так и исторически. Сама идея уголовного наказания за нарушение исключительных прав появилась лишь в XX веке, то есть столетия спустя после формирования всех основных принципов копирайта. И даже в течении большей части XX века оно не играло особой роли, применяясь лишь к небольшому числу случаев, пограничных между собственно нарушением исключительных прав и мошенничеством. Бурная экспансия уголовного права в копирайте начинается лишь 70-80-90 годов, когда уголовно наказуемыми становятся все большее число видов деятельности, а сами наказания - все тяжелее. Так, в США, уголовная ответственность возникает как misdemeanor (нечто среднее между преступлением и административным правонарушением. К примеру, превышение скорости водителем тоже есть misdemeanor) в 1909 году за нарушение исключительных прав, совершенное "willfully and for profit", "преднамеренно и в коммерческих целях", причем оба ограничения толковались судами весьма жестко. В 1982 году установлена felony (собственно преступление) за контрафактное изготовление аудио-видео записей. В 1992 уничтожено требование коммерческого характера нарушения. Далее все покатилось по нарастающей и перечислять более десятка поправок, расширяющих область "криминального копирайта" и ужесточающих наказание, нет особого смысла. В России уголовное преследование за нарушение исключительных прав возникает только в 1996 году, с принятием нового Уголовного Кодекса. Оформляется оно в виде весьма корявого добавления к ранее существовавшей статье, каравшей за плагиат.

Ответственность за ложное обвинение в нарушении прав

Расплывчатость (принципиально неустранимая полностью) и частно-правовой характер авторского права в сочетании с удешевлением средств коммуникации привел к пышному расцвету специфического вида мошенничества - ложного обвинения в нарушении авторских прав или заявления о несуществующих авторских правах.

Иногда этот прием используют мошенники, так сказать, профессиональные, вполне осведомленные как о ложности своих заявлений, так и о их последствиях для обманутых граждан. Однако основная масса таких заявлений происходит от граждан и организаций либо не удосужившихся добросовестно и беспристрастно проверить действительные наличие и объем прав у них, либо считающих, вследствие (тщательно культивируемой кое-где) юридической безграмотности, что заявление претензий само по себе создает для них исключительное право. Либо - считающих не зазорным "чуточку" преувеличить свои права по сравнению с действительностью и не задумывающихся о последствиях.

Во многих случаях (особенно если человек ранее не сталкивался с этим сортом жульничества) этот обман приводит к ощутимым тратам для своих жертв. В лучшем случае это будут расходы на, сравнительно трудоемкое и дорогостоящее, расследование действительного положения дел с исключительными правами. В худшем - свернутые проекты, расторгнутые или незаключенные договоры, ущерб репутации.

Доказывать ответственность лжецов в соответствии с общими положениями ГК о причинении вреда как правило оказывается делом весьма тяжелым, рискованным, да и далеко не во всех случаях вообще возможным. Между тем необходимость ответственного отношения к такого рода заявлениям, затрагивающим чужие права и интересы, представляется бесспорной. В виде аналогии можно привести законодательство об ответственности за клевету, где пострадавший не обязан доказывать свою чистоту, а напротив, ответственность за достоверность несет высказавший порочащее утверждение.

Соответственно, справедливым будет установления принципа, по которому лицо, делавшее те или иные утверждения от имени правообладателя, в действительности не будучи им, несет ответственность за все последствия такого утверждения,за вред, причиненный действительному правообладателю, пользователю или третьим лицам, в том числе - действиями других лиц, доверившихся ложному утверждению.

Приложение: нестандартные подходы

Ниже кратко упомянуты некоторые, из периодически упоминающихся в дискуссиях подходов к ограничению ущерба, причиняемого исключительными авторскими правами. Они слишком нетрадиционны и умозрительны, чтобы рекомендовать их включение в текст модельного законопроекта, но заслуживают, по меньшей мере, обсуждения.

Обложение пошлинами сделок по передаче исключительных прав.

Можно установить государственную регистрацию договоров по передаче исключительных прав, и установить прогрессивную пошлину на заключение таких договоров. Таким образом, чтобы пошлина шла не за сам договор, а отдельно за каждый год использования и за каждый способ использования. С одной стороны, это даст публике более четкое представление о текущих правообладателях произведения. С другой - даже при самой маленькой сумме пошлины это резко сократит количество любителей заключать авторский договор "на все виды использования и на весь срок действия авторского права" без действительно на то нужды. А ситуацию, когда эта нужда действительно имелась бы - придумать не так просто.

При этом сам автор, его наследник, его наниматель (если речь идет о служебном произведении) сохраняют возможность защищать свое исключительное авторское право без выполнения каких-либо формальностей.

Принудительное заключение авторских договоров (в том числе в случае неустановления правообладателя)

Можно распространить на авторское право практикуемое в патентном праве принудительное (через суд) лицензирование в случае неиспользования или недостаточного использования произведения.

Прекращение исключительных прав при длительном неиспользовании

Или же можно вообще установить возможность судебного прекращения авторского права в случае длительного (десятки лет) неиспользования произведения правообладателем.

---

Zuev Fedor

Last modified: Mon May 5 23:09:14 IRKST 2003