Либертарианство и легитимность: ответ Хьюберту

Рэнди И. Барнетт (Randy E. Barnett) — профессор права в Бостонском университете. Профессор Барнетт выражает признательность Ральфу М. Бейдеру за весьма полезное обсуждение тезисов этого ответа.

---

Как явствует из рецензии Дж. Х. Хьюберта на мою книгу [рецензия Хьюберта была опубликована в весеннем выпуске «Journal of Libertarian Studies» за 2005 год, все указываемые далее без указания на автора страницы относятся к этой рецензии], он весьма высоко меня ценит. Тем сильнее его огорчает растрата мною талантов на разработку столь недостойных тем, как «Восстановление утраченной Конституции: презумпция свободы», характеризуемая им как «достойная сожаления пустая трата талантов глубокого ума Рэнди Барнетта» [p. 108]. И хотя я не согласен с рецензией Хьюберта по многим пунктам, в своем ответе я хотел бы заострить внимание на одном наиважнейшем аспекте непонимания Хьюбертом моего тезиса. Речь пойдет о концепции легитимности конституции, которую я развиваю и отстаиваю в своей книге.

Отчасти я сам виноват в этом непонимании. Хотя я был вполне готов к ошибочному восприятию со стороны некоторых либертарианцев, я все же не счел возможным достаточно подробно отнестись к этому вопросу по той простой причине, что книга была предназначена для более широкой публики. В связи с этим я искренне признателен г. Хьюберту за оглашение в печати этого ошибочного понимания, что дает мне возможность столь же публично исправить мои недочеты, — более того, не просто публично, но в журнале, где были опубликованы мои (тогда еще студента-юриста) первые работы по теории либертарианства [Barnett, 1977, 1978].

Подход к легитимности конституции, который я предлагаю в работе «Восстановление...», призван исправить то, что я считаю серьезным недостатком либертарианской политической теории. Среди радикальных либертарианцев современного либертарианского интеллектуального движения бытует единственная концепция политической легитимности: легитимности, основанной на согласии. Согласно этой концепции, 1) законодательная система, принятая с согласия подданных, легитимна, и 2) законодательная система, введенная без их согласия, нелегитимна. Поскольку государственные законодательные системы вводятся без согласия подданных, они нелегитимны по определению. Кроме отсутствия такого согласия, государственные законодательные системы нелегитимны еще и из-за притязания на монополизацию насилия, нарушающего естественные права.

До этого момента все в порядке, но дальше возникает проблема. Или, скорее, некое указание на скрытую проблему: в соответствии с данной теорией легитимности все государственные законодательные системы в равной степени нелегитимны. Почему? Да потому, что ни одна государственная законодательная система не введена с согласия; и все современные государства притязают на принудительную монополизацию насилия. Поскольку истинное согласие либо есть, либо его нет, им не может похвастаться ни одно государство и все государственные системы в равной мере притязают на принудительную монополизацию насилия, современная либертарианская теория не выдвигает критериев, позволяющих определить, какие государственные законодательные системы лучше.

И все же ни один либертарианец не станет всерьез утверждать, что по либертарианским основаниям нет никакой разницы между режимами нацистской Германии, Советского государства, Соединенных Штатов и так далее (назовите страну, в которой вам больше всего хочется жить). Вместе с тем, последовательно понимаемая либертарианская концепция легитимности, основанной исключительно на согласии, не дает оснований для концептуального различения всех этих государственных законодательных систем. Я употребил выражение «последовательно понимаемая» специально, поскольку классические либералы, равно как и некоторые их современные коллеги, рассуждали в попытке уйти от этой проблемы о различных степенях согласия граждан, отражаемых в демократических процессах. Тем не менее, я полностью согласен с Лисандером Спунером [Spooner, 1870] в том, что данная форма согласия является фикцией, — как раз по тем причинам, что я привожу в самом начале своей книги, в главе, заслужившей похвалу г. Хьюберта, за каковую похвалу я весьма ему признателен [Barnett, 2004, 11–31].

В ответ на этот претензию либертарианцу недостаточно просто сказать (как многие и сказали бы), что некоторые государственные системы хуже или лучше других потому, что они в большей или меньшей степени нарушают права. Несмотря на частичную справедливость этого утверждения, оно не учитывает одного важного момента, которому либертарианцы не склонны придавать должного значения, а именно, обязанности соблюдать закон. На эту многогранную тему я пишу в своей книге и других работах [Barnett, 2003], и возвращаться к анализу проблемы здесь было бы неуместным. В ходе своих рассуждений я прихожу к выводу, что возможно существование обязанности prima facie соблюдать закон, если право учреждается и вменяется с помощью процедур, дающих достаточную гарантию справедливости законов, навязываемых гражданам без их согласия. Иными словами, проблема повиновения закону, как оказывается, касается не того, насколько справедлив данный закон, а тех условий, при которых стоит вообще говорить о справедливости. Законы, принятые и реализуемые надлежащим образом, заслуживают уважения, в отличие от всех иных. Таким образом, существование обязанности prima facie соблюдать закон основано на надежности имеющихся процедур обеспечения гарантии справедливости законов.

Этот «разрыв» между справедливостью закона и обязанностью prima facie соблюдать закон, справедливость которого лишь вероятна (в силу способа его принятия и применения), дает шанс реализоваться давно назревшей необходимости уточнения основополагающей либертарианской теории. С точки зрения на легитимность конституции — точки зрения, которую я защищаю в своей книге — я продолжаю утверждать, что согласие, если оно действительно существует, может придать легитимность законодательной системе. [Но только prima facie. Согласие не сможет действенно придавать легитимность законодательной системе, если эта система отчуждает неотчуждаемые фундаментальные естественные права, на что я указываю и что отстаиваю в своей книге «Структура свободы: справедливость и власть закона» [Barnett, 1998].] Единодушное согласие с правлением является полным в негосударственных системах, таких как университеты, церкви, фирмы, кондоминиумы и т. п. Я также не приемлю возможности ослабления концепции согласия для учета различий режимов правления. Вместо этого я выдвигаю предположение о существовании второго пути к легитимности, помимо согласия: повышения степени защиты законодательной системой фундаментальных естественных прав тех, кому эта законодательная система была навязана без согласия. Чем лучше режим защищает права тех, кем он правит, тем выше его легитимность.

Этот ход предполагает введение в либертарианскую теорию различения между «справедливостью» и «легитимностью». И хотя я полагаю, что на самом деле это различение неявно входит в либертарианские убеждения, из недостаточной их эксплицированности проистекают путаница и ошибочные суждения. И к сожалению, некоторые из либертарианцев настолько привержены существующей концепции легитимности, основанной исключительно на согласии, что в конце концов приходят к выводу о равной предосудительности всех государственных законодательных систем.

Итак, различение состоит в следующем: в своей основе «справедливость» определяется фундаментальными естественными правами личности. Справедливость означает уважение и защиту этих прав; несправедливость означает их ограничение или нарушение. «Легитимность» же связана с тем, являются ли законы данной законодательной системы обязательными в сознании индивида. К легитимности ведут два пути. Первый — согласие, которое должно быть настоящим, а не фиктивным. Вторым путем — в отсутствии согласия — является повышение вероятности того, что данная законодательная система действует справедливо, в смысле уважения и защиты этих естественных прав. Даже при отсутствии согласия законодательная система может быть легитимной, если вероятность справедливости ее решений достаточно велика для того, чтобы о ней вообще имело смысл судить. Законодательная система, не основанная на согласии, является нелегитимной, если такая вероятность слишком мала.

Все это означает, что справедливость касается «материальных» прав, а легитимность — либо согласия, либо следования надлежащим процедурам. В частности, процедурам, которые в большей или меньшей степени защищают материальные права. Эти процедуры, в моем представлении, включают не только правила применения закона к отдельным лицам, но также процесс, в ходе которого принудительно навязываемые законы принимаются и толкуются. Вследствие этого верно, что чем выше степень защиты прав со стороны действующих процедур закона, тем выше шансы на справедливость действий конкретного режима и, соответственно, тем выше его легитимность.

О справедливости по-прежнему можно говорить, что она либо есть, либо ее нет. Действия, включая правоприменение, либо нарушают основополагающие естественные права, либо нет. Те, что нарушают — несправедливы, те, что не нарушают — справедливы. То же самое с согласием: оно либо есть, либо нет. Легитимность, напротив, имеет различные степени. Чем более надежно процедуры системы защищают права тех, кто не давал своего согласия на существование данной законодательной системы, тем выше ее легитимность. И наоборот, чем система менее надежна, тем ниже ее легитимность. И хотя большая часть сказанного находит объяснение в моей книге, я не обращался в ней к следствиям этой новой концепции легитимности для теории либертарианства. [Эта теория легитимности, возможно, не так уж нова, и для истории либертарианских идей имеет смысл остановиться на том, как она возникла. Все началось с важнейшей статьи Джорджа Смита [Smith, 1979а], в которой он отстаивает концепцию того, что он называет «процедурной справедливостью». Следует отметить, что я выступил с критикой статьи Смита (также на страницах этого журнала [Barnett, 1979]), но впоследствии его ответ меня переубедил [Smith, 1979б]. Эта дискуссия настолько повлияла на мои взгляды, что несколько лет назад я публично признал свою ошибку [Barnett, 1985, 71 n. 48]. Оставалась лишь та претензия, что выразись Джордж в своей статье столь же ясно и убедительно, как в ответе на мою критику, я не впал бы в это заблуждение и не стал бы спорить. В свое оправдание Джордж позднее сказал, что при формулировании своего тезиса он не учел возможности критики по предложенным мною основаниям, и поэтому только в ответ на нее развил свои положения.] Я хотел бы рассмотреть эти следствия сейчас.

Прежде всего, и это наиболее очевидно, процедурная концепция легитимности дает правовой критерий оценки относительной или сравнительной легитимности различных законодательных режимов. Какие-то режимы могут быть оценены по либертарианским основаниям выше, чем другие. Я считаю, что для либертарианской политической теории это значительный шаг.

Во-вторых, процедурная концепция легитимности не дает оснований для оправдания государственных законодательных систем как монополий. То есть, эта концепция никак не уменьшает несправедливости принудительной монополии на насилие, хотя она признает, что одна несправедливая принудительная монополия может быть лучше другой в защите прав личности, и, следовательно, — более легитимной. Иными словами, государственная законодательная система может в принципе быть (относительно) легитимной, коль скоро она действенно уважает и защищает права индивидов, которым она навязана, но в то же время она будет оставаться несправедливой, притязая на принудительную монополизацию насилия. [Я впервые использовал выражение «принудительная монополия на насилие» в работе [Barnett, 1985]. («Coercive monopoly of power», подразумевающая «1) единственную для каждой географической территории организацию, оказывающую услуги („монополия"), 2) занятую санкционированием применения силы („сила") и 3) сохраняющую свою монополию также посредством силы („принудительная")» [Barnett, 1985] — Прим. пер.) ]

В принципе, не основанная на согласии законодательная система может быть абсолютно справедлива в своих законах в том смысле, что эти законы никогда не нарушают права индивидов, которым они принудительно навязаны. Но даже законодательная система, которая была бы абсолютно справедлива в своем правоприменении, а следовательно, совершенно легитимна, будет тем не менее оставаться несправедливой, коль скоро она притязает на принудительную монополизацию насилия в целях обеспечения справедливости. Такое притязание нарушает естественное право свободы вступления в контрактные отношения, и в частности, право лица вступать в контрактные отношения с конкурирующими законодательными системами [Barnett, 1978, 238–83]. Кроме того, все государственные системы несправедливы, поскольку силой вынуждают платить за свои услуги. Тем самым они нарушают естественное право свободы от вступления в контрактные отношения, отбирая имущество лиц, которые не нарушили ничьих прав. [Неудачная попытка оправдать эти несправедливые действия стала фатальным изъяном теории морального оправдания минимального государства Роберта Нозика. См. [Barnett, 1977], а также [Rothbard, 1977; Childs, 1977]. ]

Когда г. Хьюберт отмечает, что я «ничего не говорю о том, каким образом государство может легитимно располагать монополией на применение силы и на предоставление защиты» [p. 105], он демонстрирует свое непонимание как моей идеи, так и моих доводов. Теперь уже должно быть совершенно понятно, что я не обращаюсь к этому вопросу, поскольку я продолжаю отрицать «легитимное право государства на подобную монополию», хотя сейчас я в данном контексте заменил бы слово «легитимное» на «справедливое».

Разумеется, в реальности многие государственные законодательные системы несправедливы во многих других аспектах, кроме притязания на несправедливую монополию и несправедливого перераспределения доходов подданных. Нельзя также сказать, что на практике несправедливость притязаний на принудительную монополизацию насилия никак не связана с иными нарушениями прав, совершаемыми государством в процессе реализации этих притязаний. И тем не менее, полезно было бы развести эти аспекты. Это позволит различать государственные законодательные системы по принципиальным либертарианским основаниям. Как я уже упоминал, все либертарианцы в своей повседневной жизни такое этическое различие проводят. Проблема заключается в либертарианской политической теории, которая до сих пор не давала объяснений этому различию.

Недостатки либертарианской теории имели весьма печальные последствия, заставляя отдельных убежденных либертарианцев строго придерживаться своей теории и вопреки здравому смыслу приравнивать относительно либеральные государственные законодательные системы к самым тираническим режимам. Не нужно далеко ходить за примером, ибо, если я не ошибаюсь, г. Хьюберт, предполагает, что демократическое конституционное правительство Ирака будет столь же нелегитимным, как и кровавый режим, который оно сменяет, на том только основании, что оно появилось в результате вмешательства «империи» Соединенных Штатов.

«Если легитимное правительство нуждается только в определенных «процедурных заверениях», значит нет ничего нелегитимного в любом правительстве, которое империя США устанавливает в любой точке мира — стоит лишь дать ему правильную конституцию (можно в карманном издании Института Катона)» [p. 109].

Хьюберт явно не различает легитимность той или иной законодательной системы и несправедливость ее принудительного внедрения. На самом деле, он также не учитывает возможности того, что легитимное (настолько, насколько оно защищает права индивидов, которым навязано) государство может быть основано на месте бывших тиранических режимов победителями в справедливой войне, как это, например, произошло в результате войны против Третьего Рейха или имперской Японии. [И хотя отдельные либертарианцы по хорошо известным мне причинам не примут подобных примеров, я бы хотел услышать их собственные примеры справедливой войны, или обоснование невозможности таковой.] Станет ли Хьюберт отрицать, что если бы Конституция США, правильно истолкованная и соблюдаемая, надежно обеспечивала бы права личности (что само по себе спорно), то существование подобной законодательной системы в любой части света было бы с точки зрения либертарианских принципов благом вне зависимости от того, как такая законодательная система установлена? В этом случае, какой принцип, с его точки зрения, может выразить ее превосходство?

Между внешней политикой и либертарианской правовой теорией существуют весьма непростые отношения, которые заслуживают более тщательного рассмотрения, чем то, которого они удостаивались в кругах либертарианцев-интеллектуалов. Но было бы ошибкой отождествлять вопрос легитимности существующей государственной законодательной системы и вопрос справедливости или несправедливости ее учреждения, как это делает Хьюберт. В конце концов, если либертарианцы правы в своем утверждении, что все государственные законодательные системы несправедливы в своих притязаниях на принудительную монополизацию насилия, отсутствие такого различения вновь приводит к неспособности различать лучшие и худшие, более и менее легитимные государственные законодательные системы, так как в природе всех государств укоренена несправедливость.

Это не просто серьезное моральное заблуждение. — В тех случаях, когда этот аргумент отстаивается публично (чего обычно не происходит), либертарианство оказывается сильно скомпрометированным. Либертарианцы и без того придерживаются взглядов, не способствующие их популярности, и было бы непростительно добавлять к этому убеждение, которое не только не популярно, но и не соответствует либертарианским основаниям.

Заключение

Я бы хотел прояснить и еще один Как пишет г. Хьюберт: «Господин Барнетт наивно полагает, что судьи более достойны доверия, чем прочие государственные чиновники» [p. 107]. Уверяю его, что я ничего подобного не думаю. Более того, в первом предложении своей книги я пишу: «Выполняй судьи свою работу, не было бы нужды писать эту книгу» [Barnett, 2004, 1]. Зачем бы мне тогда писать книгу о том, как судьям и прочим следует толковать Конституцию?

Стоит ли какой-либо интеллектуальный проект затраченных на него усилий и времени — вопрос личного выбора. Хьюберт критикует мой выбор как лишенный практического смысла, поскольку мои доводы никогда не будут услышаны законодателями, которые суть часть государственной машины, формируемая более откровенно политизированными ветвями власти [p. 107]. По его мнению, моя книга «рекомендует для достижения желаемых целей негодные средства» [p. 109]. В каком-то смысле я с ним согласен.

В части III моей предыдущей книги («Структура свободы») я привожу именно эти доводы против конституционных ограничений исполнительной власти. Там я утверждаю, что эта стратегия никак не согласуется с проблемой власти, которая на самом деле состоит из двух родственных проблем — проблемы ошибок правоприменения и проблемы злоупотреблений правоприменением. Я также утверждаю там, что проблему злоупотребления правоприменением можно успешнее всего решать с помощью принципа «полицентрического правового режима» — как раз той законодательной системы, которая так нравится г. Хьюберту. Следовательно, мы с ним сходимся и в представлении о наилучшем решении проблемы достижения справедливости в свободном обществе.

В своей новой книге, однако, я пишу о мире, в котором наилучшее решение невозможно, то есть о том мире, в котором мы с г. Хьюбертом, собственно, и живем. Итак, вопрос остается: стали бы Соединенные Штаты лучше по меркам либертарианства, если бы Конституция применялась буквально, а не так, как это делается сегодня, когда наиболее важные ее положения не работают именно потому, что ограничивают власть правительства? Я полагаю, что да, и подозреваю, что г. Хьюберт согласится. Но (помимо того, что он разделяет с большинством либертарианцев ошибочные взгляды на легитимность) он полагает, что такого никогда не произойдет.

Если уж предсказывать будущее, то я бы задался вопросом, что вероятнее: получение преимуществ полицентрической законодательной системы, к созданию которой мы оба стремимся, после упразднения государственных законодательных систем, или же постепенное движение в направлении все более надежной защиты свободы личности путем все более точного исполнения Конституции? Я полагаю, что разумные либертарианцы согласятся с тем, что второе, сулящее меньшие немедленные преимущества, является в то же время как более вероятным, так и более осуществимым. В конце концов, мы видим в реальном мире примеры того, что некоторые государственные законодательные системы лучше других защищают права личности. Задача состоит в том, чтобы развивать законодательную систему США в нужном направлении. Было бы желательно, чтобы эта стратегия разворачивалась по меньшей мере в двух направлениях, и в свете именно такой стратегии имеет смысл обращаться к двум моим книгам.

Остается единственный вопрос: как ускорить начало этого постепенного движения? На мой взгляд, этого можно добиться путем просвещения общества в отношении «утраченной Конституции». Ведь общество, как бы там ни было, благоговеет перед Конституцией. Таким образом, было бы весьма полезно дать ему более ясное представление о том, что же в ней на самом деле написано и каково ее предназначение. Я всерьез полагаю, что распространение понимания буквы Конституции в обществе может привести к ее возрождению, которое, пусть и не самым лучшим путем, приведет к более надежной защите прав личности, и тем самым сделает государственную законодательную систему более легитимной, чем сегодня.

Повышение уважения к правам личности, даже в рамках монополистической законодательной системы, также даст ощутимые результаты, делая тем самым более привлекательным развитие прав личности в областях, ныне подавленных монополией государства.

Если это так, постепенное совершенствование правовой защищенности создаст динамику, приближающую реализацию идеала полицентрической законодательной системы. Без сомнения, в краткосрочной перспективе уменьшение частоты нарушения прав личности со стороны законодательной системы США, если бы этого действительно удалось добиться, само по себе достойная цель для любого либертарианца. И с этим г. Хьюберт, как я вполне уверен, также не сможет не согласиться.

Литература

• Barnett, Randy E. 2004. Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty. Princeton, N.J.: Princeton University Press.
• Barnett, Randy E. 2004. 2003. "Constitutional Legitimacy." Columbia Law Review 103 (January): 111.
• Barnett, Randy E. 2004. 1998. The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law. Oxford: Oxford University Press.
• Barnett, Randy E. 2004. 1985. "Pursuing Justice in a Free Society: Part One—Power vs. Liberty." Criminal Justice Ethics 4 (Summer/Fall): 50.
• Barnett, Randy E. 2004. 1979. "’Justice Entrepreneurship in a Free Market’: Comment." Journal of Libertarian Studies 3 (Winter): 427.
• Barnett, Randy E. 2004. 1978. "Toward a Theory of Legal Naturalism." Journal of Libertarian Studies 2 (2): 97.
• Barnett, Randy E. 2004. 1977. "Whither Anarchy: Has Robert Nozick Justified the State?" Journal of Libertarian Studies 1 (Winter): 15.
• Childs, Roy A. 1977. "The Invisible Hand Strikes Back." Journal of Libertarian Studies 1 (Winter): 23.
• Huebert, J. H. 2005. Book review of Restoring the Lost Constitution: The Presumption of Liberty by Randy E. Barnett. Journal of Libertarian Studies 19, no. 2 (Spring): 103–10.
• Rothbard, Murray N. 1977. "Robert Nozick and the Immaculate Conception of the State." Journal of Libertarian Studies 1 (Winter): 45.
• Smith, George H. 1979а. "Justice Entrepreneurship in a Free Market." Journal of Libertarian Studies 3 (Winter): 427.
• Smith, George H.. 1979б. "Justice Entrepreneurship Revisited: A Reply to Critics."_ Journal of Libertarian Studies_ 3 (Winter): 453.
• Spooner, Lysander. 1870. No Treason, No. VI.: The Constitution of No Authority.