О статусе актов законодательной власти в переходный период

Идея написания этого текста возникла после дискуссии на одном из семинаров в сентябре 1992 года с двумя депутатами бывшего Верховного Совета (один из которых является теперь депутатом Государственной Думы). Выслушав традиционные плачи о неисполнении принятых Верховным Советом законов, я спросил: "А почему, собственно, соображения (пусть даже принятые голосованием и напечатанные в газетах) временных депутатов временного органа власти, действующего на основании временной Конституции, кем-то, кроме них самих должны приниматься к исполнению?" "А потому, -- был ответ -- что орган власти этот именуется законодательным, соображения эти именуются Законом, и в случае нарушения Закона на его защиту автоматически должна вставать вся мощь государства, в том числе репрессивная. И если это не делается, то только потому, что у нас плохая исполнительная власть."

"А где это вы видели, чтобы вся мощь государства автоматически вставала на защиту Закона?" "Ну, например, до 1985 года в СССР, только законы тогда именовались Постановлениями ЦК." И тут мы вместе стали вспоминать прошлую жизнь и выяснили, что...

Никакого автоматизма в СССР не было, даже если признать, что всевластие ЦК было. Решения по различным экономическим и социальным вопросам принимали одни отделы ЦК, а "включал" репрессивный аппарат для наказания нарушителей другой -- отдел административных органов. И включал только после того, как на самом верху -- на Секретариате или в Политбюро -- решалось, было ли нарушение целесообразным или нет, значительным или нет, простительным или нет. И никаких "законных", то есть регулярных, формальных способов принятия этого решения не было. А нарушений "ради дела" было сколько угодно, они считались доблестью и иногда даже поощрялись. (Сказанное касается нарушений на уровне примерно министра. Для более низких уровней вместо Политбюро читай-- Бюро обкома или райкома.)

Ну, хорошо, сказали мне, в СССР автоматизма не было. Но ведь "у них" на законопослушном Западе он все-таки есть. Но оказалось, что и там все не так-то просто. Во-первых, факт нарушения закона фиксируют не законодатели, а судьи. Во-вторых, фиксируют только при наличии и по обращению конкретного потерпевшего (за исключением уголовного права). В-третьих, в тех странах, на которые мы привыкли ссылаться, действует прецедентное право и процедура толкования закона там далеко не формальна. Можно даже сказать жестче: большую часть частного права (то есть норм, не касающихся отношений с властью) творит не парламент, а суд.

И, наконец, нужно вспомнить восходящее еще к Хайеку разделение на законы-правила и законы-команды. Первые обычно обращены к гражданам и негосударственным юридическим лицам и содержат некоторые ограничения на их поведение. Вторые, как правило, содержат предписания о характере действий (или даже целей) органов власти, то есть обращены властью к самой себе.

Типичный пример закона-команды -- законы о государственном бюджете. Сюда же относятся законы о занятости, о границах бюджетного дефицита, о стабильности национальной валюты и т.д., которых в ХХ веке было принято не по одному десятку во всех развитых странах.

И если законы-правила трудно нарушить безнаказанно, то с законами-командами все наоборот. Трудно найти правительственного чиновника, который был бы уволен, например, только за то, что дефицит государственного бюджета не уменьшился к установленному законом сроку до установленного в законе размера.

Но как бы то ни было, а эмпирический факт есть эмпирический факт: уровень законопослушности (и граждан, и органов исполнительной власти) на Западе качественно отличен от российского. И для его объяснения у автора возникла следующая гипотеза: законы (то есть законодательные акты законодательной власти) -- это нечто принципиально разное в стабильном и в переходном обществе.

В стабильном обществе (каковым является современный Запад) закон есть способ фиксации чего-то уже существующего. Принятие закона означает чаще всего, что общество решило признать обязательными для всех своих членов некоторые нормы, которые уже сложились и приняты большинством. Банки, биржи, торговые дома существовали сотни лет, вырабатывая правила поведения и взаимоотношений внутри сообщества. И лишь потом эти правила были зарегистрированы и освящены государством в виде законов. А вот пример из современной жизни. Законодательство об авторских правах на компьютерные программы было принято в США, когда:

Основной режим работы законодательной власти в стабильном обществе --режим рефлексии, отслеживания потребностей регулиро вания в тех или иных сферах деятельности, а затем формализация и легитимизация уже найденных обществом регулирующих процедур.

Парламентарии, конгрессмены, сенаторы, депутаты в стабильном обществе скорее не законодатели, а "законоискатели". Их задача -- вовремя "услышать" те процессы, которые происходят в обществе, а вовсе не указать путь. Существует целый ряд институтов, также работающих в рефлексивном режиме и помогающих законодательной власти, в частности, пресса (которая по принципу не формирует общественное мнение, а сообщает новости как они есть) и уже упоминавшиеся суды (наглядно демонстрирующие характер возникающих конфликтов).

Поэтому на Западе основные трудности и проблемы у законодателей возникают на стадии формулирования и принятия законов, когда нужно найти равнодействующую многочисленных разнонаправленных интересов. Отсюда продолжительные и, как правило, весьма громкие обсуждения, слушания, экспертизы, множество вариантов одного и того же документа. Но если закон принят, то обычно можно быть уверенным, что его поддерживает большинство общества или, по крайней мере, большинство тех, кого он касается. А следовательно, будут поддержаны обществом и преследования его нарушителей.

Конечно, мы нарисовали чрезмерно плоскую и благостную картину. На самом деле часто принимается закон, поддерживаемый не большинством общества (или большинством тех, кого он касается), а активным меньшинством. В этом и состоит суть важнейшего для стран Запада института -- лоббизма.

Но если активное меньшинство проводит "свой" закон, то только благодаря тому, что затрачивает на это больше ресурсов (в широком смысле, включая деньги, время, "административную валюту" и т.д.), чем готово выделить пассивное большинство. Эти ресурсы меньшинство выделяет потому, что издержки от непринятия закона (или принятия невыгодного варианта закона) будут для него высокими. Большинство же пассивно как раз потому, что для него эти издержки будут низкими. Таким образом, даже в случае принятия закона, пролоббированного небольшой группой сильно заинтересованных в нем субъектов, можно говорить о том, что он поддерживается основной массой, если измерять ее суммарной величиной потенциальных издержек.

Рефлексивный режим работы законодательной власти на Западе является прежде всего результатом развития гражданского общества и демократии в новое время. Однако у него существуют и более глубокие исторические корни. В соответствии со средневековой традицией истинный закон -- не новация, а фиксация того, что есть или даже того, что было раньше, а теперь утеряно. В средние века новые законы чаще всего подавались как восстановление "старого доброго права", что только и обеспечивало их принятие обществом. (А по мнению многих историков, они так воспринимались и самими законодателями.)

Конечно, рефлексивный режим законотворчества не является единственным, в котором работает законодательная власть Запада. Но иные (например, проектный) становятся значимыми лишь во время кризисов, причем таких, которые не имеют аналогов. То есть, строго говоря, в моменты, когда в стабильном обществе возникают переходные процессы, или по крайней мере, так кажется.

В отличие от Запада в России сейчас переходное общество. Мы живем в период перехода от одной социально-экономической системы к другой, от одного типа государства к другому. Поэтому из наличной практики нельзя выбрать те нормы или модели, про которые ясно, что они могут быть зафиксированы как всеобщие. Более того, ясно, что подавляющая часть ныне действующих норм и моделей в будущую жизнь не войдет. Это касается почти всех сфер общественной, экономической и политической жизни.

Законы, которые сейчас принимаются, являются средствами(мостками, перилами), обеспечивающими переходный процесс и за дающими нормы жизни в новой системе. Они носят предписывающий характер, ориентированы в основном на будущее, часто на субъектов, которые лишь будут формироваться в соответствии с данным законом. (Эта ориентация особенно хорошо видна в Постановлениях о введении законов в действие, которые очень часто позволяют уже существующим субъектам жить по-старому или определяют для них достаточно длительные сроки подготовки к новой жизни.)

Законодательный процесс в переходном обществе -- это не "выслушивание" настоящего, а творение будущего. И основной режим, в котором создаются законы -- не рефлексия, а проектирование. Существующая ситуация ("как оно у нас происходит") является для закона лишь одним из источников материала. Как максимум рядоположенным с двумя другими -- мировым опытом ("как у них") и представлениями проектировщиков об идеале ("как надо бы").

Итак, законы, которые сейчас принимаются -- это проекты; они задают нормы поведения, которых до сих пор не было (или ко торые не признавались за нормы большинством). Иначе говоря, мнение проектировщика о том, как нам надо жить. Проектировщик этот -- Верховный Совет или Госдума -- легитимен, уважаем, специально для этого и был избран. Но это вовсе не означает, что большинство из тех, кого касается любой конкретный закон, должно быть с ним согласно. В этом принципиальное отличие нашей ситуации от ситуации стабильного общества.

А если кто-то не согласен с законом (или еще хуже: кто-то от его принятия что-то конкретное теряет), то что может заставить его этот закон выполнять? Соответствие закона обыденным правилам поведения? Не может быть обыденных правил, если не является обыденным предмет. Традиция? Но отцы-деды об этом и слыхом не слыхивали. Авторитет законодательного органа? Но при самом высоком уважении к нему, каждый в своей конкретной области считает себя большим профессионалом, чем депутаты (особенно если является заинтересованной стороной).

И общественное мнение тоже не придет на помощь законодателю в его конфликте с ослушником. Столкнувшись с неизвестной и непонятной ему ситуацией, имея перед собой конкретного обиженного и не имея конкретного защищаемого, общественное мнение отнесется к закону совершенно однозначно -- "чудят там наверху". И в соответствии со старыми российскими традициями ослушник будет либо лихим молодцом, либо невинным страдальцем.

Таким образом, единственным защитником закона-проекта являются другие ветви власти. Но суд, выступая на защиту новации, сразу выпадает из пространства "правды", "совести", "справедливости" и, следовательно, теряет значительную часть своего авторитета. Он так же "чудит", как и законодательная власть.

Остается исполнительная власть. Но если она не тоталитарна, то ей для защиты закона тоже нужна общественная санкция, которую взять неоткуда или почти неоткуда. А если она тоталитарна, то ей не нужен ни сам закон, ни законодательный орган. (А если еще вдобавок речь идет о законах, задающих рамки и ограничения как раз для деятельности самой исполнительной власти, для ее взаимодействия с другими субъектами права? Рамки, иногда выступающие как подпорки, а иногда как наручники?)

Означает ли вышесказанное, что законодательная деятельность в нынешней России бессмыслена и существует лишь для удовольствия законодателей или чтобы продемонстрировать Западу, что "у нас все, как у людей"? Конечно, не означает. Из того, что законы не будут выполняться (или будут, но не так), вовсе не следует, что их не нужно писать.

Но нужно обязательно и всерьез учитывать различие между законом-фиксацией и законом-проектом. Надо согласиться с тем, что в посткоммунистической России большинство законов еще некоторое время будет восприниматься лишь как мнение законодательной власти. Это мнение воздействует на реальную ситуацию. Но не как задание правил игры, а как ход в игре. Ход сильного игрока, но игрока, а не арбитра. И для обычного права, и для общественного мнения, и для исполнительной власти и законодатель, и нарушитель закона очень часто равноценны.

Для законодательной практики сказанное, в частности, означает, что необходимо:

• в самом законе фиксировать гарантии его выполнения. Если таких гарантий нет, то закон лучше не принимать;
• тщательно отслеживать, какие коллизии могут возникнуть, если будут выполняться одни статьи закона и не выполняться другие. Если эти коллизии опасны, закон лучше не принимать;
• не принимать законы, в которых ограничиваются, по сравнению с существующим, реальные возможности всех заинтересованных сторон (кто-то должен обязательно выиграть от его принятия, еще лучше, чтобы выигравших было больше, чем проигравших);
• не принимать законы, создающие большие сложности для исполнительной власти при их исполнении;
• отдавать предпочтение заявительному порядку любых действий перед разрешительным, даже если существует опасность расширительных трактовок;
• не пытаться в законах, регулирующих конкретные сферы деятельности, гарантировать им полного счастья, даже если они того заслуживают (например, предписать в законе о культуре такой объем государственной поддержки, какой она требует -- это лучший способ добиться того, чтобы об этом законе немедленно забыли);
• уделять постановлениям о вступлении законов в силу не меньшее внимание, чем самим законам. Стремиться минимизировать в этих постановлениях неудобства для исполнительной власти (имеется прецедент: Правительство, ссылаясь на Конституцию и закрепленный в ней принцип разделения властей, уже однажды отказалось выполнять постановление Думы, содержащее предписания министерствам и ведомствам, и Дума с этим согласилась).

Замечание. То, что было сказано о характере законов государства в переходный период и о взаимоотношении между ветвями государственной власти, имеет в современной России аналогию и в пространстве бизнеса -- во взаимоотношениях внутри крупных акционерных компаний. В них тоже есть "законодательная власть" (собрание акционеров, Совет директоров). И она принимает решения ("законы"), которые по логике рыночных отношений должны безусловно исполняться, поскольку они есть воля собственника. На деле же эти решения воспринимаются и менеджментом ("исполнительная власть"), и акционерами ("граждане") компании всего лишь как мнение группы лиц. Как правило, лиц достаточно влиятельных, так что с их решением нельзя просто не считаться. Но можно и должно по возможности не выполнять, если оно противоречит собственным интересам. И такое поведение не преступно, а вполне соответствует нынешней деловой этике ("обычному праву").