От ЭОД - к ЭДО

На только что (10 июля 1998 г.) завершившейся 33 сессии UNCITRAL была проработана очередная версия Проекта Единообразных правил по электронной подписи (Draft Uniform Rules on Electronic Signatures) и оглашено Предложение Соединенных Штатов по Проекту Международной конвенции об электронных сделках (Draft International Convention On Electronic Transactions). Это дает повод взглянуть на работу, проделанную этой организацией за последние годы в разработке типового законодательства об электронном обмене данными, электронной торговле и электронной подписи.

Трек исследований и правовых инициатив UNCITRAL в смежных областях отслеживается по крайней мере с семнадцатой сессии (1984 г.). Самые важные из них:

• доклад "Правовые аспекты автоматической обработки данных" (1984 г.);
• доклад "Юридическая ценность компьютерных записей" (1985 г.);
• доклад "Предварительное исследование по правовым вопросам, касающимся составления контрактов электронным способом" (1990 г.);
• доклад "Электронный обмен данными" (1991 г.);
• проект Типового закона о правовых аспектах ЭОД (1994 г.);
• Типовой закон об электронной торговле (1996 г.);
• проекты Единообразных правил по электронной подписи (1997 и 1998 г.).

Достаточно рано (по крайней мере, к 1990 или 1991 г.) усилиями участников исследований и разработок UNCITRAL было выделено содержательное ядро проблематики, связанной с легитимизацией ЭОД, а позднее -- и ЭДО.

Легитимность (процессуальная допустимость и доказательственная сила) сообщений ЭОД и электронных документов была поставлена в соответствие легитимности традиционных документов, исполняемых "пером на бумаге", и в качестве принципа такого соответствия был сформулирован т.н. "принцип функциональной эквивалентности".

Рассматривалась "функциональная эквивалентность" атрибутов сообщений ЭОД по отношению к таким атрибутам традиционных сделок и документов, как:

• соблюдение письменной формы;
• наличие подписи(-ей) сторон(ы);
• подлинник документа

и некоторых других.

Принцип функциональной эквивалентности ("функционально-эквивалентный подход", "подход функциональной аналогичности") был сформулирован во Введении к Типовому закону о правовых аспектах ЭОД (1995 г.).

Согласно этой формулировке, подход функциональной эквивалентности

Рекомендуется

Как наиболее адекватно применить принцип функциональной эквивалентности к понятиям, вводимым российским законодательством? С чего начать?

Мы склонны согласиться с аргументацией Н.Соловяненко [<ссылка>] в том, что ключевым понятием является не "документ" а "сделка" ("сделка" достаточно четко определена в ГК РФ (ст. 153-154), а "документ" определяется лишь в законах, весьма далеких по области применения от коммерческого оборота), и, далее, понятие "формы сделки" (ст. 158-165).

Уместно обратить особое внимание на ст. 160-1, определяющую "простую письменную форму сделки" как соблюдаемую при совершении сделки

Таким образом, в качестве необходимых условий признания соблюдения письменной формы предписываются два условия:

(а) выражения содержания сделки в документе;

(б) наличие подписи (подписей).

Условие (а), по нашему мнению, не специфично для "бумажного" или "электронного" документа.

Условие (б) -- это первая точка, по отношению которой можно попытаться применить принцип функциональной эквивалентности.

В качестве прототипа конкретизации принципа функциональной эквивалентности (в терминах UNCITRAL) по отношению к такой сущности, как подпись, логично обратиться к новейшей редакции Проекта Единообразных правил по электронной подписи (ст. 1):

Мы остаемся в неопределенности относительно того, стоит ли вводить в России институт специфически "ненадежной" электронной подписи, поскольку:

• выгоды этого неясны,
• а отрицательные последствия очевидны: применение специфически "ненадежных" средств аутентификации/идентификации (таких, как ввод паролей, определенные типы биометрической идентификации и т.п.) вне специально оговоренных письменным соглашением сторон смогут юридически трактоваться как письменный акцепт, что существенно затруднит защиту законных прав "идентифицированных" таким образом лиц.

(Наш прогноз сводится к тому, что специфически "ненадежная" электронная подпись будет исключена из окончательной редакции Правил (и, соответственно, из Типового закона об электронной торговли, который эти Правила должны дополнить или модифицировать).)

Что касается "надежной" электронной подписи, то сформулированный в Проекте список требований к ней кажется предварительно приемлемым. Технологически им соответствует технологии т.н. "цифровой подписи", однако мы полагаем уместным не вводить техническую терминологию в окончательный текст законопроектов (солидаризуясь здесь с подходом "технологической нейтральности", предлагаемым американскими экспертами-участниками РГ UNCITRAL), а ограничиться списком критериев, подобным приведенному в Проекте.